POS POSITIVISMO

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UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZ
GRAMILLE SANTOS SILVA
PÓS-POSITIVISMO E A NOVA INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL
ILHÉUS - BAHIA
2018
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZ
GRAMILLE SANTOS SILVA
PÓS-POSITIVISMO E A NOVA INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL
Resumo para obtenção de nota na disciplina de Introdução ao Estudo do Direito do Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade Estadual de Santa Cruz.
 Área do conhecimento: Direito
 Prof.: Dr. Helvécio Giudice de Argôllo
ILHÉUS - BAHIA
2018
1 INTRODUÇÃO
O estudo do pós-positivismo jurídico apresenta-se como de grande importância para acadêmicos e operadores do direito, sobretudo por não se tratar análise de conceitos históricos, mas sim a compreensão do direito contemporâneo, cuja aplicação e dinâmica ainda se verifica em ascensão. 
Inicialmente, apresentamos uma pré-compreensão do tema, constatando a influência recebida e prestada pelo direito na sociedade pós-moderna, bem como a assimilação de conceitos aparentemente antagônicos do positivismo e do jusnaturalismo jurídicos tradicionais, verificáveis pelo o estudo das bases teóricas e filosóficas do pós-positivismo. 
 A análise do uso de regras e princípios pelo julgador, a abertura de diversas possibilidades de solução de um caso concreto pela teoria da argumentação, a reaproximação do direito com a moral, também dá espaço à crítica sobre a sua validade para a segurança jurídica, sobretudo num país com pluralismo politico, sociocultural e jurídico como o Brasil. 
Desenvolvemos também uma análise dos mais relevantes princípios constitucionais assimilados pelo ordenamento jurídico brasileiro, com exemplificações da sua aplicação em importantes julgados. 
Ao final, proferimos uma breve análise sobre a nossa impressão dos conceitos pós-positivistas e fatores positivos e negativos da sua plena aplicação.
2 PÓS-POSITIVISMO E A NOVA INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL
Para compreensão das mudanças e singularidades do direito pós-positivista, característico dos tempos atuais, faz-se necessária uma pré-compreensão da vida pós-moderna, afinal: 
A interpretação dos fenômenos políticos e jurídicos não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as circunstâncias do intérprete, o imaginário de cada um. (BARROSO, 2009 p. 304)
Fatores como a desconstrução de alguns conceitos e dogmas tradicionais, a não superação da desigualdade social do desemprego e do subemprego, a crescente competição no mercado de trabalho, a desilusão com as experiências socialistas, preferência do Estado pela política do lucro e da competitividade, aliados fenômenos como globalização, facilidade na comunicação e intensificação do conhecimento formam uma sociedade assinalada por complexidades, relativismo e incertezas, ou conforme o sociólogo Zygmunt Bauman, por um modernismo liquido, marcado pelo derretimento dos parâmetros sociais modernos, sem uma reconstrução de paramentos sólidos, gerando uma vida caracterizada pela vulnerabilidade e fluidez, incapaz de manter a mesma identidade por muito tempo:
Ser moderno passou a significar, como significa hoje em dia, ser incapaz de parar e ainda menos capaz de ficar parado. Movemo-nos e continuaremos a nos mover não tanto pelo "adiamento da satisfação' como sugeriu Max Weber, mas por causa da impossibilidade de atingir a satisfação: o horizonte da satisfação, a linha de chegada do esforço e o momento da auto-congratulação tranquila movem-se rápido demais. A consumação está sempre no futuro, e os objetivos perdem sua atração e potencial de satisfação no momento de sua realização, se não antes. Ser moderno significa estar sempre à frente de si mesmo, num estado de constante transgressão[...]. (BAUMAN, 2009, p. 37)
Consequentemente, tais conceitos influenciam o direito, no qual se verifica, pelas desilusões pretéritas, que a lei caiu no desprestígio. Como salienta Barroso (p. 306) “As fórmulas abstratas da lei e a discrição judicial já não trazem todas as respostas”. O paradigma jurídico transfere-se então para o caso concreto, para a melhor solução, singular ao problema a ser resolvido.
Nesse contexto, a razão, a necessidade de convencimento, ainda se faz bastante necessária, embora, não num conceito idealista, identificada como o caminho da justiça, como o domínio da inteligência sobre os instintos, interesses e paixões, mas num conceito realista, afinal, como pós-marxistas e pós-freudianos, os pós-positivistas (pós-modernos) assimilaram que o pensamento humana é influenciado também pela ideologia e pelo inconsciente.
Assim, a neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a ser apreciada, isento das influenciais pessoais e sociais, é tida como uma ficção, sendo, portanto, desejável um interprete consciente, que tenha percepção das suas ideologias e pessoalidades, e com autocrítica e autoconhecimento atue de forma racional e com a neutralidade possível.
Tem-se também a noção de que o conhecimento jurídico não se obriga a uma objetividade. Tudo está sujeito a uma interpretação. “A objetividade possível do direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece”. (BARROSO, p. 309), na qual a variação de interpretações se dá pela discricionariedade atribuída pela norma ao interprete, pela pluralidade de significados das palavras e pela existência de normas contrapostas, melhor aplicável ao caso concreto.
Nesse contexto, o pós-positivismo jurídico emana com seus acertos e desacertos, distinguindo regras e princípios, e sempre levando estes em consideração, buscando se fazer justiça.
3 ALGUMAS BASES TEÓRICAS
A dogmática jurídica tradicional e sua superação
O Direito é uma invenção humana, um fenômeno histórico e cultural, concebido como técnica de solução de conflitos e instrumento de pacificação social, ele é um fenômeno que surgiu com a família jurídica romano-germânica e se desenvolveu em torno das relações privadas, com o direito civil no centro do sistema.
Já no Estado moderno que surge no século XVI, ao final da Idade Média, sobre as ruínas do feudalismo e fundado no direito divino dos reis, momento da passagem do Estado absolutista para o Estado liberal, o Direito incorpora o jusnaturalismo racionalista dos séculos XVII e XVIII, que impulsionaram as revoluções francesa e americana. Por fim, O Direito moderno, consolida-se no século XIX influenciado pelo positivismo (KELSEN, et. al. 1979)
O estudo do Direito não deve se reduzir a apenas um inventário, nem se limitar a erguer e revolver os antecedentes históricos das instituições ora vigentes; devendo então explicar-se, não pela volta às antiguidades jurídicas, mas pelo fato de constituir o "único caminho para a compreensão da essência do Direito'' na sua atual conjuntura (PEREZ- PRENDEZ, ARRACO et. al.1978).
Para (Kelsen et. al. 1979) por influência do positivismo a lei passa a ser vista como expressão superior da razão. O Estado é a fonte única do poder e do Direito. O sistema jurídico é completo e auto-suficiente. Separado da filosofia do direito por incisão profunda, a dogmática jurídica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento positivo, sem qualquer reflexão sobre seu próprio saber e seus fundamentos de legitimidade.
O juiz - la bouche qui prononce les paroles de la loil (a boca que pronuncia as palavras da lei); seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força, nem o rigor” - é um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei. Refém da separação de Poderes, não lhe cabe qualquer papel criativo obrigado a respeitar limpa e crua a letra da lei.
Tendo como principais características do Direito na perspectiva clássica: 
caráter científico; emprego da lógica formal; pretensão decompletude; pureza científica; racionalidade da lei e neutralidade do intérprete.
Tudo isso de forma estática e diante da imagem da deusa Têmis, vendada, balança na mão, símbolo de muitas gerações, o direito parece produzir ordem e justiça, com equilíbrio e igualdade ou talvez não.
A teoria crítica do direito
Segundo (Max, Angel et. al.2vs.1961) Sob a designação de teoria crítica do direito, abriga-se um conjunto de movimentos e de ideias que questionam o saber jurídico tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade, completude. Funda-se na constatação de que o Direito não lida com fenômenos que se ordenem independentemente da atuação do sujeito, seja o legislador, o juiz ou o jurista. A teoria crítica preconiza a atuação concreta, a militância do operador jurídico, à vista da concepção de que o papel do conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas também a sua transformação. O pensamento crítico teve expressão na produção acadêmica de diversos países, notadamente nas décadas de 70 e 80. 
Na França, procurou-se atribuir caráter científico ao Direito, mas uma ciência de base marxista, que seria a única ciência verdadeira; Na Alemanha, a denominada Escola de Frankfurt lançara algumas das bases da teoria crítica, questionando o postulado positivista da separação entre ciência e ética, completando a elaboração de duas categorias nucleares; No Brasil, a teoria crítica do direito compartilhou dos mesmos fundamentos filosóficos que a inspiraram em sua matriz europeia, tendo se manifestado em diferentes vertentes de pensamento: epistemológico, sociológico, semiológico, psicanalítico e teoria crítica da sociedade. Todas elas tinham como ponto comum a denúncia do Direito como instância de poder e instrumento de dominação de classe, enfatizando o papel da ideologia na ocultação e legitimação dessas relações.
 O pensamento crítico no país alçou voos de qualidade e prestou inestimável contribuição científica. Mas não foi um sucesso de público. Além da hegemonia quase absoluta da dogmática convencional - beneficiária da tradição e da inércia, a teoria crítica conviveu, também, com um inimigo poderoso, a ditadura militar e seu arsenal de violência institucional, censura e dissimulação. A atitude filosófica em relação à ordem jurídica era afetada pela existência de uma legalidade paralela - dos atos institucionais e da segurança nacional - que, frequentemente, desbordava para um Estado de fato.
Porém, dentro de uma visão histórica mais ampla, é impossível desconsiderar a influência decisiva que a teoria crítica teve no surgimento de uma geração menos dogmática, mais permeável a outros conhecimentos teóricos e sem os mesmos compromissos. A teoria crítica deve ser vista, nesse início de século, na mesma perspectiva que a teoria marxista: apesar de seu refluxo na quadra atual, sobretudo após os eventos desencadeados a partir de 1989, conserva as honras de ter modificado e elevado o patamar do conhecimento convencional.
A redemocratização no Brasil impulsionou uma volta ao Direito. É certo que já não se alimenta a crença de que a lei seja "a expressão da vontade geral institucionalizada" e se reconhece que, frequentemente, estará a serviço de interesses, e não da razão. Mas ainda assim ela significa um avanço histórico.
4 ALGUMAS BASES FILOSÓFICAS
 A Ascensão e Decadência Do Jusnaturalismo	
O jusnaturalismo é uma corrente jurídico-filosófica que objetiva questionar a validade das normas e as julgam válidas por ser justo, caso contrário não deve haver validade; além de defender a um direito não positivado, que se legitima por uma ética eminente, e encontra validade em si mesmo; tratando-se assim do direito natural, onde todos os princípios, normas e direitos que se têm como ideia universal e imutável de justiça é independente da vontade humana. Desta forma, as leis que compõem o jusnaturalismo são julgadas como imutáveis, universais, atemporais e invioláveis, já que estão contidas na natureza do ser humano. Em suma, o Direito Natural está baseado na razoabilidade, sendo este regulado nos princípios da moral, ética, equidade entre todos os indivíduos, garantindo a liberdade. Este assume relevância no processo de transição da Idade Média para a modernidade, no sentido de desconstruir o sistema teocêntrico dogmático predominante neste período.
Após a Revolução Francesa e Americana, surge um novo padrão jurídico, no qual as codificações, responsáveis pelas tendências de interpretar os fatos e as normas postas, iniciam um processo de farsa do direito natural, incorrendo em sua gradativa perca de espaço. O século XIX marca a despótica do positivismo.
A Ascensão e Decadência Do Positivismo Jurídico
Para a compreensão do que é o positivismo jurídico, se faz necessário uma sucinta análise do positivismo filosófico, já que um é a derivação teórica do outro. Caracterizam-se como teses do positivismo filosófico: a objetividade do conhecimento científico e o culto à ciência como única fonte de verdade.
O positivismo jurídico é representado por Hans Kelsen, que faz uma vinculação do positivismo filosófico para a norma jurídica, ou seja, enfatiza a busca pela objetividade científica e a observação da realidade social, não havendo a preocupação com a moral e com valores transcendentes. Em tal corrente destaca-se: a aproximação do Direito com a norma; a preponderância do Estado; a completude do ordenamento jurídico inexistindo possíveis lacunas e o formalismo:
Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século XX, a decadência do positivismo é emblematicamente associada á derrota do fascismo na Itália e Do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. [...] Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente de valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, não tinha aceitação no pensamento esclarecido. (BARROSO, 2009, p. 327)
Portanto, a crise do positivismo se deu principalmente após a Segunda Guerra Mundial, perante aos terríveis sistemas políticos que se fixaram, legitimados por tal corrente teórica. O fetiche da lei e o legalismo acrítico serviram de disfarce ao autoritarismo que legitimava qualquer ordem estabelecida. 
Pós-positivismo e a Normatividade Dos Princípios
A superação histórica do Jusnaturalismo e o fracasso politico do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O Pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. (BARROSO, 2009, p. 327)
O direito a partir do século XX ultrapassava o positivismo jurídico. A aproximação entre o Direito e as normas e a sua rígida separação da ética não era coerente à situação contemporânea e as transformações da sociedade. De um lado, o discurso científico estava intrínseco no Direito. Por outro, os aplicadores questionavam os fundamentos vagos, abstratos e metafísicos das normas. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com a finalidade da desconstrução, mas com a superação do conhecimento convencional.
O constitucionalismo moderno possibilitou, assim, a retomada dos valores, fazendo uma aproximação entre o Direito e a Ética, em suma a restabelecer a relação entre valores e princípios, regras e teoria dos direitos fundamentais, e para tal fim, valoriza os princípios e sua interposição nos textos constitucionais, para que ocorra o reconhecimento da sua normatividade pela ordem jurídica.
A dogmática moderna condiciona as normas em geral e as normas constitucionais em duas grandes categorias diversas: Os princípios e as regras.
As regras incidem sobre os fatosde modo direto e automático, com incidência restrita às situações especificas as quais se dirigem. Já os princípios revelam maior carga valorativa. Condensam valores, dando unidade ao sistema e condicionando a atividade do interprete. Baseados por fundamentos éticos representam caminhos a serem seguidos pelos juristas. Em caso de colisão de princípios, a circunspeção é o método utilizado para saná-lo. Esta não consiste na eliminação de princípios diante de um fato, mas sim na análise de ambos frente ao caso em evidencia, para que, por meio de uma interpretação rigorosa do mesmo, se determine qual deles deve prevalecer.
Destaca-se o princípio da razoabilidade e o da dignidade da pessoa humana como princípios que despontaram no Brasil. O princípio da razoabilidade envolve a limitação da discricionariedade legislativa e administrativa, permitindo ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos. O princípio da dignidade da pessoa humana envolve a segurança à integridade humana, o que envolve a liberdade e as condições materiais de subsistência.
Sendo assim, a perspectiva pós-positivista influenciou decisivamente a formação de uma moderna hermenêutica constitucional. Do ponto de vista sistemático do Direito, o problema concreto a ser resolvido passou a ser questionada pelo sistema normativo, para a formulação da solução adequada, solução essa que deve fundamentar-se em uma linha de argumentação apta e racional que não elimine o conjunto, se restringindo antes a somente os juristas, mas a comunidade como um todo, superando assim o legalismo arbitrário.
 A ascensão científica e política do direito constitucional no Brasil
Segundo (Barroso, 2001) direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. Do ponto de vista de sua elaboração científica e da prática jurisprudencial, duas mudanças de paradigma deram-lhe nova dimensão: a) o compromisso com a efetividade de suas normas e b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional transformações redefiniram a posição da Constituição na ordem jurídica brasileira. De fato, nas últimas décadas, o Código Civil foi perdendo sua posição de preeminência, mesmo no âmbito das relações privadas, onde se formaram diversos micros sistemas (consumidor, criança e adolescente, locações, direito de família).
Progressivamente, foi se consumando no Brasil um fenômeno anteriormente verificado na Alemanha, após a Segunda Guerra: a passagem da Lei Fundamental para o centro do sistema.
A Constituição passa a ser, assim, não apenas um sistema em si - com a sua ordem, unidade e harmonia - mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados.
A ascensão científica e política do direito constitucional brasileiro é contemporânea da reconstitucionalização do país com a Carta de 1988, em uma intensa relação de causa e efeito. A Assembleia Constituinte foi cenário de ampla participação da sociedade civil, que permanecera alijada do processo político por mais de duas décadas. O produto final de seu trabalho foi heterogêneo.
A Constituição de 1988 não é a Carta da nossa maturidade institucional, mas das nossas circunstâncias, é nossa primeira Constituição verdadeiramente normativa e, a despeito da compulsão reformadora que abala a integridade de seu texto, vem consolidando um inédito sentimento constitucional (BARROSO, 2001).
Assim impera a ideologia da desigualdade, desigualdade econômica, que se materializa no abismo entre os que têm e os que não têm, com a consequente dificuldade de se estabelecer um projeto comum de sociedade. Desigualdade política, que faz com que importantes opções de políticas públicas atendam prioritariamente aos setores que detêm força eleitoral e parlamentar, mesmo quando já sejam os mais favorecidos. Desigualdade filosófica: o vício nacional de buscar o privilégio em vez do direito, aliado à incapacidade de perceber
o outro, o próximo.
Em segundo lugar, enfraquece e adia o projeto da democratização mais profunda da sociedade brasileira a corrupção disseminada e institucionalizada. Nem sempre a do dinheiro, mas também a do favor político e a da amizade. No sistema eleitoral, a maldição dos financiamentos eleitorais e as relações promíscuas que engendram.
No sistema orçamentário, o estigma insuperado do fisiologismo e das negociações de balcão nas votações no âmbito do Congresso. No sistema tributário, a cultura da sonegação, estimulada pela voracidade fiscal e por esquemas quase formais de extorsão e composição. No sistema de segurança pública, profissionais mal pagos, mal treinados, vizinhos de porta daqueles a quem deviam policiar, envolvem-se endemicamente com a criminalidade e a venda de proteção (BOBBIO, MATUCCI, PEPINO, et. al. 1986).
Síntese das ideias desenvolvidas 
Ao final da exposição dos fatos, podemos sintetiza-los da seguinte maneira:
O constitucionalismo foi o projeto político vitorioso ao final do milênio. A proposta do minimalismo constitucional, que procura destituir a Lei Maior de sua dimensão política e axiológica, para reservar-lhe um papel puramente procedimental, não é compatível com as conquistas do processo civilizatório;
A dogmática jurídica tradicional desenvolveu-se sob o mito da objetividade do Direito e o da neutralidade do intérprete. Coube à teoria crítica desfazer muitas das ilusões positivistas do Direito, enfatizando seu caráter ideológico e o papel que desempenha como instrumento de dominação econômica e social, disfarçada por uma linguagem que a faz parecer natural e justa;
O pós-positivismo identifica um conjunto de ideias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Com ele, a discussão ética volta ao Direito;
 O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide como processo de redemocratização e reconstitucionalização do país, foi fruto de duas mudanças de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da força normativa da Constituição; b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional, baseada em novos métodos hermenêuticos e na sistematização de princípios específicos de interpretação constitucional;
 O direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e limites.
A correção de vicissitudes crônicas da vida nacional, como a ideologia da desigualdade e a corrupção institucional, depende antes da superação histórica e política dos ciclos do atraso, do que de normas jurídicas. Com isso percebe-se que o aprofundamento democrático no Brasil está subordinado ao resgate de valores éticos, ao exercício da cidadania e a um projeto generoso e inclusivo de país.
5 A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
O método clássico de interpretação constitucional, que se processa pela aplicação de regras e pela hermenêutica, continua relevante na nova interpretação jurídica, mas nem sempre é suficiente pela limitação da subsunção – pura aplicação da lei sem que o jurista faça as devidas ponderações. A nova interpretação constitucional busca o exame dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realizados, assim determinando o sentido da norma para produzir a solução mais adequada para o problema em questão. A norma, portanto, não desfruta da onipotência de outros tempos, tendo em vista a ascensão e posterior queda do direito natural (jusnaturalismo), o surgimento do positivismo filosófico pós Segunda Guerra Mundial e do pós-positivismo:
Uma constituição baseada apenas em princípios aos quais se atribuísse plena força normativa poderia favorecer o arbítrio judicial, ao conferir umpoder amplo demais ao seu intérprete. [...] Num sistema jurídico aparelhado com mecanismos de controle de constitucionalidade das leis, como o brasileiro, uma Constituição exclusivamente principiológica seria uma ameaça à democracia, pois o parâmetro para aferição da validade dos atos legislativos tornar-se-ia excessivamente fluido e dependente da ideologia e das idiossincrasias dos juízes constitucionais (SARMENTO; SOUZA NETO, 2013, p. 388).
A construção da normatividade e da efetividade do pós-positivismo depende da relação entre valores, princípios e regras, da ponderação e argumentação do jurista – esta última bem embasada na teoria da argumentação. 
As normas em geral e as normas constitucionais enquadram-se em duas grandes categorias: os princípios e as regras. As regras são mais objetivas, atuam de modo direto e automático, traçam condutas, tem processo de racionalização simples e incidem sobre o caso concreto pelo mecanismo da subsunção – referem-se à segurança jurídica. Quanto aos princípios, estes têm abordagem mais ampla, maior teor de abstração por ser um conteúdo axiológico, incidem sobre uma pluralidade de situações e possuem tensão dialética ao apontar direções diversas – objetivam a realização da justiça do caso concreto. Para Alexy “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.” (ALEXY, 2008, p. 90).
A aplicação dos princípios, a exemplo de “dignidade da pessoa humana” e dos seus valores implícitos tais como isonomia, moralidade e eficiência, se dá por meio da ponderação do jurista. Neste caso, a regra concreta deve incidir sobre o conjunto de fatos, num balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas a fim de gerar uma conclusão ou solução para o problema em questão. Contudo, a avaliação do jurista possui caráter subjetivo que deve ser amenizado pela sua argumentação, o que deve conferir legitimidade às suas decisões. Desta forma, existem decisões opostas quanto a uma mesma matéria e a teoria da argumentação apresenta três parâmetros de controle da argumentação: os fundamentos normativos da decisão – preservando seu caráter jurídico mais do que o lógico ou moral; a possibilidade de universalização dos critérios adotados pela decisão – sua aplicação como regra geral para situações semelhantes; e o composto de dois princípios: princípios instrumentais ou específicos de interpretação constitucional e os princípios materiais de carga ideológica, axiológica e finalística da ordem constitucional. Segundo aponta Barcellos (2008, p. 55):
“[...] a ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês ‘hard cases’), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo – incidindo sobre premissa menor – fatos – e produzindo como consequência a aplicação da norma ao caso concreto. O que ocorre comumente nos casos difíceis, porém, é que convivem, postulando aplicação, diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam soluções normativas diversas e muitas vezes contraditórias. A subsunção não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso”
Mas, como verificar a validade de uma argumentação? Por que são levados em conta alguns critérios em detrimento de outros? Que normas são mais pertinentes em cada caso? Estes são os problemas que têm ocupado os estudiosos de argumentação jurídica atualmente. 
6 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Princípios instrumentais de interpretação constitucional
Para Barroso, “A Constituição é dotada de superlegalidade, de superioridade jurídica em relação às demais norma do ordenamento. Tal Característica faz dela um parâmetro de validade, o paradigma pelo qual pelo qual se afere a compatibilidade de uma norma como o sistema como um todo.” (2009, p. 371).
Assim, as normas constitucionais são normas jurídicas e, em razão disso, sua interpretação serve-se dos conceitos e elementos clássicos da interpretação geral. No entanto, as normas constitucionais apresentam determinadas especificidades que as tornam únicas, tais como: superioridade jurídica; a natureza da linguagem; conteúdo específico; caráter político. Segundo aponta Barroso (2009, p. 372):
“Os princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta. Nenhum deles encontra-se expresso no texto da Constituição, mas são reconhecidos pacificamente pela doutrina e pela jurisprudência.”
Em virtude disso, foram desenvolvidas categorias doutrinárias próprias, identificadas como princípios instrumentais de interpretação constitucional. Veremos a seguir a sistematização destes princípios: 
 I - Princípio da supremacia da Constituição
Por ser a Constituição a norma suprema, os atos dos poderes públicos só serão válidos se estiverem em conformidade com a mesma. Desta maneira, toda a interpretação normativa deve apresentar como pressuposto a supremacia jurídica e axiológica da Constituição.
 II - Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público
Este princípio trata de derivação do princípio da “Separação de Poderes”, o qual determina a especialização funcional para cada um dos poderes constituídos. De acordo com este princípio todo ato normativo originário do Poder Legislativo é tido como constitucional até prova em contrário. 
Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito: (a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade; (b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmarse a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor. (BARROSO, 2009,p.)
Por terem suas competências estabelecidas pela Constituição, há uma presunção, ainda que relativa (iuris tantum), de que os poderes públicos agiram em conformidade com ela. Esta presunção é reforçada pelo controle preventivo de constitucionalidade pela qual passam as leis antes de serem promulgadas, seja no âmbito do Legislativo, seja do Executivo.
 III - Princípio da interpretação conforme a constituição
A interpretação conforme a Constituição pode ser utilizada como princípio instrumental ou como técnica de decisão. Considerando como princípio instrumental, a interpretação impõe que as normas infraconstitucionais sejam interpretadas a partir dos valores consagrados na Constituição. Como técnica de decisão judicial, consiste em excluir a interpretação conforme atua com escopo de conservação da autoridade do comando normativo, evitando a extinção das normas ambíguas. Em ambas as aplicações, este princípio tem por limite as possibilidades semânticas do texto, para que o interprete não se converta indevidamente em um legislador positivo.
 IV- Princípio da Unidade da Constituição
A Constituição consiste em um texto uno, indivisível. Desta maneira, um dispositivo constitucional deve ser interpretado em harmonia com os demais. A principal função desse princípio é afastar a hierarquia entre as normas originárias da Constituição. De acordo com Barroso, “A ordem jurídica é um sistema, o que pressupões unidade, equilíbrio e harmonia. Em um sistema, suas diversas partes devem conviver sem confrontos inarredáveis.” (BARROSO, 2009, p.374)
De acordo com Barroso, emvirtude do princípio da unidade não há hierarquia entre as normas da Constituição, cabendo ao intérprete da norma à busca da harmonização possível entre os comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham.
 V- Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade
Este princípio não está expresso na Constituição, no entanto trata-se de uma importante ferramenta de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do poder público e por funcionar como à medida que uma norma deve ser interpretada no caso concreto.
 VI - Princípio da efetividade
De acordo com este princípio, efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses tutelados. A efetividade significa, portanto, a aproximação entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.
Classificação dos princípios constitucionais materiais
Esta classificação singulariza os princípios de acordo com seu destaque no âmbito do sistema, bem como sua área de atuação. Além disso, leva em consideração os diferentes campos de atuação, amplitude de efeitos e grau de influência dos princípios. Estes princípios são agrupados conforme categorias abaixo:
 I - Princípio fundamentais - Expressam as principais decisões no âmbito do Estado e determinado, assim, sua estrutura essencial. 
 II - Princípio gerais - Os princípios constitucionais gerais são importantes especificações dos princípios fundamentais e estão presentes em toda ordem jurídica. Possuem uma presença maio no art.5º da Constituição, dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos.
 III - Princípios setoriais - informam complexos de normas ligadas a determinado tema, capítulo ou título da Constituição.
 Modalidade de eficácia dos princípios
Segundo Barroso, “A eficácia é um atributo associado às normas e consiste na consequência jurídica de deve resultar de sua observância, podendo ser exigida judicialmente se necessário.” (2009, p. 378). A eficácia é subdividida conforme a seguinte classificação:
 I - Eficácia Positiva
Trata da eficácia relacionada à maioria das regras e objetiva reconhecer àquele que seria beneficiado pela norma ou por seus efeitos. Caso os efeitos pretendidos pelo princípio constitucional não sejam alcançados, a eficácia positiva assegura ao interessado a possibilidade de exigi-los através da via judicial, se preciso.
 II - Eficácia interpretativa
De uma maneira simplificada, a eficácia interpretativa relaciona-se ao poder de exigir do Judiciário que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior as que estão vinculadas.
A eficácia interpretativa diz respeito à possibilidade de normas de hierarquia superior direcionar a interpretação de normas de hierarquia inferior. Não significa que há uma hierarquia entre os princípios, mas, por exemplo, entre uma norma constitucional e uma infraconstitucional, entre uma lei e seu regulamento etc. (BARCELLOS, 2002, p.73).
 III - Eficácia Negativa
A eficácia negativa permite que os atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma sejam declarados como inválidos. De acordo com Barcellos, “A eficácia negativa consolida-se pelo poder princípio lógico de invalidar uma norma contrária aos efeitos por ele pretendidos. É uma construção doutrinária que visa a ampliar a eficácia dos princípios, ou seja, conceder à espécie normativa uma maior capacidade de promover modificações na realidade, asseverando o cumprimento de seus efeitos.” (BARCELLOS, 2002, p.66).
Eficácia vedativa do retrocesso
A eficácia normativa está relacionada à capacidade de a norma invalidar eventual revogação de outra norma que regulamenta princípio e, consequentemente, dá uma maior amplitude e concretização aos seus efeitos.
Tal método de eficácia atua, assim como a eficácia negativa, no plano da validade. Tem, contudo, os seguintes pressupostos: que princípios fundamentais sejam concretizados por normas infraconstitucionais, de maneira que suas consequências sejam aplicadas pela legislação ordinária e, também, que se pressuponha uma necessidade de evolução da concretude dos resultados almejados. A progressiva ampliação dos direitos deve ser considerada um dos efeitos gerais dos princípios. (BARCELLOS, 2002, p.69).
Trata-se, então, de inconstitucionalidade o ato que revoga norma que concretiza direito fundamental expresso em princípio. Explica-se em razão da proibição do retrocesso, que esvazia o avanço no sentido da proteção e tutela de direitos fundamentais. Constata-se então, que essa modalidade de eficácia permite que o princípio sirva de parâmetro não somente para os atos criadores de normas que concretizam seus efeitos como também impeçam atos que restrinjam direitos já conquistados e reconhecidos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Aguardando que Flavio envie – não revisado
O autor sintetiza algumas das principais ideias desenvolvidas a partir deste estudo, tais como: a interpretação constitucional tradicional assenta-se num modelo onde cabe ao intérprete revelar o sentido das normas e aplicá-las no caso concreto. Há juízo de fato, não de valor, é, dessa forma, apenas uma atividade de conhecimento técnico que nem sempre é suficiente para lidar com questões constitucionais; a nova interpretação constitucional, pós-positivismo, assenta-se num modelo de normatividade dos princípios, ponderação de valores e na teoria da argumentação onde o intérprete faz a interação entre o fato e a norma, buscando a solução justa para o caso concreto; pós-positivismo constitui-se em um ideário difuso onde é preciso transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na prática jurisprudencial e produzir efeitos positivos sobre a realidade; a ponderação de valores, bens e normas consiste em uma técnica jurídica que utiliza princípios para soluções para as questões.
 Inclui-se neste raciocínio ponderativo a seleção das normas e dos fatos relevantes para atribuição de valores; a teoria da argumentação tornou-se elemento decisivo da interpretação constitucional, por exemplo, nas cláusulas de conteúdo aberto, conceitos indeterminados, entre outros, onde a fundamentação legítima transfere-se para o processo argumentativo.
 A interpretação constitucional serve-se das categorias da interpretação jurídica geral, mas as especificidades das normas desenvolveram princípios de interpretação da Constituição, de natureza instrumental, que funcionam como premissas conceituais, metodológicas ou finalística para aplicação das normas.
Os princípios constitucionais materiais classificam-se em fundamentais, gerais e setoriais. Quanto à eficácia dos princípios destacam-se a interpretativa que subordina as normas aos valores e a negativa paralisa normas incompatíveis. A partir da Constituição, a dignidade da pessoa humana ganha densidade e serve de fundamento para decisões judiciais, paralelamente o princípio instrumental das razoabilidade funciona como a justa medida de aplicação de qualquer norma.
 A Constituição de 1988 tem sido valiosa no processo de superação da ilegitimidade do poder político, da crônica instabilidade institucional brasileira através do compromisso com a transformação das estruturas, a emancipação das pessoas, a tolerância política e o avanço social.
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