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1 Poder Constituinte 2 1. TEORIA DO PODER CONSTITUINTE 1.1. ORIGENS • É um reflexo da filosofia iluminista (séc. XVIII); • Literatura: Emmanuel Sieyès “Que és o Terceiro Estado?” • O pensamento: existência de um poder distinto de todos os poderes até então conhecidos, um poder latente, que sempre existiu e sempre existirá, capaz de estabelecer e restabelecer a forma de Estado, a organização e a estrutura da sociedade política. 3 1.2. Conceito • “O poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política”. • (CANOTILHO. 7ª ed, p. 65) 4 1.3. Natureza Jurídica • 1ª CORRENTE: Escola Jusnaturalista - Seria um PODER DE DIREITO (Direito Natural – base normativa anterior). • 2ª CORRENTE: Escola Positivista – Não reconhece formas de direito anterior ao direito positivo - Seria um PODER DE FATO. 5 • STF sobre o tema • Posição do Ministro Carlos Ayres Britto: – “A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de ‘originário’) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um PODER DE FATO OU SUPRAPOSITIVO” (ADI 2.356-MC e ADI2.362-MC, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 25-11-2010, Plenário, DJE de 19-5- 2011). 6 1.4. Titularidade • Doutrina moderna: aponta o povo. • Sieyès apontava como titular a nação. • CF, art. 1.º, o parágrafo único. “todo poder emana do povo”. • Povo – art. 12, da CF. –Brasileiros natos e naturaizados. 7 1.5. Exercício • 1.5.1.Democrático – (i) Direto – O povo efetivamente cria a Constituição; – (ii) Indireto – O povo participa da elaboração da Constituição, que é elaborada por seus representantes; – (iii) Misto – Um terceiro, sem indicação popular cria a constituição e posteriormente submete essa constituição à aprovação popular; • 1.5.2. Autocrático – Produz normas constitucionais sem a efetiva participação popular. – Ex.: CF de 1824/1937/1967 8 1.5. Hiato Constitucional (Ivo Dantas) • Seria a REVOLUÇÃO. – “Verifica-se quando há um choque (ou ‘divórcio’) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade”. (Lenza) • Lenza destaca os seguintes fenômenos: – convocação da Assembleia Nacional Constituinte; – mutação constitucional; – reforma constitucional; – hiato autoritário. 9 Tipologia do Poder Constituinte 10 Poder Constituinte Difuso Derivado Originário Decorrente Reformador Institucionalizador Reformador Revisão Constitucional Emenda à Constituição 2. Poder Constituinte Originário • Sinônimos: instituidor, primário, de primeiro grau, inicial, inaugural, genuíno ou primevo. • Conceito: É o poder que instala uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente, criando um novo Estado, desvinculado do que então vigorava. 11 2.1. Características do PCO • (i) Inicial • (ii) Autônomo; • (iii) Ilimitado juridicamente (ou autônomo ou onímodo); • (iv) Incondicionado; • (v) Permanente (latente); 12 2.2. PCO Formal e Material • A doutrina ainda fala de: –(ii) PCO material: Diz o que é constitucional (lado substancial do poder constituinte originário). –(i) PCO formal: é a materialização do PCO material - a “roupagem” com status constitucional a um “complexo normativo”; 13 2.3. Limites ao PCO • Como combinar a ideia de que é um poder ilimitado com a ideia de que possui limites? • O PCO é completamente ilimitado – no PLANO JURÍDICO, ou seja, não está sujeita ao direito preexistente. • Os LIMITES estão FORA DO PLANO JURÍDICO: BEM COMUM, do DIREITO NATURAL, da MORAL, da RAZÃO. 14 2.3.1. Limites Extrajurídicos • (i) Limites ideológicos –Exemplo: Imagine que em 2017 tivesse que fazer uma nova Constituição, e nela estabelecesse um comunismo absoluto. Seria possível que o Constituinte estabelecesse tal ideologia? • (ii) Limites Institucionais –Exemplo: adotar uma monarquia absolutista em 2017. Seria possível? 15 • (iii) Limites Substanciais – Advindos de imperativos do DIREITO MATERIAL, de valores éticos ou da consciência jurídica. – PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO • Obs.: Necessidade de CONSENSO NA SOCIEDADE. • Divide-se em: – (a) Limites transcendentes – (b) Limites Imanentes – (c) Limites Heterônomos 16 • (a) Limites Transcendentes – Limites impostos pela Dignidade Da Pessoa Humana - Conquistas humanísticas das quais não se pode ceder, portanto, não podemos admitir o retrocesso. • Exemplo: Tortura. Poderia ser adotada? • Não pode uma constituição adotar tortura como mecanismo legítimo para obtenção de provas. 17 • (b) Limites imanentes –Decorrem da própria ideia de direito. • Exemplo: Outorga de poderes ditatoriais ao Presidente da República. Seria possível? • Não seria legítima, isso porque estabelece um modelo contrário à própria ideia do direito (poder limitado). 18 • (c) Limites Heterônomos –Limites impostos pelas normas de Direito internacional. • Exemplo: Seria possível o Brasil elaborar uma constituição rompendo com todos os tratados internacionais, adotando um modelo de isolamento pleno? • Em tese, isso era possível, mas na prática se mostra totalmente inviável. 19 • VALORES RELIGIOSOS PODEM SER ENQUADRADOS COMO LIMITES AO PODER CONSTITUINTE? • SIM. Religião está relacionada com a cultura. • Isso não significa que seria legítimo o poder constituinte adotar uma religião oficial. Significa que na formação cultural existem características que são próprias da história de um povo. 20 2.3.3. Formas de Manifestação do Poder Constituinte Originário 21 PCO RUPTURA ABRUPTA - Golpe (outorga) - Revolução (Assembléia Nacional Constituinte) PODER ALIENÍGENA (PODER EXÓGENO) - heteroconstituições. - Estado alienígena impõe a constituição. RUPTURA JURÍDICA - Passagem pacífica sem ruptura política. PODER SUPRANACIONAL - v.g. União Europeia 2.3.3. PCO e Direito Adquirido • “A Supremacia Jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que contra ela seja invocado o direito adquirido” (ADI 248, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgamento em 18-11-93, DJ de 8-4-94). 22 3. Poder Constituinte Derivado • Denominações: instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente. • É criado e instituído pelo PCOriginário. • É poder jurídico. • Conceito: O PCD é o poder responsável pelas eventuais mudanças formais no texto constitucional. 23 3.1. Características do PCD • (i) Derivado: É criado e instituído pelo PCO. • (ii) Juridicamente limitado: Sua atuação deverá atender às limitações jurídicas estabelecidas, implícitas e explícitas. • (iii) Condicionado: Deve se submeter à formas prefixadas de manifestação. • (iv) Não inicial: Não inaugura uma ordem jurídica nova, mas tão somente altera a ordem constitucional. 24 3.2. Espécie de PCD • 3.2.1. PCD REFORMADOR – Emendas Constituição –Reforma Constitucional • 3.2.2. PCD DECORRENTE –Institucionalizador –Reformador 25 3.2.1. PCD REFORMADOR • 3.2.1.1. Conceito • O PCDR é o poder para alterar o texto constitucional, através de um processo formal de alteração da Constituição. • 3.2.1.2. Manifestação • O poder constituinte reformador se manifesta através da Emenda à Constituição e da Revisão Constitucional. 26 • 3.2.1.3.Emendasà Constituição(art. 60, da CF) 27 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Limites às ECs • Há três tipos de limites: 28 I – Limites Procedimentais II – Limites Circunstanciais; III – Limites Materiais. a) Inciativa restrita b) quórum c) Trâmite d) Princípio da irrepetividade • (I) LIMITES PROCEDIMENTAIS • a) Iniciativa restrita – Só podem propor PEC os legitimados do art. 60, I, II e III, da CF88. • b) Quórum: – é de 3/5, nos termos do artigo 60, § 2º, CF. • c)Trâmite: dois turnos em cada casa. • d) Princípio da irrepetividade – Matéria rejeitada ou prejudicada não poderá ser proposta na mesma sessão legislativa (Art. 60. § 5º, da CF). 29 Limites às ECs • (II) LIMITES CIRCUNSTANCIAIS • “CF88. Art. 60. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”. – a) Estado de Defesa – b) Estado de Sítio – c) Intervenção Federal 30 Limites às ECs • (III) LIMITES MATERIAIS • (a) Limites Materiais Explícitos (cláusulas pétreas) • (b) Limitações Materiais Implícitas 31 Limites às ECs Art. 60, §4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – as direitos e garantias fundamentais. (b.1) TITULARIDADE DO PODER: POVO (b.3) Limites Explícitos ao poder reformador (b.2) Vedação a DUPLA REFORMA • APROFUNDANDO O TEMA (Cláusula Pétrea) • Questão 01: Emenda Constitucional não pode abolir, mas ela poderia restringir alguma cláusula pétrea? • “(...) as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a PROTEÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS E INSTITUTOS CUJA PRESERVAÇÃO NELAS SE PROTEGE”. – (ADI 2024/07, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno). 32 • Questão 02. É possível que uma emenda constitucional amplie cláusula pétrea? • Questão 03. Pode uma emenda à constituição inserir um novo direito fundamental? • Questão 04. O novo direito fundamental inserido por emenda constitucional incorpora-se à cláusula pétrea? • Doutrina diverge. Não há majoritária. STF não se pronunciou. 33 • Questão AGU 2009 – O catálogo dos direitos fundamentais constantes da Carta da República pode ser ampliado pelo poder constituinte de reforma desde que os novos direitos estabelecidos não sejam cláusulas pétreas, as quais somente podem ser criadas pelo Poder Constituinte Originário. • Resposta: GABARITO ANULADO. A doutrina pode ensejar dupla interpretação a respeito do tema (Gabarito Preliminar era correto) 34 Poder Reformador e direito adquirido • 3. A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. (ADI 2356/2010 MC, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO). • Conclusão: o Poder Reformador não pode violar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 35 3.2.1.4. PCDR - Revisão constitucional • Procedimento simplificado pata a alteração do texto constitucional. • Verdadeira competência para “atualizar” e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias. • O Texto constitucional previu uma única revisão. 36 “ADCT. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”. 3.2.1.4.1. Limites à Revisão Constitucional • Art. 4.º, § 3.º, da Resolução n. 1-RCF vedou a apresentação de propostas revisionais que: – incidam na proibição constante do § 4.º do art. 60 da Constituição; – substituam integralmente a Constituição; – digam respeito a mais de um dispositivo, a não ser que se trate de modificações correlatas; – contrariem a forma republicana de Estado e o sistema presidencialista de governo. 37 Quem poderia propor RC? • RESOLUÇÃO N. 1-RCF (art. 4.º, I e II, e §§ 4.º e 5.º) – por qualquer congressista; – por representação partidária com assento no Congresso Nacional, por meio de líder; – pelas Assembleias Legislativas de 3 ou mais Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria de seus membros; – pela apresentação de proposta revisional popular. 38 • ESTA A "REVISÃO" PREVISTA NO ART. 3. DO ADCT DE 1988 SUJEITA AOS LIMITES ESTABELECIDOS NO PARAGRAFO 4. E SEUS INCISOS, DO ART. 60, DA CONSTITUIÇÃO. O RESULTADO DO PLEBISCITO DE 21 DE ABRIL DE 1993 NÃO TORNOU SEM OBJETO A REVISÃO A QUE SE REFERE O ART. 3. DO ADCT. APÓS 5 DE OUTUBRO DE 1993, CABIA AO CONGRESSO NACIONAL DELIBERAR NO SENTIDO DA OPORTUNIDADE OU NECESSIDADE DE PROCEDER A ALUDIDA REVISÃO CONSTITUCIONAL, A SER FEITA "UMA SÓ VEZ". AS MUDANCAS NA CONSTITUIÇÃO, DECORRENTES DA "REVISÃO" DO ART. 3. DO ADCT, ESTAO SUJEITAS AO CONTROLE JUDICIAL, DIANTE DAS "CLAUSULAS PETREAS" CONSIGNADAS NO ART. 60, PAR. 4. E SEUS INCISOS, DA LEI MAGNA DE 1988. (ADI 981 MC, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/1993, DJ 05-08- 1994 PP-19299 EMENT VOL-01752-01 PP-00030) 39 3.2.2. PC Derivado Decorrente 3.2.2.1. Introdução • O Poder Constituinte decorrente É aquele que ELABORA a CONSTITUIÇÃO do ESTADO. • Surge o PRINCÍPIO DA SIMETRIA. 40 CF. ADCT Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os PRINCÍPIOS desta. “CF. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os PRINCÍPIOS desta Constituição”. 3.2.2.2. Modalidade do PC Derivado Decorrente • (i) poder constituinte decorrente inicial (“instituidor”ou “institucionalizador”): – Responsável pela elaboração da Constituição estadual. • (ii) poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder decorrente de segundo grau”): – tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual, 41 3.2.2.3.Limites ao PCDecorrente: • São os “PRINCÍPIOS desta Constituição”: • (i) Princípios Constitucionais Sensíveis • Também denominados princípios apontados ou enumerados. • Art. 34, VII, “a” a “e”, da CF. • Sanção: intervenção federal. 42 43 Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) • (ii) Princípios Constitucionais Extensíveis • São os princípios impostos à Constituição da República à União, mas que, por simetria, também vale para os Estados. • Exemplo: – forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), – o processo legislativo (arts. 59 e s.), – os orçamentos (arts. 165 e s.), – os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37). 44 • (iii) Princípios Constitucionais Estabelecidos (Organizatórios) • São os princípios que a CF estabelece diretamente para os estados membros. – a) limites explícitos vedatórios • V.g. arts. 19, 35, 150, 152, – b) limites inerentes • Devem legislar sobre assuntos de sua competência. – c) limites decorrentes (limitações expressas) • Dignidade da pessoa humana, igualdade, legalidade, moralidade (art. 37) 45 Manifestação do PCD Decorrente nos Municípios? • Os Municípios possuem LEI ORGÂNICA. • Pergunta-se: os Municípios exerceriam PCDDecorrente? • Os Municípios não dispõe de poder constituinte decorrente. 46 LOMCECF 1º nível PCDDecorrete 2º nível Manifestação do PCD Decorrente no DF e Territórios Federais? • O DF possui LEI ORGÂNICA. • Pergunta-se: o DF exerceria PCDDecorrente? • !!!CUIDADO!!! STF - a lei orgânica do DF é decorrente do poder constituinte derivado. (AD1167) – Oh nooo 47 DF – Acumula competências legislativas reservadas aos ESTADOS e Municípios (art. 32, § 1.º) - vinculação será direta com a CF. TERRITÓRIOS FEDERAIS – art. 18, § 2.º, da CF - integram a União, não se falando em autonomia federativa – NÃO HÁ MANIFESTAÇÃO DO PCD DECORRENTE NO DF. Conceito conclusivo de PCD Decorrente • “O poder que os Estados-Membros, por meio das Assembleias Legislativas, têm de elaborar e modificar as suas Constituições Estaduais, bem como o Distrito Federal, por meio da Câmara Legislativa, de elaborar e modificar a sua Lei Orgânica, devendo, ambas, obedecer aos limites impostos pela Constituição Federal, nos exatos termos dos arts. 25, caput, e 32, caput, da CF”. 48 4. Poder Constituinte Difuso • 4.1. Conceito –É o poder que atua na realização das mutações constitucionais. –Altera o sentido e o significado da norma constitucional sem alteração de seu texto. • 4.2. Natureza Jurídica –É um poder de fato por força do estado de latência em que se encontra. Surge do fato social, político e econômico. 49 4.3. Características • (i) Latência • (ii) Permanência • (iii) Informalidade: O Poder Constituinte difuso não é exercido por apenas um órgão, mas sim por toda a sociedade. • É o STF pode reconhecer a existência da modificação de sentido do texto constitucional. • (iv) continuidade 50 4.4. Formas que se opera a MC • A mutação constitucional é um processo lento, em que não há “deformações maliciosas nem subversões traumatizantes”. • (a) Costumes – Muito na Inglaterra (Constituição não escritas) • V.g.: Lei do veto que está em vigor há 300 anos, mas sua utilização seria inconstitucional. • (b) Interpretação Judicial Evolutiva – Principal veículo da MC no Brasil. 51 Limites da Mutação • Não se aceitará a mutação gerada por uma realidade constitucional inconstitucional. • Pergunta-se: A mutação constitucional encontra limites nas cláusulas pétreas? • A doutrina vem entendendo que NÃO. Entendem que as cláusulas pétreas também podem sofrer mutação constitucional. 52 Normas Constitucionais Inconstitucionais • Tese criada por OTTO BACHOF. • Funda-se na possibilidade de existirem normas formalmente constitucionais (porque integram os documentos solenes), mas materialmente inconstitucionais (porque violam os preceitos de composição e funcionamento da ordem politica). 53 • No Brasil Poderia haver controle de constitucionalidade de preceitos constitucionais? • Somente se admite a inconstitucionalidade de NORMAS CONSTITUCIONAIS DERIVADAS. • Não se admite a tese de inconstitucionalidade de normas constitucionais provenientes do poder constituinte ORIGINÁRIO. 54 • Exemplo: Aconteceu na atual Constituição com relação ao Sistema Tributário Nacional. –ADCT Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. 55 • 2015. AGU – Advogado da União. CESPE. • Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade. • CORRETO. 56 Questão Concurso sobre o tema • Procurador do BACEN 2009 • QUESTÃO 1 - Assinale a opção correta acerca de constituição, hermenêutica constitucional e poder constituinte originário e derivado, no ordenamento jurídico brasileiro. • (C) De acordo com entendimento do STF, as normas constitucionais provenientes da manifestação do poder constituinte originário têm, via de regra, retroatividade máxima. • ERRADO 57 58 Sales 1st Qtr 2nd Qtr 3rd Qtr 4th Qtr 0 2 4 6 Series 1 Series 2 Series 3 Sales 1st Qtr 2nd Qtr 3rd Qtr 4th Qtr 0% 50% 100% Catego… Catego… Catego… Catego… Series 1 Series 2 Series 3 Obrigado!
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