Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
VANTAGENS E DESVANTAGENS EM TER O GOVERNO COMO PRINCIPAL FONTE DE RECEITA PARA MICRO E PEQUENAS EMPRESAS ISMAEL PEREIRA DOS SANTOS CURITIBA 2018 ISMAEL PEREIRA DOS SANTOS VANTAGENS E DESVANTAGENS EM TER O GOVERNO COMO PRINCIPAL FONTE DE RECEITA PARA MICRO E PEQUENAS EMPRESAS Trabalho Final apresentado à Faculdade AIEC, como requisito parcial para conclusão do Tecnólogo Gestão Financeira Orientador: Professor: Bento de Matos Félix CURITIBA 2018 "Quem observa o vento, nunca semeará, e o que olha para as nuvens nunca segará." Eclesiastes capítulo 11, versículo 4 RESUMO A Lei Geral da Micro e Pequena Empresa concedeu algumas vantagens para que as companhias desse porte gozem de privilégios quando da participação no processo de compras públicas, as chamadas licitações. Entretanto, considerando as inconstâncias políticas e econômicas pelas quais passam nosso país, até que ponto é interessante ter nas compras públicas se não a única, a principal fonte de receita? O objetivo deste trabalho visa identificar as vantagens e desvantagens dessa estratégia. Palavras-Chave: Licitação. Lance. Pregão. Compras públicas. LC 123/2006. Micro e pequena empresa. ABSTRACT The General Law of Micro and Small Enterprises granted some advantages to companies of this size to enjoy privileges when participating in the public procurement process, the so-called bids. However, considering the political and economic inconsistencies that our country is passing through, how interesting is it to have in public purchases if not the only one, the main source of revenue? The objective of this work is to identify the advantages and disadvantages of this strategy. Keywords: Bidding. Bid. Auction. Public procurement. LC 123/2006. Micro and small business. LISTA DE ABREVIATURAS BEC - Bolsa Eletrônica de Compras CNPJ - Cadastro nacional de pessoa jurídica EPP - Empresa de pequeno porte IN - Instrução normativa LC - Lei complementar LTDA - Limitada ME - Microempresa MPE - Micro e pequena empresa MPEs - Micro e pequenas empresas RDC - Regime diferenciado de contratações públicas TCE - Tribunal de Contas do Estado TCU - Tribunal de Contas da União SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................... 9 2. MICRO E PEQUENAS EMPRESAS EM NÚMEROS ............................................................ 11 3. COMPRAS GOVERNAMENTAIS EM NÚMEROS ............................................................... 12 4. LEI GERAL DA MICRO E PEQUENA EMPRESA ............................................................... 13 4.1 REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLES NACIONAL: UMA VANTAGEM? ....................................................... 13 4.2 DESBUROCRATIZAÇÃO NA LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA ....................................................................... 15 4.3 SIMPLIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS E NO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO ................. 16 4.4 PRIVILÉGIOS PARA PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO DE AQUISIÇÕES PÚBLICAS: EMPATE FICTO ........... 17 4.5 PRIVILÉGIOS PARA PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO DE AQUISIÇÕES PÚBLICAS: DA REAPRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO FISCAL E TRABALHISTA IRREGULAR E PRIVILÉGIOS PARA PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO DE AQUISIÇÕES PÚBLICAS ....................................................................................................... 18 4.6 DA EXCLUSIVIDADE DE PROCESSO LICITATÓRIO PARA MPE CUJO VALOR SEJA DE ATÉ R$ 80 MIL 18 4.7 DECRETO Nº 8.538/15 TRATAMENTO FAVORECIDO, DIFERENCIADO E SIMPLIFICADO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL ........................................................................................................ 19 5. LICITAÇÕES: LEIS, DECRETOS E INSTRUÇÃO NORMATIVA...................................... 21 5.1 PRINCÍPIOS QUE REGEM AS LICITAÇÕES PÚBLICAS ......................................................................... 23 5.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ........................................................................................................... 23 5.3 PRINCÍPIO IMPESSOALIDADE ......................................................................................................... 23 5.4 PRINCÍPIO DA MORALIDADE .......................................................................................................... 24 5.5 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ............................................................................................................... 24 5.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .......................................................................................................... 24 5.7 PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA ................................................................................. 24 5.8 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO .................................................... 25 5.9 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO .......................................................................................... 25 5.10 PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE .............................................................................................. 25 6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO ......................................................................................... 26 6.1 CONCORRÊNCIA ............................................................................................................................ 26 6.2 TOMADA DE PREÇOS ...................................................................................................................... 26 6.3 CONVITE ....................................................................................................................................... 26 6.4 CONCURSO .................................................................................................................................... 26 6.5 LEILÃO .......................................................................................................................................... 26 6.6 PREGÃO ......................................................................................................................................... 27 7. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS E A IMPORTÂNCIA DA ATUAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE EXTERNO ........................... 29 7.1 PEDIR ESCLARECIMENTOS ............................................................................................................. 29 7.2 IMPUGNAR O EDITAL .................................................................................................................... 29 7.3 APRESENTAR RECURSO ADMINISTRATIVO .................................................................................... 30 7.4 DO DIREITO DE PETIÇÃO – ART. 5º, XXXIV, ‘A’ DA CR ................................................................. 30 7.5 REPRESENTAÇÃO OU DENÚNCIA NOS ÓRGÃOS DE CONTROLE EXTERNO E MINISTÉRIO PÚBLICO ..... 31 8. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO DE MPES NAS COMPRAS GOVERNAMENTAIS ... 36 8.1 HABILITAÇÃO JURÍDICA ................................................................................................................. 36 8.2 REGULARIDADE FISCALE TRABALHISTA ....................................................................................... 36 8.3 QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA ...................................................................................... 36 8.4 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA ................................................................................................................ 36 9. COMO FUNCIONA NA PRÁTICA ......................................................................................... 39 9.1 SISTEMAS DE MONITORAMENTO ONLINE DE LICITAÇÕES ............................................................... 39 9.2 ANEXOS QUE COMPÕEM UM EDITAL DE LICITAÇÃO ........................................................................ 40 9.3 LINKS PARA CURSOS E INFORMAÇÕES SOBRE LICITAÇÃO, EMPREENDEDORISMO, ADMINISTRAÇÃO, ENTRE OUTROS ....................................................................................................................................... 40 9.4 GARANTIAS DE CONTRATO E DE PROPOSTA ................................................................................... 42 9.5 ORDEM CRONOLÓGICA DE PAGAMENTOS – PRIORIDADE NO RECEBIMENTO .................................. 45 9.6 CÉDULA DE CRÉDITO MICROEMPRESARIAL – UMA PROMESSA ....................................................... 46 9.7 DO ACESSO AO CRÉDITO PARA FINANCIAMENTO OU CAPITAL DE GIRO .......................................... 48 9.8 AS SANÇÕES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ACORDOS DE NÍVEIS DE SERVIÇO.................... 48 9.9 ACORDOS DE NÍVEIS DE SERVIÇO – ANS/SLA ............................................................................... 49 9.10 CONCESSÕES NA EXECUÇÃO CONTRATUAL ............................................................................... 50 10. CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................... 52 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................ 54 9 1. INTRODUÇÃO As micro e pequenas empresas são as que mais contribuem para que o país enfrente o seu maior problema social: o desemprego. Dos 72 milhões de brasileiros que trabalham para o setor privado, 70% (50,7 milhões) são pessoas que sobrevivem com rendimentos obtidos por empreendimentos de menor porte, segundo levantamento do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae, com base em dados e pesquisas do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) do Ministério do Trabalho, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística e do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos, entre outrosi. Pelo fato de o fundador estar diretamente envolvido no dia a dia do negócio, são estes empreendimentos que mais demoram a demitir em períodos de dificuldades. Provavelmente, para uma micro ou pequena empresa a máxima de que a razão de existir esteja além de dar lucro seja mais verdadeira do que nunca. Se acreditamos na excelência como meio de realização do indivíduo, o exercício profissional, seja para o empreendedor ou para aqueles com quem trabalham, é um dos campos mais importantes em que se pode dar essa busca e o exercício que a ela conduz. Como bem destacou Susan David, no livro Agilidade Emocional: abra sua mente, aceite as mudanças e prospere no trabalho e na vidaii: O trabalho oferece bem mais do que um vale-refeição. Ele pode nos conferir um sentimento de identidade e propósito, bem como uma estrutura ao redor da qual organizamos nossas outras atividades e interesses. O trabalho também pode proporcionar substanciais benefícios para a saúde mental. A menos que substituam o emprego por novas atividades envolventes, os trabalhadores aposentados correm o risco de sofrer um acelerado declínio cognitivo. Contudo, a despeito da abnegação da maioria dos empreendedores das micro e pequenas empresas, considerando apenas o Estado de São Paulo, a taxa de sobrevivência das companhias deste porte é de aproximadamente 76% (setenta e seis porcento), ou seja, aproximadamente 1 (uma) em cada 4 (quatro) empresas registradas no CNPJ fecha antes de completar 2 (dois) anos no mercado. Qual seria a alternativa para as MPEs em tempos de crise ou quando não possuem um diferencial competitivo que as faça se destacar das empresas de outros portes? Diferentemente das médias e grandes empresas que gozam de crédito nas principais instituições financeiras do país e até recursos de fundos de private equityiii, as MPEs dependem quase sempre de empréstimos subsidiados para fazer frente as necessidades 10 das suas operações, seja para compra de equipamentos, renovação do parque industrial e, não menos importante, capital de giro. Para ser relevante no acirrado mercado privado, as empresas precisam ser robustas, ou seja, ter infraestrutura disponível (predial, máquinas, equipamentos, sistemas, etc.) além de capital humano extremamente capacitado para poder fazer frente às exigências das organizações, sejam elas privadas ou públicas, e, não menos importante, investir em marketing, porque, empresas que nunca fazem propaganda tendem a ser esquecidas, por melhores que sejam, por melhor que atendam, por melhores produtos e/ou serviços que possuam. A Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno porte, concedeu tratamento diferenciado e simplificado às micro e pequenas empresas nas compras governamentais, permitindo com que as empresas enquadradas nestes portes pudessem participar de licitações com vantagens em relação às empresas de médio e grande porte. Todavia, seria plausível ter como único e principal cliente a esfera pública, seja ela federal, estadual, municipal e, também, as autarquias e empresas paraestatais, é uma estratégia interessante para as micro e pequenas empresas? Quais são as vantagens e desvantagens de dedicar boa parte do esforço para este segmento da economia? Este trabalho tem como objetivo identificar os pontos fortes e fracos desta estratégia, bem como discorrer acerca das vantagens e desvantagens de se ter nas compras públicas, mais conhecidas como licitações, se não a única, a principal fonte de receita de uma micro ou pequena empresa, a despeito das benesses previstas na lei, considerando as inconstâncias políticas e econômicas pelas quais passa o nosso país. 11 2. MICRO E PEQUENAS EMPRESAS EM NÚMEROS Em estudo feito pelo Sebraeiv, constatou-se que no período de 2006-2016, a participação de micro e pequenas empresas no estoque de emprego no país cresceu de 53,5% para 54,5%. Em dez anos, houve um aumento de 1,1 milhão de pequenos negócios no Brasil, o que representa crescimento de 21,9% no número de empresas, responsáveis pela geração de mais cinco milhões de novos empregos. Em consequência, em 2016, chegou a 16,9 milhões o total de postos de trabalho nas empresas de pequeno porte. Em outra pesquisa realizada pelo Sebrae/SPv, constatou-se que as micro e pequenas empresas são mais preponderantes no setor de serviços (41%), seguido de comércio (37%) e indústria (12%) e que representam 98% de participação na economia do Estado de São Paulo, com uma receita estimada em 2017 na ordem de R$ 635,9 bilhões e 50% dos empregos. O percentual de demissões nos pequenos negócios foi proporcionalmente menor do que nas médias e grandes empresas. Na crise econômica, enquanto as MPEs perderam 300 mil trabalhadores, entre 2014 e 2015, e 600 mil, de 2015 para 2016, nas médias e grandes empresas essa perda foi bem maior: de 1,1 milhão e de 900 mil, respectivamente.O número de micro e pequenas empresas cresceu no Brasil nos últimos anos, mesmo com a crise iniciada em 2016. Nesse contexto, as MPEs foram responsáveis por evitar uma redução ainda maior do nível de emprego do país. Essas são algumas conclusões que constam do Anuário do Trabalho nos Pequenos Negócios, elaborado pelo Sebrae, a partir de informações do Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Econômicos (Dieese). 12 3. COMPRAS GOVERNAMENTAIS EM NÚMEROS Com 426 empresas controladas pelas três esferas do governo, o Brasil é o segundo país em número de estatais, atrás apenas da China, de acordo com um levantamento feito pelo Observatório das Estatais, da Fundação Getúlio Vargas. Apenas sob o comando da União existem 146 companhias. Desta forma, a Administração Pública é a maior compradora de produtos e serviços do Brasil. O Painel de Compras do Governo Federalvi, uma ferramenta que apresenta em um só local os principais números das contratações públicas e que tem por finalidade oferecer um panorama dos gastos públicos e do comportamento licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, com base em consulta realizada em 01/10/2018 às 16h45, apresentou os seguintes números: • Valor total dos processos de compras: R$ 25.956.020.642,83 • Quantidade dos processos de compras: 58.720 Desse total, 50,48% são de compras com participação de MPEs, das quais 15,19% foram homologadas para MPEs. Já a Rede Nacional de Compras Públicasvii, portal que reúne os principais sistemas de compras governamentais tais como ComprasNet, BEC São Paulo e Licitações Caixa, exibiu as seguintes informações: • número de processos de licitação lançados: 54.702 • fornecedores participantes: 52.167 • fornecedores vencedores: 38.787 • total homologado: R$ 39,24 bi • participação de MPEs nas licitações (concorridos): 27.060 • participação de MPEs nas licitações (vencidos): 16.862 É possível constatar que a participação de micro e pequenas empresas foi semelhante ao percentual obtido por meio do Painel de Compras do Governo Federal. Isto posto, resta indubitável que a LC 123/2006 estimulou sobremaneira a participação das micro e pequenas empresas tanto na economia como na geração de emprego e renda, permitindo que estas usufruam de condições diferenciadas nas compras públicas, aumentando as chances de serem contratadas e, consequentemente, garantindo a sua perpetuidade. 13 4. LEI GERAL DA MICRO E PEQUENA EMPRESA Considerando a importância das MPEs no cenário econômico nacional, não é de se admirar que o legislador, por meio da Lei Complementar 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, com alterações introduzidas pelas Leis Complementares 147/2014 e 155/2016, garantiu algumas vantagens às micro e pequenas empresas quando da sua participação nas compras governamentais, tais como: a) regime tributário diferenciado e favorecido; b) desburocratização na legislação societária; c) simplificação das obrigações trabalhistas e no acesso ao Poder Judiciário; e d) privilégios para participação no processo de aquisições públicas. Seu objetivo é fomentar o desenvolvimento e a competitividade da micro e pequena empresa e do microempreendedor individual, como estratégia de geração de emprego, distribuição de renda, inclusão social, redução da informalidade e fortalecimento da economia. O Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte provém do princípio da isonomia. É como nos ringues de luta onde cada lutador compete com outro de mesma categoria visto que seria injusto um peso-pesado lutar com um peso-pena. Desta forma é possível perceber que o Estatuto das MPEs se trata de justiça e não de privilégioviii. A Lei Complementar 155/2016 alterou, entre outras coisas, o limite de faturamento para enquadramento como micro ou pequena empresa. Antes, por exemplo, uma empresa de pequeno podia faturar no máximo R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) ao ano e agora pode faturar até R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) ao ano. 4.1 Regime tributário Simples Nacional: uma vantagem? No Brasil existem não menos que 100 tributos, entre taxas, contribuições e impostos. Calculá-los adequadamente de modo a minimizar o risco de autuações e multas, se já é uma tarefa dantesca para as médias e grandes empresas, imagine para as MPEs. Com o intuito de simplificar a arrecadação de tributos pelas micros e pequenas empresas, foi criado o Simples Nacional, um regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006. É um regime de arrecadação, 14 cobrança e fiscalização de impostos que unifica oito impostos municipais, estaduais e federais em uma só guia de pagamento: 1. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). 2. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 3. Contribuição para o Programa de Integração e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep). 4. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 5. Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). 6. Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e os de comunicação (ICMS). 7. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). 8. Contribuição Previdenciária Patronal (CPP). Segundo o Sebrae, a redução da carga tributária pode chegar a 80%, além de isenção de diversas contribuições. Quanto menor a empresa, maior o benefício. Para o ingresso no Simples Nacional é necessário cumprir as seguintes condições: 1. enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; 2. cumprir os requisitos previstos na legislação; e 3. formalizar a opção pelo Simples Nacional. A escolha do regime tributário Simples Nacional é facultativa, mas, uma vez feita a adesão, ela é irretratável para todo o ano-calendário. Ou seja: se a MPE optar por este regime no início do ano e, na metade do ano perceber que não foi a melhor decisão, não poderá voltar atrás e escolher outro regime como lucro presumido ou lucro real. Deverá esperar o próximo ano para definir o novo regime tributário da companhia. Isto posto, é extremamente prudente contratar uma assessoria contábil e tributária para ter a convicção de que o Simples Nacional é o regime adequado, uma vez que, contrariando o senso comum, nem sempre o mais simples é o mais barato. Isso porque a empresa optante pelo regime tributário Simples Nacional não poderá, por exemplo, abater os prejuízos acumulados, tampouco deduzir da base de cálculo do imposto de renda as despesas relativas a depreciação dos bens ativos e imobilizados com base na expectativa de sua vida útil. 15 E, pensando bem, qual é a chance de uma empresa dar prejuízo nos primeiros anos de existência? É muito grande. Considerando isto, é prudente o empresário da MPE considerar a possibilidade do enquadramento no regime tributário lucro real que, ao contrário dos que muitos pensam, não é o regime tributário mais fiscalizado pela Receita Federal do Brasil. A contabilidade e a mecânica são mais complexas. No entanto, há aproveitamento de créditos e compensação de prejuízos. Importante salientar também que a empresa optante pelo regime de tributação Simples Nacional e que porventura venha a prestar serviços que envolvam a cessão de mão de obra (terceirização), caso vencedora do certame, deverá solicitar obrigatoriamente e comprovar a exclusão do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, sob pena de ter o contrato rescindido, caso esta exigência nãoseja atendida, conforme os artigos 17, inciso XII, 30, inciso II, 31, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e dos Acórdãos nº 2798/2010 e 797/2011, ambos do TCU-Plenário, os quais determinam que não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão de obra. Deve também o empresário da MPE ficar atento aos benefícios fiscais relacionados ao seu ramo de atuação. Para o setor de Tecnologia da Informação e Atividades de Teleatendimento, por exemplo, a alíquota do ISS em alguns municípios é a mínima, ou seja, 2% (dois por cento) e a Contribuição Previdenciária Patronal – INSS pode ser substituída pela Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, que foi instituída pela Medida Provisória 540, de 2 de agosto de 2011 e posteriormente convertida na Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011. São detalhes importantíssimos e que podem fazer toda a diferença entre ganhar ou perder uma licitação, considerando que as disputas são acirradas e as margens de lucro, por consequência, extremamente apertadas. 4.2 desburocratização na legislação societária O registro e a legalização de empresas e negócios no Brasil têm marcas históricas de morosidade e de excesso de burocracia. Tomando por base o relatório produzido pelo Fórum Econômico Mundial (FEM), o Brasil ocupa o 53º lugar de um total de 142 países, enquanto no relatório produzido pelo Banco Mundial (2013), o país ocupa a posição de número 130, de um total de 185 analisados. A LC 123/2006 instituiu o Comitê Gestor da RedeSim (CGSIM), vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), para tratar da 16 racionalização e da simplificação do processo de registro e legalização de empresários e de pessoas jurídicas. Pela RedeSim, num mesmo sistema é possível abrir e fechar empresas, além de resolver perrengues comuns a muitos negócios, como obtenção de alvará do Corpo de Bombeiros, licenciamento ambiental e certificado da vigilância sanitária. Mas, apesar de eficaz, o sistema está em apenas 66% dos municípios brasileirosix. 4.3 Simplificação das obrigações trabalhistas e no acesso ao Poder Judiciário Fato é que as relações de trabalho no Brasil são tão ou mais complexas que o sistema tributário. O Brasil é um dos únicos países que possui Justiça do Trabalho e a quantidade de obrigações que uma empresa, independente do porte tem que seguir, por vezes, a torna lenta e não raras vezes faz demover do intuito de empreender até o mais sonhador dos intrépidos. Quanto às obrigações trabalhistas, do acesso à justiça do trabalho e da fiscalização, o legislador, por meio da LC 123/2006 assim determinou: Art. 51. As microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas: I - da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências; II - da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; III - de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem; IV - da posse do livro intitulado “Inspeção do Trabalho”; e V - de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas. Art. 54. É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário. Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte, deverá ser prioritariamente orientadora quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. § 6º A inobservância do critério de dupla visita implica nulidade do auto de infração lavrado sem cumprimento ao disposto neste artigo, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação. § 8º A inobservância do disposto no caput deste artigo implica atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial. 17 4.4 Privilégios para participação no processo de aquisições públicas: empate ficto Nas licitações está assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Nos arts. 44 e 45 da LC 123/2006, por exemplo, trata do empate ficto entre propostas ofertadas pelas MPEs e pelas demais empresas, conferindo-se à MPE, caso a sua proposta seja igual ou até 10% (dez por cento) superior à proposta mais bem classificada, a possibilidade de apresentar uma nova proposta, tendo mais uma chance para obter, assim, a vitória do certame. Na modalidade de pregão, presencial ou eletrônico, o intervalo percentual será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Tal procedimento só é aplicável quando houver participação de ME ou EPP juntamente com empresas de médio e grande porte. Na eventualidade de um certame não lograr a participação de tais espécies de entidades, ou se houver disputa apenas entre MPEs (no caso do art. 48, inciso I, da Lei Complementar), torna-se inviável o procedimento aqui apresentado: Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art.44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. Assim, quando convidada a cobrir o lance de uma empresa média ou grande, bastaria a micro ou pequena empresa reduzir a sua oferta em apenas alguns centavos para vencer a disputa. 18 4.5 Privilégios para participação no processo de aquisições públicas: da reapresentação da documentação fiscal e trabalhista irregular e privilégios para participação no processo de aquisições públicas A LC 123/2006 concede outra vantagem às empresas enquadradas como ME ou EPP que é a possibilidade de reapresentar os documentos relativos à regularidade fiscal e trabalhista no prazo de cinco dias úteis após ser declarada vencedora, prorrogável por igual período, a critério da administração pública: Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverãoapresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. Como se pode ver, nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Ainda sobre a LC 123/2006, o Parágrafo único do art. 47 assim garante: No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. 4.6 Da exclusividade de processo licitatório para MPE cujo valor seja de até R$ 80 mil No art. 48, inc. I, da Lei Complementar nº 123/2006, está prevista a possibilidade de licitações com a participação exclusiva de ME e EPP. Antes da Lei Complementar nº 147/2014, era uma faculdade para os gestores. Agora é um dever da Administração Pública realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80 mil.: 19 “Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. E, para que não exista dúvida quanto à aplicação da Lei Complementar nº 147/2014, o Tribunal de Contas da União – TCU firmou, recentemente, entendimento sobre serviços de natureza continuada e a margem de preferência para as micro e pequenas empresas. O Acórdão nº 1.932/2016 estabelece que o valor de R$ 80 mil, estabelecido pela Lei Complementar nº 123/2006, refere-se apenas a um exercício financeiro. Por isso, os contratos de serviços de natureza continuada podem ser prorrogados por até 60 meses, totalizado um valor total da contratação de quase R$ 400 mil, sem que haja qualquer irregularidade na execução por ME ou EPPx. Isto posto, preliminarmente, é possível deduzir que os empreendedores das MPEs têm na lei estímulo para participar das compras governamentais com vantagens em relação às empresas de outros portes, o que pode ser determinante para o êxito nos seus empreendimentos. 4.7 Decreto Nº 8.538/15 tratamento favorecido, diferenciado e simplificado no âmbito da administração pública federal O Decreto Nº 8.538 de 6 de outubro de 2015xi regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal. A lista de benesses são várias, das quais destaco: Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social. Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. 20 Art. 6º Os órgãos e as entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens ou lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Na LC 123/2006, para fins de habilitação a MPE deveria apresentar a documentação fiscal, ainda que irregular, para só então, caso declarada vencedora, providenciar a regularização. A exigência do balanço patrimonial do último exercício social também era requisito de habilitação econômico-financeiro, independentemente do porte. Desta forma, percebe-se que com esse decreto as micros e pequenas empresas possuem mais diferenciais para se beneficiarem nos processos licitatórios. 21 5. LICITAÇÕES: LEIS, DECRETOS E INSTRUÇÃO NORMATIVA Renato Geraldo Mendes e Egon Bockmann Moreira, no livro Inexigibilidade de Licitação – Repensando a contratação pública e o dever de licitarxii, apresentam as razões pelas quais o setor público contrata serviços de terceiros: A primeira e fundamental razão que motiva toda a ideia em torno da contratação pública e de seu regime jurídico diz respeito ao reconhecimento de que a Administração, para poder satisfazer necessidades, precisará contar com um terceiro, ou seja, um agente econômico que atue no mercado executando obras e serviços em geral, bem como se dispondo a integrar parcerias para viabilizar soluções desejadas pelo Poder Público para atender às suas próprias demandas e às da sociedade como um todo. Portanto, para que o Poder Público resolva seu problema, terá de recorrer ao mercado de bens e serviços e selecionar um parceiro. Isso deve ficar bem claro: a seleção de um parceiro – dentro da perspectiva de que ambos, Administração e particular, são sujeitos de direito que precisam colaborar e cooperar entre si, de forma equânime. Esperava-se que a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993xiii, que regulamenta o inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federalxiv, e que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, fosse a solução para os problemas de corrupção existentes na esfera administrativa. Depois veio a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002)xv, Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/2011)xvi, Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016)xvii, além do Decreto Nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Agora, está na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 6.814/2017xviii, de autoria do Senado Federal, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e revoga a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e dispositivos da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. A nova lei surgirá em um cenário de corrupção nunca visto antes, ou pelo menos não tão alardeado. Entretanto, no Brasil não faltam leis duras e rígidas, o que faltam são governantes de reputação ilibada e administradores públicos dispostos a fazer as leisvalerem, com o objetivo de garantir que o Estado adquira a proposta mais vantajosa. Não à toa, foi criada a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, conhecida como Lei Anticorrupção, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providênciasxix. A Lei Anticorrupção prevê punições como multa administrativa - 22 de até 20% do faturamento bruto da empresa - e o instrumento do acordo de leniênciaxx, que permite o ressarcimento de danos de forma mais célere, além da alavancagem investigativa. No livro Guia politicamente incorreto da política brasileiraxxi, o jornalista Rodrigo da Silva apresenta um retrato crítico do nosso país: O Brasil é a maior fábrica legislativa do mundo. Do Caburai ao Chuí, a cada 24 horas, nós produzimos dezoito novas leis no país. É lei que não acaba mais. Entre 2000 e 2010, considerando decretos federais e legislações ordinárias e complementares estaduais e federais, os nossos legisladores produziram a incrível marca de 75.517 leis e decretos. Numa mísera década. Isso sem levar em consideração o trabalho de nossas Câmaras de Vereadores, que faria esse número ir para o espaço. A despeito da quantidade de leis, decretos, acórdãos e jurisprudências, não raras vezes, é necessário recorrer aos órgãos de controle externo, a exemplo do Ministério Público, dos Tribunais de Contas Municipais (para algumas cidades que dispõem de tal instituição), Tribunais de Contas Estaduais (todo estado possui o seu) e Tribunal de Contas da União (para tratar de assuntos relacionados à Administração Federal e das entidades da administração direta e administração indireta, como Sistema S, por exemplo). Fazem parte do sistema S: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai); Serviço Social do Comércio (Sesc); Serviço Social da Indústria (Sesi); e Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (Senac). Existem ainda os seguintes: Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar); Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo (Sescoop); e Serviço Social de Transporte (Sest)xxii. O principal objetivo de um processo licitatório é, entre outras coisas, permitir que a administração pública escolha a proposta mais vantajosa. Entretanto, ainda prevalece o equívoco de que o critério menor preço é o melhor a ser perseguido. Contrariando o senso comum, brilhantemente concluiu a Advocacia-Geral da União – AGU no DESPACHO/TCO/PROCURADORIA/DNIT N.º 00880/2010xxiii, no qual consta que a proposta mais vantajosa não é necessariamente a de menor preço, como infelizmente são julgados os processos licitatórios atualmente: 14. Atentemos para o que dispõe a Lei. O que se exige da Administração é que busque sempre a melhor proposta. Não há, no teor do dispositivo, qualquer menção expressa a menor preço. Por óbvio que uma proposta com valor reduzido em relação às demais a princípio aparenta ser aquela que de fato melhor represente o interesse público. Todavia, tal pressuposto não reflete a realidade quando o preço ofertado não foi formulado com base nos requisitos 23 impostos pela Administração. Nesse caso, com toda certeza, o menor preço não equivalerá à melhor proposta. 15. Portanto, por melhor proposta deve se entender não somente aquela que oferecer o menor preço, mas também, e principalmente, a que guardar consonância com os requisitos impostos pela Administração como necessários à sua elaboração. Nesse sentido, de nada adianta uma proposta que apresente valor reduzido se, na sua elaboração, não foram obedecidos os critérios previstos expressamente no edital. 16. Entender de modo contrário equivaleria a ferir o princípio da isonomia, pois, a adoção de critérios diferentes geraria, conseqüentemente, propostas com valores distintos, o que poderia, em tese, permitir que os licitantes que não se valeram das imposições consignadas no edital obtivessem benefícios em relação aos demais, cumpridores das condicionantes previstas no ato convocatório. (sem grifos no original) 5.1 Princípios que regem as licitações públicas Conforme preconiza o art. 3º da lei 8.666/93, “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Abaixo são listados os princípios constitucionais que regem as Licitações Públicasxxiv: 5.2 Princípio da Legalidade O princípio da Legalidade, previsto no art.5°, II da Constituição Federal, limita a administração Pública a somente poder exigir nos Editais de licitação o que está previsto na lei. E este princípio se constitui em uma garantia para os licitantes, pois o mesmo proíbe que a Administração Pública, inclua como requisito para habilitação qualquer documento que não tenha previsão legal e que não esteja incluída na Lei 8.666/93. 5.3 Princípio Impessoalidade Tem por objetivo limitar as ações do Administrador Público a praticar atos para o seu fim legal, ou seja, nas licitações é basicamente escolher a proposta mais vantajosa para Administração, impedindo-o de favorecer determinadas pessoas por amizade, ou simplesmente simpatia, ele também é chamado de princípio da finalidade administrativa. Com este princípio pode se concluir que o administrador é um executor de atos, e serve de objeto de manifestação da vontade estatal. 24 5.4 Princípio da Moralidade O princípio da Moralidade relaciona-se com o princípio da legalidade e tem por finalidade proteger o licitante do formalismo exagerado, exemplo: o licitante que assina sua proposta de preço em local errado, fazendo com que sua proposta seja desclassificada, fere o princípio da moralidade administrativa, porque a referida empresa não descumpriu nem um item do edital, e não faltou à assinatura na proposta, ela só estava em lugar errado. O administrador Público em seus atos deve visar à coletividade, acima de tudo, pois tal princípio pode ajudar em uma licitação a escolher a proposta mais vantajosa para administração pública. 5.5 Princípio da Isonomia Princípio também exposto na Constituição Federal inscrito no artigo 5º, vedando a distinção de toda e qualquer natureza, estabelecendo a igualdade de todos perante a lei, ou seja, não pode haver de maneira alguma distinção entre licitantes, devendo todos serem tratados de forma igual pela administração pública. Este princípio se torna fundamental, pois o mesmo impede as discriminações entre licitantes. 5.6 Princípio da Publicidade Todos os atos da administração Pública são públicos, e para que possa ser assegurada a transparência no processo licitatório, os editais de licitação são publicados em Diário Oficial e em jornal de grande circulação para as modalidades: Concorrência, Tomada de Preços, concursos, leilão e Pregões. Já na modalidade Convite basta apenas afixação do convite em local apropriado. Esse princípio permite que os cidadãos fiscalizem as prefeituras, que assistam processos licitatórios evitando assim qualquer tipo de crime contra a administração Pública. E a própria Lei 8.666/93 traz em seu texto no § 3º, do art. 3º, que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.5.7 Princípio da Probidade administrativa Refere-se à honestidade que deve ter o administrador público nas licitações, não procurando satisfazer os próprios interesses os integrantes das Comissões de Licitação, e todos aqueles que têm participação nas licitações não devem de maneira alguma visar o proveito próprio, sendo assim honestos e íntegros. 25 5.8 Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório Após a publicação do Edital de licitação, a Administração pública se encontra vinculada a ele, sendo assim a lei interna daquele processo, não podendo ser exigido, nada mais do que consta no edital, porém não é só a administração que está vinculada ao edital, o licitante também, pois o descumprimento de qualquer cláusula pode resultar na inabilitação ou desclassificação da proposta. Cabe salientar que qualquer modificação no edital feita pela administração pública, resulta em obrigatoriedade de reabertura do prazo para apresentação de propostas, exceto quando a alteração não afetar a formulação das propostas, nos termos do artigo 21, § 4º da Lei n. 8.666/93. 5.9 Princípio do Julgamento objetivo Este princípio exige que deve ser julgada a documentação apresentada e a proposta de preço, com base no que foi pedido no edital, de forma sempre objetiva, afastando o julgamento subjetivo ou critérios que não foram pedidos no edital, tanto na habilitação jurídica, como na proposta de preço. 5.10 Princípio da competitividade E, não menos importante, como bem salientou o Prof. Diógenes Gasparinixxv: O princípio da competitividade é, digamos assim, a essência da licitação, porque só podemos promover esse certame, essa disputa, onde houver competição. É uma questão lógica. Com efeito, onde há competição, a licitação não só é possível, como em tese, é obrigatória; onde ela não existe a licitação é impossível. Se a competição é a alma da licitação, é evidente que quanto mais licitantes participarem do evento licitatório, mais fácil será à Administração Pública encontrar o melhor contratado. Sendo assim, deve-se evitar qualquer exigência irrelevante e destituída de interesse público, que restrinja a competição. (sem grifos no original) Portanto, um Edital de licitação com exigências que restringem a competitividade deve ser amplamente combatido nos termos da lei porque, de acordo com o princípio da legalidade, a administração Pública somente pode exigir nos Editais de licitação o que está previsto na lei, a despeito da vontade que o administrador público tenha de modernizar a instituição com as melhores práticas do mercado. 26 6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO O art. 22 da Lei 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação. Na fase interna da licitação, o órgão público efetua a pesquisa de preços de mercado, para prever o custo do objeto. Esta pesquisa é de fundamental importância para o processo pois o valor apurado será o teto que a Administração Pública poderá gastar e isso é o que definirá a modalidade da licitação, a saber: 6.1 Concorrência Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. 6.2 Tomada de preços Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. 6.3 Convite Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. 6.4 Concurso Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. 6.5 Leilão Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou 27 penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. 6.6 Pregão Há de se considerar também a Lei nº. 10.520/02, que dispõe sobre o pregão: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. O pregão é uma modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, presencial ou eletrônica, por meio de propostas e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço. A fixação dos valores para que se possa definir a modalidade está definida no art. 23 da Lei 8.666/93: Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). Para o pregão, que deve ser utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns, não há limites para os valores. Bens e serviços comuns são produtos cuja escolha pode ser feita tão somente com base nos preços ofertados, haja vista serem comparáveis entre si e não necessitarem de avaliação minuciosa. Já para compras cujo valor fique abaixo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) ou obras e serviços de engenharia abaixo de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) é dispensável a realização de licitação. A Lei nº. 10.520/02, que dispõe sobre o pregão, foi um grande avanço sobretudo quando na sua forma eletrônica, em que as empresas podem participar dos certames remotamente, sem necessidade de despesas com deslocamento, hospedagem e 28 alimentação para participar da sessão na sede do órgão. E, neste ponto, é importante que os empresários das MPEs conheçam as características de todas as modalidades, ainda que não tão frequente, alguns órgãos públicos tentam concorrência para aquisição de bens e serviços comuns, sendo que a lei determina que a modalidade correta é pregão. Quanto a isso, no Acórdão 1584/2016 Plenário-TCUxxvi, o Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues assim se posicionou: “É recomendável que as entidades do Sistema S adotem, sempre que possível, a forma eletrônica do pregão.A adoção da forma presencial deve ser justificada, pois pode caracterizar ato de gestão antieconômico”. Ou seja, apesar de constar no regulamento de licitações da maioria das empresas do sistema S a modalidade pregão presencial e eletrônico, algumas adotam o pregão presencial alegando que ainda não estão credenciadas em nenhum portal de compras, a exemplo do Licitações-e, do Banco do Brasil. Contudo, o relator, no mesmo Acórdão, observou que, “no caso de uma licitação do tipo ‘menor preço’, a proposta mais vantajosa é a de menor valor monetário, atendidos os requisitos de habilitação e as características do objeto previamente estipulados no instrumento convocatório. Sendo assim, a modalidade do pregão na sua forma eletrônica deveria ser adotada sempre que possível, por permitir ‘maior competição entre os interessados em contratar e, consequentemente, a obtenção de menores preços’”. O TCU apreciou Representação que ensejou o Acórdão 1584/2016 Plenário-TCU, interposta pela empresa Idéias Turismo Ltda, acerca de supostas irregularidades em pregão presencial promovido pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Departamento Nacional (Sebrae/DN), para a contratação de empresa especializada na prestação de serviço de agenciamento de viagens nacionais e internacionais, compreendendo os serviços de reserva, marcação, emissão, remarcação e cancelamento de passagens aéreas, rodoviárias, ferroviárias e marítimas nacionais e internacionais. E, não menos importante, temos também a Instrução Normativa Nº 05, de 26 de maio 2017xxvii, mais conhecida como IN 05/17, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. 29 7. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS E A IMPORTÂNCIA DA ATUAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE EXTERNO A despeito da Lei de Licitações e seus decretos, bem como dos princípios das Licitações Públicas, não é raro nos depararmos com possíveis irregularidades nos editais de licitação, bem como na condução do certame, conduzido pelo(a) Pregoeiro(a) e equipe de apoio. Quando identificadas possíveis irregularidades nos editais, que podem frustrar, sobretudo, a ampla competitividade, como nos casos em que as exigências das qualificação técnica e/ou econômico-financeira são desarrazoadas, as empresas interessadas têm dois caminhos: 7.1 Pedir esclarecimentos Quando existem dúvidas sobre o teor do Edital. O prazo para pedidos de esclarecimentos é descrito no Edital, que na maioria das vezes, como no caso da modalidade pregão, são de 2 (dois) dias úteis anteriores a data prevista para abertura da sessão. É um direito essencial aos licitantes, uma vez que algumas dúvidas podem impactar sobremaneira na elaboração da proposta comercial. E, a julgar pelo compromisso com a Administração Pública, na qual prevê, entre outras coisas, que a proposta apresentada deve considerar todos os insumos necessários à execução do serviço ou entrega dos produtos, é importantíssimo que os empresários das MPEs tenham convicção de que compreenderam corretamente os termos do Edital e seus anexos. 7.2 Impugnar o Edital Quando identificadas ilegalidades no conteúdo das cláusulas editalícias é por meio da impugnação ao edital que se exige a correção desses vícios. Impugnar significa refutar, contrariar, contestar, resistir, opor-se aos termos do edital, dada a suposta ilegalidade apontada. Ao impugnar o edital, o objetivo consiste, portanto, em alterar seus termos, de modo a adequá-los aos limites da Lei. A Lei 8.666/93, no seu art. 42, disciplina o procedimento: § 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113. § 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos 30 envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. Se o pedido de impugnação for acatado pelo órgão, serão retificados os pontos suscitados na impugnação e o Edital será republicado, concedendo-se novo prazo, não inferior a oito dias úteis, para apresentação das propostas, conforme art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/93 (aplicável subsidiariamente à modalidade pregão, por força do art. 9º, da Lei nº 10.520/2002), e o art. 20, do Decreto nº 5.450/2005, os quais afirmam que a modificação do edital importará na sua republicação, e na reabertura do prazo inicialmente estabelecido. 7.3 Apresentar Recurso Administrativo Ser declarado vencedor de um procedimento licitatório é apenas o começo de uma longa jornada até os empreendedores das MPEs comemorarem a vitória. Isto porque após o pregoeiro considerar a sua proposta mais vantajosa (o que na maioria dos casos se traduz para a de menor preço, no caso de pregão) e depois habilitá-lo, ou seja, certificar-se de que a documentação relativa à qualificação jurídica, fiscal e trabalhista, econômico- financeira e técnica estão de acordo, as demais licitantes que porventura se sentiram prejudicadas, seja porque não concordaram com a condução do certame ou porque não tiveram o mesmo entendimento que o pregoeiro quando da análise da proposta e/ou documentação, têm a prerrogativa de apresentar recurso administrativo contestando o resultado do processo licitatório. Geralmente, é concedido prazo de 3 (três) dias úteis para que as empresas apresentem as razões do recurso e mais 3 (três) dias úteis para que o pregoeiro publique a sua decisão bem como a decisão da autoridade competente. Se acatada, a empresa outrora declarada vencedora é desclassificada e a sessão é retomada com a convocação da licitante subsequente. Caso não seja acatada, mantêm-se a decisão do pregoeiro e então a empresa é adjudicada, homologada e, por fim, convidada a assinar o contrato. 7.4 Do direito de petição – art. 5º, XXXIV, ‘a’ da CR Conforme informando anteriormente, no edital de licitação estão explícitos os prazos para apresentação de pedido de impugnação que é de 5 (cinco) dias úteis para qualquer cidadão e 2 (dois) dias úteis para qualquer empresa interessada no certame, a exceção das empresas estatais que estão regidas pela lei 13.303/2016 cujo prazo é de 5 (cinco) dias úteis, tanto para cidadãos quanto para empresas, bem como para apresentação 31 da intenção de recurso administrativo, que deve ser apresentado tão logo seja declarado o vencedor do certame e as razões, em média, em até 3 (três) dias. Entretanto, se o pedido de impugnação ou recurso administrativo não forem apresentados no prazo, A Constituição Federal de 1988 assegura no art. 5º, XXXIV, alínea “a” o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamentode taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; 7.5 Representação ou denúncia nos órgãos de controle externo e Ministério Público Contudo, por vezes, respostas aos pedidos de esclarecimento e sobretudo de impugnação não são suficientes para regularizar o Edital. Quando os órgãos licitantes não respondem no prazo ou negam provimento ao pedido de impugnação, mesmo que motivado e, ainda assim os empresários das MPEs consideram seu pedido legítimo, restará como alternativa a representação junto ao órgão de controle externo: TCM, TCE ou TCU, dependendo do órgão licitante. Existe também a possibilidade de denúncia ao Ministério Público. Porém, é preciso muita cautela quanto a denúncia ao Ministério Público, uma vez que por ensejar um processo civil, passível, em caso de comprovada a denúncia em pena de prisão além de multa contra os acusados, se não for bem fundamentado com provas cabais, poderá ser caracterizado como crime de comunicação falsa de crime ou de contravenção, previsto no artigo 340 do Código Penal Brasileiro. A Lei 8.666/93 descreve entre os arts. 89 a 98 os tipos penais que abrange. Tais crimes, se comprovados, ensejam penas que vão de multa a prisão, concomitantemente. São eles: a) art. 89 - Dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitação; b) art. 90 - Frustrar ou fraudar competição em licitação; c) art. 91 - Patrocínio de interesse privado; d) art. 92 - Modificação ou vantagem contratual na fase executória; e) art. 93 - Atentar contra ato do procedimento licitatório; 32 f) art. 94 - Devassar o sigilo de proposta; g) art. 95 - Afastar ou tentar afastar licitante por meios ilegais; h) art. 96 - Fraude à licitação; i) art. 97 - Licitação com quem não possui idoneidade; j) art. 98 - Frustrar a participação em licitação; e k) art. 99 - A multa. Já os Tribunais de Contas julgam irregulares contratos e licitações em que haja indícios de cláusulas restritivas da concorrência. Os tribunais também julgam representações que denunciam a existência de condições nos Editais que limitem injustificadamente o universo de competidores. Trata-se do Exame Prévio de Edital. Se o TCE receber a representação ou denúncia em até 24 (vinte e quatro) horas da data de recebimento das propostas e verificar a existência de cláusulas restritivas da concorrência, ele determinará liminarmente a paralisação de licitações. Após a análise da representação, ele poderá determinar a correção do ato convocatório ou mesmo a anulação do certamexxviii. Cada tribunal tem o seu regulamento interno, que dispõe das condições para interposição de representação. E, neste ponto, é importante lembrar que os pedidos de esclarecimentos, impugnações e representações só serão devidamente apreciados se apresentados por representantes legais das MPEs, tais como sócios e/ou procuradores. Tomemos como exemplo o Pregão Presencial 178/2018 da Prefeitura Municipal de Caraguatatuba que tem por objeto a “Contratação de serviços técnicos especializados para a implantação, manutenção e gestão de solução de atendimento web e telefônico ativo e receptivo através do canal 156, contemplando os recursos materiais, humanos relacionados à gestão e tecnológicos necessários à prestação dos serviços de relacionamento da Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Caraguatatuba com seus cidadãos e visitantes”xxix, cuja data para abertura da sessão pública do referido certame era o dia 29 de Outubro de 2018 às 09h00. Como critério de habilitação econômico-financeira, foi exigido que as licitantes interessadas em participar do certame apresentassem índices contábeis exorbitantes (Índices de Liquidez Geral (LG) e Liquidez Corrente (LC) iguais ou superiores a 1,50 (um inteiro e cinco décimos) e o Índice de Grau de Endividamento (GE) inferior a 0,40 (quatro décimos), em prejuízo da competitividade e sem justificativa alguma. 33 Inconformada com tal exigência, a empresa Intelecto Contact Center Ltda. apresentou pedido de impugnação a qual foi indeferida pela prefeitura. Sendo assim, não restou outra alternativa a não ser recorrer ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) por meio de representação com pedido de medida cautelar inaudita altera pars e, em 09/10/2018, o Relator Antonio Roque Citadini determinou, no âmbito do processo nº 20861.989.18-4xxx: Assim, diante dos questionamentos feitos, vejo que a prudência recomenda atender aos pedidos de suspensão solicitados, de maneira a melhor examinar a matéria, a fim de evitar eventual afastamento de potenciais interessados e consequente comprometimento da competição. Diante do exposto, recebo ambos os casos, nos termos legais e regimentais, como Exame Prévio de Edital, determinando a imediata paralisação da licitação em tela até ulterior deliberação por este Tribunal. Fixo o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para que a PREFEITURA MUNICIPAL DE CARAGUATATUBA apresente as justificativas que tiver sobre as impugnações e os itens questionados, acompanhadas dos documentos cabíveis. (sem grifos no original) A representação com pedido de medida cautelar inaudita altera pars é uma forma de antecipação da tutela concedida no início do processo, sem que a parte contrária seja ouvida. Ela apenas é concedida desta maneira (antes da justificação prévia), se a citação do réu puder tornar sem eficácia a medida antecipatória ou se o caso for de tamanha urgência que não possa esperar a citação e a resposta do réu. Para que a suspensão cautelar do processo licitatório seja possível, é necessário estar presentes na representação o fumus boni juris (fumaça do bom direito), que é um sinal ou indício de que o direito pleiteado de fato existe, bem como o periculum in mora (perigo da demora), que é o receio que a demora da decisão judicial cause um dano grave ou de difícil reparação ao bem tutelado. Não há, portanto, a necessidade de provar a existência do direito, bastando a mera suposição de verossimilhança. E, como bem asseverou Marcus Vinicius Rios Gonçalves na obra Processo de Execução e Cautelarxxxi: Não há dúvida de que é jurisdicional a atividade do juiz, no exercício do poder geral de cautela. Não nos parece, porém, adequado, falar-se em discricionariedade do juiz, pois o legislador deixou expresso quais são os requisitos para a concessão das providências cautelares: o fumus boni juris e o periculum in mora. Assim, preenchidos esses requisitos, não pode o juiz optar entre conceder ou não a tutela cautelar. 34 Apesar de o texto acima estar no âmbito do Código de Processo Civil – CPC, o critério para sua adoção no âmbito dos Tribunais de Contas é o mesmo. Tanto que, no Tribunal de Contas da União (TCU), por exemplo, um pedido de representação com medida cautelar tem prioridade quando da sua apreciação pelas Secretarias de Controle Externo (SECEX), conforme Resolução 259/2014xxxii. Entretanto, em se tratando de órgãos de controle externo o pedido de medida cautelar nem sempre garante que a representação será apreciada e julgada a tempo de os trâmites necessários à contratação de uma empresa habilitada e declarada vencedora equivocadamente serem evitados. Foi o que aconteceu no Pregão Presencial 124/2016 do Município de Hortolândia. Uma das empresas participantes do certame se insurgiu contra a habilitação e declaração de vencedora de empresa cujo objeto social era incompatível com o objeto licitado, apesar de ter apresentado atestados de capacidade técnica que, supostamente, a qualificavam para executar o serviço. A representação com pedido de pedida cautelar foiprotocolada no TCESP no dia 24/11/2016. Porém, a decisão do Relator só foi publicada em 27/06/2018 no Diário Oficial do Estado de São Pauloxxxiii, julgando procedente a Representação analisada, determinando o acionamento do disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar nº 709/93, concluindo que: ...para fins de habilitação jurídica, faz-se necessária a compatibilidade entre o objeto do certame e as atividades previstas no contrato social das empresas licitantes. Para habilitação técnica, os atestados apresentados devem não apenas demonstrar uma situação de fato, mas, necessariamente, uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social. Em suma, a Representante em questão não reverteu a decisão da pregoeira que habilitou equivocadamente as empresas, declarando uma delas vencedora, a tempo de evitar a sua contratação. Sendo assim, não logrou êxito algum para a companhia, mas nem por isso pode-se dizer que o trabalho foi em vão porque haverá penalidades aos agentes envolvidos e a decisão pode servir como exemplo em outros pedidos de representação com o mesmo teor. Mas cabe um alerta importante: nem sempre existe consenso em relação a um assunto entre os tribunais de contas. Considere o exemplo da denúncia nº 997711xxxiv face ao Pregão Eletrônico n. 176/2016, deflagrado pelo Departamento Municipal de Água e Esgoto de Uberlândia/MG. A denunciante reportou ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), entre outras coisas, “ser irregular e excessiva a exigência de 35 registro da empresa no Conselho Regional de Administração - CRA, por restringir indevidamente a ampla participação no certame”. Isto porque o objeto licitado (prestação de serviço de teleatendimento) não faz parte do rol de atividades albergadas pelo Conselho Regional de Administração. Entendeu a Analista de Controle Externo do TCEMG que cabia razão à denunciante quanto a irregularidade dessa exigência, de modo que o Conselheiro Relator determinou a suspensão liminar do certame. Entretanto, em representação feita ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCESC), processo nº 18/00402861xxxv, contestando exigência de que a empresa vencedora apresentasse profissional com registro no Conselho Regional de Administração, entendeu o tribunal que: O TCU, em acórdãos citados na instrução, firmou entendimento acerca da regularidade da exigência de registro no CRA nas licitações para contratação de serviços de operação de central. De toda sorte, cabe ressaltar que a exigência prevista no item questionado é direcionada apenas à vencedora do certame, para que apresente responsável técnico com formação em administração e registro no CRA no momento da assinatura do contrato. Desta feita, entendo não caracterizada restrição à competitividade, de modo que opino pela improcedência dos fatos da Representação. Observe-se então que apesar de o tema ser semelhante, as decisões foram totalmente diferentes. Insta consignar também que, no caso da denúncia que ensejou a paralização do Pregão Eletrônico n. 176/2016, deflagrado pelo Departamento Municipal de Água e Esgoto de Uberlândia/MG, o órgão não republicou o edital com as correções apontadas pelo Tribunal de Contas. Sendo assim, conclui-se que, a despeito dos instrumentos que as empresas dispõem para fazer valer seus direitos, nem sempre eles se reverterão em receitas porque hão de depender do poder discricionário dos administradores públicos, no caso, de republicarem ou não um edital que foi suspenso ou até mesmo do entendimento e/ou instrução normativa do órgão de controle externo que apreciou a representação e/ou denúncia. 36 8. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO DE MPES NAS COMPRAS GOVERNAMENTAIS Com base nas informações supracitadas, poderíamos supor, com algumas exceções, que o cenário é até favorável às MPEs quando o assunto é compras públicas. Sendo assim, por que um empreendedor teria receio em participar de processos licitatórios uma vez que o maior comprador do Brasil, o governo, concede-lhe prioridade nos seus processos de compra, além de alguns privilégios também restritos ao seu porte, como a possibilidade de participar do certame mesmo com documentação fiscal e trabalhista irregular? Em primeiro lugar, uma empresa, independentemente do porte, que se dispõe a participar de compras governamentais precisa se submeter às regras que regem os editais de licitação no que tange a habilitação jurídica, regularidade fiscal e trabalhista, capacidade econômico-financeira e capacidade técnica: 8.1 Habilitação jurídica Contrato social atualizado na junta comercial. 8.2 Regularidade fiscal e trabalhista Prova de cadastro no Ministério da Fazenda, prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual e municipal, certificados de regularidade perante o FGTS, tributos federais, estaduais e municipais, bem como certidão negativa de débitos trabalhistas. 8.3 Qualificação econômico-financeira Certidão de falência e concordata emitida a não mais que 60 (sessenta) dias, e, caso esteja em recuperação judicial ou extrajudicial, deverá ser comprovado o acolhimento do plano de recuperação judicial ou a homologação do plano de recuperação extrajudicial, conforme o caso. Na maioria dos casos, é exigida também o Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, ou balanço de abertura para o caso de empresa recém constituída, que comprovem a boa situação financeira da empresa, índices de liquidez corrente, liquidez geral e solvência geral maiores ou iguais a 1,00 e/ou capital social integralizado e/ou patrimônio líquido equivalente a 10% do valor estimado da contratação. 8.4 Qualificação técnica No mínimo um atestado, expedido por órgão público, autarquia, empresa de economia mista ou pública, ou por empresas privadas, em nome da empresa, que 37 comprove a capacidade em atender o objeto licitado com características semelhantes às do objeto do certame. Não raras vezes é exigido que o atestado de capacidade técnica comprove execução pelo prazo não inferior a 12 (doze) meses. Como se pode ver, a lista de exigências é enorme e, por vezes, inegociável, exceto com relação a documentação referente a regularidade fiscal e a trabalhista que deverão ser apresentadas mesmo com pendências, devendo ser regularizadas e apresentadas no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, podendo ser prorrogado por igual período a critério do pregoeiro. Se a documentação não for regularizada e apresentada no prazo, além da decadência do direito à contratação, estará a empresa sujeita às sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. As empresas que participarem do certame declarando que cumprem os requisitos de habilitação e não os cumprir, será inabilitada e estará sujeita às penalidades previstas no edital. As sanções podem ser cumuladas com multas, além da declaração de inidoneidade, o que impossibilitaria a empresa de participar de novas licitações pelo prazo que vai de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, de acordo com as regras previstas no instrumento convocatório (edital), decretos federal, estadual e/ou municipal e regulamento de licitações e contratos do órgão licitante, conforme o caso. Portanto, a despeito das vantagens para
Compartilhar