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Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 1 NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal, 14ª edição.. FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO FDRP-USP DIREITO PENAL II SUMÁRIO Teorias da Punição ......................................................................................................................................... 4 Cominações da Pena ..................................................................................................................................... 6 Princípios da Pena .......................................................................................................................................... 6 Espécies de Pena ............................................................................................................................................... 6 Penas Privativas de Liberdade .......................................................................................................................... 7 Regimes progressivos de cumprimento de pena ......................................................................................... 7 Cumprimento de Penas mais grave em primeiro lugar ............................................................................... 8 Progressividade do regime para crimes hediondos ..................................................................................... 8 Critérios para regressão a regime mais rigoroso ......................................................................................... 8 Imprescindibilidade do Regime Fechado ...................................................................................................... 8 Aplicação do Artigo 59 do Código Penal ....................................................................................................... 9 O Regime Fechado (Art.34,CP) .......................................................................................................................... 9 Local de cumprimento do Regime Fechado ............................................................................................... 10 Regime Disciplinar Diferenciado ................................................................................................................. 10 regime semi aberto (Art.35,cp) ........................................................................................................................ 11 Regime Aberto (Art.36,CP) ............................................................................................................................... 11 Hipóteses de Regressão do Regime aberto à regime mais rigoroso ........................................................ 12 Direitos do Preso (Art.38,CP) ....................................................................................................................... 12 Trabalho do Preso ........................................................................................................................................ 12 Remição ........................................................................................................................................................ 12 Detração ........................................................................................................................................................ 13 Quadro Síntese ............................................................................................................................................. 13 Penas restritivas de Direitos ............................................................................................................................ 14 Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 2 Espécies de Penas Restritivas de Direito ................................................................................................... 14 Quadro Síntese ............................................................................................................................................. 15 Pena Pecuniária .............................................................................................................................................. 16 Critério Bifásico para a fixação de Pena de Multa ..................................................................................... 16 Pagamento da multa .................................................................................................................................... 16 Conversão da multa ..................................................................................................................................... 17 PARTE I - A Pena-Base .................................................................................................................................. 17 ELEMENTOS DE PESO 2 ........................................................................................................................... 18 ELEMENTOS DE PESO 1 ........................................................................................................................... 18 Componentes Pessoais ............................................................................................................................ 18 Componentes Fáticos ............................................................................................................................... 18 PARTE II – Agravantes e Atenuantes ........................................................................................................... 19 AGRAVANTES ............................................................................................................................................ 19 ATENUANTES ............................................................................................................................................. 21 CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES ........................................................................................ 22 Aplicação da Pena em caráter trifásico ...................................................................................................... 22 Quadro Síntese ............................................................................................................................................. 22 Efeitos condenatórios Genéricos................................................................................................................. 23 Efeitos Específicos ........................................................................................................................................ 23 Quadro Síntese ............................................................................................................................................. 24 Sistemas de Concursos de crimes .................................................................................................................. 24 Sistema de acumulação material ................................................................................................................ 24 Sistema da Exasperação da pena ............................................................................................................... 25 Sistema de Absorção.................................................................................................................................... 25 Sistema da acumulação jurídica ................................................................................................................. 25 concurso de crimes: espécies ......................................................................................................................... 25 Concurso Material de Crimes ...................................................................................................................... 25 Concurso Formalde crimes ......................................................................................................................... 26 Crime Continuado ......................................................................................................................................... 26 NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................................................. 26 TEORIAS DO CRIME CONTINUADO ........................................................................................................... 26 Causas Gerais e Específicas ........................................................................................................................ 27 Comunicabilidade de causas extintivas ...................................................................................................... 28 Previsões de Extinção da Pena .................................................................................................................... 28 Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 3 Prescrição da Pena ........................................................................................................................................... 29 Prazos para a Prescrição da Pena............................................................................................................... 30 Modalidades de Prescrição ......................................................................................................................... 31 Termo Inicial da Prescrição .......................................................................................................................... 31 ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO ....................................................................................................... 31 APÓS TRANSITAR EM JULGADO ............................................................................................................... 32 Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 4 TEORIA GERAL DA PENA Pena: é a sanção do Estado, valendo-se do devido processo legal, cuja finalidade é a repressão ao crime perpetrado e a prevenção a novos delitos, objetivando reeducar o delinquente, retirá-lo do convívio social enquanto for necessário, bem como reafirmar os valores protegidos pelo Direito Penal e intimidar a sociedade para que o crime seja evitado. Definição de pena: trata-se da sanção imposta pelo Estado para ações criminosas, cuja finalidade é a de retribuição ao delito perpetrado - forma natural de impedir a violência privada e de se consolidar o monopólio exclusivo de força pelo Estado ; a de prevenção a possibilidade de ocorrência de novos delitos; e a de ressocialização/reeducação , ou seja, de amparo estatal para que o prisioneiro possa retornar de sua pena privativa de liberdade com consciência das atitudes que deva seguir . Assim sendo, o caráter da aplicação de penas se desdobra em duas esferas específicas, de caráter geral e especial • Geral Negativo: faz com que a população observe, por meio da punição Estatal, que ações de índole criminosas não podem ser cometidas. • Geral Positivo: apresenta a sociedade a atuação do Estado e sua participação para a harmonização do todo. • Especial Negativo: evitar que o indivíduo cometa novas infrações. • Especial Positivo: trata-se do caráter ressocializante, ou seja, de reinserção do indivíduo na esfera de participação social. “Ninguém pode negar que a pena é um mal que se impõe como consequência de um delito. A pena é, sem dúvida, um castigo. Aqui não valem eufemismos, e também a teoria preventiva deve começar a reconhecer o caráter de castigo da pena. Entretanto, uma coisa é o que seja a pena e outra, distinta, qual seja a sua função e o que legitima o seu exercício. Noutro aspecto, contrapõem-se as concepções retributiva e preventiva. Os retribucionistas creem que a pena serve à realização da Justiça e que se legitima suficientemente como exigência de pagar o mal com outro mal. Os prevencionistas estimam, noutro prisma, que o castigo da pena se impõe para evitar a delinquência na medida do possível e que somente está justificado o castigo quando resulta necessário para combater o delito. Retribuição e prevenção supõem, pois, duas formas distintas de legitimação da pena. Rechaço a legitimação que oferece a retribuição. Inclino-me pela prevenção” (Mir Puig, Estado, pena y delito, p. 41 – traduzi). Teorias da Punição 1. Abolicionismo Penal : trata da descriminalização (deixar de considerar infrações penais determinadas condutas) e da despenalização (eliminação da pena para a prática de certas condutas, embora continuem a ser consideradas delituosas) como soluções para o caos do sistema penitenciário, hoje vivenciado na grande maioria dos países. É sabido que grande é o Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 5 número de reincidência no sistema penitenciário de cárcere mundial. Assim sendo, seria interessante descriminalizar e despenalizar determinados tipos de conduta, para que fosse possível a proposta de medidas diferentes e com maior eficácia nos casos em questão. São, pois, condutas defendidas pelo abolicionismo a) abolicionismo acadêmico, ou seja, a mudança de conceitos e linguagem, evitando a construção de resposta punitiva para situações-problema; b) atendimento prioritário à vítima (melhor seria destinar dinheiro ao ofendido do que construindo prisões); c) guerra contra a pobreza; d) legalização das drogas; e) fortalecimento da esfera pública alternativa, com a liberação do poder absorvente dos meios de comunicação de massa, restauração da autoestima e da confiança dos movimentos organizados de baixo para cima, bem como a restauração do sentimento de responsabilidade dos intelectuais. 2. Direito Penal Máximo: modelo de direito penal caracterizado pela excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade de suas condenações e penas, voltado à garantia de que nenhum culpado fique impune, ainda que à custa do sacrifício de algum inocente (cf. Luigi Ferrajoli, Direito e razão, p. 84-85). 3. Garantismo Penal: trata-se da ideologia que vigora em Estados de Direito, nos quais as penas só podem ser aplicadas se tiverem expressa legislação. Assim sendo, figura-se como opção de equilíbrio entre o abolicionismo penal e o direito penal máximo e como configuração da ideia de direito penal mínimo. São pressupostos que busca seguir a ideologia a) não há pena sem crime (nulla poena sine crimine); b) não há crime sem lei (nullum crimen sine lege); c) não há lei penal sem necessidade (nulla lex poenalis sine necessitate); d) não há necessidade de lei penal sem lesão (nulla necessitas sine injuria); e) não há lesão sem conduta (nulla injuria sine actione); f) não há conduta sem dolo e sem culpa (nulla actio sine culpa); g) não há culpa sem o devido processo legal (nulla culpa sine judicio); h) não há processo sem acusação (nullum judicium sine accusatione); i) não há acusação sem prova que a fundamente (nulla accusatio sine probatione); j) não há prova sem ampla defesa (nulla probatio sine defensione) (Ferrajoli, Direito e razão, p. 74- 75). Essa resposta, geradora de intenso debate, em nosso entender, deve passar pelo equilíbrio. O abolicionismo é uma utopia, impossível de ser praticada nos dias de hoje, pois a sociedade não tem preparo para desfazer-se das normas e sanções penais, que aindarepresentam forma eficiente de Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 6 controle geral. Por outro lado, o direito penal máximo é fórmula difícil de ser implementada em países pobres como o Brasil, pois iria lançar ao cárcere inúmeras pessoas que mendigam, por exemplo, não por deliberado propósito, mas por falta de opção. Ademais, investir contra os mais fracos não constitui a feição do Estado Democrático de Direito. Nem sempre do mendigo vem o crime. Logo, infrações leves não trazem como consequência necessária as graves. O melhor, segundo nos parece, concentra-se no meio- termo, que é o direito penal mínimo. O Estado deve intervir minimamente nos conflitos sociais, mas, quando o fizer, deve agir com eficiência e sem gerar impunidade, o que poderá restaurar a confiança geral no Direito Penal. Cominações da Pena 1. Isoladamente: quando se aplica uma pena a um indivíduo. 2. Cumulativamente: quando mais de uma pena pode ser aplicada ao indivíduo. 3. Alternativamente: quando há possibilidade de escolha entre duas penas diferentes na situação em questão. Princípios da Pena 1. Personalidade ou Responsabilidade pessoal: a pena aplicada não passa da pessoa do infrator. 2. Legalidade: só há pena se houver infração prevista no código legal. 3. Inderrogabilidade: a pena não pode deixar de ser aplicada caso seja constatada a infração. 4. Proporcionalidade: a punição prevista pela pena deve ser proporcional ao crime cometido. 5. Individualização da Pena: para cada indivíduo, o Estado deve configurar uma duração e tipologia ideal de pena, evitando-se, assim, a pena-padrão. 6. Humanidade: nenhuma pena que infrinja a condição humana pode ser aplicada – não há, pois, previsão de penas cruéis. ESPÉCIES DE PENA São as seguintes: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos, pena pecuniária. • As penas privativas de liberdade são: reclusão, detenção e prisão simples. As duas primeiras constituem decorrência da prática de crimes e a terceira é aplicada às contravenções penais. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 7 • As penas restritivas de direitos são as seguintes: prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, prestação pecuniária e perda de bens e valores. • A pena pecuniária é a multa. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 1. Prisão Simples: trata-se da pena que não pode ser cumprida em Regime Fechado, por ser destinada à punição de contravenções penais, comportando, pois, apenas Regime Aberto e Semiaberto. Seu lugar de pagamento não pode ser o mesmo em que são punidos os crimes. Ademais, são diferenças entre a reclusão e a detenção CATEGORIAS RECLUSÃO DETENÇÃO TIPO DE REGIME Fechado, semiaberto e aberto Semiaberto ou aberto EFEITOS Incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente, denominado, pelo Código Civil, poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a esse tipo de pena, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); • Proibição de Fiança, a crimes com pena mínima de 2anos. Não acarreta tais efeitos. MEDIDA DE SEGURANÇA Internação Tratamento Ambulatorial TIPOS DE CRIMES Crimes Graves Crimes mais leves. Regimes progressivos de cumprimento de pena A individualização da pena se desdobra em três maneiras principais: individualização legislativa, individualização judiciária e individualização executória – parte a qual se refere ao cumprimento da pena e aa possíveis modalidades de sua execução. Nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal, “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 8 § 1.º. A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor . § 2.º. Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. A passagem para o regime posterior ou ulterior depende do comportamento do presidiário: se manifestar avanço em sua conduta, tendo cumprido 1/6 de sua pena, poderá passar para regime posterior, desde que por avaliação se mostre detentor de tal mérito. A progressividade de regimes é ferramenta necessária para a reeducação, já que demonstra a possibilidade de as esperanças de ressocialização serem realizadas. Cumprimento de Penas mais grave em primeiro lugar Cabe destacar que as penas mais graves devem sempre ser cumpridas em primeiro lugar em caso de acumulação de penas. Progressividade do regime para crimes hediondos Anteriormente, crimes hediondos e crimes relativos à tortura não previam em si possibilidade de progressividade penal, sendo a eles destinado apenas o regime fechado. Atualmente, a jurisprudência entende que a progressividade penal é maneira de individualização executória da pena e, por esse motivo, admite a progressividade penal nesse tipo de crime. Critérios para regressão a regime mais rigoroso Há, basicamente, duas situações que desencadeiam tal tipo de mudança. São elas 1. Adaptação ao Regime: incorre quando o sujeito sofreu duas penalidades, em processos diferentes, que preveem diferença de regime entre si. É o caso, por exemplo, de uma condenação à 6 anos em regime semiaberto em um processo e uma condenação a 4 anos em regime aberto para outro processo. No caso em questão, o sujeito obteria pena de 10 anos em regime fechado. art. 118, II, LEP: “sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111) 2. Regressão por falta: incorre quando o sujeito, no cumprimento de sua pena, pratica fato definido como crime doloso ou falta grave. Em primeira instância, susta-se o regime que está sendo cumprido e há regressão para regime mais rigoroso, até que haja a absolvição – ou não- do indivíduo. Imprescindibilidade do Regime Fechado a. Pena cominada superior à 8 anos. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 9 b. Condenado reincidente iniciará sempre em regime fechado. ▪ Reincidentes condenados a pena igual ou inferior à 4 anos iniciam o cumprimento em regime semiaberto, já que a jurisprudência considerou que o regime fechado, no caso de penas curtas, tende a mais degenerar o caráter do indivíduo do que a ressocializá-lo. Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais” Aplicação do Artigo 59 do Código Penal Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV- a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Os critérios assinalados no código permitem inferir a individualização da pena, valendo-se o magistrado da observância de determinados elementos que circundam a prática de um crime. O REGIME FECHADO (ART.34,CP) a. Inicialmente, será o individuo condenado a regime fechado submetido a exame criminológico de cumprimento de pena. § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) b. Em regime fechado, o indivíduo será obrigado a trabalhar durante o dia. c. Em regime fechado, o indivíduo será isolado durante a noite. § 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) d. O trabalho deverá ser realizado dentro do estabelecimento prisional, conforme as possibilidades de aptidões que apresenta o condenado. § 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 10 e. É exceção que o trabalho possa ser cumprido externamente, em obras públicas. De acordo com a Lei de Execução Penal, é também possível que o presidiário em regime fechado execute trabalhos em entidades privadas, desde que o preso concorde expressamente com isso. O trabalho em obras públicas ou em entidades privadas deve ser, obrigatoriamente, fundamentado na decisão judicial. A falta de estabelecimento penal (para o cumprimento de pena em regime semiaberto) adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS” Logo, se o réu recebeu pena mínima, porque todas as circunstâncias judiciais eram favoráveis, o fato de ter cometido delito considerado abstratamente grave não é motivo para colocá-lo em regime mais severo. Pode-se utilizar o regime inicial fechado para o crime de roubo, quando o modo de praticá-lo foi excepcional, tal como utilizar violência desnecessária contra a vítima já rendida, demonstrando sadismo. Entretanto, nessa hipótese, merece a pena ser estabelecida acima do mínimo legal. Local de cumprimento do Regime Fechado É a penitenciária, alojado o condenado em cela individual, contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, com salubridade e área mínima de seis metros quadrados (arts. 87 e 88, LEP). Segundo a lei, não se cumpre pena em cadeia pública, destinada a recolher unicamente os presos provisórios (art. 102, LEP). Regime Disciplinar Diferenciado É caracterizado por ▪ Limite máximo de 360 dias, sem possibilidade de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada ▪ Recolhimento em cela individual. ▪ Visitas semanais de duas pessoas, sem contar crianças, por 2h. ▪ Direito a saída da cela por 2h para banho de sol. É destinado àqueles que praticarem fato previsto como crime doloso, considerado como falta grave. É válido, pois, para condenados ou para presos provisórios, bem como aqueles que (provisórios ou condenados) estiverem envolvidos ou participarem – com fundadas suspeitas –, a qualquer título, de organizações criminosas, quadrilha ou bando [atualmente, associação criminosa] (art. 52, § 2.º, LEP). Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 11 São hipóteses para a inclusão no RDD: a) Preso provisório ou condenado praticar fato doloso que culmine no desequilíbrio da ordem da cadeia pública ou penitenciária em que se encontre. b) Preso provisório ou condenado representa alto risco para o estabelecimento em que se encontra ou para a sociedade. c) Preso provisório ou condenado estiver envolvido com organização criminosa, quadrilha ou bando, bastando fundada suspeita. REGIME SEMI ABERTO (ART.35,CP) a. Cumprido em colônia agrícola ou industrial. § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) b. Trabalho durante o dia, podendo frequentar o indivíduo cursos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou de grau superior. § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) c. O trabalho externo em obra pública ou em entidade privada é admissível, desde que haja fundamento judicial. As saídas temporárias, sem fiscalização direta, somente poderão ser feitas para frequência a curso supletivo profissionalizante ou de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução (art. 122, II, LEP). REGIME ABERTO (ART.36,CP) Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. § 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a. Aquele que se encontra em Regime Fechado, deverá pernoitar nas chamadas Casas de Albergado - prédio situado em centro urbano, sem obstáculos físicos para evitar fuga, com aposentos para os presos e local adequado para cursos e palestras. b. Deverá, ademais, desenvolver atividades laborativas ou cursos profissionalizantes durante o dia. c. Nas noites e em dias de folga, permanecerá recolhido. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 12 Hipóteses de Regressão do Regime aberto à regime mais rigoroso 1. Prática de fato definido como crime doloso 2. Frustação dos fins de execução 3. Não pagamento da multa cumulativamente aplicada, podendo fazê-lo. 4. Condenação por crime anteriormente praticado, mas que torne a soma das penas incompatível com o regime . Direitos do Preso (Art.38,CP) Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 1. Direito à visita íntima: forma de se acalmar a população carcerária, evitar-se a violência sexual e estimular o convívio dos presidiários com seus cônjuges. Vale destacar que o Decreto Federal 6.049/2007, estabelecendo regras para o funcionamento dos presídios federais, considerou existente o direito à visita íntima, delegando ao Ministério da Justiça a sua regulamentação. 2. Direito de cumprir a pena no seu local de domicílio: tal direito é inexistente, já que a pena deve ser cumprida no local em que o crime foi cometido. 3. Disposição constitucional de proteção ao preso: estão assegurados pelo Art. 5º, XLIX da Constituição. 4. Direito de execução provisória da pena: Tem sido posição predominante, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, poder o condenado a pena privativa de liberdade executá-la provisoriamente, em especial quando pretende a progressão de regime, pleiteando a passagem do fechado para o semiaberto. Trabalho do Preso Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefíciosda Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A constituição federal veda a imposição de trabalhos forçados – mediante punição e executado de maneira gratuita- aos presos, sendo a maneira laborativa executada classificada como forma de reintegração social , por meio do Trabalho Obrigatório. O trabalho desenvolvido será sempre remunerado. Remição Definição: A remição da pena é um instituto pelo qual se dá como cumprida parte da pena por meio do trabalho ou do estudo do condenado. Assim, pelo desempenho da atividade laborativa ou do estudo, o Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 13 condenado resgata parte da reprimenda que lhe foi imposta, diminuindo seu tempo de duração. " A contagem de tempo referida será feita à razão de: I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. São, pois, requisitos para o reconhecimento da remição a. Carga de estudo de 12 horas ou trabalho por 3 dias consecutivos. b. Merecimento por inexistência de faltas graves c. Cumprimento de, no mínimo, seis horas de trabalho diário ou 8 horas de trabalho. d. apresentar atestado de estudo ou de execução de trabalho. O tempo remido deve ser computado como pena cumprida para todos os efeitos (art. 128, LEP). Detração Definição: É a contagem no tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança do período em que ficou detido o condenado em prisão provisória, no Brasil ou no exterior, de prisão administrativa ou mesmo de internação em hospital de custódia e tratamento. Ex.: se o sentenciado foi preso provisoriamente e ficou detido por um ano até a condenação transitar em julgado, sendo apenado a seis anos de reclusão, cumprirá somente mais cinco. Quadro Síntese Espécies de penas privativas de liberdade: reclusão (delitos mais graves), detenção (delitos menos graves) e prisão simples (contravenções penais). Na essência, no entanto, são todas penas de prisão. Regime fechado: deve ser cumprido em estabelecimento prisional de segurança máxima, sem possibilidade de saída temporária, com trabalho obrigatório durante o dia e isolamento no repouso noturno. Regime semiaberto: deve ser cumprido em colônia penal agrícola ou industrial, estabelecimento de segurança média, com trabalho obrigatório durante o dia e alojamento coletivo durante a noite. Pode haver saída temporária e, eventualmente, trabalho externo e frequência a cursos profissionalizantes. Regime aberto: deve ser cumprido em casas do albergado ou estabelecimentos similares, sem qualquer obstáculo à fuga, pois caracteriza-se pela autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. Este, por sua vez, deve recolher-se à casa do albergado durante o repouso noturno e nos finais de semana, quando não esteja trabalhando. Regime de prisão albergue domiciliar: é a forma de cumprimento do regime aberto, idealizado para condenados especiais (maiores de 70 anos, mulheres grávidas ou com filhos pequenos, pessoas enfermas), com o objetivo de cumprirem a pena em seus domicílios. Entretanto, atualmente, pela falta de casa do albergado em muitas comarcas, tornou-se o regime aberto aplicado no caso concreto, Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 14 independentemente dos requisitos estabelecidos na Lei de Execução Penal. Progressão da pena: é a concretização da individualização da pena, pois o condenado tem a oportunidade de se transferir do regime mais rigoroso para o menos severo, desde que cumpra um sexto da pena, como regra, no anterior e demonstre merecimento. Remição: é o resgate da pena pelo trabalho ou estudo, abatendo-se do montante da condenação os dias trabalhados ou de frequência escolar, na proporção de três dias de labor ou estudo por um dia de pena. Detração: é o desconto na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no exterior. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Conceito: são penas alternativas expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos. É o que Nilo Batista define como um movimento denominado “fuga da pena”, iniciado a partir dos anos 1970, quando se verificou, com maior evidência, o fracasso do tradicional sistema punitivo no Brasil (Alternativas à prisão no Brasil, p. 76). • Natureza Jurídica: trata-se de sanções penais autônomas e substitutivas para as clássicas sanções penais que preveem o cárcere. Assim sendo, como já mencionado, aplicam-se à crimes de face mais leve. Há que se considerar, no entanto, a possibilidade de coexistência entre a pena privativa de liberdade e a pena restritiva de direitos. Espécies de Penas Restritivas de Direito Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) 1. Prestação Pecuniária: consiste no pagamento em dinheiro feito à vítima e seus dependentes, ou a entidade pública ou privada, com destinação social, mediante importância fixada pelo juiz. 2. Perda de bens e valores: transferência, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, de bens e valores adquiridos licitamente pelo condenado, integrantes do seu patrimônio, tendo como teto o montante do prejuízo causado ou o proveito obtido pelo agente ou terceiro com a prática do crime, o que for maior. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 15 3. Limitação do fim de semana: na obrigação do condenado de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em Casa do Albergado ou lugar adequado, a fim de participar de cursos e ouvir palestras, bem como desenvolver atividades educativas. 4. Prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas: a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários ou estatais. Trata-se, em nosso entender, da melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor de crime a reparar o dano causado através do seu trabalho, reeducando-se, enquanto cumpre pena. 5. Interdição Temporária de Direitos: finalidade impedir o exercício de determinada função ou atividade por um período determinado, como forma de punir o agente de crime relacionado à referida função ou atividade proibida, frequentar determinados lugares ou inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Quadro Síntese Penas restritivas de direitos: são penas alternativas às privativas de liberdade, com a finalidade de evitar os males do encarceramento, desde que sejam preenchidos os requisitos expressamente previstos em lei, consistindo na restrição a determinados direitos como forma de punir e ressocializar o condenado.Prestação pecuniária: consiste no pagamento de um a trezentos e sessenta salários mínimos à vítima, seus dependentes ou entidades assistenciais. Eventualmente, havendo concordância do beneficiário, pode ser substituída por prestação de outra natureza. Perda de bens e valores: é a transferência ao Fundo Penitenciário Nacional de bens e valores lícitos do condenado, como forma de puni-lo, evitando-se o cárcere, tendo por limite o prejuízo gerado pelo crime ou o lucro auferido. Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas: é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado voltadas a entidades assistenciais em geral, como forma de reeducá-lo e gerando obrigação de caráter aflitivo, consistente na transformação da pena privativa de liberdade na proporção de uma hora-tarefa por dia de condenação. Interdição temporária de direitos: é a proibição de exercício de atividades públicas ou privadas, durante determinado tempo, bem como a suspensão da autorização para dirigir certos veículos, a proibição de frequentar determinados lugares ou a proibição de se inscrever em concurso, avaliação ou exame públicos. Limitação de fim de semana: consiste na obrigação de permanecer na casa do albergado, ou estabelecimento similar, durante cinco horas aos Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 16 sábados e domingos, participando de cursos e palestras educativas. PENA PECUNIÁRIA Definição: É uma sanção penal consistente no pagamento de uma determinada quantia em pecúnia, previamente fixada em lei, destinada ao Fundo Penitenciário. Critério Bifásico para a fixação de Pena de Multa Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 1. Em primeiro lugar, firma-se o número de dias-multa ( mínimo de 10 dias e máximo de 360 dias) 2. Estabelece-se, em seguida, o valor do dia-multa (piso de 1/30 do salário mínimo e teto de 5 vezes ou valor do salário mínimo), conforme a situação econômica do réu. O mais relevante é que a sanção pecuniária tenha repercussão considerável no patrimônio do condenado. Critério para aplicação: deverá levar em consideração não somente as circunstâncias judiciais (art. 59, CP), como também as agravantes e atenuantes, além das causas de aumento e diminuição da pena. Tal medida permite ao réu conhecer exatamente os passos que levaram o magistrado a chegar a determinado número de dias-multa. Pagamento da multa Deve ser feito dentro de 10 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória. Em casos específicos, o juiz pode autorizar seu pagamento parcelado. Se o condenado estiver preso, trabalhar e tiver remuneração, pode-se descontar uma quantia – de 1/4 a 1/10, conforme o caso – do que perceber (art. 168, I, LEP). A execução forçada, no entanto, só tem início quando ele estiver em liberdade, mesmo que em gozo de livramento condicional ou outro benefício (art. 170, LEP). Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 17 Conversão da multa a) Possibilidade de conversão em pena de prisão, caso não seja paga Lei 9.268/96 retirou a coercibilidade da multa penal, impedindo sua conversão em pena de prisão por inadimplemento b) Caráter personalíssimo, sendo impossível que seja transferida para os herdeiros ou sucessores do apenado. Execução: tem-se entendido, majoritariamente, que, por ser dívida de valor, deve ser executada como qualquer dívida fiscal, pela Procuradoria da Fazenda, na Vara das Execuções Fiscais. APLICAÇÃO DA PENA A aplicação da pena de maneira coerente e individualizada é a técnica utilizada para que se estabeleça o livre convencimento motivado do juiz. Por meio da interpretação e dos limites de pena máxima e de pena mínima, far-se-ão os cálculos para a aplicação correta da pena a cada um daqueles que cometeram crimes passíveis de pena. FATORES QUE INFLUENCIAM NA APLICAÇÃO DA PENA Destaca-se que a ausência de tipicidade – ou seja, de previsão legal expressa dos fatos que constituem o crime- faz com que ele se desqualifique. Existem, porém, determinados fatores que contribuem para a aplicação desta ou daquela maneira. São eles • Circunstâncias específicas • Atenuantes • Agravantes PARTE I - A Pena-Base Definição: trata-se da primeira eleição, pelo magistrado, da pena que incidirá sobre o crime típico. Para isso, utiliza-se o magistrado daquilo que se prevê no artigo 59,CP. O estabelecimento da pena-base é o primeiro passo para que, posteriormente, faça-se a análise de (ii) atenuantes e agravantes e do (iii) aumento ou diminuição da pena base estabelecida. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 18 III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) ELEMENTOS DE PESO 2 1. Personalidade do indivíduo: utilizada para a cominação de individualidade da pena. 2. Antecedentes: verifica-se, por exemplo, se o indivíduo possui reincidência. 3. Motivos: correspondem aos fatos que levaram o indivíduo ao cometimento do crime nas circunstâncias em que se encontrava. ELEMENTOS DE PESO 1 Componentes Pessoais São os elementos que se ligam ao criminoso ou a vítima. 1. Conduta Social do agente 2. Comportamento da vítima Componentes Fáticos Elementos que se ligam ao cometimento do crime. 1. Circunstâncias do delito 2. Consequências da infração penal Em suma, a análise da existência dos 7 elementos citados é responsável pela atribuição de menor ou maior culpabilidade. • A partir, portanto, da análise dos elementos, a informação em relação à maior culpabilidade – 7 elementos desfavoráveis- dar-se-á pena base máxima prevista. • A menor culpabilidade – 7 elementos favoráveis ou neutros – faz com que o magistrado atribua pena-base mínima. A projeção dos pesos atribuídos aos elementos do art. 59 em escala de pontuação forneceria o seguinte: personalidade = 2; antecedentes = 2; motivos = 2; conduta social = 1; circunstâncias do crime = 1; consequências do crime = 1; comportamento da vítima = 1. O total dos pontos é 10. Logo, ilustrando, na fixação da pena-base de um furto simples, cuja variação da pena de reclusão é de 1 a 4 anos, teríamos: a) 10 pontos negativos = 4 anos de pena-base; 5 pontos negativos = 2 anos e 6 meses de pena-base;3 pontos negativos = variação de 1 ano e 6 meses a 2 anos de pena-base; nenhum ponto negativo = 1 ano de pena-base. • Ponto neutro: atribui-se ponto neutro às circunstâncias as quais não se possui prova suficiente a respeito. ( ponto neutro = +/- 0) • Ponto Negativo : atribui-se ponto negativo às circunstâncias que foram computadas como piores.(ponto negativo = - 1 ou -2) • Ponto positivo: atribui-se ponto positivo às circunstâncias que não constarem de maneira desfavorável para o réu ( ponto positivo = +1 ou +2) Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 19 PARTE II – Agravantes e Atenuantes Em suma, agravantes são circunstâncias as quais podem aumentar o tempo de pena previsto, enquanto atenuantes são circunstâncias as quais podem diminuir o tempo de pena previsto. AGRAVANTES Os agravantes estão previstos no rol taxativo do artigo 51. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. O agravante para reincidência ( art.51,I) pode ser aplicado para crimes dolosos ou culposos. Os demais agravantes previstos apenas poderão ser aplicados a crimes dolosos. 1. MOTIVO FÚTIL: É o motivo de mínima importância, manifestamente desproporcional à gravidade do fato e à intensidade do motivo. Ex.: matar alguém porque perdeu uma partida de sinuca ou praticar um furto simplesmente para adquirir uma roupa elegante. O fundamento da maior punição da futilidade consiste no egoísmo intolerante, na mesquinhez com que age o autor da infração penal. 2. MOTIVO TORPE: É o motivo repugnante, abjeto, vil, que demonstra sinal de depravação do espírito do agente. O fundamento da maior punição ao criminoso repousa na moral média, Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 20 no sentimento ético social comum. Ex.: cometer um crime impulsionado pela ganância ou pela ambição desmedida. 3. MOTIVAÇÃO TORPE ESPECÍFICA: O agente que comete um delito para facilitar (pratica o crime para tornar mais fácil concretizar outro) ou assegurar (pratica o delito para tornar garantida a concretização de outro) a execução, a ocultação (comete a infração para que não se descubra crime antecedente), a impunidade (pratica o delito para esconder o autor de delito anterior) ou a vantagem (comete o delito para preservar a vantagem obtida por infração precedente) de outro delito demonstra especial torpeza. 4. TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTA OU TORNA IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO: Trata-se da consagração da deslealdade, da perfídia, da hipocrisia no cometimento de um crime. As referências feitas pelo legislador no art. 61, II, c, do Código Penal, são modos específicos de agir, que merecem maior censura no momento de aplicação da pena. • A traição divide-se em material (ou objetiva), que é a atitude de golpear alguém pelas costas, e moral (ou subjetiva), significando ocultar a intenção criminosa, ao enganar a vítima. Logicamente, a traição engloba a surpresa. • Emboscada é o ato de esperar alguém passar para atacá-lo, vulgarmente conhecida por tocaia ou cilada. • Dissimulação é o despistamento da vontade hostil; escondendo a vontade ilícita, o agente ganha maior proximidade da vítima. Fingindo amizade para atacar, leva vantagem e impede a defesa. 5. VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM 6. RELAÇÕES FAMILIARES: Aumenta-se a punição no caso de crime cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, tendo em vista a maior insensibilidade moral do agente, que viola o dever de apoio mútuo existente entre parentes e pessoas ligadas pelo matrimônio. 7. ABUSO DE AUTORIDADE, RELAÇÕES DO LAR E VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER: Nessa agravante pune-se com maior rigor a afronta aos princípios de apoio e assistência que deve haver nessas situações. O abuso de autoridade mencionado é o abuso no campo do direito privado, vale dizer, nas relações de autoridade que se criam entre tutor-tutelado, guardião-pupilo, curador-curatelado etc. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 21 • Quanto às relações domésticas, são as ligações estabelecidas entre participantes de uma mesma vida familiar, podendo haver laços de parentesco ou não. Ex.: um primo que se integre à vida da família compartilha das relações domésticas. • Coabitação, por sua vez, significa apenas viver sob o mesmo teto, mesmo que por pouco tempo. Ex.: moradores de uma pensão. • Finalmente, hospitalidade é a vinculação existente entre as pessoas durante a estada provisória na casa de alguém. Ex.: relação entre anfitrião e convidado durante uma festa. 8. REINCIDÊNCIA: É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior (art. 63, CP). Admite-se, ainda, porque previsto expressamente na Lei das Contravenções Penais (art. 7.º), o cometimento de contravenção penal após já ter sido o autor anteriormente condenado com trânsito em julgado por contravenção penal. Portanto, admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro: a) crime (antes) – crime (depois); b) crime (antes) – contravenção penal (depois); c) contravenção (antes) – contravenção (depois). Não se admite: contravenção (antes) – crime (depois), por falta de previsão legal. ATENUANTES Trata-se de circunstâncias, previstas pelo art. 65, que diminuem o tempo de pena do acusado. Ademais, poderá reduzir a pena ao mínimo penal estabelecido pela pena-base do legislador. Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometidoo crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 22 CONFISSÃO ESPONTÂNEA: trata-se do maior atenuante de pena possível. Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso. A confissão, para valer como meio de prova, precisa ser voluntária, ou seja, livremente praticada, sem qualquer coação. Entretanto, em nosso entendimento, para servir de atenuante, deve ser ainda espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES Preceitua o art. 67 do Código Penal que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, considerando-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Portanto, na segunda fase da fixação da pena, o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência, por exemplo, sobre a atenuante da confissão espontânea. Do mesmo modo, fará sobrepor a atenuante do relevante valor moral à agravante de crime praticado contra enfermo. Aplicação da Pena em caráter trifásico Consolida-se a aplicação de pena em caráter trifásico A. critério do art. 59 deste Código; B. em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; C. por último, as causas de diminuição e de aumento Para Hungria, o juiz deve estabelecer a pena em três fases distintas: a primeira leva em consideração a fixação da pena-base, tomando por apoio as circunstâncias judiciais do art. 59; em seguida, o magistrado deve aplicar as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes, dos arts. 61 a 66), para então apor as causas de diminuição e de aumento (previstas nas Partes Geral e Especial). Quadro Síntese Aplicação da pena: é o processo judicial discricionário, mas juridicamente vinculado, de fixação do quantum da pena, dentro dos limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador, levando-se em consideração todas as circunstâncias do crime, promovendo-se a individualização da pena. Circunstâncias judiciais: são as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, funcionando como residuais, nascidas no caso concreto da concepção do magistrado. Circunstâncias legais: são as circunstâncias descritas na lei penal, podendo ser genéricas, previstas na Parte Geral e aplicáveis a todos os crimes (agravantes e atenuantes), como específicas, previstas na Parte Geral e Especial, aplicáveis somente a alguns delitos (causas de aumento e diminuição). Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 23 Qualificadoras e privilégios: são circunstâncias legais que permitem a modificação dos valores mínimo e máximo da pena, em abstrato, previstos para o delito. Efeitos da Condenação Definitivos: trata-se do conjunto dos efeitos principais trazidos pelo ato da condenação, bem como dos efeitos reflexos/acessórios que também se desdobram. Efeitos condenatórios Genéricos A. TORNAR CERTA A FUNÇÃO DE REPARAR O DANO: o dano causado pelo delinquente à vitima poderá ser ressarcido mediante busca de ação cível cabível, como a ação de reparação por perdas e danos. Quando tal tipo de ação incorre no processo, tem por função reparar as possíveis perdas sofridas pelos ascendentes e descendentes, bem como do cônjuge e da vítima. B. PERDA EM FAVOR DO ESTADO DE BENS E VALORES DE ORIGEM ILÍCITA: É a hipótese do confisco, também automática, sem necessidade de ser declarada pelo juiz na sentença, largamente utilizada na Antiguidade como pena total ou parcial. Nessa época, no entanto, terminava atingindo inocentes, como a família do réu, que perdia bens licitamente adquiridos por força de uma condenação que não deveria passar da pessoa do criminoso. Era medida desumana e injusta, até que, hoje, não mais se admite o confisco atingindo terceiros não participantes do delito (art. 5.º, XLV, CF). Os instrumentos que podem ser confiscados pelo Estado são os ilícitos, vale dizer, aqueles cujo porte, uso, detenção, fabrico ou alienação é vedado. Ex.: armas de uso exclusivo do Exército ou utilizadas sem o devido porte; documentos falsos; máquinas de fabrico de dinheiro etc. Efeitos Específicos 1. PERDA DE CARGO PÚBLICO, FUNÇÃO PÚBLICA OU MANDATO ELETIVO: Trata-se de efeito não automático, que precisa ser explicitado na sentença, respeitados os seguintes pressupostos: a) nos crimes praticados com abuso de poder ou violação do dever para com a Administração Pública, quando a pena aplicada for igual ou superior a 1 ano; b) nos demais casos, quando a pena for superior a 4 anos; 3. INCAPACIDADE PARA O PODER FAMILIAR, TUTELA OU CURATELA: Trata-se de efeito não automático e permanente, que necessita ser declarado na sentença condenatória. É aplicável aos condenados por crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 24 4. INCAPACIDADE PARA DIRIGIR VEÍCULOS: trata-se de efeito não automático, que precisa ser declarado na sentença condenatória e somente pode ser utilizado quando o veículo for usado como meio para a prática de crime doloso. A nova legislação de trânsito não alterou este efeito da condenação, pois, no caso presente, o veículo é usado como instrumento de delito doloso, nada tendo a ver com os crimes culposos de trânsito. Quadro Síntese Efeitos da condenação: são todos os efeitos provocados por uma sentença penal condenatória, dividindo-se em penais e extrapenais. Efeitos penais: há o principal, que é a imposição de pena e o seu cumprimento, bem como os secundários, decorrências naturais do primeiro (geração de reincidência e maus antecedentes; lançamento do nome do réu no rol dos culpados; revogação de benefícios como o sursis ou o livramento condicional etc.). Efeitos extrapenais: provocam consequências fora do âmbito do Direito Penal e dividem-se em genéricos, que são automáticos (formação de título executivo para ser cobrada reparação do dano na esfera cível; confisco dos produtos e instrumentos ilícitos do crime), e específicos, que devem ser expressamente declarados na sentença (perda do cargo, função ou emprego público e mandato eletivo; perda do poder familiar, tutela ou curatela; perda do direito de dirigir veículo). Concurso de Crimes Definição: o concurso de crimes é a prática de vários crimes por um único agente ou por um grupo de autores atuando em conjunto. • Direito brasileiro – aplicação do critério normativo: o número de resultados típicos materializados não é determinante para sabermos qual o número de infrações penais existentes e qual o montante da pena a ser aplicada, devendo haver consulta ao texto legal. Esse é o critério utilizado pela legislação brasileira. SISTEMAS DE CONCURSOS DE CRIMES Sistema de acumulação material Definição: trata-sede, no concurso de delitos, aplicar a pena cumulativa sobre todos os delitos ao agente, ou seja, somam-se as penas de cada delito para que se chegue ao montante. Exemplo: É o que ocorre nos casos dos tipos penais prevendo a aplicação de determinada pena, além de outra, advinda da violência praticada em conjunto. Vide, como exemplo, o disposto no art. 344 do Código Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 25 Penal (coação no curso do processo), estipulando a pena de 1 a 4 anos de reclusão, e multa, além da pena correspondente à violência. Sistema da Exasperação da pena Definição: trata-se do sistema em que, havendo concurso de delitos, aplica-se a punição pelo mais grave, acrescida da aplicação de punição de cota-parte como representação de todos os delitos cometidos. Exemplo: arts. 70 (concurso formal) e 71 (crime continuado). Sistema de Absorção Definição: aquele no qual adota-se a pena prevista pelo delito mais grave, absorvendo-se o indivíduo pelos outros delitos cometidos. Exemplo: Não adotamos esse sistema expressamente, mas há casos em que a jurisprudência, levando em conta o critério da consunção, no conflito aparente de normas, termina por determinar que o crime mais grave, normalmente o crime-fim, absorve o menos grave, o denominado crime-meio. Evita-se, com isso, a soma de penas. Sistema da acumulação jurídica Definição: para a aplicação da pena, faz-se uma média ponderada das penas de todos os crimes empreendidos. Exemplo: não adotamos esse tipo de sistema no Brasil. CONCURSO DE CRIMES: ESPÉCIES Concurso Material de Crimes Definição: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, deve ser punido pela soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, porque se adota o sistema da acumulação material nesse contexto. O concurso material pode ser homogêneo (prática de crimes idênticos) ou heterogêneo (prática de crimes não idênticos). CRITÉRIOS PARA A APLICAÇÃO DA PENA 1. O Juiz irá dosar a pena de cada crime efetuado, de maneira individualizada. 2. Somar-se-ão as penas, havendo previsão de pena máxima, disposta no Art.75 do CP, e 30 anos. a. Não cabe fiança ao réu que obtiver mais de 2 anos em seu concurso de crimes. b. Crimes famélicos não podem ser concursados em si. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 26 CUMULAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PENA RESTRITIVA DE DIREITOS: O art. 69, §§ 1.º e 2.º, do CP estabelece a viabilidade de se cumular, por ocasião da aplicação da pena, quando o juiz reconhecer o concurso material, uma pena privativa de liberdade, com suspensão condicional da pena ou mesmo regime aberto (prisão albergue domiciliar), com uma restritiva de direitos. Concurso Formal de crimes Definição: Quando o agente, mediante uma única ação ou omissão, provoca dois ou mais resultados típicos, deve ser punido pela pena mais grave, ou por uma delas, se idênticas, aumentada de um sexto até a metade, por meio do sistema da exasperação. Dá-se o concurso formal homogêneo, quando os crimes forem idênticos e o heterogêneo, quando os delitos forem não idênticos. Crime Continuado Definição: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, em condições de tempo, lugar, maneira de execução semelhantes, cria-se uma suposição de que os subsequentes são uma continuação do primeiro, formando o crime continuado. NATUREZA JURÍDICA 1. Ficção Jurídica: em verdade, o crime continuado nada mais é do que concurso de crimes, ao qual a jurisdição quis atribuir valor legal distinto. 2. Realidade: O crime continuado existe, porque a ação pode compor-se de vários atos, sem que isso tenha qualquer correspondência necessária com um ou mais resultados. Assim, vários atos podem dar causa a um único resultado e vice-versa. TEORIAS DO CRIME CONTINUADO 1. Subjetiva: [UNIDADE DE DESÍGNIO] o crime continuado existe apenas se o agente comprovar que agiu em todos os crimes que praticou objetivando um único propósito. 2. Objetiva: o crime continuado existe se todos os critérios de execução, tempo e lugar estiverem nele previstas. Trata-se da teoria aplicada pelo Código Penal Brasileiro. Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 3. Objetivo-Subjetiva: mescla em si a necessidade, para a comprovação do crime continuado, da ocorrência de Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 27 unidade de desígnio e presença de todos os critérios objetivos. Somente deveria ter direito ao reconhecimento desse benefício legal o agente criminoso que demonstrasse ao juiz o seu intuito único, o seu propósito global, vale dizer, evidenciasse que, desde o princípio, ou pelo menos durante o iter criminis, tinha o propósito de cometer um crime único, embora por partes. Crimes continuados com vítimas diferentes: Atualmente, os acórdãos seguem tendência em sentido contrário, acolhendo o delito continuado mesmo contra vítimas diferentes e bens personalíssimos. Aliás, outra não poderia ser a solução, pois a Reforma Penal de 1984 acrescentou o parágrafo único no art. 71 do Código Penal, prevendo claramente essa possibilidade. Extinção e Prescrição de Punibilidade Definição: É o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do Estado, em razão de específicos obstáculos previstos em lei. É causa extrínseca ao fato delituoso, não englobada pelo dolo do agente. Causas Gerais e Específicas Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. 1. Gerais: aquelas que se aplicam a todo e qualquer delito, sem distinção. 2. Específicas: aquelas que se aplicam a específicos delitos. Geralmente, ocorrendo uma dessas causas, extingue-se a possibilidade do Estado de impor uma pena ao agente, embora remanesça o crime praticado. • Causas que excluem o delito : anistia e abolitio criminis. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 28 Comunicabilidade de causas extintivas Preveem extinção da pena, para autor e coautor, as causas ▪ Perdão, para quem o aceitar. ▪ Abolitio Criminis ▪ Decadência ▪ Perempção ▪ Retração, no crime de falso testemunho. ▪ Renúncia ao direito de queixa Não preveem extinção da pena para autor, somente para coautor e partícipe as causas ▪ Morte do agente ▪ Perdão Judicial ▪ Graça, indulto ou anistia ▪ Retração do requerendo na calúnia ou difamação ▪ Prescrição, em casos previstos. Previsões de Extinção da Pena 1. Morte do Agente: a Constituição Federal cuida, também,da matéria, mencionando no art. 5.º, XLV, 1.ª parte, que a pena não deverá passar da pessoa do delinquente, embora o perdimento de bens possa atingir os sucessores nos casos legalmente previstos até o limite do patrimônio transferido. a. Esse princípio não rege as consequências civis. 2. Anistia: É a declaração, pelo Poder Público, de que determinados fatos se tornam impuníveis por motivo de utilidade social. O instituto da anistia volta-se a fatos e não a pessoas. Pode ocorrer antes da condenação definitiva – anistia própria –, ou após o trânsito em julgado da condenação – anistia imprópria. Tem a força de extinguir a ação e a condenação, sem deixar efeitos secundários. Primordialmente, destina-se a crimes políticos, embora nada impeça a sua concessão a crimes comuns. 3. Concessão de Indultos ou de Graça Individual: trata-se da concessão de perdão a uma pessoa específica, sendo, portanto, critério subjetivo para a extinção da pena. Destina-se a prática de crimes comuns. 4. Indulto Coletivo: concessão de perdão à um grupo de pessoas. Pode ser total, quando abrange toda a pena, ou parcial, quando torna a pena mais branda. 5. Abolitio Criminis: trata-se, em suma, da retroatividade penal benéfica, na qual, na ocorrência de nova lei, esta descriminaliza ato anterior considerado criminoso. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 29 6. Decadência: perda do direito de ingressar com ação privada ou de representação por não ter sido exercido no prazo legal. Atinge o direito de punir do Estado indiretamente, uma vez que, não mais existindo possibilidade de se instaurar o devido processo legal, não se pode impor condenação. O prazo geral de decadência de pena é de 6 meses. 7. Perempção: trata-se de uma sanção processual pela inércia do particular na condução da ação penal privada, impedindo-o de prosseguir na demanda. Perempção origina-se de perimir, que significa matar, destruir. É instituto aplicável apenas à ação penal privada exclusiva, e não na subsidiária da pública. Assim sendo, atinge o direito de se prosseguir com a ação penal. 8. Renúncia e Perdão: Renúncia é a desistência da propositura da ação penal privada. Para a maioria da doutrina, a renúncia é aplicável à ação penal subsidiária da pública, embora isso não impeça o Ministério Público de denunciar. Perdão é a desistência do prosseguimento da ação penal privada propriamente dita – porque já houve ajuizamento da ação. Nota-se, pois, como são semelhantes os dois institutos. A única grande diferença entre ambos é que a renúncia ocorre antes do ajuizamento da ação e o perdão, depois. Tanto a renúncia como o perdão podem ser expressos ou tácitos. Expressos, quando ocorrem através de declaração escrita e assinada pelo ofendido ou por seu procurador, com poderes especiais (não obrigatoriamente advogado). Tácitos, quando o querelante praticar atos incompatíveis com o desejo de processar o ofensor (art. 104, parágrafo único, 1.ª parte, e art. 106, § 1.º, CP). Ex.: reatamento de amizade, não se incluindo nisso as relações de civilidade ou profissionais. 9. Retratação: É o ato pelo qual o agente reconhece o erro que cometeu e o denuncia à autoridade, retirando o que anteriormente havia dito. Pode ocorrer: 1.º) nos crimes de calúnia e difamação (art. 143, CP); 2.º) nos crimes de falso testemunho e falsa perícia (art. 342, § 2.º, CP). 10. Perdão Judicial: É a clemência do Estado para determinadas situações expressamente previstas em lei, quando não se aplica a pena prevista para determinados crimes, ao serem preenchidos certos requisitos objetivos e subjetivos que envolvem a infração penal. PRESCRIÇÃO DA PENA Definição: trata-se da perda de exercer o direito de punição por parte do Estado pelo seu não exercício em determinado prazo de tempo. Aplica-se, pois, por não haver mais interesse do estado e por não haver o infrator reincindido. Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 30 a) teoria do esquecimento: baseia-se no fato de que, após o decurso de certo tempo, que varia conforme a gravidade do delito, a lembrança do crime apaga-se da mente da sociedade, não mais existindo o temor causado pela sua prática, deixando, pois, de haver motivo para a punição; b) teoria da expiação moral: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o criminoso sofre a expectativa de ser, a qualquer tempo, descoberto, processado e punido, o que já lhe serve de aflição, sendo desnecessária a aplicação da pena; c) teoria da emenda do delinquente: tem por base o fato de que o decurso do tempo traz, por si só, mudança de comportamento, presumindo-se a sua regeneração e demonstrando a desnecessidade da pena; d) teoria da dispersão das provas: lastreia- se na ideia de que o decurso do tempo provoca a perda das provas, tornando quase impossível realizar um julgamento justo muito tempo depois da consumação do delito. Haveria maior possibilidade de ocorrência de erro judiciário; e) teoria psicológica: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o criminoso altera o seu modo de ser e de pensar, tornando-se pessoa diversa daquela que cometeu a infração penal, motivando a não aplicação da pena. Em verdade, todas as teorias, em conjunto, explicam a razão de existência da prescrição, que não deixa de ser medida benéfica e positiva, diante da inércia do Estado em sua tarefa de investigação e apuração do crime. Prazos para a Prescrição da Pena Regula-se pelo disposto no art. 109 do Código Penal, nos seguintes patamares: a) em 20 anos, se o máximo da pena for superior a 12; b) em 16 anos, se o máximo da pena for superior a 8 e não exceder 12; c) em 12 anos, se o máximo da pena for superior a 4 e não exceder 8; d) em 8 anos, se o máximo da pena for superior a 2 e não exceder 4; e) em 4 anos, se o máximo da pena for igual ou superior a 1 e não exceder 2; f) em 3 anos, se o máximo da pena for inferior a 1 ano Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 31 Modalidades de Prescrição 1. Prescrição da Pena em Abstrato: é a perda da pretensão punitiva do Estado, levando-se em conta a pena máxima em abstrato cominada para o crime. É utilizada enquanto o Estado não dispõe da pena concreta, aquela efetivamente aplicada pelo juiz, sem mais recurso da acusação; 2. Prescrição da Pena em Concreto : é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado, levando-se em conta o montante da pena fixado na sentença, com, pelo menos, o trânsito em julgado para a acusação. a. Prescrição da Pretensão Punitiva : é a perda do direito de punir, levando-se em consideração prazos anteriores. i. prescrição retroativa: é a perda do direito de punir do Estado, considerando-se a pena concreta estabelecida pelo juiz, com trânsito em julgado para a acusação, bem como levando-se em conta prazo anterior à própria sentença (entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da sentença, como regra. Há outros lapsos previstos especificamente para o procedimento do júri, que veremos depois); ii. prescrição intercorrente (subsequente ou superveniente): é a perda do direito de punir do Estado, levando-se em consideração a pena concreta, com trânsito em julgado para a acusação, ou improvido seu recurso, cujo lapso para a contagem tem início na data da sentença e segue até o trânsito em julgado desta para a defesa; b. prescrição da pretensão executória: é a perda do direito de aplicar efetivamente a pena, tendo em vista a pena em concreto, com trânsito em julgado para as partes, mas com o lapso percorrido entrea data do trânsito em julgado da decisão condenatória para a acusação e o início do cumprimento da pena ou a ocorrência de reincidência. Termo Inicial da Prescrição ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Roberta Bueno Almeida DIREITO PENAL II 32 IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. APÓS TRANSITAR EM JULGADO Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)