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HERMENÊUTICA (VERSÃO EXPRESS) Atualizado em 20.10.2018 Sumário 1. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ......................................................... 3 A) MÉTODO JURÍDICO OU HERMENÊUTICO CLÁSSICO ........................................................................ 3 B) MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO ............................................................................................ 3 C) MÉTODO HERMENÊUTICO- CONCRETIZADOR .............................................................................. 4 D) MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE ...................................................................................... 7 E) MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (OU INTEGRATIVO) ................................................................... 9 F) MÉTODO DA COMPARAÇÃO CONSTITUCIONAL .......................................................................... 10 2. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ..................................................... 11 A) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO ............................................................................... 11 B) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR ......................................................................................... 12 C) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO ....................................................... 13 D) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA ........................................................................................... 15 E) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE........................................................................................ 15 F) PRINCÍPIO DA CORREÇÃO FUNCIONAL (CONFORMIDADE FUNCIONAL OU JUSTEZA) ........................... 16 G) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO ....................................................... 17 H) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ....................................................................................... 19 3. CORRENTES INTERPRETATIVISTA E NÃO-INTERPRETATIVISTA ...................................... 23 A) CORRENTE INTERPRETATIVISTA ............................................................................................... 23 4. REGRAS E PRINCÍPIOS ................................................................................................. 24 A) CRITÉRIOS DISTINTIVOS ......................................................................................................... 26 • Critérios distintivos propostos por Ronald Dworkin .................................................... 26 • Critérios distintivos propostos por Robert Alexy ......................................................... 26 B) TEORIA DOS POSTULADOS NORMATIVOS ................................................................................. 28 C) DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY - HERBERT HART).................................................................. 29 5. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL (CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO) ........ 31 A) DECISÕES INTERPRETATIVAS EM SENTIDO ESTRITO ..................................................................... 32 • Sentença interpretativa de rechaço ............................................................................ 32 • Sentença interpretativa de aceitação ......................................................................... 32 B) DECISÕES MANIPULADORAS (MANIPULATIVAS OU ADITIVAS) ....................................................... 33 • Sentenças aditivas ....................................................................................................... 33 • Sentenças Substitutivas ............................................................................................... 34 6. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS ................................................................................... 35 7. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS .............................................................................. 38 8. A PLURALIZAÇÃO DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO .............................................. 39 9. INTEGRAÇÃO CONSTITUCIONAL E INTERPRETAÇÃO CONSTRUTIVA .............................. 41 10. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO .................................................................................. 42 A) PREÂMBULO ....................................................................................................................... 42 B) ADCT ................................................................................................................................ 43 1. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL a) MÉTODO JURÍDICO OU HERMENÊUTICO CLÁSSICO Idealizado por Ernst Forsthoff, define que a interpretação da Constituição não se distingue da dos demais atos normativos primários e, por isso, para se interpretar o sentido da lei constitucional, devem-se utilizar as regras tradicionais da interpretação (interpretação sistemática, histórica, lógica e gramatical). Em suma: lei e CF se equivalem do ponto de vista hermenêutico – “TESE DA IDENTIDADE”. (CM/RJ 2015) De acordo com o entendimento doutrinário, o método de interpretação da Constituição que preconiza que a Constituição deve ser interpretada com os mesmos recursos interpretativos das demais leis, denomina-se: método clássico (FCC TCE/PI 2014) Na interpretação da norma constitucional, por meio do método jurídico ou hermenêutico clássico, a Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de exegese deverão ser utilizados na tarefa interpretativa. CERTO (CESPE TJ/DFT-Juiz 2014) Conforme o método jurídico ou hermenêutico clássico, a Constituição deve ser considerada como uma lei e, em decorrência, todos os métodos tradicionais de hermenêutica devem ser utilizados na atividade interpretativa, mediante a utilização de vários elementos de exegese, tais como o filológico, o histórico, o lógico e o teleológico. CERTO b) MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO Elaborado por Theodor Viehweg1, tem como ponto de partida a compreensão prévia do problema. O problema, portanto, é o ponto de partida para a construção da norma interpretada. 1 Topik und Jurisprudenz (Tópica e Jurisprudência), de 1953. 💡 Memorize: parte-se do “problema” para criar a norma aplicável (método indutivo). (CESPE 2017) O método de interpretação da Constituição que, por considerá-la um sistema aberto de regras e princípios, propõe que se deva encontrar a solução mais razoável para determinado caso jurídico partindo-se da situação concreta para a norma, é denominado método tópico-problemático. (CM/RJ 2014) O método de interpretação do texto constitucional que toma a Constituição como um conjunto aberto de regras e princípios, dos quais o aplicador deve escolher aquele que seja mais adequado para a promoção de uma solução justa ao caso concreto que analisa, denomina-se: método da tópica (FCC TCE/PI 2014) Na interpretação da norma constitucional, por meio do método tópico-problemático, parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à intepretação um caráter prático visando à solução dos problemas concretizados. CERTO (TRT9ª – Juiz do Trab 2009) O método tópico-problemático parte das seguintes premissas: (1) caráter prático da interpretação constitucional; (2) caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional e (3) preferência pela discussão do problema em virtude da abertura das normas constitucionais que não permitam qualquer dedução subsuntiva a partir delas mesmo. CERTO c) MÉTODO HERMENÊUTICO- CONCRETIZADOR Para Konrad Hesse, o teor da norma jurídica só se completa (se concretiza) mediante o ato interpretativo, que deve considerar tanto o texto constitucional quanto a realidade em que será aplicada a norma. Para tanto, o intérprete se vale de suas pré- compreensõessobre o tema (aspecto subjetivo da interpretação) e atua como “mediador” entre a norma e a situação concreta, para obter o” sentido da norma”. Interpretação e aplicação integram um processo unitário de concretização da norma. 💡 Memorize: a interpretação parte (da pré-compreensão) da “norma” (método dedutivo). (DPE/MG 2014) Diz-se método tópico problemático aquele em que o intérprete se vale de suas pré- compreensões valorativas para obter o sentido da norma em um determinado problema pois o conteúdo da norma somente é alcançado a partir de sua interpretação concretizada a, dotada de cárter criativo que emana do exegeta. ERRADO (A definição se amolda perfeitamente ao método hermenêutico-concretizador). O movimento de releitura do mesmo texto, que tem como “pano de fundo” a realidade social (aspecto objetivo da interpretação), e promove uma relação entre texto e contexto, até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma adequada e possa aplicá-la ao fato concreto, é denominado “Círculo hermenêutico”. (FCC TCE/PI 2014) Na interpretação da norma constitucional, por meio do método hermenêutico- concretizador, parte-se da norma constitucional para o problema concreto, valendo-se de pressupostos subjetivos e objetivos e do chamado círculo hermenêutico. CERTO (TJ/MG 2017) O método hermenêutico-concretizador de interpretação constitucional caracteriza-se pela praticidade na busca da solução dos problemas, na medida em que considera a Constituição como uma lei comum, em que a solução exegética prioriza elementos objetivos de interpretação e se opera a partir do caso concreto em subsunção ao texto positivado. ERRADO. (TRT9ª – Juiz do Trab 2009) O método hermenêutico-concretizador; cuja teorização fundamental é devida a K. Hesse, realça os seguintes pressupostos da tarefa interpretativa: (1) subjetivos, em razão de que o intérprete desempenha um papel criador na obtenção do sentido do texto constitucional, (2) objetivos, isto é, o contexto, atuando o intérprete como operador de mediações entre o texto e a situação em que se aplica e (3) relação entre texto e contexto com a mediação criadora do intérprete. CERTO (TJ/SP 2017) Leia o texto a seguir. “(…) arranca da ideia de que a leitura de um texto normativo se inicia pela pré-compreensão do seu sentido através do intérprete. A interpretação da constituição também não foge a esse processo: é uma compreensão de sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efectua uma atividade prático normativa, concretizando a norma a partir de uma situação histórica concreta. No fundo esse método vem realçar e iluminar vários pressupostos da atividade interpretativa: (1) os pressupostos subjetivos, dado que o intérprete desempenha um papel criador (pré-compreensão) na tarefa de obtenção de sentido do texto constitucional: (2) os pressupostos objectivos, isto é, o contexto, actuando o intérprete como operador de mediações entre o texto e a situação a que se aplica: (3) relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete, transformando a interpretação em ‘movimento de ir e vir’ (círculo hermenêutico). (…) se orienta não por um pensamento axiomático mas para um pensamento problematicamente orientado.” Da leitura do texto do constitucionalista J.J. Gomes Canotilho, conclui-se que o autor se refere a que método de interpretação constitucional? Método hermenêutico-concretizador. (FCC DPE/SP 2015) No processo de concretização das normas constitucionais de Konrad Hesse, a tópica é pura2, ou seja, o intérprete só pode utilizar na tarefa de concretização aqueles pontos de vista relacionados ao problema. Ao mesmo tempo, o intérprete está obrigado a incluir na interação do ciclo hermenêutico, composto pelo programa normativo (análise dos elementos linguísticos) e pelo âmbito normativo (análise da realidade concreta), os elementos de concretização que lhe ministram a norma constitucional e as diretrizes contidas na Constituição. ERRADO (CESPE AGU 2010) O método hermenêutico-concretizador caracteriza-se pela praticidade na busca da solução dos problemas, já que parte de um problema concreto para a norma. ERRADO (CESPE TJ/PI 2013) O método hermenêutico-concretizador parte do pressuposto de que a interpretação constitucional é concretização, entendida como uma norma preexistente na qual o caso concreto é individualizado. CERTO 2 "O método concretizador “permanece no meio-termo, entre a tópica desvinculada da norma e a vinculação clássica da interpretação, pois não admite a superioridade do problema sobre a norma, mas também não se prende cegamente ao texto legal. A concretização não admite uma livre escolha de topoi, tomando a Constituição escrita como fronteira para o intérprete (BONAVIDES, 2000, p. 557)." d) MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE Criado por Friedrich Muller, parte-se da ideia de NÃO haver identidade entre a norma jurídica e o texto (“programa normativo”). O fenômeno normativo vai, portanto, além do texto normativo, que é apenas a “ponta do iceberg” (o exemplo é do próprio autor). A interpretação se inicia no texto (programa normativo), perpassa a realidade social (chamada pelo autor de “domínio normativo”) e termina na norma aplicável (todo o “iceberg” existente). A estrutura de uma norma resulta da conjunção entre o programa normativo, que é texto positivado (a forma pela qual a norma se expressa), e o domínio normativo, que representa a porção da realidade social sobre a qual a norma incide. (TJ/SP 2016) Acerca da hermenêutica constitucional, é possível afirmar que para determinado método de interpretação, a realidade normada e os dispositivos constitucionais situam-se tão próximos que o caso concreto é regulamentado quando se dá a implementação fática do comando, ocasião, por exemplo, em que o juiz aplica a lei ao caso. A normatividade, a que se refere o método, não se esgota no texto, como se afirma tradicionalmente, mas vai se exaurir nas situações concretas e até no direito consuetudinário, considerando também os textos doutrinários, já que o texto legal seria apenas uma das fontes iniciais de trabalho. Para este método não há diferença entre interpretação e aplicação. A interpretação não se esgota na delimitação do significado e do alcance da norma, mas inclui, também, sua aplicação. Esse método é denominado normativo-estruturante. (DPE/MG 2014) Diz-se método normativo-estruturante ou concretista aquele em que o intérprete parte do direito positivo para chegar à estruturação da norma, muito mais complexa que o texto legal. Há influência da jurisprudência, doutrina, história, cultura e das decisões políticas. CERTO (PGR 2015) Para a “teoria estruturante", de Friedrich Muller, e possível o raciocínio orientado para o problema, desde que não ultrapasse o texto da norma. CERTO (MPE/BA 2015) “A relevância dos problemas envolvidos na interpretação da Constituição tem motivado a proposta de métodos a serem seguidos nesta tarefa. Todos eles tomam a Constituição como um conjunto de normas jurídicas, como uma lei, que se destina a decidir casos concretos. Ocorre que nem todo o problema concreto acha um desate direto e imediato num claro dispositivo da Constituição, exigindo que se descubra ou se crie uma solução, segundo um método que norteie a tarefa. (…)”. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 9 ed., IDP, 2014, p.91) Levando-se em consideração a doutrina dos autores acima, bem como a caracterização dos Métodos de Interpretação da Constituição, é possível AFIRMAR que o método jurídico-estruturante: Enfatiza que a norma não se confunde com o seu texto (programa normativo), mas tem a sua estrutura composta, também, pelo trechoda realidade social em que incide (o domínio normativo), sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma. (DPE/BA 2014) Diz-se método normativo estruturante ou concretista aquele em que o intérprete parte do direito positivo para chegar à estruturação da norma, muito mais complexa que o texto legal. Há influência da jurisprudência, doutrina, história, cultura e das decisões políticas. CERTO (FCC TCE/PI 2014) Na interpretação da norma constitucional, por meio do método normativo- estruturante, esta terá de ser concretizada tão-só pela atividade do legislador, excluindo-se os demais Poderes federais. ERRADO (MPE/RN 2009) “Desde o momento da elaboração do texto até o instante de sua aplicação, a norma é determinada histórica e socialmente. Logo, quando o jurista cogita dos elementos e situações do mundo da vida sobre os quais recai determinada norma, não se refere a um tema metajurídico. A norma é composta pela história, pela cultura e pelas demais características da sociedade no âmbito da qual se aplica. O texto normativo - diz Muller - é uma fração da norma, aquela parte absorvida pela linguagem jurídica, porém não é a norma, pois a norma jurídica não se reduz à linguagem jurídica. A norma congrega todos os elementos que compõem o âmbito normativo (elementos e situações do mundo da vida sobre os quais recai determinada norma). Além disso, os textos normativos são formulados tendo em vista determinado estado da realidade social (que eles pretendem reforçar ou modificar); este estado da realidade social geralmente não aparece no texto da norma. O texto é abstrato e geral (isto é, sem referência a motivos e contexto real). Mas o aspecto da realidade referida pela norma constitui conjuntamente seu sentido (esse sentido não pode, a partir daí, ser perseguido apartado da realidade a ser regulamentada). A realidade é tanto parte da norma quanto o texto; na norma, estão presentes inúmeros elementos do mundo da vida.” Eros Roberto Grau. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 74-5 (com adaptações). O método de interpretação constitucional tratado pelo autor no trecho de texto acima é o método normativo-estruturante. e) MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (OU INTEGRATIVO) Para o sintetizador desse método, Rudolf Smend, a análise do texto constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da constituição, ou seja, integra o sentido das normas a partir da "captação espiritual" da realidade da comunidade. Assim, é possível concluir que este método tem natureza sociológica, haja vista que analisa a norma a partir dos valores subjacentes da constituição, a fim de alcançar a integração da Constituição com a realidade espiritual da comunidade. A Constituição seria mais do que um diploma jurídico, um instrumento de integração social, econômica e política da sociedade. Suas normas devem ser interpretadas, portanto, a partir de uma visão sistêmica, captando a realidade social que define o “espírito da Constituição”. À vista disso, esse processo de integração dar-se-á em consonância com a dinâmica da sociedade, o que concede certa elasticidade e flexibilidade à atividade interpretativa do texto constitucional, em atenção à acentuada carga axiológica das normas constitucionais. (FCC TCE/PI 2014) Na interpretação da norma constitucional, por meio do método científico-espiritual, a sua análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto constitucional. CERTO (CESPE TJ/DFT-Juiz 2014) Conforme o método de interpretação denominado científico- espiritual, a análise da norma constitucional deve-se fixar na literalidade da norma, de modo a extrair seu sentido sem que se leve em consideração a realidade social. ERRADO (TRT9ª – Juiz do Trab 2009) Quanto ao método científico-espiritual (também chamado valorativo ou sociológico), suas premissas básicas fundamentam-se na necessidade de a interpretação da Constituição ter em conta: (1) as bases de valoração subjacentes ao texto constitucional e (2) o sentido e a realidade da constituição como elemento do processo de integração. CERTO (CESPE PGE/PE 2009) De acordo com o método de interpretação constitucional denominado científico- espiritual, a Constituição é instrumento de integração, não apenas sob o ponto de vista jurídico-formal, mas também, e principalmente, em perspectiva política e sociológica, como instrumento de solução de conflitos, de construção e de preservação da unidade social. CERTO f) MÉTODO DA COMPARAÇÃO CONSTITUCIONAL Busca realizar estudo comparado da Constituição atual com diversas outras Constituições, analisando a evolução das normas e dos institutos jurídicos. Assim, estabelece-se uma comunicação com constituições de outros momentos e países como o fito de descobrir critérios e significados de enunciados linguísticos, para a busca da melhor interpretação e solução constitucional aos problemas concretos. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Método jurídico, hermenêutico clássico, ou de Forsthoff 1 A interpretação da Constituição não se distingue da interpretação de uma lei e, por isso, para se interpretar o sentido da lei constitucional, devem-se utilizar as regras tradicionais da interpretação. De tal modo, lei e CF se equivalem do ponto de vista hermenêutico. Em suma: deve se aplicar às normas constitucionais os métodos clássicos utilizados para interpretação das leis. Método tópico- problemático 2 Parte-se de um problema para norma, já que as normas da CF são abertas, o que dificultaria tomá-las como ponto de partida. CASO → NORMA Método hermenêutico- concretizador 3 Parte da norma para o caso. Funda-se em um “círculo hermenêutico” condizente com “movimento de ir e vir” das pré-compreensões do intérprete (pressuposto subjetivo) e de sua consideração da realidade externa (pressuposto objetivo). NORMA → CASO Reputa a norma como fenômeno cultural. A análise da norma não pode ater-se à leitura fria da lei, mas deverá avançar ao substrato sócio-político a ela inerente. Relaciona-se com a realidade 2. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL a) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO A Constituição deve ser considerada de um diploma coeso, um todo unitário, despido de contradições. Postula-se, portanto, que não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra. À vista deste princípio, é possível afirmar que não existem antinomias estabelecidas entre os dispositivos constitucionais. (...) É lugar comum que o ordenamento jurídico e a Constituição, sobretudo, não são aglomerados caóticos de normas; presumem-se um conjunto harmônico de regras e de princípios. RE 344.882/BA Método científico- espiritual 4 social e com o movimento dinâmico de renovação constante dos sentidos normativos, em compasso com as modificações da vida em sociedade. ATENÇÃO: Foi considerada CORRETA a assertiva formulada pelo CESPE, segundo a qual “de acordo com o método de interpretação constitucional denominado científico-espiritual, a Constituição é um instrumento de integração, não apenas sob o ponto de vista jurídico-formal, mas também, e principalmente, em perspectiva política e sociológica, como instrumento de solução de conflitos, de construção e de preservação da unidade social”. Portanto, é bom ter em mente que alguns elementos do PRINCÍPIO do efeito integrador estão presentes também no MÉTODO científico-espiritual. Método normativo- estruturante ou de Müller 5 Texto é diferente de norma. TEXTO → CONTEXTO → NORMA Método da comparação constitucional 6 Relaciona-se com o Direito Comparado. A interpretação dosinstitutos se implementa mediante a comparação nas várias Constituições. 💡 Desse princípio, o Supremo Tribunal Federal3 extraiu: ▪ a inexistência de hierarquia entre as normas que compõem o texto constitucional, ▪ a inexistência de normas originarias inconstitucionais. (CESPE AGU 20015) De acordo com o princípio da unidade da CF, a interpretação das normas constitucionais deve ser feita de forma sistemática, afastando-se aparentes antinomias entre as regras e os princípios que a compõem, razão por que não devem ser consideradas contraditórias a norma constitucional que veda o estabelecimento de distinção pela lei entre os brasileiros natos e os naturalizados e a norma constitucional que estabelece que determinados cargos públicos devam ser privativos de brasileiros natos. CERTO (ESAF PFN 2015) Denomina-se “princípio da unidade da Constituição” aquele que possibilita separar a norma do conjunto e aplicar o texto da Constituição mediante sua divisão em diversos sistemas. ERRADO b) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR Consequência do princípio da unidade da Constituição, o efeito integrador impõe que, ao arquitetar soluções para problemas jurídico-constitucionais, o intérprete deve priorizar critérios que favoreçam a integração política e social e reforço à unidade política. 4 A constituição, como elemento do processo de integração comunitária, tem por escopo a produção e conservação da unidade política. Assim, segundo o princípio do efeito integrador, a CF deve ser entendida como um projeto normativo global que se destine a assegurar a harmonia entre o social e o jurídico, com vistas à manutenção da ordem constitucional. Devem-se integrar os valores e anseios da Sociedade ao projeto de CF elaborado pelo Estado (Dirley da Cunha Jr). 3 ADI 815, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10-5-1996. 4 Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional. 2017. (ESAF PFN 2015) Pelo princípio da eficácia integradora, os instrumentos de controle de constitucionalidade, especialmente a ADI, devem ser interpretados de modo a, tanto quanto possível, integrar o texto impugnado à Constituição. ERRADO (PGE/MS 2014) O princípio da eficácia integradora como vetor interpretativo do aplicador da Constituição, ao ser postulado na teoria de Rudolf Smend, traz consigo a necessidade de o intérprete: Ao construir soluções para questões e problemas jurídico-constitucionais deve preferir aqueles critérios que favoreçam a integração social e a unidade política; (ALE/MT 2013) O princípio da eficácia integradora orienta o aplicador da Constituição no sentido de dar preferência àqueles critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração social e a unidade política. CERTO (FGV TJ/AM 2013) O princípio da eficácia integradora orienta o intérprete a dar preferência aos critérios e pontos de vista que favoreçam a integração social e a unidade política, ao fundamento de que toda Constituição necessita produzir e manter a coesão sociopolítico, pré-requisito de viabilidade de qualquer sistema jurídico. CERTO c) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO Também corolário do princípio da unidade da Constituição, o princípio da harmonização busca coexistência harmoniosa entre os bens jurídicos tutelados pela Constituição, de forma a evitar a supressão ou predomínio em abstrato de qualquer deles em detrimento de outro. (FGV TJ/AM 2013) O princípio da concordância prática consiste numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum. CERTO (CESPE AGU 2010) Pelo princípio da concordância prática ou harmonização, na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre bens jurídicos constitucionalizados, deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um princípio em relação ao outro. CERTO (TRF 3ª 2018) A Constituição brasileira possui uma plêiade de princípios, muitos deles em conflito em casos concretos. Há vetores interpretativos que auxiliam o juiz no trabalho de construção da decisão. Um desses vetores da hermenêutica contemporânea (v.g., Canotilho) tem campo de atuação em hipóteses de colisão entre direitos fundamentais, sendo que subjacente a este princípio está a ideia de igual valor dos bens constitucionais que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros e impõe condicionantes recíprocas. Concordância prática. (VUNESP PGE/SP 2018) O jurista alemão Konrad Hesse, ao analisar a interpretação constitucional como concretização, afirmou que “bens jurídicos protegidos jurídico-constitucionalmente devem, na resolução do problema, ser coordenados um ao outro de tal modo que cada um deles ganhe realidade.”, ou seja, pode-se dizer que em determinados momentos o intérprete terá de buscar uma função útil a cada um dos bens constitucionalmente protegidos, sem que a aplicação de um imprima a supressão do outro. A definição exposta refere-se ao Princípio da Concordância Prática ou da Harmonização. (ESAF PFN 2015) O princípio da concordância prática manifesta sua utilidade nas hipóteses de conflito entre normas constitucionais, quando os seus programas normativos se abalroam. CERTO Obs.: À aplicação prática do Princípio da Concordância Prática corresponde a técnica do PONDERAÇÃO, SOPESAMENTO ou BALANCEAMENTO: avaliação entre os valores envolvidos, com vistas a alcançar uma harmonização entre eles no caso concreto. Importante5: O juízo de ponderação a ser exercido relaciona-se ao PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (melhor estudado abaixo), que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. Devem-se comprimir no menor grau possível os direitos em causa, preservando-se a sua essência, o seu núcleo essencial (modos primários típicos de exercício do direito). O JUÍZO DE PONDERAÇÃO DIZ RESPEITO AO ÚLTIMO TESTE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (proporcionalidade em sentido estrito). 5 Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional. 2017. d) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA Segundo esse princípio, concebido por Konrad Hesse, o intérprete deve valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a “eficácia ótima da Lei Fundamental” e a permanência da Constituição, conferindo-lhe máxima aplicabilidade. Propõe-se seja conferida prevalência aos pontos de vista que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento, garantindo-lhe interesse atual, e, com isso, obtendo-se “máxima eficácia, sob as circunstâncias de cada caso”. Esse esforço poderá ser de mais pertinência nos casos de normas que se valem de conceitos indeterminados, de textura literal mais flexível. (Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional. 2017.) (FCC PGM/Teresina 2010) O "Princípio da Força Normativa da Constituição" alude para a priorização de soluções hermenêuticas que possibilitem a atualização normativa e, ao mesmo tempo, edifique sua eficácia e permanência. CERTO (TRF4ª 2009) De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenasdeterminada pela realidade social, mas determinante em relação a ela. CERTO e) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE Embora se trate de um princípio aplicável a toda norma constitucional, tem espaço de maior realce no campo das normas constitucionais programáticas e no domínio dos direitos fundamentais. A eficácia da norma deve ser compreendida como a sua aptidão para produzir os efeitos que lhes são próprios - em caso de dúvida, deve-se preferir a interpretação que lhes reconheça maior eficácia. (CESPE AGU 2015) Considerando-se que a emenda constitucional, como manifestação do poder constituinte derivado, introduz no ordenamento jurídico normas de hierarquia constitucional, não é possível a declaração de inconstitucionalidade dessas normas. Assim, eventuais incompatibilidades entre o texto da emenda e a CF devem ser resolvidas com base no princípio da máxima efetividade constitucional. ERRADO (CESPE TRF5 2015) O princípio da máxima efetividade da Constituição propõe que se dê primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitem a sua atualização normativa, garantindo a sua eficácia e permanência. ERRADO (Atente-se que a descrição se amolda exatamente ao princípio da força normativa, visto acima) (FUNDATEC PGM 2012) Pedro Lenza, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, Ed. Saraiva, ao tratar da hermenêutica constitucional, identifica uma série de princípios. Em relação a um desses princípios, o autor explica que “deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social”. Assinale a alternativa que identifique a qual dos seguintes princípios este autor está se referindo. Da eficiência ou da máxima efetividade das normas constitucionais. (TRT 23R 2011) De acordo com o princípio da efetividade, as normas constitucionais têm sempre eficácia jurídica, são imperativas e sua inobservância espontânea enseja aplicação coativa. A uma norma constitucional, ainda à luz do referido princípio, deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. CERTO (FCC PGM/Teresina 2010) O "Princípio da Máxima Efetividade" autoriza a alteração do conteúdo dos direitos fundamentais da norma com o fim de garantir o sentido que lhe dê a maior eficácia possível. ERRADO f) PRINCÍPIO DA CORREÇÃO FUNCIONAL (CONFORMIDADE FUNCIONAL OU JUSTEZA) Segundo este princípio, não é possível, sob o ensejo interpretativo, a alteração na estrutura de repartição de poderes e exercício das competências constitucionais estabelecidas pelo poder constituinte originário, de forma a subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional já estabelecido. Segundo Gilmar Mendes6, esse princípio corrige leituras desviantes da distribuição de competências entre as esferas da Federação ou entre os Poderes constituídos. (CESPE TRF5 2015) O princípio da justeza ou da conformidade funcional preceitua que o órgão encarregado da interpretação constitucional não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema de repartição de funções constitucionalmente estabelecido. CERTO g) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO Diante uma norma infraconstitucional plurissignificativa ou polissêmica, este princípio vincula a interpretação ao sentido que mais aproxime a norma de sua constitucionalidade. Se uma norma infraconstitucional, pelas peculiaridades da sua textura semântica, admite mais de um significado, sendo um deles coerente com a Constituição e os demais com ela incompatíveis, deve-se entender que aquele é o sentido próprio da regra em exame – leitura também ordenada pelo princípio da economia legislativa (ou da conservação das normas). (Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional. 2017.) (PGR 2008) A interpretação conforme a Constituição diferencia o enunciado linguístico da norma de seus significados normativos. CERTO Destarte, o princípio da interpretação conforme a Constituição impõe a: ▪ Conservação da norma: Sempre que for possível conceder interpretação de acordo com a Constituição, esta deve ser aplicada para evitar sua declaração de invalidade. ▪ Prevalência da Constituição: a interpretação da norma deve invariavelmente obedecer a “intenção da Constituição”. 6 Curso de Direito Constitucional. 2017. (FGV TJ/AM 2013) A interpretação conforme a Constituição é uma técnica aplicável quando, entre interpretações plausíveis e alternativas de certo enunciado normativo, exista alguma que permita compatibilizá-la com a Constituição. CERTO Observe, entretanto, que alguns limites7 se impõem: O intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma interpretada, a fim de obter concordância da lei com a Constituição; A interpretação conforme a Constituição só é admitida quando existe, de fato, um espaço de decisão (espaço de interpretação) em que sejam admissíveis várias propostas interpretativas, estando pelo menos uma delas em conformidade com a Constituição; No caso de se chegar a um resultado interpretativo de uma lei inequivocamente em contradição com a Constituição, não se pode utilizar a interpretação conforme a Constituição, mas impõe-se a declaração da inconstitucionalidade da norma; O intérprete não pode violar o texto literal da norma para buscar interpretação de acordo com a Constituição; Do processo de hermenêutica, não pode ser extraída norma nova, totalmente distinta daquela que o legislador objetivou, sob pena de ofensa à separação dos poderes. (CESPE PGM/Manaus 2018) Caso uma norma comporte várias interpretações e o STF afirme que somente uma delas atende aos comandos constitucionais, diz-se que houve interpretação conforme. CERTO (VUNESP PGM/SP 2015) Este princípio, ao reduzir a expressão semiológica do ato impugnado a um único sentido interpretativo, garante, a partir de sua concreta incidência, a integridade do ato do Poder Público no sistema do direito positivo. Essa função conservadora da norma permite que se realize, sem redução do texto, o controle de sua constitucionalidade. (STF) O conceito apresentado diz respeito a um princípio de interpretação constitucional denominado de Princípio da 7 Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Constitucional Descomplicado. 2017. Interpretação Conforme a Constituição. (PGE/AC 2014) Não é possível o uso do mecanismo da interpretação conforme a constituição em relação a dispositivo legal que reproduz norma estabelecida pelo legislador constituinte originário. ERRADO8 A interpretação constitucional disponibiliza ao julgador a possibilidade de recriar a norma jurídica, atuando como legislador positivo. ERRADO (MPT 2013) A interpretação conforme a Constituição pode ser apreciada como um princípio de interpretação e como uma técnica de controle de constitucionalidade. Como princípio de interpretação, o aplicador da norma infraconstitucional, entre mais de uma interpretação possível, deverá buscar aquela que se compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto. Como técnica de controle, consiste na expressa exclusão de uma determinada interpretação da norma. CERTO (TRT 21ªR 2010) No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1194-DF, o Supremo Tribunal Federal (STF) examinou a constitucionalidade do art. 21, caput, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que estabelece: "nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados". Decidiu o STF, nesse caso, que os honorários, em regra, pertencem aos advogados, por isso a constitucionalidade do dispositivo legal, o que nãoexclui, contudo, a possibilidade de estipulação em contrário entre a empresa e o advogado empregado, por se tratar de direito disponível. Na hipótese, o STF fez uso de que instrumento de hermenêutica constitucional? princípio da interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto. h) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Mais que um princípio, a proporcionalidade, deve ser compreendida como um "postulado" que prescreve o modo de raciocínio e de argumentação relacionado às 8 “(...). Não se está afastando, com isso, do entendimento sereno desta Corte no sentido da impossibilidade de controle de constitucionalidade de norma originária do texto constitucional. [...] In casu, a redação da Constituição é hígida, mas permite, ao menos, duas interpretações distintas. (...) daí a possibilidade de manejo da presente ação direta, que visa a esclarecer qual interpretação merece ser conferida ao dispositivo constitucional, à medida que a última conclusão exigiria da lei impugnada uma interpretação conforme à constituição. Nesse diapasão, a parte Autora não apresentou um questionamento da redação originária da Constituição, tampouco pretendeu apagar trecho algum do texto promulgado em 1988. O propósito da demandante é, por outro lado, o de ver reconhecida por esta Corte uma interpretação que ela avalia como a mais correta do art. 104 da Constituição da República, e que não foi encampada pela lei que criou o e. STJ e tratou da sua composição.” STF, ADI 4.078/DF. normas restritivas de direitos. É composto pela adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Assim, na aferição da constitucionalidade de intervenções estatais ou de particulares, deve-se analisar se esses três subprincípios foram observados ou não. ▪ Adequação (pertinência ou idoneidade) – O meio adotado deve ser compatível com o fim; ▪ Necessidade (exigibilidade) – A conduta deve ser necessária e somente tomada se não houver outro meio menos gravoso ou oneroso para a sociedade; ▪ Proporcionalidade em sentido estrito – As vantagens conquistadas com a prática do ato devem superar as desvantagens. Não se exige que a medida restritiva de determinado princípio fomente o outro princípio em grau máximo, mas sim que se busque um "ponto ótimo" entre eles. A otimização em relação aos princípios colidentes nada mais é que o sopesamento.9 (TRT4ª 2016) A harmonização dos preceitos constitucionais ocorre à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de modo a garantir a proteção do núcleo essencial de cada uma das normas fundamentais em análise. CERTO (PGE/MS 2014) Seguindo a esteira inaugurada pela Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht) em 1971, setores da doutrina constitucional brasileira têm desenvolvido esforços teóricos em torno do princípio da proporcionalidade como elemento de aferição da (in)constitucionalidade de leis que estabelecem limitações ao exercício de direitos fundamentais no campo da denominada reserva legal. Quanto a esse princípio da proporcionalidade é correto afirmar que: ele envolve três planos, o da adequação (Geeignetheit) das limitações legais no exercício do direito fundamental, o da necessidade (Notwendigkeit) relacionado a intensidade dos meios interventivos e, por fim, o da realização da ponderação em sentido estrito e específico (rigorosa ponderação e do possível entre o sentido da intervenção e os objetivos perseguidos pelo legislador). 9 Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional. 2017. (ALE/MT 2013) O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade permite ao Judiciário invalidar os atos legislativos ou administrativos. CERTO (Observe o trecho do Min. Luis Roberto Barroso a este respeito.)10 (TRT 23ªR 2011) São subprincípios do princípio da proporcionalidade a adequação, a vedação do excesso e proporcionalidade em sentido estrito, sendo relevante sua utilização na solução de conflitos aparentes entre normas constitucionais. CERTO PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Princípio da Unidade da CF 1 Refere-se à interpretação sistemática da CF. Obriga o intérprete a considerar a CF em sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar (Canotilho) Princípio do Efeito integrador 2 As soluções extraídas pelo intérprete devem ser pluralisticamente integradoras (Canotilho); unidade política e integração social devem ser os objetivos desse princípio. CUIDADO: “unidade política” é expressão-chave do princípio do efeito integrador e NÃO do princípio da unidade da CF. Princípio da Máxima efetividade 3 Deve-se preferir a interpretação que reconheça maior eficácia às normas constitucionais, especialmente as de DF. Princípio da Justeza ou conformidade ou exatidão ou correção funcional 4 Diz com a adequação ao esquema organizatório-funcional, entendido como o modelo de Estado concebido pela CF. Ou seja, não pode o intérprete subverter a organização do Estado, alterando, por exemplo, as funções constitucionalmente estabelecidas. Protege-se, sobretudo, a Separação de Poderes. 10 “O princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso); c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito).” Luis Roberto Barroso. Temas de Direito Constitucional. Tomo I. 2002. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Princípio da Concordância prática ou harmonização 5 Equivale à ponderação de interesses constitucionais. Busca-se evitar o sacrifício total de um princípio em relação a outro que lhe conflite com maior peso. Fundamenta-se na inexistência de hierarquia entre os princípios. Princípio da Força normativa (Konrad Hesse) 6 Como princípio hermenêutico, relaciona-se, sobremaneira, à necessidade de atualização das normas constitucionais, para adequá-las à realidade social vivenciada pelo povo. Confere- se, dessa forma, máxima efetividade às normas constitucionais, já que afetas ao pensamento constitucional vigente na sociedade. Já no que concerne à busca da força normativa quando da elaboração de uma CF, tem-se que as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a Constituição deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela (TRF/2009). A força normativa de uma CF depende da chamada “vontade de constituição”, entendida como a disposição do povo de orientar sua própria conduta segundo a ordem constitucional vigente. Esta vontade será tão mais intensa, quanto a Constituição espelhar os valores essenciais da comunidade política, captando seu espírito. É importante ressaltar que, para Hesse, no eventual conflito entre os fatores reais de poder de Lassalle e a Constituição escrita, esta nem sempre haverá de sucumbir, pois não se deve desprezar seu valor normativo e sua força para mudar a realidade. Princípio da Interpretação conforme a CF 7 Diante de normas polissêmicas, deve-se dar a elas o sentido que mais se aproxime da CF. A interpretação conforme a CF somente pode ser operada quando a norma tenha espaço para várias interpretações (plurissignificativa ou polissêmica),pois o intérprete não pode atuar como legislador positivo, mesmo que a pretexto de adequar uma norma inconstitucional ao texto Maior. Nesse caso, a solução deve ser pela declaração de inconstitucionalidade. Princípio da Proporcionalidade ou razoabilidade 8 Pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom- senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso e de insuficiência, direito justo e valores afins (Karl Larenz e Inocêncio Coelho). Preenche-se de três elementos: 1) necessidade ou exigibilidade: medida restritiva de direito só se legitima se indispensável; podendo-se substituí-la por outra menos gravosa, deve-se evitá-la; 2) adequação, pertinência ou idoneidade: o meio escolhido deve ser adequado ao fim buscado; 3) PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL proporcionalidade em sentido estrito: refere-se ao custo-benefício da medida, que deve ser positivo; busca-se a máxima efetividade com mínima restrição. 3. CORRENTES INTERPRETATIVISTA E NÃO-INTERPRETATIVISTA Trata-se de contribuição da doutrina norte-americana ao estudo da hermenêutica. Não se relacionam a ferramentas metodológicas a ser adotadas pelo intérprete, como visto até aqui, mas à postura por ele adotada. Baseiam-se, portanto, em diferentes visões sobre o papel dos juízes e os limites legítimos de sua atividade interpretativa. a) CORRENTE INTERPRETATIVISTA CORRENTE CARACTERÍSTICAS Interpretativista - Ostenta características próprias da Escola Exegética, que viveu seu auge nos tempos do Código de Napoleão: a atividade judicante é apenas para reproduzir o que a lei, clara, perfeita e completa, já diz. O juiz interpreta de forma procedimental, não podendo ir além do texto. Não-interpretativista - Ostenta características próprias do Neoconstitucionalismo. O juiz deve, interpretando o Direito, criar normas para o caso concreto. A expressão que bem caracteriza esta corrente é ativismo judicial. O juiz interpreta de forma substancial. 💡 Filosoficamente, a corrente interpretativista é PROCEDIMENTALISTA, ao passo que a não- interpretativista é SUBSTANCIALISTA. (CESPE AGU 2007) As correntes interpretativistas defendem a possibilidade e a necessidade de os juízes invocarem e aplicarem valores e princípios substantivos, como princípios de liberdade e justiça, contra atos de responsabilidade do Poder Legislativo que não estejam em conformidade com o projeto da CF. As posições não-interpretativistas, por outro lado, consideram que os juízes, ao interpretarem a CF, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos nela expressos ou, pelo menos, nela claramente explícitos. ERRADO (CESPE TRT 17ªR 2009) A corrente que nega a possibilidade de o juiz, na interpretação constitucional, criar o direito e, valendo-se de valores substantivos, ir além do que o texto lhe permitir é chamada pela doutrina de não-interpretativista. ERRADO (CESPE TRF5ª 2015) A corrente doutrinária denominada não interpretacionismo defende que os juízes, ao decidirem questões constitucionais, devem limitar-se a fazer cumprir as normas explícitas ou claramente implícitas na Constituição escrita. ERRADO (CESPE TRF5ª 2015) Segundo a teoria substancialista, o Poder Judiciário deve decidir os casos constitucionais de maneira estreita e rasa, utilizando-se apenas dos argumentos estritamente necessários para a solução do litígio, deixando de parte questões morais controversas. ERRADO 4. REGRAS E PRINCÍPIOS Até o séc. XX, o caráter normativo dos princípios não era plenamente reconhecido – eram considerados proclamações políticas, morais ou filosóficas, sem caráter vinculante para os poderes públicos. A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo11 abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua 11 A decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido. incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética. A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. 2003. O reconhecimento definitivo da normatividade dos princípios veio das formulações teóricas de Ronald Dworkin (1977) e Robert Alexy (2008). (PGE/PA 2011) “O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes do pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A quadra atual é assinalada pela superação (...) dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo." (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 247) Acerca do paradigma pós-positivista no Direito Constitucional, caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo reconhecimento da normatividade dos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras. CERTO (TRT 12ªR 2011) Os princípios constitucionais têm função informadora e interpretativa, não detendo força normativa, de modo que não servem para reger situações em concreto ou investir indivíduos em posições jurídicas favoráveis, em especial quando se tratar de princípios de maior abstração e menor densificação normativa, como a dignidade da pessoa humana. ERRADO (PGE/GO 2010) O Supremo Tribunal Federal admite a existência e a normatividade de princípios implícitos, decorrentes do texto constitucional. CERTO (TJ/SP 2017) Considerando-se o sistema constitucional brasileiro composto de regras e princípios: Por possuírem os princípios eficácia positiva, podem conferir direito subjetivo ante a inércia do Estado- Legislador e do Estado-Administração e, portanto, conferir a tutela específica na via jurisdicional. CERTO A partir de então, as normas constitucionais podem ser compreendidas como gênero, de onde extraem as espécies: regras e princípios, cada qual com peculiaridades relacionadas a sua interpretação e aplicação. Tradicionalmente, princípios e regras são diferenciados quanto ao grau de abstratividade (ou generalidade). Enquanto as regras são aplicadas imediatamente, em mero processo de subsunção, apenas a casos homogêneos, o alto grau de abstração dos princípios, considerados normas "generalíssimas" por serem aplicáveis a diversos casos heterogêneos, exige ação integradora do órgão que irá aplicá-lo. Demais disso, o conflito entre regras é analisado sob o enfoque da validade das normas jurídicas e resolvido pelos tradicionais critérios hierárquico, cronológico e especialidade, e oconflito entre princípios é estudado sob o prisma da importância (valor ou peso), resolvido pelo critério da ponderação (harmonização). a) CRITÉRIOS DISTINTIVOS12 • Critérios distintivos propostos por Ronald Dworkin Segundo Dworkin, as regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada - caso ocorram os fatos estipulados por regras válidas, as respostas dadas devem ser aceitas. Atribui-se a elas, portanto, caráter de definitividade. Os princípios, por sua vez, indicariam, apenas de forma provisória (caráter prima facie), o sentido da decisão a ser dada, sendo que seu preterimento em um caso específico, não significa invalidade. • Critérios distintivos propostos por Robert Alexy Embora a noção de princípio formulada por Ronald Dworkin tenha inspirado a teoria desenvolvida por Robert Alexy, as duas concepções se diferenciam em aspectos de fundamental importância13. 12 Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional. 2017. 13 Para Alexy, os "princípios podem se referir tanto a direitos individuais quanto a interesses coletivos", enquanto Dworkin correlaciona princípios a direitos individuais e diretrizes políticas (policies) a interesses coletivos. No mais, Alexy rejeita a tese da única resposta correta e Dworkin não considera os princípios como mandamentos de otimização. Os princípios são definidos por Alexy como MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO, ou seja, "normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. As regras, por sua vez, são definidas como MANDAMENTOS DEFINITIVOS, ou seja, "normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve- se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível." Enquanto os princípios admitem diferentes graus de concretização, as regras válidas exigem o cumprimento na medida exata de suas prescrições. Além disso, as razões fornecidas pelos princípios, ante a possibilidade de superação por outras mais fortes, têm sempre caráter provisório, enquanto as fornecidas pelas regras têm caráter definitivo, desde que não comportem exceções. Obs.: Sintetizando os critérios anteriores e refinando-os, Luís Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos14 lecionam: REGRAS são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. PRINCÍPIOS, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática, os princípios frequentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato. 14 A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. 2003. (FGV 2018) É voz corrente na doutrina especializada que é necessário buscar a concordância prática entre dois ou mais direitos fundamentais incidentes em uma situação concreta, não sendo incomum que um deles se retraia, total ou parcialmente, com a prevalência do outro, podendo a solução se alterar em situação diversa. Tal somente é possível porque os referidos direitos estão previstos em normas com natureza: de princípios (CESPE TRF5ª 2015) Para Ronald Dworkin, princípios constitucionais são conceituados como mandamentos de otimização que conduzem à única resposta correta. ERRADO (TRT 14ªR 2012) Podemos afirmar que não há hierarquia normativa entre princípios. Na verdade o que existe é distinção axiomática/valorativa. CERTO (PGR 2011) No confronto entre princípios e regras jurídicas, os primeiros devem prevalecer, em razão da sua maior relevância sistêmica e axiológica. ERRADO (TJ/SP 2017) Considerando-se que as regras operam comandos objetivos e prescritivos, sua eficácia será plena, enquanto os princípios reclamarão uma atividade positiva do legislador ou, na ausência dela, ao menos a atividade regulamentadora do Estado-Administração, sob pena de diluição da normatividade do direito. ERRADO b) TEORIA DOS POSTULADOS NORMATIVOS A par dessas espécies normativas, Ávila (2012) aponta, ainda, a existência de postulados normativos, definidos como deveres de segundo grau que, situados no âmbito das METANORMAS, estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem modos de raciocínio e argumentação no tocante a outras normas. É o caso, por exemplo, do postulado da proporcionalidade. Embora tradicionalmente denominada de princípio, a rigor, a proporcionalidade é condição de possibilidade do raciocínio com princípios. Segundo Ávila, a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se- ão com base nos postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso (garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e específicos, destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade. Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 2017. (FCC DPE/SC 2017) Os postulados normativos não se confundem com os princípios e as regras, sendo qualificados como metanormas ou normas de segundo grau voltadas a estabelecer critérios para a aplicação de outras normas. CERTO (CESPE TJ/SE 2014) Conforme a moderna teoria constitucional, postulados normativos são normas metódicas, ou de segundo grau, que devem ser utilizados na interpretação e aplicação de princípios e regras presentes na constituição. CERTO c) DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY - HERBERT HART) Nada obstante o estudo das distinções qualitativas entre princípios e regras vistas até aqui, é certo que, mais recentemente, já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios15 como a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar – são os denominados “hard cases”. 15 Determinados princípios - como o princípio da dignidade da pessoa humana e outros - apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente. Parte-se da ideia de que as normas jurídicas possuem exceções implícitas16, não identificáveis de antemão, e, quando essas exceções são configuradas, elas têm o condão de derrotar a solução normativa extraída prima facie da literalidade da norma. O afastamento da aplicação de regras válidas ante as circunstâncias específicas do caso concreto é conhecido como derrotabilidade (ou superabilidade). Em tais hipóteses, o intérprete confere ao princípio da justiça e aos princípios que justificam o afastamento da regraum peso maior do que ao princípio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra. A ponderação, portanto, não é feita entre a regra e o princípio, mas entre princípios que fornecem razões favoráveis e contrárias à aplicação da regra naquele caso específico. Não há nisso, qualquer desobediência ao direito, pois a decisão é pautada por normas estabelecidas pelo próprio ordenamento jurídico. Não confundir o juízo de inconstitucionalidade com a decisão que, a despeito de considerar a norma constitucional (em tese), deixa de aplicá-la ao caso concreto em razão de circunstâncias extraordinárias ou de situações de extrema injustiça17 (derrotabilidade). (CESPE PGM/BH 2017) De acordo com a doutrina, derrotabilidade das regras refere-se ao ato de se retirar determinada norma do ordenamento jurídico, declarando-a inconstitucional, em razão das peculiaridades do caso concreto. ERRADO (CESPE 2016) A derrotabilidade de uma norma constitucional ocorrerá caso uma norma jurídica deixe de ser aplicada em determinado caso concreto, permanecendo, contudo, no ordenamento jurídico para regular outras relações jurídicas. CERTO 16 Hart percebeu que em razão da impossibilidade de as normas preverem as diversas situações fáticas, ainda que presentes seus requisitos, elas contém, de forma implícita, uma cláusula de exceção (tipo: a menos que), de modo a ensejar, diante do caso concreto, a derrota/superação da norma. Dirley da Cunha Jr. 17 Como preceitua Humberto Ávila, as regras possuem eficácia de trincheira, já que somente podem ser superadas “por razões extraordinárias e mediante ônus de fundamentação maior”. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Humberto Ávila. Ed. Malheiros. Requisitos procedimentais da derrotabilidade (Humberto Ávila) – a superação da regra deve conter: 1) Justificativa condizente – deve ser demonstrado o descompasso entre a hipótese da regra e sua finalidade e, mais, provar que o afastamento da regra não gerará insegurança jurídica. 2) Fundamentação condizente – esta decorre da hipótese anterior. O afastamento da regra deve ser fundamentado. Expor o motivo do afastamento, possibilitando a ampla defesa e o contraditório. 3) comprovação condizente – a justificativa de afastamento da regra deve ser provada, não sendo possível mera alegação de que ela não está adequada aos anseios normativos e sociais. Requisito Material da derrotabilidade – a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não pode prejudicar nem a promoção da finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação. 5. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL (CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO) Com o advento das profundas mudanças operadas no constitucionalismo do segundo pós-guerra, a atividade interpretativa desenvolvida no âmbito do Poder Judiciário assumiu uma importância ainda maior. Tendo em vista a atuação das Cortes na concretização e realização das constituições, diz Canotilho, "as decisões dos tribunais constitucionais passaram a considerar-se como um novo modo de praticar o direito constitucional." Isso porque, segundo Marcelo Novelino18: 18 Direito Constitucional. 2017. a interpretação do direito não se resume à mera descrição de um significado normativo, nem à descoberta de uma norma preexistente. Trata-se de uma atividade constitutiva, não simplesmente declaratória. O intérprete constrói - ou, segundo Humberto Ávila, reconstrói - o sentido da norma a partir do texto normativo, ponto de partida e limite para a interpretação. No sistema constitucional brasileiro, o direito judicial com força de Lei revela-se, sobretudo, nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade (CF, art. 102, §§ 1º e 2º) e na edição de enunciados de súmula com efeito vinculante (CF, art. 103-A). Em tais hipóteses, é inegável a atribuição de um poder normativo ao Tribunal, ainda que pautado por parâmetros constitucionais. A criação judicial do direito se mostra, ainda mais nítida, nas decisões judiciais criativas, quando o tribunal constitucional emprega a técnica da interpretação conforme ou supre uma omissão de outro poder. Segundo a doutrina, as decisões judiciais criativas (criação judicial do direito) podem ser: a) DECISÕES INTERPRETATIVAS EM SENTIDO ESTRITO • Sentença interpretativa de rechaço Diante de duas possíveis interpretações que determinado ato normativo possa ter, a Corte adota aquela que se conforma à Constituição, repudiando qualquer outra que contrarie o texto constitucional. 💡 Corresponde à técnica de decisão da interpretação conforme a Constituição. • Sentença interpretativa de aceitação A Corte Constitucional anula a interpretação ofensiva à Constituição. Não se anula o dispositivo mal interpretado, mas apenas uma das suas interpretações. O preceito questionado continua válido, mas a norma extraída da sua interpretação inconstitucional é anulada em caráter definitivo e com eficácia erga omnes19. O Tribunal exclui ou anula o sentido apresentado pelo texto da lei de maneira inconstitucional, aceitando, no entanto, outras possibilidades interpretativas. 💡 Corresponde à técnica da declaração de nulidade sem redução de texto. b) DECISÕES MANIPULADORAS (MANIPULATIVAS OU ADITIVAS) A Corte Constitucional não se limita a analisar a constitucionalidade das normas que lhe são submetidas, mas, agindo como legislador positivo, modifica diretamente o ordenamento jurídico, adicionando-lhe ou substituindo-lhe normas, a pretexto ou com o propósito de adequá-lo à Constituição. (FCC TJ/PE 2013) A interpretação criativa adotada conforme à Constituição pode levar a construção de decisões manipulativas de efeitos aditivos ou substitutivos. CERTO (FCC TJ/PE 2013) Decisões manipuladoras são decisões aplicadas na esfera do controle de constitucionalidade, na qual a Corte Constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas, mas acaba por agir como legislador positivo, remodelando diretamente o ordenamento jurídico. CERTO • Sentenças aditivas20 A Corte Constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal pelo que ele omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência. A decisão se mostra “aditiva”, pois a Corte, ao decidir, cria uma norma autônoma. A sentença é declarada inconstitucional na ‘parte em que não prevê’ e contempla uma exceção ou impõe uma 19 Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 2017. 20 Como espécies de decisões com alguma eficácia aditiva, Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional. 2017.) afirma: ainda devem ser referidas as decisões demolitórias com efeitos aditivos (quando é suprimida uma lei inconstitucional constritora de direitos), as aditivas de prestação (que têm impacto orçamentário) e as aditivas de princípio (onde são fixados princípios que o legislador deve observar ao prover a disciplina que se tem por indispensável ao exercício de determinado direito constitucional). condição a certas situações que deveria prever. Ex. STF21 determinou a aplicação, aos servidores públicos, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do âmbito de incidência da norma. Ex2. A decisão proferida na Pet 3.388/RR ,quando o Tribunal, enfrentando a situação de insegurança geral deflagrada pela demarcação da reserva Raposa Serra do Sol, logrou dar margens nítidas à extensão do usufruto dosindígenas sobre as áreas que lhes são constitucionalmente garantidas. 💡 Corresponde à técnica de declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo ou aditivo (Canotilho). (FCC TJ/PE 2013) O conceito de decisões manipuladoras inclui o conceito das sentenças aditivas, aquelas nas quais a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de uma disposição, na parte, em que não expressa determinada norma, que deveria conter para ser compatível com a Constituição. CERTO (CESPE PGM/BH 2017) O STF declarou a inconstitucionalidade da interpretação da norma que proíbe a realização de aborto na hipótese de gravidez de feto anencefálico, diante da omissão de dispositivos penais quanto àquela situação. Essa decisão visou garantir a compatibilidade da lei com os princípios e direitos fundamentais previstos na CF. aditiva • Sentenças Substitutivas O juízo constitucional declara a inconstitucionalidade da parte em que a lei estabelece determinada disciplina ao invés de outra, substituindo a disciplina advinda do poder legislativo por outra, consentânea com o parâmetro constitucional. Assim, a Corte não apenas anula a norma impugnada, como também substitui por outra, essencialmente diferente, criada pelo próprio Tribunal. Exemplo: o STF declarou inconstitucional taxa de juros de 6% ao ano (imissão na posse) e a substituiu pela taxa de 12%. 21 MI 670, red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, MI 708, rel. Min. Gilmar Mendes, e MI 712, rel. Min. Eros Grau, julgados em 25-10-2007. Tenha-se presente, ainda, o MI 543, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 24-5-2002, e o MI 283, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-11-1991, quando restou assentado que “é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo que fixar, de molde a facultar-lhe, quando possível, a satisfação provisória do seu direito”. 💡 Corresponde à técnica da declaração de inconstitucionalidade com efeito substitutivo (Canotilho). (FCC TJ/PE 2013) O Conceito de decisões manipuladoras admite-se a produção de norma heterônoma de atos legislativos, ou seja, a sentença substitutiva declara a inconstitucionalidade de um preceito, na parte em que expressa certa norma em lugar de outra, substancialmente distinta, que dele deveria constar para que fosse compatível com a Constituição Federal. CERTO 6. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS22 A mutação constitucional ocorre por meio de processos informais de modificação do significado da Constituição sem alteração de seu texto. Altera-se, pela via interpretativa, o sentido da norma constitucional sem modificar as palavras que a expressam. No direito constitucional brasileiro podem ser mencionados como exemplos recentes de mutação constitucional, dentre outros, as seguintes mudanças ocorridas na jurisprudência do STF envolvendo: 22 Também chamada de “vicissitudes constitucionais”, “transições constitucionais” (Jorge Miranda), “mudança constitucional ou processo de fato”. Decisões judiciais criativas Interpretativas em sentido estrito De rechaço Interpretação conforme a CF e repulsa a qualquer outra que lhe contrarie De aceitação Anulação de interpretação (e não da norma) desconforme a CF Manipuladoras (manipulativas ou normativas) Aditivas conforma omissão do preceito interpretado Substitutivas anula preceito incompatível com a CF substituindo-o por outro i. Competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais23; ii. Vedação em abstrato da progressão no regime de cumprimento da pena.24 iii. instituto da coisa julgada, garantia fundamental da segurança jurídica, relativizado pelo STF na hipótese de decisão transitada em julgado antes do desenvolvimento do exame de DNA25. Contrapõe-se, portanto, ao conceito de EMENDA CONSTITUCIONAL, processo formal de alteração da Lei Fundamental (CF, art. 60). A mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição. Por sua vez, a modificação produzida pelas mutações constitucionais, de modo informal e espontâneo, instrumentaliza-se pelo PODER CONSTITUINTE DIFUSO, verdadeiro poder de fato, permanente, e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Limites: A mutação jamais poderá significar ruptura com o sistema plasmado pelo constituinte, ou desrespeito ao sentido mínimo das cláusulas pétreas e aos princípios estruturantes da CF, sob pena de violação à ordem constitucional. 23 STF – HC (QO) 86.009/DF: “Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, modificando sua jurisprudência, assentou a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, impõe-se a imediata remessa dos autos à respectiva Corte local para reinício do julgamento da causa, ficando sem efeito os votos já proferidos. Mesmo tratando-se de alteração de competência por efeito de mutação constitucional (nova interpretação à Constituição Federal), e não propriamente de alteração no texto da Lei Fundamental, o fato é que se tem, na espécie, hipótese de competência absoluta (em razão do grau de jurisdição), que não se prorroga”. 24 STF – HC 82.959: “Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5.°, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2.°, § 1.°, da Lei 8.072/1990. 25 STF. RE nº 363.889. (VUNESP PGM/SJC 2017) “(...) consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação do seu texto” (L. R. BARROSO). A definição supra diz respeito a um princípio de interpretação constitucional denominado mutação constitucional. (CESPE TJ/RN 2013) A mutação constitucional ocorre quando, em virtude de evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou por força do predomínio de nova visão jurídica, altera-se a interpretação dada à constituição, mas não o seu texto. CERTO (CESPE DPE/AC 2017) A mutação constitucional é justificada pelas modificações na realidade fática e na percepção do direito. CERTO (PGE/MS 2014) Sobre a mutação constitucional: A plasticidade de muitas normas constitucionais garante ao sistema constitucional espaço de aprendizado ao torná-lo permeável às demandas sociais. CERTO (PGE/MS 2014) A literalidade da norma constitucional não é limite importante para a mutação constitucional. ERRADO (CESPE TRF3 2011) A mutação constitucional ocorre por interpretação judicial ou por via de costume, mas não pela atuação do legislador, pois este age apenas editando normas de desenvolvimento ou complementação do texto constitucional, dentro dos limites por este imposto. ERRADO (PGE/SP/2018 – Prova discursiva) A partir da análise evolutiva da hermenêutica constitucional no Brasil, defina os fenômenos a seguir e suas principais características: a) mutação constitucional; b) decisões manipulativas 7. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS Trata-se de doutrina concebida pela Suprema Corte norte-americana (implied powers), em 1819 (McCulloch v. Maryland), e acolhida pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, segundo a qual a outorga
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