HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL - trabalho

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HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Com o objetivo de uma melhor interpretação constitucional, os estudiosos do Direito desenvolveram novos instrumentos metodológicos, assim obtendo-se uma melhor aplicação dos enunciados normativos constitucionais, desta forma subentende-se a existência de uma Hermenêutica Constitucional.
Embora existam elementos clássicos que foram originalmente idealizados para o direito civil e, embora metodologicamente úteis e necessários, nem sempre são suficientes, a partir desta observação os juristas alemãs desenvolveram: Princípios e Métodos voltados especificamente para a interpretação constitucional.
Princípios de interpretação da Constituição
Segundo Konrad Hesse, os princípios da interpretação constitucional são: O da Unidade da Constituição, do efeito integrador, da concordância prática, da força normativa, da máxima efetividade e da conformidade funcional.
Princípio da unidade da constituição
O princípio da unidade da constituição é uma especificação da interpretação sistemática. Considerado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha como o mais importante princípio de interpretação constitucional (MÜLLER, 2000), impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições existentes entre as normas da constituição decorrentes do pluralismo e do antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador.
O fundamento para que uma norma não seja analisada isoladamente, mas sim em conjunto com as demais normas integrantes do sistema no qual está inserida, decorre da conexão e interdependência entre os elementos da constituição. As normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema interno unitário de princípios e regras.
O caráter unitário da constituição impede o estabelecimento de uma hierarquia
normativa entre seus dispositivos. A tese da hierarquia entre normas constitucionais é abordada por Otto Bachof em seu célebre livro Normas constitucionais inconstitucionais?
Após analisar várias hipóteses suscitadas por Krüger, dentre elas, a possibilidade de violação a um preceito de grau superior (preceito material fundamental da constituição) por outro de sigr.iificado secundário (apenas formalmente constitucional) do mesmo documento, Bachof (1994) admite a invalidação de norma originária formalmente constitucional quando incompatível com outra positivadora de um "direito supralegal", por considerá-la contrária ao direito natural e, por conseguinte, carente de legitimidade, "no sentido de obrigatoriedade jurídica". 
A possibilidade de declaração da inconstitucionalidade de norma originária da constituição tem sido afastada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Princípio do efeito integrador	
		A constituição, como elemento do processo de integração comunitária, tem por escopo a produção e conservação da unidade política. Por essa razão, nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social produzindo um efeito criador e conservador da
unidade (HESSE, 1998). Ao contrário do que possa parecer, explica Canotilho (2000), o
princípio não se apoia em uma "concepção integracionista de Estado e da sociedade" conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos
políticos. Aponta para a busca de "soluções pluralisticamente integradoras." Geralmente associado ao princípio da unidade, o efeito integrador é considerado por Müller (2000) apenas um subcaso da interpretação sistemática e não propriamente um princípio da metódica constitucional. Nas raras vezes em que mencionado nas decisões do Supremo Tribunal Federal, atuou como mero reforço argumentativo, nunca como critério interpretativo autônomo.
3.1.3. Princípio da concordância prática (ou harmonização)	
O princípio da concordância prática impõe ao intérprete, nos casos de colisão entre dois ou mais direitos constitucionalmente consagrados, o dever de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles. A afirmação de bens constitucionalmente protegidos não de implicar o sacrifício total de outros também consagrados na Lei Maior. A exigência de concordância prática decorre da necessidade de se preservar a unidadeda constituição.
A despeito da advertência feita por Friedrich Müller (2000) de que tal diretriz se posiciona contrariamente às técnicas da sopesamento de valores ou de bens, não raro, ela é empregada na jurisprudência como critério orientador da ponderação. Robert Alexy (2008b) considera seu modelo de sopesamento de princípios equivalente à concordância prática.
3.1.3. Princípio da concordância prática (ou harmonização)
O princípio da força normativa atua como um apelo ao intérprete, como representação de um objetivo a ser perseguido, embora sem disponibilizar procedimentos específicos para atingir tal fim. Nas palavras de Konrad Hesse (1998), como a constituição quer ser atualizada, mas as possibilidades e condições históricas dessa atualização se transformam, na resolução de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada preferência às soluções mais apropriadas a fomentar a otimização de suas normas, tornando-as mais eficazes.
Com o objetivo de evitar o enfraquecimento da normatividade constitucional, os princípios da força normativa e da máxima efetividade têm sido invocados para desconstituir, por meio de ação rescisória, decisões de instâncias inferiores já transitadas em julgado quando baseadas em interpretação divergente da conferida ao
dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal.
Princípio da máxima efetividade (interpretação,efetiva ou eficiência)
A efetividade atua como um quarto plano da norma - ao lado da existência, validade e eficácia -, significando "a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social” (BARROSO, 1996).
Desenvolvido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão com base no princípio da força normativa, o princípio da máxima efetividade costuma ser invocado no âmbito dos direitos fundamentais, a fim de que seja atribuído aos seus dispositivos, o sentido capaz de conferir a maior efetividade possível, visando à realização concreta de sua função social.
A máxima efetividade reivindica interpretações amplas dos dispositivos jusfundamentais. Nesse sentido, atua de forma semelhante ao enunciado in dubio pro libertate, que parte de uma presunção de liberdade a favor do cidadão. Para Friedrich Müller (2000), o emprego de referida diretriz pode se revelar problemático em reação ao princípio da unidade.
A fim de assegurar a efetividade aos direitos fundamentais, a Constituição brasileira de 1988 consagrou um conjunto de ações - habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e mandado de injunção - voltadas à garantia de seu exercício, inclusive nos casos de omissões inconstitucionais, além de determinar a aplicação imediata das normas definidoras desses direitos (CF, art. 5.0, § 1.º).
Princípio da conformidade funcional (exatidão funcional, correção funcional ou
'Justeza")
O princípio da conformidade funcional orienta os órgãos encarregados de interpretar
a constituição a agirem dentro de seus respectivos limites funcionais, evitando decisões capazes de subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido (HESSE, 1998).
Trata-se de diretriz voltada, sobretudo, à atuação dos tribunais constitucionais em suas relações com os poderes públicos, sendo atualmente considerada mais como princípio autônomo de competência do que propriamente de interpretação constitucional.
Revela-se incompatível com essa diretriz interpretativa a proposta de mutação constitucional do papel do Senado quando da declaração de inconstitucionalidade de leis pelo Supremo em controle difuso-incidental (CF,art. 52, X), restringindo-o a dar publicidade a tais decisões. 10 Na visão de alguns juristas, também violaria a conformidade funcional toda e qualquer atuação do Tribunal como "legislador positivo". Tal entendimento, todavia, não parece ser o mais harmônico com a realidade constitucional brasileira, sobretudo, ante a consagração de direitos fundamentais cuja efetividade depende de atuações positivas por parte dos poderes públicos.
Métodos de interpretação constitucional
Os métodos têm como objetivo orientar, limitar e racionalizar a atividade interpretativa por meio da fixação de procedimentos e da sistematização do uso de formas de argumentos e de metanormas instrumentais. A partir de um conhecido artigo elaborado por Ernst-Wolfgang Bêkkenfõrde, tem sido elencado um conjunto de métodos específicos de interpretação constitucional desenvolvidos no direito alemão. Para Canotilho (2000}, apesar de partirem de premissas diferentes, tais métodos são reciprocamente complementares e podem ser utilizados conjuntamente na concretização da constituição. O sincretismo metodológico é criticado por Virgílio Afonso da Silva (2007} por dificultar o desenvolvimento de procedimentos adequados e realmente aplicáveis à interpretação constitucional.
 Método hermenêutico clássico (ou método jurídico)
O método hermenêutico clássico, proposto por Ernst Forsthoff, parte da premissa de que a constituição, por ser uma espécie de lei, deve ser interpretada com base nos elementos tradicionais (gramatical, sistemático, lógico e histórico) desenvolvidos por Savigny para a interpretação de dispositivos legais. A concepção da constituição comolei (tese da identidade) é compreendida como uma conquista do Estado de Direito e como fundamento de sua estabilidade, inexistindo qualquer justificativa plausível para o desenvolvimento de métodos específicos. As particularidades constitucionais devem ser consideradas somente como elemento adicional, não para afastar a utilização dos mencionados cânones.
Os elementos tradicionais, embora importantes para a interpretação constitucional, são insuficientes para a resolução dos casos de maior complexidade, não podendo ser olvidado que as reflexões feitas por Savigny tiveram por base institutos jurídicos próprios do direito privado.
Método científico-espiritual
No método científico-espiritual, 13 idealizado por Rudolf Smend, a interpretação deve ter em conta o sistema de valores subjacentes à constituição (elemento valorativo), assim como sua importância no processo de integração comunitária (elemento integrativo). Os institutos do direito constitucional devem ser compreendidos em sua conexão com o sentido de conjunto e universalidade expressos pela constituição, a qual deve ser interpretada como um togo ("visão sistémica"). Também devem ser levados em consideração fatores extraconstitucionais, dentre eles, a realidade social captada naquele momento histórico (elemento sociológico).
A principal diferença em relação aos métodos positivistas, segundo Bonavides (1996), é o fato de ser extremamente crítico quanto ao conteúdo constitucional, apreciado globalmente em seus aspectos teleológicos e materiais, os quais devem servir de critério para a interpretação. Como decorrência da íntima relação entre a interpretação constitucional e as ciências sociais, a norma fundamental adquire uma feição "mais política que jurídica", permitindo serem extraídas as mais diversas considerações conforme o tempo, a época e as circunstâncias. 
O desenvolvimento em termos muito vagos, a ausência de fundamento filosófico-jurídico claro, bem como a indeterminação e mutabilidade dos possíveis resultados obtidos, são algumas das principais críticas feitas a esse método.
Método tópico-problemático
Theodor Viehweg, com a obra Topik und jurisprudenz (1953), foi decisivo para retomada da tópica no campo jurídico, como forma de reação ao positivismo jurídico predominante nos meados do século XX. Viehweg (1979) compreende a tópica como uma "técnica do pensamento problemático", cujo objeto são raciocínios derivados de premissas aparentemente verdadeiras, elaboradas com base em opiniões amplamente admitidas. Os topai são formas de argumentos extraídas de princípios gerais, decisões judiciais, crenças e opiniões comuns, cuja principal função é intervir, em caráter auxiliar, na discussão em torno de problemas concretos a serem resolvidos.
Os diferentes argumentos são submetidos a pontos de vista favoráveis e contrários, com o intuito de se descobrir qual a interpretação mais conveniente: "no lugar do reflexo entra a reflexão". Há um processo aberto de argumentação entre vários intérpretes na busca da adequação da norma ao problema, entendido como "toda questão que aparentemente permita mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução." 
O método tópico-problemático tem como ponto de partida a compreensão prévia do problema e da constituição e de apoio o consenso ou o senso comum, os quais são revelados, e.g., pela doutrina dominante ou pela jurisprudência pacífica.
Trata-se de uma teoria de argumentação jurídica voltada para o problema e para o conceito de compreensão prévia, apta a fundamentar um sistema material de direito em contraposição ao sistema formal do dedutivismo lógico (BONAVIDES, 1996). Não existem respostas corretas ou verdadeiras, mas sim argumentos que se impõem pela força do convencimento. O compromisso central do intérprete consiste em encontrar a melhor solução para o problema apresentado.
Referido método se contrapõe ao sistemático por considerar o direito como disciplina prática, voltada à solução de problemas concretos. Diante da concepção sistemática atualmente dominante, a tópica tem a proposta de resgatar o raciocínio dirigido ao problema, e não à norma ou ao sistema. A despeito do caráter assistemático do pensamento tópico, existem conexões essenciais entre problema e sistema.
A tópica é um procedimento de busca de premissas, ao passo que o raciocínio sistemático se apoia em premissas já dadas. Assim, enquanto aquela mostra como se acham as premissas, a Lógica as recebe e as elabora (VIEHWEG, 1979). Dentre as utilidades do método, Bonavides (1996) destaca a capacidade de preencher Lacunas, de complementar e comprovar os resultados obtidos através de outros procedimentos. 
As principais críticas são: 
I) a ausência de investigação jurisprudencial séria e profunda; 
II) a possibilidade de conduzir a casuísmos ilimitados e, por consequência, gerar insegurança interpretativa, tendo em vista os elementos clássicos de interpretação, assim como a norma e o sistema, serem tratados como simples topai; e 
III) a inversão do caminho a ser percorrido pelo intérprete, o qual deve partir da norma para a solução do problema, e não do problema para a busca de normas justificadoras do resultado pretendido.
Método hermenêutico-concretizador
A teorização fundamental do método hermenêutico-concretizador foi desenvolvida por Konrad Hesse (1998) que, inspirado nas obras de Viehweg e Luhmann, sistematizou um conjunto de princípios interpretativos dirigentes e limitadores a serem utilizados na coordenação e valorização dos pontos de vista adotados na resolução dos problemas constitucionais. O catálogo compreende os princípios da unidade da constituição, do efeito integrador, da concordância prática, da convivência
das liberdades públicas, da força normativa, da máxima efetividad2 e da conformidade funcional.
O método parte do pressuposto de que, por não haver interpretação constitucional independente de problemas concretos, intepretação e aplicação consistem em um processo unitário. Assim, a determinação do conteúdo plurissignificativo dos enunciados normativos constitucionais deve ser feita "sob a inclusão da 'realidade' a ser ordenada." Os elementos básicos são: a norma a ser concretizada, a compreensão prévia do intérprete e o problema concretoa ser resolvido. A concretização "pressupõe
um 'entendimento' do conteúdo da norma a ser concretizada", que, por sua vez, é inseparável da pré-compreensão do intérprete e do problema concreto. A leitura do texto constitucional começa pela pré-compreensão de seu sentido pelo intérprete, cabendo-lhe concretizar a norma a partir da situação histórica igualmente concreta. Em virtude do "pré-juízo" inerente a todo entendimento, a pré-compreensão deve ser exposta de forma deliberada e fundamentada, de modo a evitar o arbítrio e o subjetivismo inconsciente. Os fundamentos da compreensão prévia são estabelecidos pela teoria da constituição, considerada como condição para compreender a norma e o problema (HESSE, 1998)
Nas palavras de Bonavides (1996), trata-se de metodologia positivista atenta à realidade concreta, pautada em pensamento problematicamente orientado de teor empírico e casuístico. Ao contrário do método tópico-problemático, aqui inexiste primazia da norma sobre o problema, partindo-se do resultado da concretização normativa para a solução do caso.
3.2.5. Método normativo-estruturante
Inspirado pela tópica, Friedrich Müller (2000) propõe uma "metódica estruturante" desenvolvida para o direito constitucional. Segundo o formulador do método normativo-estruturante, a indicação dos elementos tradicionais de interpretação como
métodos da práxis e da ciência jurídica é fruto de uma compreensão equivocada da estrutura da realização prática do direito. Ante a impossibilidade de direito e realidade
subsistirem autonomamente, deve-se falar em concretização, e não em interpretação,
sendo esta considerada apenas um dos elementos, embora dos mais relevantes, do processo de concretização da norma. Por fornecerem complementarmente os componentes necessários à decisão jurídica, na concretização normativa o operador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretação do programa normativo (conjunto de domínios linguísticos resultantes da abertura semântica proporcionada pelo texto do preceito jurídico, ou seja, a diversidade de sentidos semanticamente possíveis do comando linguístico insculpido no texto) quanto os decorrentes da investigação do domínio normativo (conjunto de domínios reais, fáticos, abrangidos em função do programa normativo, isto é, a realidade social que o texto intenta conformar). O resultado do conjunto formado pelo programa normativo e pelo âmbito normativo é a norma jurídica, que deve ser formulada de maneira genérica e abstrata (MÜLLER, 2000).
Müller (2000) faz uma distinção entre a norma e o texto normativo. O texto não possui normatividade; não é lei, mas apenas a forma da lei; atua como diretriz e limite das possibilidades legais de uma determinada concretização material do direito (função diretiva e limitativa). A normatividade, como um processo estruturado que se manifesta nas decisões práticas, não decorre somente do texto da norma, mas também de numerosos textos que transcendem o seu teor literal, como os materiais legais, os manuais didáticos, os comentários e estudos monográficos, os precedentes judiciais e o material fornecido pelo direito comparado. O texto só toma sentido quando colocado numa operação ativa de concretização. 
A concretização das normas é feita por meio dos elementos clássicos desenvolvidos por Savigny, aliados a alguns elementos adicionais, divididos em dois grupos: o primeiro abrange os recursos do tratamento do texto da norma; o segundo, os passos de sua concretização. 
Os elementos metodológicos compreendem os elementos tradicionais da interpretação (gramatical, histórico, genético, sistemático e teleológico), os princípios de interpretação da Constituição, entendidos como subcasos das regras tradicionais (efeito integrador, princípio da unidade, concordância prática, força normativa) e os problemas da Lógica formal e da axiomatização no direito constitucional. Em razão da ausência de normatividade, nunca se poderá estabelecer uma ordem hierárquica vinculante entre esses elementos metódicos, tendo fracassado todas as tentativas nesse sentido.
O processo de aplicação do direito deve utilizar dados da sociologia, da ciência
política, da economia, além de outros exigidos pelo âmbito normativo da prescrição a ser concretizada. Os elementos do âmbito da norma são fecundos e possuem um peso decisivo para a concretização, motivo pelo qual "a práxis jurisprudencial de tribunais constitucionais tem um valor paradigmático em termos de conhecimento". 
O âmbito da norma não consiste na soma de fatos, mas em um "nexo formulado em termos de possibilidade real de elementos estruturais que são destacados da realidade
social na perspectiva seletiva e valorativa do programa da norma e estão, via de regra, conformados de modo ao menos parcialmente jurídico" (MÜLLER, 2000). 
Os elementos dogmáticos compreendem a doutrina e a jurisprudência que, por serem estruturadas linguisticamente, também necessitam de interpretação. 
Os elementos de técnica de solução buscam, pelo caminho da tópica, pontos de vista problematicamente orientados com a finalidade de encontrar a espécie de estruturação e argumentação no texto da decisão. Por serem aspectos teóricos, dogmático-construtivos e de política jurídica ou constitucional, tais pontos de vista devem funcionar como fatores auxiliares, sem conduzir a suposições e resultados independentes ou contrários às normas. 
Os elementos teóricos contribuem, sobretudo, para a pré-compreensão em teoria da constituição, produzindo efeitos decorrentes da força caracterizadora de determinadas posições metódicas fundamentais das próprias teorias do direito, do Estado e da Constituição, tais como o positivismo, o decisionismo, o normologismo e o sociologismo.
Os elementos de política constitucional fornecem valiosos pontos de vista materiais para a compreensão e implementação prática de normas constitucionais, com referência à ponderação das consequências e à consideração valorativa de conteúdos.
Os elementos metodológicos, do âmbito da norma e dogmáticos, por estarem em relação direta com a norma, são considerados hierarquicamente superiores aos demais. Segundo Bonavides (1996), esse é um ponto falho do método normativo-estruturante que, após se abrir para a realidade, tem sua última postulação assentada
numa estrutura jurídica limitativa.	
Método concretista da constituição aberta
A preocupação central da tese desenvolvida por Peter Hãberle (1997) se afasta das questões essenciais tradicionalmente trabalhadas pela teoria da interpretação constitucional, quais sejam as tarefas (justiça, equidade, segurança jurídica, previsibilidade, clareza metodológica, capacidade de consenso, correção funcional, formação de unidade), os objetivos e os métodos a serem utilizados no processo interpretativo. 
O foco de seu trabalho não está direcionado para os procedimentos a serem utilizados
na interpretação constitucional, mas sim para os sujeitos que dela participam. Hãberle
defende a necessidade de ampliação do círculo de intérpretes da constituição, como consequência da necessidade de integração da realidade no processo de interpretação
constitucional. Quanto mais pluralista for a sociedade, mais abertos devem ser os critérios interpretativos. Ao sustentar que não apenas o processo de formação da constituição é pluralista, mas também todo o seu desenvolvimento posterior, o jurista alemão rompe com o modelo hermenêutico clássico construído a partir de uma sociedade fechada e dirigido intencioralmente à compreensão do sentido de um texto. Na busca de um modelo adequado para as sociedades democráticas, pluralistas e abertas, Hãberle (1997) afirma não ser possível estabelecer um elenco fechado de intérpretes, pois não apenas os órgãos estatais, mas também os cidadãos e os grupos sociais (igrejas, sindicatos ... ) estão potencialmente vinculados ao processo de interpretação constitucional. Partindo da premissa de que "a teoria da interpretação deve ser garantida sob a influência da teoria democrática", sustenta que em uma democracialiberal a interpretação desenvolvida pelos órgãos jurisdicionais, por mais importante que seja, não é a única possível. Em um sentido amplo, todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma constitucional seria um legítimo intérprete ou, ao menos, um cointérprete, ror subsistir sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional de dar a última palavra ;obre como a constituição deve ser interpretada. Tendo em conta que a constituição estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública, dispondo diretamente sobre a organização da sociedade e de setores da vida privada, as forças sociais devem ser integradas ativamente como sujeitos da interpretação e não tratadas apenas como seu objeto. Ademais, em uma sociedade aberta o processo constitucional formal não é a única via que leva à interpretação da Lei Maior, existindo diversos problemas em torno da constituição que sequer chegam à Corte Constitucional. Por tais razões, Hãberle (1997) considera que a limitação da hermenêutica constitucional aos intérpretes "oficiais" representaria um "empobrecimento ou um autoengodo".
Entre os riscos suscitados pelo alargamento extremo do círculo de intérpretes, fazendo de todos a um só tempo o seu objeto e sujeito, está a possibilidade de que interpretações divergentes resultem na quebra da unidade da constituição e no enfraquecimento de sua força normativa. Para Bonavides (1996), o método concretista da constituição aberta exige um sólido consenso democrático, instituições fortes e uma cultura política desenvolvida, pressupostos não encontrados em sistemas sociais e políticos subdesenvolvidos ou em desenvolvimento.
No controle de constitucionalidade brasileiro, a partir de uma concepção do direito processual constitucional como parte do direito de participação democrática, foram introduzidos dois importantes instrumentos de abertura da interpretação onstitucional: a figura do amicus curiae e a realização de audiências públicas, de modo a possibilitar efetiva comunicação entre os diversos participantes do amplo processo de interpretação constitucional. Tais previsões têm como escopo o aperfeiçoamento dos instrumentos de informação, bem como o alargamento da participação da sociedade no processo constitucional, plualizando o debate e conferindo maior legitimidade democrática e social às decisões do Supremo Tribunal Federal.