Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP Direito do Trabalho, 15ª edição Vólia Bomfim Cassar Ano: 2018 | Editora: Grupo GEN DIREITO DO TRABALHO 1 SUMÁRIO 1 SUMÁRIO .......................................................................................................................... 1 2 Fontes do Direito do Trabalho ............................................................................................ 3 2.1 Conceito e Importância ................................................................................................ 3 2.1.1 Fontes Materiais ................................................................................................... 3 2.1.2 Fontes Formais ..................................................................................................... 3 2.1.3 Convenções coletivas e acordos coletivos ............................................................ 4 3 Princípios do Direito do Trabalho ....................................................................................... 5 3.1 Princípio ....................................................................................................................... 5 3.2 Sobre a Reforma Trabalhista ....................................................................................... 9 4 Relação de Trabalho .......................................................................................................... 10 4.1 Conceito e Caracterização.......................................................................................... 10 4.2 O Empregado ............................................................................................................. 10 4.2.1 Pessoalidade ....................................................................................................... 11 4.2.2 Subordinação Jurídica......................................................................................... 11 4.2.3 Onerosidade ........................................................................................................ 12 4.2.4 Habitualidade ou Não Eventualidade ................................................................. 12 4.2.5 Risco do Negócio para o empregador – ausência de alteridade do empregado . 13 4.3 Trabalhadores e Empregados Especiais ..................................................................... 14 2 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 4.3.1 Trabalhador Eventual ......................................................................................... 14 4.3.2 Empregados Adventícios ou Intermitentes ......................................................... 15 4.3.3 Trabalhador Autônomo....................................................................................... 15 4.3.4 Trabalhador Avulso ............................................................................................ 16 4.3.5 Trabalhador Temporário ..................................................................................... 18 4.3.6 Cooperativas ....................................................................................................... 19 4.3.7 Estagiário (lei 11.788/08) ................................................................................... 21 4.3.8 Trabalho voluntário ............................................................................................ 22 4.3.9 Menor Aprendiz .................................................................................................. 22 4.4 Empregado Doméstico ............................................................................................... 23 4.4.1 Direitos dos empregados domésticos ................................................................. 24 4.5 Trabalhador Rural ...................................................................................................... 26 4.5.1 CARACTERIZAÇÃO ........................................................................................ 26 4.5.2 Empregador Rural............................................................................................... 27 4.5.3 Empregados rurais e safristas ............................................................................. 28 4.5.4 Boia Fria ............................................................................................................. 28 4.5.5 dISTINÇÕES ENTRE O EMPREGADO RURAL E O URBANO .................. 28 5 Empregador ....................................................................................................................... 29 5.1 Caracterizações .......................................................................................................... 29 5.1.1 Poderes do Empregador ...................................................................................... 29 5.1.2 Grupo Econômico ............................................................................................... 30 5.2 Sucessão de Empresários ........................................................................................... 31 6 Terceirização ..................................................................................................................... 32 6.1.1 A SÚMULA 331 ................................................................................................ 34 6.1.2 Responsabilidade ................................................................................................ 35 6.1.3 Direitos do Trabalhador Terceirizado................................................................. 35 6.2 Modificações da nova lei de Terceirização ................................................................ 36 3 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP DIREITO MATERIAL DO TRABALHO 2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 2.1 CONCEITO E IMPORTÂNCIA As fontes dizem respeito ao meio pelo qual o direito é estruturado dentro da jurisprudência atual, ou seja, são os meios pelos quais as normas são formadas. Direito positivo é aquele que age coercitivamente sobre a sociedade. O destinatário cumpre a norma porque se sente obrigado a tanto, mesmo que ela não esteja escrita, como acontece, por exemplo, com o costume. 2.1.1 FONTES MATERIAIS Complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica, valores que o Direito procura realizar. Em resumo, a fonte material de Direito do Trabalho é a ebulição social, política e econômica que influencia de forma direta ou indireta na confecção, transformação ou formação de uma norma jurídica. Afinal, as leis são confeccionadas para a satisfação dos apelos sociais e, o direito, para satisfazer a coletividade. Estas causas pressionam o Estado ou a própria sociedade a fim de que se elabore o direito, regule ou imponha uma forma de comportamento social uniforme a ser adotado. Por isso, é certo afirmar que toda fonte formal já foi uma fonte material. Entretanto, nem toda fonte material chega a se transformar em formal, pois não se tornou coercitiva sobre os agentes sociais, apesar da movimentação desempenhada pelo grupo interessado para tanto. 2.1.2 FONTES FORMAIS São aquelas que se manifestam de maneira subjetiva, imperativa e impessoal. Alguns mestres a conceituam como a própria norma. Em suma, conceitua-se como fonte formal aquela que, por influência das fontes materiais, se consolida como imperativo a ser seguido, sob obrigação de punição em caso de descumprimento. São subclassificadas em fontes autônomas e heterônomas. 4 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP A. Autônomas: aquelas elaboradaspelos agentes sociais, sem intermediação do Estado. São elas: convenção coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa e o costume. B. Heterônomas: aquelas elaboradas pelo Estado, ou aquelas em que o Estado intervém em sua elaboração. São elas: Constituição, leis (em geral), decretos expedidos pelo Poder Executivo, sentença normativa, súmulas vinculantes e, em alguns casos excepcionais, o costume. 2.1.3 CONVENÇÕES COLETIVAS E ACORDOS COLETIVOS É fonte autônoma de direito, pois cria normas abstratas e impessoais para os membros da categoria de uma determinada base territorial, sem a intervenção estatal. Negociação Coletiva: refere- se a pactos com caráter normativo, em cujo sindicato possui base de representação. Na negociação coletiva, existe participação de entidades coletivas – na situação trabalhista, por exemplo, sindicato dos trabalhadores e sindicato dos empregadores. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...) : XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; A. Convenção Coletiva: São pactos coletivos extrajudiciais que estabelecem normas de caráter abstrato e impessoal, efetuados entre o sindicato representativo da categoria econômica (empregadores) e o sindicato representativo da categoria profissional (empregados) B. Acordo Coletivo: aquele estabelecido entre o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas em que se estabelecem condições de trabalho que atingem os integrantes daquelas categorias convenentes, na base territorial dos respectivos sindicatos, durante o período de vigência nele fixado, limitado pela lei. 5 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 3.1 PRINCÍPIO Definição: princípio é a orientação ideológica utilizada pelo magistrado para a interpretação de um caso. Em se tratando de direito do trabalho, os princípios que o regem são aqueles que protegem a figura do empregado, já que este se encontra em relação de hipossuficiência em seu elo com o empregador. Em suma, são os princípios norteadores do Direito do Trabalho: PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR Na relação de hipossuficiência da qual goza o empregado, é necessário que haja ferramentas substanciais que possam proteger seus os direitos trabalhistas. Assim sendo, os princípios convergem na ideia de que se prioriza, mesmo que por desigualdade jurídica, a proteção do empregado. O trabalhador já adentra na relação de emprego em desvantagem, seja porque vulnerável economicamente, seja porque dependente daquele emprego para sua sobrevivência, aceitando condições cada vez menos dignas de trabalho, seja porque primeiro trabalha, para, só depois, receber sua contraprestação, o salário. Nesse sentido, tal princípio se divide em três categorias Princípio da Norma mais favorável : em caso de antinomia de normas, prevalecerá sempre aquela que mais favoreça o empregado. Isso porque sua situação, em geral, é sempre fatidicamente desfavorável em relação à situação do empregador. Em outras palavras: o princípio determina que, caso haja mais de uma norma aplicável a um mesmo trabalhador, deva-se optar por aquela que lhe seja mais favorável, sem se levar em consideração a hierarquia das normas. • Mesmo que a norma seja mais favorável ao empregado, se violar dispositivo expresso na lei ou for inconstitucional, não poderá ser aplicada. É o que ocorre quando uma norma coletiva concede aumento coletivo que contrarie lei de política salarial – art. 623 da CLT c/c Súmula nº 375 do TST ou no caso do empregador que paga salário acima do teto para empregado público da administração direta, autárquica e fundacional; 6 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP • Lei estadual que conceda benefício trabalhista é inconstitucional porque é da competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, da CF); • Decreto regulamentador autônomo, mesmo que crie vantagens para os empregados é inconstitucional, logo, não aplicável; • Benefício contido em termo aditivo que prorroga a vigência de norma coletiva além do limite legal não é devido – OJ nº 322 da SDI-I do TST; • Direitos suprimidos por força da flexibilização por norma coletiva, principalmente depois do advento do art. 611-A da CLT, que ampliou as hipóteses de a norma coletiva suprimir ou reduzir benefícios previstos em lei (remetemos o leitor ao Capítulo da Flexibilização); • Prevalência do acordo coletivo sobre a convenção coletiva (art. 602 da CLT – redação dada pela Lei nº 13.467/17); • Art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82. Princípio da Condição mais benéfica: prioriza-se, sempre, a condição que torne a realização do emprego a mais adequada e benéfica possível. Assim sendo, prevalecer-se-á àquela condição que favorece, mesmo que seja temporalmente mais antiga. Cabe ressaltar que tal princípio pode ser consolidado por mera habitualidade. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual, prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao patrimônio do trabalhador, como cláusula contratual tacitamente ajustada – art. 468 da CLT. São requisitos necessários para a concessão da condição mais benéfica: a. Existência de condição anterior à atual. b. Existência de condição nova, mais favorável que a contratual ou legal prevista. c. Habitualidade na concessão do benefício- voluntária e incondicional. d. Inexistência de impedimento legal para o benefício. Entende-se por bem-estar do empregado tudo que proteja sua saúde mental, física, biológica e social. In dubio pro labore: significa, em latu sensu, “na dúvida, em prol do trabalhador”. Ou seja, sempre que a situação se beneficie da dúvida de escolha, é mais correto que a jurisdição opte pela escolha que favoreça o empregado. De forma geral, são requisitos para a aplicação do princípio: 7 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP a) somente quando exista dúvida razoável sobre o alcance da norma legal; e b)sempre que não esteja em desacordo com a vontade expressa do legislador. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE Definição: em se tratando de Direito Trabalhista, a magistratura deve sempre priorizar a situação fática à situação contratual. Tal princípio deriva do fato de que, por vezes, o empregador forja situações para benefício próprio, comprometendo direitos do trabalhador. O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade. Controvérsias: a. Este princípio prioriza a realidade, colocando-a em um patamar superior ao da forma. A questão que se coloca é saber se esta realidade prevalece sobre a lei quando a violar. Trata-se de um problema abordado no campo do objeto ilícito, isto porque o princípio da primazia da realidade encontra seus limites na lei. b. Dúvida de relevo surge quando o princípio é utilizado de forma contrária ao trabalhador. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL Este princípio está consagrado no art. 7º, VI, da CRFB e no art. 468 da CLT. Definição: em suma, a intangibilidade se trata da impossibilidade de redução salarial sem que haja previsão legal. Cabe ressaltar que, em caso de acordo coletivo, tal tipo de situação pode ser alterada. Outrossim, devehaver expressão da mudança. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO Definição: como o trabalho é uma função social, espera-se que haja engajamento do trabalhador para a efetivação de suas atividades. Nesse sentido, prioriza-se a relação de emprego 8 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP indeterminada, ou seja, aquela em que não há prazo de extinção pré-determinado. Assim sendo, quando o contrato de trabalho determinado não é expresso, presume-se que seja indeterminado. Em suma, a relação indeterminada é priorizada por • Garantir a estabilidade do empregado • Evitar mudanças bruscas que provoquem insegurança • Incentivar o desempenho do funcionário em seu espaço de trabalho. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA OU DA CONTINUIDADE EMPRESARIAL Definição: como as empresas são de fundamental importância para o giro de capital e para a economia de um país – e, portanto, para a administração deste- prioriza-se sua continuidade em face de sua extinção, já que exerce função social – geração de emprego, movimentação de renda, possibilidade de acesso ao mercado, produção e venda, geração de relações internacionais, etc. O princípio da função social da empresa pugna pela prioridade da sobrevivência da empresa em casos de dúvida acerca de sua continuidade ou encerramento, fazendo com que prevaleçam seus interesses a médio e longo prazo, sobre o interesse daqueles que preferem sua extinção, que tendem a pensar a curto prazo, de modo egoísta ou individualista. A manutenção da empresa atende ao interesse coletivo na medida em que é fonte geradora de empregos, de tributos, de produção ou mediação de bens e funciona como válvula propulsora de desenvolvimento. (...) a noção de função, no sentido que é empregado o termo nesta matéria, significa um poder, mais especificadamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se se está diante de um interesse coletivo, essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário, sancionável pela ordem jurídica (Grifos nossos). O princípio da preservação da saúde da empresa pode ser analisado sob dois aspectos: a) para incentivar sua manutenção, quando sua existência estiver em discussão; b) para exigir que ela cumpra sua função social, condicionando seu exercício à observância dos critérios internos e externos deste condicionamento. 9 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL IN PEJUS Definição: apenas se autoriza a modificação contratual em cláusulas que beneficiem o empregado, sejam tais alterações feitas de maneira unilateral ou bilateral. Qualquer alteração realizada que contrarie a lei vigente será obstada. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE OU DA INTRANSACIONABILIDADE Definição: o empregado não pode renunciar aos seus direitos trabalhistas. Outrossim, é permitido a acepção de novos direitos que consubstanciem em modificações benéficas na relação de emprego. Os direitos trabalhistas são considerados direitos de ordem pública. Logo, suas normas são cogentes – não modificadas pelas partes- e imperativas – obedecidas pela simples imposição. O impedimento tem como fundamento a natureza das normas trabalhistas, que são de ordem pública, cogentes, imperativas, logo, irrenunciáveis e intransacionáveis pelo empregado. O art. 9º da CLT declara como nulo todo ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos na lei. Portanto, quando o direito criado pelo ajuste entre as partes for privado, a transação será possível, desde que não cause prejuízo direto ou indireto ao trabalhador. O mesmo não se pode dizer quanto à renúncia, que será sempre nula, porque causará prejuízo ao empregado. 3.2 SOBRE A REFORMA TRABALHISTA A reforma trabalhista é uma imposição do governo, que começou timidamente com um projeto de poucos artigos e se transformou numa radical alteração da CLT, consubstanciada na nº Lei 13.467/17. Muitos dispositivos da referida lei desconstroem o Direito do Trabalho como conhecemos, inverte seus princípios, suprime regras favoráveis ao trabalhador, prioriza a norma menos favorável ao empregado, enfatiza a livre autonomia da vontade do empregado, prestigia o negociado coletivamente sobre o legislado (para reduzir direitos trabalhistas), valoriza a imprevisibilidade do trabalho, a liberdade de ajuste, exclui regras protetoras de direito civil e de processo civil ao direito e processo do trabalho. 10 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 4 RELAÇÃO DE TRABALHO Em suma, a relação trabalhista surge com a locação romana, que permitia, mediante pagamento de salário – e aqui traduz-se salário como produto de troca – a utilização do serviço de outrem – locatio conductio. A locatio conductio se definia como contrato bilateral no qual uma pessoa se obrigava a proporcionar a outra o uso de uma coisa, a prestação de um serviço ou a realização de uma obra, mediante pagamento em dinheiro, chamado de merces ou pensio, que era regulado pela lei da oferta e demanda de mercado. Não era possível a contraprestação apenas em utilidades, como alimentos e moradia, sendo essencial o pagamento em dinheiro, não havendo, no entanto, um valor mínimo estipulado a ser respeitado. Neste gênero havia, na verdade, três espécies: locatio conductio rei; locatio conductio operarum; locatio conductio operis. 4.1 CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO CONCEITO O conceito de relação de emprego está descrito nos artigos 2º e 3º da CLT, que caracterizam a figura do empregado e do empregador. Dispõem os artigos Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (grifos nossos). Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (grifos nossos). Em suma, são requisitos para a categorização de um empregado 1. Pessoa Física 2. Subordinação 3. Pessoalidade 4. Onerosidade 5. Habitualidade 6. Não Alteridade 4.2 O EMPREGADO Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de maneira não eventual a pessoa física ou jurídica, com vínculo de subordinação e mediante pagamento de 11 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP salário. Ademais, a figura do empregado é infungível, ou seja, não se admite pelo contrato ou pela relação fatídica que haja substituição de sua pessoa na prestação de serviços. 4.2.1 PESSOALIDADE Define-se pessoalidade como a impossibilidade de substituição da pessoa que presta serviços. Sendo o contrato de trabalho de caráter pessoal, a figura do empregado foi constituída levando-se em consideração sua personalidade e suas qualificações. É por esse motivo que não se admite que seja substituída sua mão de obra de maneira aleatória. O contrato é, pois, firmado com certa e determinada pessoa, sendo o negócio jurídico realizado de caráter intransmissível. A pessoalidade não quer dizer que o trabalho só poderá ser desenvolvido, com exclusividade, por aquele empregado, e nenhum outro. Na verdade, o empregador poderá trocar de empregado, seja para substituí-lo no posto de trabalho, seja para cobrir suas faltas, férias ou atrasos. Isto significa que o obreiro pode ser trocado por outroempregado, por escolha do empregador ou com o consentimento deste, mas não pode se fazer substituir livremente por alguém da sua própria escolha, estranho aos quadros da empresa e sem o consentimento do patrão. A repetição dos serviços de um mesmo empregado para um mesmo tomador, seja de forma contínua (todos os dias) ou intermitente (alguns dias da semana, quinzena ou mês, mas durante longo período) comprova a pessoalidade daquele trabalhador. Outrossim, deve-se ressaltar que o serviço não é personalíssimo, mas sim o contrato de emprego. 4.2.2 SUBORDINAÇÃO JURÍDICA O Contrato de emprego permite que ao empregador – aquele que converge em si o poder disciplinar e de direção – seja concedido o poder de dar ordens, disciplinar e ordenar o cumprimento de tarefas e punir, caso seja necessário. Assim sendo, cria hierarquia dentro de uma empresa no que tange ao seu ordenamento. Tem, pois, o empregador i. Poder Disciplinar: poder do empregador de impor punições aos empregados. ii. Poder Diretivo: cabe ao empregador dirigir quais atividades serão cumpridas e em qual momento haverá tal cumprimento, bem como ordenar a funcionalidade da empresa. 12 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP iii. Poder de Organização: capacidade do empregador em determinar e organizar a estrutura econômica e técnica da empresa, aí compreendida a hierarquia dos cargos e funções, bem como de escolher as estratégias e rumos da empresa. A subordinação é, em síntese, a obrigação que detém o empregado de cumprir as regras estabelecidas para a efetivação de sua função. Além da subordinação jurídica da qual goza o empregado, há também a subordinação técnica – o empregador detém conhecimento técnico mais elevado para a direção das atividades do empregado – e a subordinação econômica – o empregador tem maiores condições econômicas do que o empregado, fazendo com que o último seja subordinado a ele no que tange a sua subsistência. Outrossim, cabe ressaltar que a subordinação do empregado pode ser, ainda, • Direta- exercida pelo próprio empregador – e indireta – exercida pelo encarregado para tal função. • Subjetiva – recai sobre a pessoa do empregado- e objetiva – recai sobre o serviço prestado. • Estrutural ou Integrativa - integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou do tomador de serviços. 4.2.3 ONEROSIDADE A prestação de serviços por parte do trabalhador ocorre mediante pagamento de salários. Assim sendo, a prestação de serviços por parte do empregado é uma relação onerosa, já que envolve em si benefícios recíprocos • O empregado recebe pagamento pelos serviços efetivados, seja por pecúnia ou por utilidades. • O empregador recebe os serviços prestados pelo empregado. 4.2.4 HABITUALIDADE OU NÃO EVENTUALIDADE A Habitualidade é definida quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento. A habitualidade é, pois, a efetivação de serviços estendida no tempo pela mesma pessoa ou pelo mesmo tomador. O termo “natureza do serviço não eventual”, quando relacionado ao Direito do Trabalho, no ponto referente ao vínculo de emprego urbano e rural, 13 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP tem conotação peculiar, pois significa necessidade permanente do serviço ou da atividade do trabalhador para o empreendimento (ex.: engenheiro para uma empresa de construção civil; garçom para uma churrascaria; advogado para um escritório de advocacia; limpeza para um grande universidade; um hospital), seja de forma contínua (ex.: garçom que trabalha de segunda a sábado em tempo integral para a churrascaria) ou intermitente (ex.: garçom contratado apenas para trabalhar aos sábados e domingos, dias ou épocas de maior movimento, ou aquele contratado somente no mês de dezembro em razão da grande procura do restaurante para festas de fim de ano). 4.2.5 RISCO DO NEGÓCIO PARA O EMPREGADOR – AUSÊNCIA DE ALTERIDADE DO EMPREGADO Na relação de emprego, quem assume os riscos do negócio, de maneira geral, é o empregador – aquele que contratou os serviços do empregado. A função de alteridade da qual goza o empregador pode ser percebida por alguns aspectos, tais como i. Pagamento de salários ao empregado – contraprestação fixa. ii. O investimento das ferramentas necessárias para o trabalho iii. O pagamento de eventuais acidentes causados ao empregador A Lei nº 13.467/17 trouxe modificações à CLT e algumas hipóteses em que o empregado terá risco maior, sem descaracterizar a relação de emprego: a) o contrato intermitente, autorizado no art. 452-A da CLT, gera insegurança para o trabalhador que não tem garantia de quantidade de trabalho mínimo mensal, pois fica à mercê da convocação do patrão e ainda poderá pagar ao patrão uma multa de 50% caso não cumpra o ajustado; b) o teletrabalhador, dependendo do ajuste, pode arcar com os custos da aquisição, manutenção dos equipamentos tecnológicos e infraestrutura do trabalho (art. 75-D da CLT). As hipóteses mencionadas transferem ao empregado parte do risco do empreendimento, sem, contudo, segundo a lei, descaracterizar o vínculo. A exclusividade não é requisito nem para caracterização nem para a descaracterização da relação de emprego. Em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento como o nosso, nem sempre é possível a manutenção de um único emprego. É comum o trabalhador cumular vários empregos, desde que não sejam no mesmo horário de trabalho, quando executados internamente. É o que ocorre normalmente com professores e médicos. 14 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 4.3 TRABALHADORES E EMPREGADOS ESPECIAIS 4.3.1 TRABALHADOR EVENTUAL Existem quatro teorias que se responsabilizam pela caracterização do trabalho eventual, sendo que todas convergem no ponto de não o considerar empregado. São elas 1. Teoria do Evento: aquela que preceitua ser o serviço prestado pelo trabalhador eventual de caráter momentâneo, ou seja, restringe-se sua necessidade a determinado momento – À safra, por exemplo. Leva em conta, pois, a eventualidade na necessidade do serviço. 2. Teoria da Descontinuidade: leva em consideração o sujeito, que não tem trabalho prestado de maneira repetitiva, ou seja, presta serviços de maneira eventual – não contínua. 3. Teoria da fixação Jurídica: preceitua o trabalhador eventual como aquele que trabalha para diversos tipos de tomadores diferentes e que, por essa razão, não obtém e nem pode obter fixação jurídica contratual com nenhum deles. 4. Teoria dos fins da empresa: o trabalhador eventual é aquele que presta serviços tais que são necessários apenas por acidente, causa ou caso fortuito, não convergindo na atividade-fim desempenhada pela empresa. Assim sendo, este tipo de teoria coloca o caráter de eventualidade sobre o serviço prestado em relação às necessidades principais da empresa. Ex.: Um eletricista é chamado para trocar toda a fiação elétrica de uma universidade. O trabalho foi realizado em seis meses, de segunda a sexta-feira. Apesar da repetição na prestação de serviço, a necessidade deste tipo de serviço em relação a uma instituição de ensino é acidental e rara. Logo, o eletricista não será empregado porque seu trabalho foi eventual, isto é, sem necessidade permanente para a atividade econômica do tomador dos serviços. 15 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 4.3.2 EMPREGADOS ADVENTÍCIOS OU INTERMITENTES Definição: trata-se de empregado que goza de todos os direitos trabalhistas, prestando serviços de maneira intermitente para e empresa,mesmo havendo necessidade permanente de tal prestação. • Intermitente: com interrupções, intervalos; sem continuidade. Assim, são adventícios os empregados que trabalham nas bilheterias dos teatros, pois executam seus serviços em apenas algumas horas do dia, apenas alguns dias por semana. Da mesma forma, os garçons contratados de forma permanente para o excesso de serviço apenas aos sábados e domingos, pois trabalham somente nestes dias. O empregado contratado para trabalho por um ou dois meses para atender à demanda de natal, à colheita, à substituição de um empregado que está de férias etc., é adventício. 4.3.3 TRABALHADOR AUTÔNOMO Definição: trabalhador autônomo é aquele que presta serviços de maneira independente, assumindo os riscos de seu próprio negócio – alteridade. Em suma, é independente para pactuar seus honorários, suas tarefas e sua jornada, não havendo amparo das leis trabalhistas que incidam sobre ele. Um trabalhador autônomo, em geral, presta serviços de maneira habitual – seu trabalho é habitual pois é o mesmo trabalho repetido variadas vezes. Outrossim, a prestação subjetiva não é habitual, já que na maioria das vezes possui o autônomo uma gama de tomadores de serviços para os quais oferecerá sua mão-de-obra. Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. § 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput. § 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. § 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo. § 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato. § 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas 16 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º. § 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício. § 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.” 4.3.4 TRABALHADOR AVULSO Definição: o trabalhador avulso é aquele que presta serviços a diversos tomadores, sem habitualidade e sem pessoalidade, por destaque do sindicato ou de um Órgão Gestor de Mão-de-Obra. • Eventual: ocorre rodízio na prestação de serviços, por elencação dos intermediadores. • Impessoal: a figura do trabalhador não está atrelada a prestação do serviço, já que pode ser facilmente modificada/substituída pela intenção do intermediador. O trabalho avulso não pode ser considerado trabalho eventual por ser de necessidade permanente para a tomadora de serviços. Por esse motivo, descaracteriza-se a função acidental, casual e de caso fortuito predestinada ao trabalho eventual. Outrossim, o trabalho avulso não exige pessoalidade, já que há alternância na prestação de serviços, bem como ausência em sua habitualidade. 1. Não Portuário: presta serviços de maneira eventual e impessoal com intermediação obrigatória do sindicato da classe, havendo observação do decreto-lei vigente. Em geral, são descarregadores que prestam seu serviço eventualmente em regiões não necessariamente marítimas, fluviais ou lacustres. 2. Portuário: aquele que presta seu serviço de maneira eventual, havendo impessoalidade e gama diversa de tomadores, com intermediação obrigatória do Órgão Gestor de Mão de Obra ( OGMO) . Desta forma, de acordo com a demanda requisitada pelo operador portuário, o OGMO primeiro convocará, observando o necessário rodízio (para não preterir nem privilegiar ninguém), os registrados e, se o número de registrados presentes não for suficiente, os cadastrados serão chamados, na forma do art. 4º, da Lei nº 9.719/98. Normalmente, onde há excesso de trabalhadores avulsos registrados no OGMO, os cadastrados não têm oportunidade de trabalho. Os critérios para o cadastro e registro estão no art. 41 da Lei nº 12.815/2013. 17 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP CARACTERÍSTICAS BÁSICAS a) A liberdade na prestação de serviço, pois não tem vínculo de emprego nem com o sindicato, muito menos com as empresas tomadoras de serviço; b) há a possibilidade da prestação de serviços a mais de uma empresa, como na prática ocorre; c) o sindicato ou o órgão gestor de mão de obra fazem a intermediação da mão de obra, colocando os trabalhadores onde é necessário o serviço, cobrando posteriormente um valor pelos serviços prestados, já incluindo os direitos trabalhistas e os encargos previdenciários e fiscais e fazendo o rateio entre as pessoas que participaram da prestação de serviço; d) curto período em que o serviço é prestado ao beneficiário. OGMO Sigla: órgão gestor de mão de obra. Significado: trata-se de pessoa jurídica constituída sem finalidade lucrativa, cujo papel exponencial é o de intermediar relação de prestação de serviços e alocar o portuário no local onde sua mão de obra se faz necessária. Função: intermediação das relações entre trabalhadores avulsos portuários e os tomadores de serviço. Compete ao OGMO, de acordo com a lei a) administrar o fornecimento de mão de obra do trabalhador portuário (empregado) e do trabalhador portuário avulso; b)manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário empregado e o registro do avulso; c)promover o treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário empregado, inscrevendo-o no cadastro; d)selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso; e)estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do avulso; f)expedir o documento de identificação dos trabalhadores portuários empregados; g)arrecadar e repassar, aos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do avulso e encargos; h)aplicar penalidades disciplinares aos avulsos; 18 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP i)cancelar o registro dos avulsos; j)promover a formação profissional e o treinamento multifuncional do trabalhador portuário, bem como promover programas de realocação e de incentivo ao cancelamento do registro e de antecipação de aposentadoria; k)zelar pelas normas de higiene, medicina e segurança do trabalho avulso; l)escalar os trabalhadores avulsos em sistema de rodízio (art. 5º da Lei nº 9.719/98); m)verificar a presença dos avulsos escalados no local de trabalho (art. 6º da Lei nº 9.719/98); n)respeitar e cumprir as normas coletivas ajustadas entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e os operadores portuários. DIREITOS DOS TRABALHADORES AVULSOS I. Descanso de 30 dias por ano trabalhado ou férias proporcionais pagas por tempo de trabalho. II. Pagamento III. Convocação IV. Intervalo de 11h entre duas jornadas V. FGTS VI. Salário família VII. Décimo terceiro salário VIII. Jornada Noturna de 6h, com adicional de 50% IX. Responsabilidade solidária entre o OGMO e o tomador de serviços em situações de crise. 4.3.5 TRABALHADOR TEMPORÁRIO Definição:trata-se de pessoa física que presta serviços para pessoa jurídica com finalidade de alocação de mão de obra temporária para empresas clientes. Não há, pois, vínculo de emprego entre trabalhador e empresa cliente, mas sim entre trabalhador e alocadora de serviços. Em síntese, o trabalho temporário pode ser solicitado em duas situações 1. Necessidade de substituição de pessoal regular ou permanente 2. Acréscimo temporário de tarefas de outras empresas – altas temporadas. Cabe ressaltar que a responsabilidade, em caso de falência ou da tomadora de serviços ou daquela que contrata trabalho temporário é solidária. • Prazo máximo de serviço: 180 dias, acrescidos de 90 dias em caso de necessidade expressa. REQUISITOS Os requisitos para a validade do trabalho temporário são, em síntese, 19 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP a)contrato escrito entre empregado e empregador (empresa intermediadora de mão de obra); b)contrato (civil) escrito entre a empresa prestadora e a tomadora, contendo o motivo da contratação; c)duração máxima de cento e oitenta dias51, consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por mais noventa dias. 4.3.6 COOPERATIVAS Definição: trata-se da associação voluntária de pessoas que contribuem com seus esforços pessoais ou suas economias, a fim de obter para si as vantagens que o grupamento possa propiciar. 1. Consumo : tipo de cooperativa que se destina à aquisição de produtos de maneira facilitada. 2. Crédito: aquela que possui como destinação a facilitação para a obtenção de crédito. 3. Produção: possui como finalidade a produção de artigos para venda. 4. Consórcio: destina-se a facilitar a aquisição de veículos e imóveis. Interessa ao direito do trabalho, outrossim, as chamadas “Cooperativas de trabalho”, que são definidas pela lei 12.690/2012 como Art. 4º A Cooperativa de Trabalho pode ser: I – de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e II – de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego. (grifos nossos) A cooperativa de trabalho é, nas palavras de Carrion, aquela “ constituída por trabalhadores autônomos, com liberdade de contratação e sem subordinação, que oferecem os serviços profissionais do grupo ou de seus membros isoladamente, de forma variada e em sistema rodízio informal, com igualdade de condições, sem exclusividade, a terceiros interessados nestes mesmos serviços. Os rendimentos são distribuídos ao grupo de forma proporcional ao esforço de cada um.” 20 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP CARACTERÍSITICAS DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO A. Natureza Jurídica: sociedade simples. B. Sujeitos: cooperado e cooperativa C. Objetivo: prestação de serviços de trabalhadores autônomos cooperativados. Desenvolver a solidariedade e ajuda mútua entre os associados e obter para eles a justa remuneração de seu trabalho, sem intuito de lucro. D. Serviço: qualquer um, desde que lícito e sem finalidades lucrativas. E. Regra Geral: as cooperativas são responsáveis pela prestação de benefícios e garantias a seus cooperados, e não o contrário. Assim sendo, o trabalho executado pelo profissional autônomo a terceiro é mero instrumento de viabilização concedido pela cooperativa. As verdadeiras cooperativas (de taxistas, de médicos associados, de assentados, de produção...) existem para prestar serviços a seus associados, que são trabalhadores autônomos, sendo certo que o oferecimento dos serviços de cada cooperado a terceiros serve de mero instrumento para viabilizar seu objetivo: o trabalho dos membros do grupo. F. Princípios: a. Ausência de hierarquia b. Ausência de subordinação c. Adesão voluntária por livre iniciativa d. Participação econômica dos membros e. Autonomia e independência f. Participação de todos os membros na gestão Para fraudar o vínculo de emprego e diminuir seus custos, muitas empresas obrigam seus empregados a aderirem a uma cooperativa, apenas para sonegar os direitos trabalhistas, precarizando o trabalho. “Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo de emprego entre ela e seus associados”. 21 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 4.3.7 ESTAGIÁRIO (LEI 11.788/08) Definição: estagiário é o estudante que, sem vínculo empregatício, presta serviços a uma pessoa jurídica, que lhe dará destinação instrutória prática para o conhecimento adquirido em universidade. Para tanto, são necessários três sujeitos na relação 1. Estudante 2. Pessoa Jurídica 3. Instituição de ensino REQUISITOS PARA A VALIDADE DO ESTÁGIO a. Frequência em unidade de ensino de graduação, profissionalização ou ensino médio. b. Condição de experiência prática aos ensinamentos aprendidos. c. Contrato de Estágio, com assinatura de Termo de Compromisso, que vincula o estagiário à tomadora de serviços, com acompanhamento da Unidade de Ensino. d. Duração não superior à 2 anos, salvo para portadores de deficiência física. e. Acompanhamento da tomadora de serviços, que enviará relatórios a unidade de ensino, cujo professor assessorado visará. f. Jornada máxima de 6 horas e mínima de 4 horas. g. Compatibilidade entre as atividades prestadas e àquelas desenvolvidas em instituição de ensino. § 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária (grifos nossos). Acresce mais que, o contrato de estágio diferencia-se do contrato de trabalho porque no estágio, embora exista a pessoalidade, subordinação, continuidade e contraprestação, requisitos comuns, pois também presentes no contrato de trabalho, no estágio o escopo principal é a formação profissional do estagiário, tendo finalidade pedagógica e de aprendizado. 22 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP DIREITOS DO ESTAGIÁRIO a) Bolsa ou qualquer contraprestação para o estágio não obrigatório (art. 12); b) Auxílio-transporte (art. 12); c)Seguro contra acidentes pessoais (art. 9º, IV); d) Recesso de 30 dias, preferencialmente durante as férias escolares, de forma remunerada para os estágios remunerados e não remunerado para o estágio não remunerado, e em qualquer hipótese desde que o período de estágio seja superior a 1 ano (art. 13); e) Jornada de trabalho (art. 10); f) Legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho (art. 14); g) Termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho, devidos pela parte concedente, quando do desligamento do estagiário (art. 9º, V). 4.3.8 TRABALHO VOLUNTÁRIO A Lei nº 9.608/98 denominou de trabalho voluntário “a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa” (art. 1º – redação dada pela Lei 13.297/2016). Apesar da nomenclatura, o trabalho voluntário em estudo não pode ser contraposto ao trabalho obrigatório ou forçado, já que este tem caráter de pena e aquele de dever, enquanto o voluntário é espontâneo etem caráter de benevolência. 4.3.9 MENOR APRENDIZ Definição: O empregador, ao contratar trabalhador aprendiz, se obriga não só ao pagamento dos salários, mas a ensiná-lo uma profissão. Gera vínculo de emprego, mas este é apenas o meio pelo qual o menor realiza seu objetivo, que é o de obter a formação técnico-profissional metódica, compatível com o desenvolvimento físico, moral e psicológico do menor. Não gera vínculo de emprego a contratação do aprendiz pela empresa onde se realizar a aprendizagem ou por entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a assistência ao adolescente – art. 431 da CLT. CARACTERIZAÇÃO 23 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP i. Finalidade: o aprendizado é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de dezoito anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. ii. Idade : de 14 a 24 anos. iii. Tempo: máximo de 2 anos, exceto quando se trata de portador de deficiência. iv. Contrato: escrito e por prazo determinado de até 2 anos. v. Remuneração: salário mínimo. Obrigatória. vi. Jornada: de até 6h , caso o ensino fundamental seja incompleto; até 8h, caso o Ensino Fundamental seja completo. vii. FGTS: 2% sobre o valor do salário mensal. viii. Extinção: somente se extingue contrato de aprendizado se este apresentar alguma característica das enumeradas por lei. 4.4 EMPREGADO DOMÉSTICO Definição: Doméstico é a pessoa física que trabalha com pessoalidade e de forma subordinada, (b) continuada e mediante salário, para outra (c) pessoa física ou família que (d) não explore atividade lucrativa, no (e) âmbito residencial desta (f) por mais de dois dias semana, conforme art. 1º da Lei Complementar nº 150/2015. Enquadramento: em suma, define-se um empregado como doméstico quando este presta serviços à empregador doméstico, conceituado como pessoa física ou família que não possui finalidade lucrativa na contratação do doméstico. O essencial é que o prestador do serviço trabalhe para uma pessoa física que não explore seus serviços com intuito de lucro, mesmo que estes não se limitem ao âmbito residencial do empregador. Dessa forma, o médico que trabalha todos os dias, durante meses na casa de um paciente para acompanhá-lo, é doméstico. O piloto do avião particular do rico executivo é doméstico. A enfermeira ou técnica de enfermagem da idosa que executava seu serviço em sistema de trabalho de 12 horas por 36 horas de descanso, durante meses ou anos, 24 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP em sua residência, ou em forma particular em hospital, acompanhando a patroa, é doméstica. REQUISITOS 1. Continuidade: a continuidade e a habitualidade estão atreladas à extensão repetitiva do serviço no tempo, sem interrupção . No caso de empregados domésticos, a habitualidade no serviço foi destinada como sendo trabalho repetido por mais de dois dias na semana. 2. Pessoa Física ou Família: não considerar-se-á doméstico empregado que executa seu serviço para pessoa jurídica, tampouco profissional liberal. Assim sendo, empregado doméstico é aquele cujo empregador seja exclusivamente pessoa física ou família, que figurar-se-á como empregador- o conceito de família deve ser entendido como reunião espontânea de pessoas para habitação em conjunto Vamos supor que dois vizinhos combinem de contratar a mesma cozinheira para trabalhar três dias por semana na casa do primeiro e outros três dias na casa do segundo, por um salário mensal total fixo de R$ 2.000,00, mais vale-transporte e um só vínculo de emprego. Esse será um consórcio de empregadores domésticos. Todavia, como o consórcio não tem personalidade jurídica, uma pessoa física escolhida entre os membros ficará responsável pela assinatura da CTPS, mas todos os tomadores dos serviços serão solidários nas obrigações trabalhistas, já que são empregadores reais. Na verdade, nesse exemplo as famílias poderiam optar por dois vínculos, um com cada tomador. 3. Âmbito Residencial: em suma, é empregado doméstico aquele que trabalha para âmbito residencial e não aquele que trabalha em âmbito residencial, exclusivamente. 4.4.1 DIREITOS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS Estão previstos no Art. 7º da Constituição federal direitos fundamentais – portanto, com eficácia plena- que garantem as condições de quaisquer tipos de empregados. Em 2013, uma emenda constitucional alterou a redação do artigo e estendeu o rol de garantias. São, atualmente, direitos previstos pela constituição: ▪ Aviso Prévio ▪ Salário Mínimo: não necessariamente de valor mensal, mas de valor proporcional ao dia e ao número de dias trabalhados. 25 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP ▪ Repouso Semanal Remunerado ▪ Fundo de Garantia por tempo de serviço ▪ Jornada de trabalho de 8h diárias e 44h semanais. ▪ Hora extra com acréscimo de 50% ▪ irredutibilidade salarial ▪ inalterabilidade contratual ▪ Ajuste contratual como lei entre as partes. ▪ Utilidades: moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social ▪ Licença maternidade, paternidade e estabilidade da gestante: o doméstico não tem direito a outras estabilidades,54 salvo a da gestante e a decorrente de acidente de trabalho. A sucessão de titulares da empresa está prevista nos arts. 10 e 448 da CLT e não se aplica ao doméstico porque o empregador doméstico não é empresário. Todos os princípios constitucionais, civis e trabalhistas são aplicáveis ao doméstico, por exemplo, o da dignidade da pessoa humana, o da não discriminação (hoje regra constitucional expressamente aplicável ao doméstico – incisos XXX e XXXI e parágrafo único do art. 7º da CR), o princípio do contrato faz lei entre as partes, o princípio do não enriquecimento sem causa, o da inalterabilidade contratual, o da proteção ao trabalhador etc. 26 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 4.5 TRABALHADOR RURAL Definição: o conceito de trabalhador rural não abarca somente os empregados rurais como todos os trabalhadores que investem sua mão de obra em meio rural, para empregador rural. Neste conceito incluem-se não só os assalariados, mas também os eventuais (boias- frias) ou aqueles que exploram sua atividade por sua própria conta e risco (autônomos), como os parceiros, arrendatários, meeiros. Existem divergências no que tange à aplicação da legislação de 1973 aos empregados rurais ou a todos os trabalhadores rurais, mesmo eventuais ou autônomos. 4.5.1 CARACTERIZAÇÃO Existem muitas controvérsias em relação à classificação e conceituação de um empregado ou trabalhador rural, já que a redação da legislação vigente foi bastante mal executada. Em suma, é aceito atualmente que o empregado ou trabalhador rural é definido quando seu empregador puder ser considerado rural, ou seja, se apresenta em sua empresa finalidades rurais. Fica desfeita, assim, a dúvida que o art. 7º “b” da Consolidação suscitava: se a atividade do empregado, ou a do empregador, é que caracterizava o trabalho rural. Sempre defendemos a posição que a Lei nº 5.889 veio consagrar: é a natureza da exploração econômica do empregador, em que o trabalho é utilizado como fator de produção, que servirá, paracaracterizá-lo ou não, como rural. ▪ Prédio Rústico: propriedade de pequenas proporções, com ausência de maquinário moderno. ▪ Propriedade rural: propriedade com grandes dimensões e com utilização moderna de maquinário. 27 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 4.5.2 EMPREGADOR RURAL Definição: é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter temporário ou permanente, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. Inclui-se no conceito de atividade agroeconômica a exploração industrial. Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário, para os fins do parágrafo anterior, as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como: I – o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização; II – o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidas no item anterior; § 5º Para os fins previstos no § 3º, não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando- lhe a condição de matéria-prima. Logo, se houver qualquer processo de industrialização sem transformar a matéria-prima na sua aparência in natura, isto é, sem mudar a forma como vem da natureza, a indústria será rural. Se, todavia, alterá-la, será empresa urbana. Desta forma, o beneficiamento, a embalagem, o ensacamento, o recondicionamento, o descaroçamento, o descascamento, a limpeza, a pasteurização, o resfriamento, a fermentação, a secagem, o seccionamento, o abate, o corte etc., são consideradas atividades rurais. Além disso, todo aproveitamento de produtos e subprodutos também, como os grãos da vagem (feijão, ervilha, por exemplo), o leite ou couro da vaca etc. 28 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP Na verdade, o que determina o enquadramento do empregador rural, assim como o do trabalhador, é a atividade preponderante da empresa agroindustrial, independente da atividade do empregado (conforme a cancelada OJ nº 419 da SDI-1 do TST). 4.5.3 EMPREGADOS RURAIS E SAFRISTAS ▪ Empregados Rurais: contrato de emprego por tempo indeterminado. ▪ Safristas: contrato de emprego por tempo determinado – período de safra ou período não superior a 2 meses. 4.5.4 BOIA FRIA Definição: o boia-fria ou “volante” é o trabalhador eventual,28 que aceita qualquer serviço, a qualquer momento, em qualquer lugar e para qualquer pessoa que lhe ofereça o melhor pagamento, não tendo o empregador rural como seu empregador. 4.5.5 DISTINÇÕES ENTRE O EMPREGADO RURAL E O URBANO CATEGORIAS EMPREGADO RURAL Aviso Prévio Concessão de um dia de descanso semanal. Intervalo Interjornada Para trabalho superior à 6h, direito de intervalo de 1h. Intervalo Para trabalhos intermitentes, máximo de 5h. Horário e Adicional Noturno Aquele executado entre às 20h e 4h – pecuária. Aquele executado entre às 21h e 5h – agricultura. Acréscimo de 25%. 29 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 5 EMPREGADOR Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (grifos nossos). Empresa: atividade econômica produtiva organizada. A empresa foi acolhida como figura máxima do empregador por despersonalizá-lo e, assim, garantir os direitos civis dos empregados. A CLT em seu artigo 2º procurou, pois, firmar a figura do empregador como sendo a figura de um ente despersonalizado. A empresa deve abranger a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Na lição basilar de André Luiz Dumortout e Álvaro Thomaz Gonçalves a empresa possui duas significações: a primeira, no sentido de empreendimento, no objetivo de reunir esforços para a realização de uma meta comum, podendo ser esta lucrativa ou não. A segunda significação parte de um sentido mais objetivo, esboçado no direito civil e comercial, é o estabelecimento, sendo este, a organização de um determinado ramo de negócio. Equiparação aos empregadores: aqueles que possuem capacidade de contratar empregados devem ser considerados como empregadores, mesmo que a lei não os discrimine. É por essa razão que o artigo em questão inclui a expressão “equiparam-se às empresas” , por versar sobre outras personalidades jurídicas e pessoas físicas com capacidade de constituição de pessoas jurídicas que tem o poder de contratar – mesmo que exerçam por si algum tipo de trabalho. 5.1 CARACTERIZAÇÕES 5.1.1 PODERES DO EMPREGADOR iv. Poder Disciplinar: poder do empregador de impor punições aos empregados. v. Poder Diretivo: cabe ao empregador dirigir quais atividades serão cumpridas e em qual momento haverá tal cumprimento, bem como ordenar a funcionalidade da empresa. vi. Poder de Organização: capacidade do empregador em determinar e organizar a estrutura econômica e técnica da empresa, aí compreendida a hierarquia dos cargos e funções, bem como de escolher as estratégias e rumos da empresa. 30 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP 5.1.2 GRUPO ECONÔMICO Definição: estabelecimento coligado a um grupo de empresas. Art. 243. (...) § 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Caracterização de um grupo econômico: a)identidade de sócios majoritários com administração comum e promíscua, que se constata por meio dos atos constitutivos das respectivas sociedades ou de sócios de uma mesma família; b)diretoria de uma sociedade composta por sócios de outra, que interfere na administração daquela; c)criação de uma pessoa jurídica por outra, com ingerência administrativa; d)uma sociedade ser a principal patrocinadora econômica de outra e tendo o poder de escolha dos dirigentes da administração da patrocinada; e)uma sociedade ou pessoa jurídica ser acionista ou sócia majoritária de outra com controle acionário e poder de deliberação; f)ingerência administrativa da(s) mesma(s) pessoa(s) física(s) ou jurídica(s) sobre(s) a(s) outra(s); g)uma pessoa (física ou jurídica) ter o poder de interferir nos atos de administração e gestão de outra, numa relação de subordinação e ingerência etc. Em suma, são três os principais meios de formação de um grupo econômico 1. Fusão: duas ou mais empresas se fundem formando uma nova empresa. 2. Cisão: uma empresa vende a maior parte de suas ações para uma sociedade formada para tais fins. 3. Incorporação: uma empresa incorpora outras empresas, formando um novo grupo. 31 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP GERÊNCIA DOS GRUPOS VERTICAL OU POR SUBORDINAÇÃO HORIZONTAL OU POR COORDENAÇÃO • Conceito: uma empresa gere as demais que formam o grupo econômico (holding). Sua forma mais comum é o controle majoritário das ações pela empresa gerente. • Responsabilidade: solidária entre os sócios. • Conceito: as empresas se auto monitoram e monitoram todos os outros membros do grupo. • Responsabilidade: solidária entre os sócios. 5.2SUCESSÃO DE EMPRESÁRIOS Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. Definição: a sucessão de empresários ocorre quando ocorre a transmissão da propriedade de um empresário para outro empresário, desde que o sucessor continue explorando a mesma atividade do sucedido. O sucedido não responde pelas dívidas trabalhistas após a sucessão, uma vez que a lei o desonera de tal responsabilidade, salvo em caso de fraude. Tal tipo de transferência ocorre A. De forma provisória ou definitiva B. A título público ou privado C. De maneira graciosa ou onerosamente 32 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP TRANSFERÊNCIA CONDIÇÕES Só ocorre se a atividade realizada pelo sucessor for idêntica a atividade realizada pelo sucedido. Ademais, a transferência deve ser registrada para que seja validada. TITULARIDADE • Público: determinado pelo estado, por leilão, desapropriação, estatização, etc. • Privado: utilização de mecanismos tais como venda, locação, arrendamento, doação; DURAÇÃO • Provisória: arrendamento, usufruto, locação, comodato, cessão provisória, concessionário de serviço público • Definitiva: compra e venda, doação, cessão definitiva, fusão, incorporação, cisão, arrematação em hasta pública ou leilão público. 6 TERCEIRIZAÇÃO Definição: trata-se de uma espécie de empreitada, em que a empresa tomadora celebra com a outra pessoa jurídica ou física um contrato pelo qual esta última se encarrega da produção de 33 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP um serviço, que a própria tomadora deveria executar para um cliente. Existe, pois, uma relação trilateral entre a empresa que toma os serviços prestados, a empresa que terceiriza mão de obra e o próprio trabalhador terceirizado. Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado)7 e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal. Segundo Mauricio Godinho,8 terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente. É o mecanismo jurídico que permite a um sujeito de direito tomar serviços no mercado de trabalho sem responder, diretamente, pela relação empregatícia estabelecida com o respectivo trabalhador. Há, ainda, quem diferencie a terceirização da intermediação de mão de obra, sendo esta a hipótese do trabalho temporário. Argumentam que na intermediação haveria mero fornecimento temporário de trabalhador, com fim específico, ferramentas e instrumentos da empresa temporária; e na terceirização a prestação de serviços pode ser permanente, com ferramentas da empresa contratante. Apesar de muito comum esta corrente, dela discordamos, pois na prática os dois fenômenos são iguais. Assim, entendemos que a distinção é apenas terminológica e não tem efeitos práticos, ainda mais depois da Lei nº 13.429/17, que aproximou os institutos. TOMADORA DE SERVIÇOS TRABALHADOR TERCEIRIZADO EMPRESA TERCEIRIZA DORA 34 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP Isto se explica porque a intermediação de mão de obra10 fere de morte os princípios: da proteção ao empregado; da norma mais favorável; da condição mais benéfica; da ajenidad; o tratamento isonômico entre os trabalhadores que prestam serviço a uma mesma empresa; do único enquadramento sindical; do único empregador; do mesmo enquadramento legal etc. Isso porque os empregados terceirizados possuem direitos inferiores e diversos dos empregados do tomador de serviços. 6.1.1 A SÚMULA 331 Há um contrato de emprego entre prestadora de serviços e terceirizado, sendo tal contrato de emprego estabelecido sem prazo. O contrato deve ser feito por escrito, para que haja prova documental da ocorrência de terceirização. Caso não haja contrato, a empresa que solicitou os serviços da empresa terceirizadora deverá reconhecer vínculo empregatício. Na terceirização, diferentemente do trabalho temporário, não pode haver subordinação entre a tomadora de serviços e o terceirizado. A terceirização não exige • Pessoalidade • Subordinação A habitualidade vem no percurso da prestação de serviço. POSSIBILIDADE PARA O USO DA SUBORDINAÇÃO NA SÚMULA A terceirização só poderia ser utilizada na atividade-meio. Atividade-meio é aquela que não representa a atividade central da empresa. 35 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP A lei atual retirou a hipótese da atividade-meio e permitiu que qualquer atividade possa ser terceirizada. 6.1.2 RESPONSABILIDADE Há responsabilidade solidária entre o tomador e o intermediador de mão de obra quando a subcontratação for ilícita, hipótese em que o vínculo se forma com o tomador – aplicação dos arts. 186 c/c 927 c/c 942 do Código Civil (culpa in contrahendo, in eligendo e in vigilando). Na verdade, o tomador dos serviços é o empregador natural ou real, pois é quem enriquece originariamente com o trabalho do empregado, enquanto o intermediador de mão de obra é identificado como o empregador aparente ou dissimulado, ganhando de forma derivada, já que não recebe originariamente a energia de trabalho. Ressalvada hipótese mencionada, a responsabilidade é subsidiária, da empresa prestadora de serviço terceirizado. 6.1.3 DIREITOS DO TRABALHADOR TERCEIRIZADO A lei não exige isonomia de tratamento entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa tomadora de serviços, salvo em se tratando de trabalhador temporário, quanto à remuneração (art. 12, a, Lei nº 6.019/74). O trabalhador terceirizado receberá a remuneração ajustada com seu empregador (empresa interposta) e seu labor será no horário determinado pela interposta pessoa, assim como o enquadramento sindical. Nesse sentido, versa a jurisprudência sobre o tratamento semelhante entre terceirizados temporários e permanentes : TERCEIRIZAÇÃO DE Mão de obra – ISONOMIA SALARIAL – TOMADOR DE SERVIÇOS – APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI Nº 6.019/74. Comprovada a identidade das atividades do funcionário da tomadora de serviços e do trabalhador da empresa cedente de mão de obra, perfeitamente possível analogia com a Lei nº 6.019/74, no sentido de aplicar-se aos empregados “terceirizados” o art. 12, “a”, daquele diploma legal. Isto porque há a lacuna específica no ordenamento jurídico (1º requisito – fato não 36 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP legislado), há ponto de contato entre as situações análogas (tanto o empregado temporário, quanto o “terceirizado” prestam serviços a empresa diversa da que lhes emprega – 2º requisito) e este contato é elemento central a autorizar o procedimento analógico (3º requisito – ambas as hipóteses traduzem o constitucional princípio isonômico). TRT/MG-RO-01154.2003.038.03.00.6 – Rel. Designado: Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires. DJ/MG 02/10/2004. 6.2 MODIFICAÇÕES DA NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO A. Salário: Em trabalhos terceirizados, não há necessidade de equiparaçãosalarial em relação à trabalhadores subordinados. A intenção máxima da não equiparação é o aumento de lucro da contratante. Cabe ressaltar que, em se tratando de trabalho temporário, há necessidade de equiparação remuneratória. Precarização: geração de prejuízo, de negatividade para o trabalhador. B. Responsabilidade: a empresa que contrata os serviços de um terceirizado não pode subordinar o trabalho do prestador de serviços. O contrato de vínculo empregatício se estabelece entre contratante e terceirizado. Entre a empresa tomadora de serviços e a empresa que delega terceirizado, há contrato civil. ▪ Subsidiária: a responsabilidade subsidiária é regra em todos os casos, inclusive em situação de falência. Há, pois, maior benefício no trabalho temporário, justamente por ser a responsabilidade de adimplemento da previdência do tipo solidária em casos nos quais se estabeleça falência. Art.5-A § 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) C. Terceirização de atividade-fim: admite-se, atualmente, que haja execução de trabalho terceirizado em quaisquer tipos de serviços, inclusive no serviço principal prestado. 37 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. D. Pessoa: a lei atual admite que pessoa física contrate também serviço terceirizado, o que não se permite em trabalho temporário. Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. E. Pessoalidade e Subordinação: a terceirização não admite que haja pessoalidade ou subordinação entre aquela que contrata e o terceirizado. F. Capacidade Econômica da prestadora de serviços: no caso em questão, as empresas que estabelecem relação entre si devem possuir compatibilidade econômica de acordo com a sua execução. Ou seja, a empresa prestadora deve ter sua capacidade econômica aferida pela fiscalização da contratante. Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. G. Requisitos para funcionamento da empresa prestadora de serviços: Art. 4o-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) II - registro na Junta Comercial; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) 38 DIREITO DO TRABALHO | Roberta Bueno Almeida | FDRP/USP III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) Capital Social : é o valor, a integralizar ou integralizado, correspondente à contrapartida do titular, sócios ou acionistas de um empreendimento, para o início ou a manutenção dos negócios. Para fins de registro do comércio, deverá constar, no documento de constituição empresarial, o montante da subscrição, e como será feita a conferência do valor: em moeda corrente, bens ou direitos.
Compartilhar