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DIREITO ADMINISTRATIVO I AULA 04 - PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. USO E ABUSO DE PODER ATENÇÃO: A presente ficha de leitura, não tem por finalidade dispensar a leitura das obras indicadas no plano de curso, todas as obras lá indicadas são obrigatórias e serviram de base à elaboração da presente ficha. Espero que com esta ficha, a leitura das obras seja facilitada, atingido um aprendizado mais profundo por parte de todos. Prof. Roberto Moreira e-mail: moreiraeadv@hotmail.com 1. INTRODUÇÃO A ordem jurídica confere aos agentes públicos certas prerrogativas para que estes, em nome do Estado, persigam a consecução dos fins públicos. Essas prerrogativas são conferidas por lei, exigem a observância dos princípios administrativos – moralidade, impessoalidade, razoabilidade, etc. – destinam-se ao atingimento do fim maior da Administração Pública: a satisfação do interesse público. Essas prerrogativas consubstanciam os chamados poderes do administrador público. Por outro lado, a lei impõe ao administrador público alguns deveres específicos e peculiares para que, ao agir em nome do Estado e em benefício do interesse público, execute bem a sua missão. São os chamados deveres administrativos. Os poderes e deveres do administrador público são atribuídos à autoridade para que ela possa remover, por ato próprio, as resistências particulares à satisfação do interesse público. Essa é a inafastável idéia: conceder à Administração Pública certas prerrogativas para a melhor satisfação dos interesses públicos. 1.2. Deveres do Administrador Público. Vejamos os principais deveres do administrador público: a) Poder-dever de agir: O poder-dever do administrador público é hoje pacificamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência. Significa dizer que o poder administrativo, por ser conferido à Administração para o atingimento do fim público, representa um dever de agir. Enquanto no Direito Privado o poder de agir é uma mera faculdade, no Direito Administrativo é uma imposição, um dever de agir para o agente público. Para a Administração Pública poder corresponde, ao mesmo tempo, a dever: é o chamado Poder-dever. Para o Administrador Público há inteira subordinação do poder em relação ao dever, tanto que aquele não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade específica. O poder do administrador público, revestindo ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Nem se compreenderia que uma autoridade pública - um Governador, p. ex. - abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando de praticar atos de seu dever funcional. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. A propósito, já proclamou o colendo TFR que "o vocábulo poder significa dever quando se trata de atribuições de autoridades administrativas". Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Dai por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito liquido e certo do interessado. Na lição do Professor Hely Lopes Meirelles, “se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da coletividade”. Para ilustrar a importância desse poder-dever da Administração Pública, podemos citar duas significativas decorrências: 1ª) os poderes administrativos são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares; 2ª) a omissão do agente, diante de situações que exigem sua atuação caracteriza abuso de poder, que poderá ensejar, até mesmo responsabilidade civil da Administração. b) Dever de Eficiência: Mostra-se presente na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa, no intuito de se imprimir à atuação do administrador público maior celeridade, perfeição, coordenação, técnica, controle, etc. É um dever imposto a todos os níveis da Administração Pública. É o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Cabe ressaltar que a EC 19/98 erigiu esse dever à categoria de princípio constitucional da Administração Pública (princípio da Eficiência, expresso no art. 37, caput), manifestando preocupação não só com a produtividade do servidor, mas também com o aperfeiçoamento de toda a máquina administrativa, por meio da criação de institutos e controles que permitam uma melhor avaliação do desempenho de seus órgãos, entidades e agentes. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o qual se objetivam os resultados, confrontam-se os desempenhos e se aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento. Assim, a verificação da eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativa do serviço, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na tríplice linha administrativa, econômica e técnica. Como corolários dessa nova postura adotada pelo texto constitucional, enfatizando o dever de eficiência, podemos citar a possibilidade de perda do cargo do servidor público estável em razão de insuficiência de desempenho; o estabelecimento, como condição para a aquisição da estabilidade, de avaliação especial de desempenho; a possibilidade de celebração de contrato de gestão entre o Poder Público e seus órgãos e entidades, visando a propiciar um maior controle dos resultados de suas atividades, etc. c) Dever de Probidade: Exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades, atue sempre em consonância com os princípios da moralidade e honestidade administrativa. Está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos. O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus administrador público está presente na nossa legislação administrativa, como também na Constituição da República, que pune a improbidade na Administração com sanções políticas, administrativas e penais, nos termos do seu Art. 37, §4º. Regulamentando esse importante dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 8429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, classificando-os em três grandes grupos: 1) os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; 2) os que geram prejuízo ao erário; e 3) os que ofendem os princípios da Administração Pública. d) Dever de Prestar Contas: É decorrência inafastável da função do administrador público, como gestor de bens e interesses alheios, da coletividade. È um dever inerente a qualquer agente que atue em nome do interesse público, alcançando não só os administradores públicos, mas toda e qualquer pessoa responsável por bens e valores públicos. Nas palavras do Professor Hely Lopes: “A regra é universal: que gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve prestar contas ao órgão competente para a fiscalização”. Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quemo exerce deverá prestar contas ao proprietário. No caso do administrador público, esse dever ainda se torna mais forte, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de um múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Dai o dever indeclinável de todo administrador público – do agente político ao simples funcionário - de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos Tribunais. A prestação de contas não se refere apenas ao dinheiro público, à gestão financeira, mas a todos os atos de governo e de administração. Nos Estados de Direito como o nosso, a Administração Pública deve obediência à lei em todas as suas manifestações. Até mesmo nas chamadas atividades discricionárias o administrador público fica sujeito às prescrições legais quanto à competência, finalidade e forma, só se movendo com liberdade na estreita faixa da conveniência e oportunidade administrativas. 1.3. Abuso de Poder. O poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização. Não é carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público. Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se a nulidade. O uso do poder é prerrogativa do administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. Portanto o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública. O uso do poder é lícito; o abuso, sempre ilícito. O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. Tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. O uso ilegal pode advir da incompetência do agente, do distanciamento da finalidade do ato ou, ainda, da sua execução equivocada. Dele seriam espécies: a) o excesso de poder: é quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. Colocando o Administrador na ilegalidade e até mesmo sendo enquadrado no crime de abuso de autoridade quando incide nas previsões penais da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais já asseguradas na Constituição (art. 5º). b) o desvio de finalidade ou de poder: há quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público, por exemplo, se a desapropriação é decretada não porque o bem imóvel do particular possui alguma utilidade social, mas para satisfazer ao desejo de seu proprietário (a lei fixa a finalidade, mas o ato dela se divorcia). Neste caso, os atos são ilegais necessariamente. O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilícito ou imoral - ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador. c) o abuso por irregular execução do ato: é quando o agente, embora competente, atua com abuso de autoridade. O ato jurídico não será necessariamente nulo, mas seu executor (que o fez de forma abusiva) responderá pela atuação ilegal (responsabilidade: civil, criminal e administrativa); e d) o silêncio administrativo: o silêncio administrativo (que retrata uma omissão indevida) também pode gerar a indevida violação de direitos e retratar, por fim, uma das espécies possíveis de abuso. O silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual do administrado ou de seus servidores, se sujeita à correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia. O mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX, e Lei n.º1.533/51), a ação popular (CF, art. 5º, LXXIII, e Lei n.º4.711/65) e a ação civil pública (Lei n.º7.347/85) podem questionar, judicialmente, os atos praticados com desvio e com abuso de poder. 2 PODERES ADMINISTRATIVOS 2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS. Os poderes são prerrogativas conferidas ao administrador público para a consecução dos fins públicos. Enfim, o agente público é investido de certos poderes para o desempenho de suas atribuições, visando sempre à satisfação dos interesses coletivos. Não se trata de regalias ou privilégios do administrador público, mas sim de atributos daquele que exerce função pública, para que possa bem desempenhá-la, em prol da coletividade. O uso desses poderes - segundo os termos e limites da lei, a moral da atividade administrativa, a finalidade e as exigências públicas - constitui atuação normal e legítima do administrador público. Hely Lopes Meirelles faz a distinção entre poder administrativo e poder político: os primeiros são instrumentos utilizados pela Administração e os segundos dizem respeito à organização constitucional (Poder Legislativo, Executivo e Judiciário). 2.2. PODER VINCULADO OU REGRADO. A administração não é liberta da absoluta influência da lei, significando que à vontade do legislador, ou seja, a especificação da lei, predomina sobre a vontade do administrador. A atividade administrativa será vinculada, assim, se o regramento legal impuser todas ou quase todas as exigências para a atuação, ordenando os elementos vinculados que são à competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto de forma impositiva e cogente, além de outros que a norma legal indicar. No exercício de um ato ou poder vinculado não será possível ao administrador público fazer apreciações pessoais, subjetivas. Sem a observância desses requisitos o ato é nulo, podendo ser assim declarado pela Administração ou pelo Judiciário. 2.3. PODER DISCRICIONÁRIO São aqueles cuja prática exige do administrador, por força da maneira como a lei regulou a matéria para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. São os conhecidos "Juízos de valores. É a liberdade na apreciação subjetiva do administrador público quanto à melhor maneira de proceder para correto atendimento à finalidade legal. Assim, como contraposto da atividade inteiramente vinculada à lei, há situações em que o legislador faz contemplar alguma liberdade para o administrador, concedendo-lhe a discricionariedade. O poder discricionário é exercido sempre que a atividade administrativa resultar da opção, permitida pela lei, realizada pelo administrador. Justifica-se o poder discricionário pela impossibilidade de o legislador prever todos os atos que a atividade administrativa exige, possibilitando-se ainda que o agente público possa tomar a melhor medida para atender ao interesse público no caso concreto. Não há discricionariedade absoluta. Importante ressaltar, todavia, que não existe arbitrariedade ou liberdade, mas margem de liberdade.Se uma lei prevê, por exemplo, a suspensão punitiva de uma atividade por um mínimo de 30 (trinta) e um máximo de 90 (noventa) dias, claro está que uma suspensão de 60 dias será puramente discricionária, sendo cabível aqui falar-se em utilização do poder discricionário, uma vez que foi utilizado o processo administrativo e o administrador público achou conveniente e oportuno aplicar tal sanção, antes respeitou o que preceitua a lei. Devemos sempre ter em mente que o ato discricionário ilegal poderá, como qualquer ato ilegal, ser anulado tanto pela Administração quanto pelo Judiciário. O que não pode ser apreciado pelo Judiciário (no exercício de sua função jurisdicional) é o mérito administrativo, que consiste justamente na atividade valorativa de oportunidade e conveniência que levou o administrador a praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites legais. Da mesma forma, entendendo a Administração inoportuno ou inconveniente o ato anteriormente praticado, poderá revogá-lo e, enfatize-se, somente pode revogar um ato quem o haja praticado. Por isso, aliás, devemos lembrar que o Poder Judiciário, e só ele, pode revogar os atos administrativos que ele próprio tenha praticado, o mesmo valendo para o Poder Legislativo, relativamente aos atos de sua autoria. Poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. São atitudes diversas: discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é a ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. Distinções importantes entre o Poder Vinculado e o Discricionário A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado à autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. 2.4. PODER HIERÁRQUICO (Princípio da Hierarquia) Hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos e agentes do Executivo. É o poder hierárquico que permite à Administração estabelecer tais relações, distribuindo as funções de seus órgãos e agentes conforme o escalonamento hierárquico. Como resultado do poder hierárquico, a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno. Do exercício do poder hierárquico decorrem as prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos, salvo quando manifestamente ilegais, hipótese em que para eles surge o dever de representar contra a ilegalidade, conforme, no caso dos servidores civis federais, preceitua a Lei nº 8112/90, art. 116, incisos IV e XII. Pelo poder-dever de fiscalização, compete ao superior estar permanentemente atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigilos sempre que se desviem da legalidade. A revisão hierárquica é a prerrogativa conferida ao superior para, de ofício ou mediante provocação do interessado, apreciar todos os aspectos de um ato de seu subordinado, no intuito de mantê-lo ou reformá-lo. A revisão hierárquica somente é possível enquanto o ato não tenha se tornado definitivo para a Administração, ou seja, enquanto não ocorrida a impropriamente chamada coisa julgada administrativa (irretratabilidade do ato nessa esfera), ou ainda não tenha gerado direito adquirido para o administrado. A delegação significa atribuir ao subordinado competência para a prática de ato que originariamente pertencia ao superior hierárquico. Somente podem ser delegados atos administrativos, não os atos políticos. Não são admitidas delegações de atribuições privativas (a sanção presidencial, o veto, a nomeação do procurador-geral da República: atos privativos do Presidente da República), assim como não se admite a recusa de funções delegadas (há dever de obediência), salvo se não permitida ou contrária à lei. Também não se admite a delegação de atribuições de um Poder a outro, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição (e. g., no caso da lei delegada). Ao delegante não caberá qualquer responsabilização pelo ato praticado (RDA, 96:77), visto que o delegado não age em nome do delegante, mas no exercício da competência que recebeu, e não se confunde com a delegação de atribuições de um Poder para outro, para a qual incide vedação constitucional. A delegação pode decorrer de portaria, decreto ou qualquer outro ato de efeitos internos. Por último, avocação consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execução de atribuições cometidas a seus subordinados. É medida excepcional, que só pode ser praticada diante de permissivo legal. A avocação de um ato ou de uma atribuição pode referir-se a uma função que pertencesse à competência originária do subordinado ou a uma função que tenha sido a ele delegada e que o superior entenda conveniente, em determinado caso concreto, exercê-la ele mesmo. A doutrina é unânime em afirmar que ela deve ser evitada, pois é causa de desorganização do normal funcionamento do serviço, além de representar um incontestável desprestígio para o servidor subordinado. A avocação desonera o subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato praticado pelo superior hierárquico. Só se deve adotar tal providência quando houver motivos relevantes para tanto, não podendo se dar quando a lei expressamente confere a atribuição a determinado órgão ou agente. A subordinação não deve ser confundida com a vinculação. A subordinação tem caráter interno, é estabelecida entre órgãos de uma mesma entidade, como decorrência do poder hierárquico. A vinculação, ao contrário, tem caráter externo e resulta do controle que as entidades estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exercem sobre as suas entidades da Administração Indireta. A relação entre uma Divisão e um Departamento no âmbito de um Ministério é de subordinação; a relação que liga a União a uma de suas autarquias é de vinculação. 2.5. PODER DISCIPLINAR De acordo com Maria Sylvia Zanella de Pietro, é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso dos que com ela contratam. Não abrange as sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia do Estado. No que diz respeito aos servidores públicos, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia. Perceba-se, em relação ao poder hierárquico, que o poder disciplinar é mais específico, direcionando-se tão- somente à atividade de punir ou não um agente público por infração funcional, enquanto aquele é mais amplo, dizendo respeito à organização, orientação e revisão de atos. Aspectos relevantes: - O poder disciplinar da Administração não se confunde com o poder punitivo do Estado, realizado através da Justiça Penal. - A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública. - A Lei 8.112/90, estabelece, em seu artigo 127, as seguintes espécies de penas disciplinares: 1) advertência; 2) suspensão; 3) demissão; 4) cassação da aposentadoria ou disponibilidade; 5) destituição de cargo em comissão e 6) destituição de função comissionada. - A punição disciplinar deverá ser precedida de apuração regular, com a garantia do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV), devendo ainda a imposição da penaser motivada. Comunicabilidade de instâncias - A punição disciplinar e a criminal têm fundamentos diversos e diversa é a natureza das penas. Em razão dessa autonomia, uma mesma infração pode dar ensejo a uma punição disciplinar e a punição penal, sem violação ao princípio do bis in idem, segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pela mesma falta disciplinar ou pelo mesmo crime. Sob a denominação de comunicabilidade de instâncias, comunicabilidade de juízos ou relação entre o juízo penal e o juízo administrativo, o Direito brasileiro estabelece regras para disciplinar a aplicação de penas, em decorrência de um mesmo fato, nas instâncias administrativa, penal e civil. Como regra geral as instâncias administrativa, penal e civil são independentes, sendo possível a punição, por um mesmo ato, nas três órbitas. É de se observar, no entanto, como exceção à regra, a possibilidade de repercussão da decisão penal na instância administrativa. Tal ocorre quando o juízo criminal, examinando o fato, concluir, com base no art. 386, inciso I e IV, do Código de Processo Penal, pela inexistência do fato ou afastar do acusado a autoria. Nessa hipótese, ocorrendo portanto a absolvição, a decisão repercute na órbita administrativa, impondo o afastamento da punição disciplinar. Di Pietro (2001/487) observa que quando o servidor foi condenado na órbita criminal, o juízo civil e a autoridade administrativa não podem decidir de forma contrária, uma vez que, nessa hipótese, houve decisão definitiva quanto ao fato e à autoria. O Estatuto dos Servidores Públicos Federais - Lei 8.112/90 - trata do tema no seu art. 126, estabelecendo que "a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria" É de se observar ainda o disposto na Súmula 18 do STF, segundo a qual, "pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público". 2.6. PODER REGULAMENTAR É a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. Está disciplinado no art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, que compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Características do regulamento, anotadas por Celso Antônio Bandeira de Melo: a) O regulamento provém do Executivo, enquanto que a Lei tem origem no Legislativo; b) A lei tem posição de supremacia sobre o regulamento; c) Só a lei inova a ordem jurídica; d) a lei é fonte primária do Direito, ao passo que o regulamento é fonte secundária, inferior. O Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 49, V). 2.6.1. Decretos ou regulamento de execução Os decretos de execução costumam ser definidos como regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei, concernentes à atuação da Administração, possibilitando a fiel execução da lei a que se referem. A Constituição de 1988 expressamente prevê a edição de regulamentos de execução em seu art. 84, IV. Segundo esse dispositivo, compete privativamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. É interessante notar que o parágrafo único desse artigo 84 enumera as competências passíveis de delegação pelo Presidente da República, não incluindo entre elas a expedição dos decretos ou regulamentos de execução. O decreto de execução deve restringir-se aos limites e ao conteúdo da lei, explicitando-o, detalhando seus dispositivos. 2.6.2. Decretos independentes ou autônomos Consoante o magistério de Carlos Mário da Silva Velloso, alguns sistemas constitucionais conferem ao Poder Executivo a prerrogativa de editar regulamentos como atos primários, diretamente derivados da Constituição. Esses atos seriam classificados como regulamentos independentes ou autônomos e se dividiriam em (a) externos, que contêm normas dirigidas aos cidadãos de modo geral; e (b) internos, que dizem respeito à organização, competência e funcionamento da Administração Pública. A Constituição expressamente prevê a edição de decretos como atos primários, diretamente hauridos de seu texto, independentemente de lei, consubstanciando a denominada "reserva de Administração" (matérias que somente podem ser reguladas por ato administrativo). Essa espécie de decreto autônomo é aquela a que se refere Velloso, e passou a fazer parte de nosso sistema constitucional, repita-se, a partir da EC 32/2001. Os decretos previstos nessa Emenda (art. 84, VI, da Constituição) são atos de efeitos internos, dispondo sobre a organização e o funcionamento da Administração e a extinção de cargos vagos, embora, indiretamente, tenham reflexos para os administrados em geral. É interessante registrar que, nos termos do parágrafo único do art. 84, essa competência para edição de decretos autônomos sobre as matérias previstas no inciso VI do mesmo artigo pode ser delegada a outras autoridades administrativas, como os Ministros de Estado. Desejamos enfatizar dois pontos que entendemos serem sobremodo relevantes. Primeiro, há a restrição do inciso VI do art. 84 da CF/88 para a edição de decretos autônomos. Segundo, essas matérias passam a estar submetidas à competência normativa privativa do Poder Executivo, ou seja, encontram-se sob a denominada "reserva de Administração", o que nos permite concluir que restou afastada a possibilidade de o Poder Legislativo disciplinar essas matérias. 2.6.3. Regulamento autorizado ou delegado A doutrina denomina regulamento autorizado (ou delegado) é ato administrativo secundário (deriva da lei, ato primário que o autoriza), que complementa disposições da lei em razão de expressa determinação, nela contida, para que o Poder Executivo assim o faça. Em síntese, é vedada a utilização do regulamento autorizado como substituto da atividade do legislador, ou mesmo da lei delegada, não podendo ele tratar de matérias reservadas à lei 2.7. PODER DE POLÍCIA O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, ao tratar dos fatos geradores das taxas, conceituou poder de polícia como “a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos." Uma conceituação mais concisa, da lavra de Hely Lopes Meirelles, nos ensina que "poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado". A Administração exerce o poder de polícia sobre todas as atividades que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. O poder de polícia é exercido por todas as esferas da Federação, sendo, em princípio, da competência da pessoa política que recebeu da Constituição a atribuição de regular aquela matéria, cujo adequado exercício deve ser pela mesma pessoa fiscalizado. Devemos, ainda, observar que os atos de polícia administrativa não deixam de ser atos administrativos e, portanto, submetem-se a todas as regras a estes pertinentes, bem como à possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário quanto à legalidade de sua edição e execução. Por último, devemos distinguir a polícia administrativada polícia de manutenção da ordem pública (polícia judiciária). A primeira incide sobre bens, direitos e atividades, enquanto a outra atua sobre as pessoas; a atuação da primeira esgota-se no âmbito da função administrativa, enquanto a polícia judiciária prepara a atuação da função jurisdicional penal; a polícia administrativa é exercida por órgãos administrativos de caráter fiscalizador, ao passo que a polícia judiciária é executada por órgãos de segurança (polícia civil ou militar). 2.7.1. Atributos A atuação administrativa é dotada, por vezes, de atributos que buscam garantir certeza de sua execução e verdadeira prevalência do interesse público. Podem ou não estar presentes, tudo dependerá da modelagem ofertada pela lei à atuação administrativa. São três: 1) discricionariedade: a lei concede ao administrador a possibilidade de decidir o momento e as circunstâncias para o exercício da atividade - concede-lhe oportunidade e conveniência a seu juízo; 2) auto-executoriedade: o ato será executado diretamente pela Administração, não carecendo de provimento judicial para tornar-se apto; e 3) coercibilidade: ao particular a decisão administrativa sempre será cogente, obrigatória, admitindo o emprego de força para seu cumprimento. A fiscalização exercida pela Prefeitura Municipal em bares e restaurantes, por exemplo, decorre do exercício do poder de polícia. Fácil conhecer os atributos mencionados: a autoridade decide a ocasião, a oportunidade para a fiscalização, não havendo previsão legal para que ocorra naquela data e horário (há discricionariedade). Da fiscalização poderá resultar a apreensão de mercadorias impróprias para o consumo humano, e ela será executada pela Administração (auto-executoriedade), sendo obrigatória para o particular (coercibilidade). Nem se concebe tenha o fiscal de buscar mandado judicial para apreender o produto impróprio para o consumo ou permitir ao particular que continue a comerciá-lo até que obtida a ordem judicial (são os atributos da auto- executoriedade e da coercibilidade que garantem a certeza de cumprimento da decisão). Mas o particular poderá a qualquer tempo questionar a atuação da Administração, normalmente o fazendo por mandado de segurança com pedido liminar. 2.7.2. Sanções As sanções são, exemplificativamente, a multa (dependente do Judiciário para a sua execução), a apreensão de bens, de mercadorias, o fechamento de estabelecimento, a proibição de fabricação, a inutilização de gêneros etc. 2.7.3. Alvarás de licença e Autorização O alvará constitui gênero do qual são espécies o alvará de licença e o alvará de autorização. A licença é definitiva, não pode ser negada ou recusada pela Administração sempre que o particular preencher todos os requisitos para a sua obtenção, como ocorre para a licença de funcionamento de bares e restaurantes; licença para construir; ou para a licença para o exercício de atividade profissional. O particular, ante a recusa ou omissão da Administração, pode valer-se do mandado de segurança para assegurar respeito a seu direito líquido e certo. A autorização é precária, porém, é discricionária e por isso pode ser negada ou recusada, assim como invalidada a qualquer tempo pela Administração, como ocorre na autorização para portar arma de fogo deferida ao particular ou para pesca amadora. O alvará pode ser anulado (por ilegalidade na sua concessão), revogado (por conveniência e oportunidade) ou cassado (por ilegalidade na sua execução). Assim, será invalidado por culpa do particular (cassação), em razão do interesse da Administração (revogação) e por ilegalidade (anulação). 2.7.4. Limites do Poder de Polícia Ainda que dotada de discricionariedade, a atuação administrativa jamais pode divorciar-se da lei e dos fins por ela propostos. Resulta disso que o exercício do poder de polícia encontra seus limites em seu próprio fundamento, qual seja, condicionar o exercício de direitos individuais em benefício do interesse da coletividade. Do poder de polícia não pode decorrer a concessão de vantagens pessoais ou a imposição de prejuízos dissociados do atendimento do interesse público. Por isso, há mister da observância da necessidade, proporcionalidade e adequação (eficácia), que constituem limites do poder de polícia.
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