Conceito e Classificação da Ilicitude

Prévia do material em texto

ILICITUDE 
 
1. Conceito 
 
A ilicitude é, necessariamente, um dos elementos caracterizadores de crime. 
Ilicitude é a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou 
expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Ou seja, tudo aquilo que contraria a ordem jurídica. 
Assim, ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Tendo em vista este conceito, suponha 
que alguém estacione o veículo em local não permitido. Pergunta-se o ato é ilícito? Para responder, basta verificar 
se o ato é contrário à lei. No caso em questão, verifica-se que o sujeito violou norma jurídica, portanto, é ilícito. 
2. Ilícito x injusto 
O ilícito é a oposição entre um fato típico e o ordenamento jurídico. A relação é lógica e de mera constatação, não 
comportando graus. Logo, um crime de injúria reveste-se de ilicitude, tal como um delito de extorsão mediante 
sequestro com resultado morte. Ambos são ilícitos, sem qualquer distinção. 
De seu turno, injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça. Por corolário, um fato 
típico pode ser ilícito, mas considerado justo e quiçá admitido pela sociedade, como se dá na receptação relativa 
à aquisição de discos musicais derivados de pirataria, com violação de direitos autorais (CP, art. 184). Se não 
bastasse, o injusto se reveste de graus, vinculados à intensidade de reprovação social causada pelo comportamento 
penalmente ilícito. 
3. Classificação da ilicitude 
a) Ilicitude formal é a mera contradição entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurídico em vigor. É a 
característica da conduta que se coloca em oposição ao Direito. 
b) Ilicitude material, ou substancial, é o conteúdo material do injusto, a substância da ilicitude, que reside no 
caráter antissocial do comportamento, na sua contradição com os fins colimados pelo Direito, na ofensa aos valores 
necessários à ordem e à paz no desenvolvimento da vida social. 
Em sede doutrinária, prevalece o entendimento de que a ilicitude é formal, pois consiste no exame da presença ou 
ausência das suas causas de exclusão. 
c) Ilicitude subjetiva: a ilicitude está relacionada à capacidade do autor da conduta; a proibição ou o mandamento 
da lei penal dirige-se apenas às pessoas imputáveis, eis que somente elas têm capacidade mental para compreender 
as vedações e as ordens emitidas pelo legislador. 
d) Ilicitude objetiva: é suficiente a contrariedade entre o fato típico praticado pelo autor da conduta e o 
ordenamento jurídico, apto a causar danos ou expor a perigo bens jurídicos penalmente protegidos. As notas 
pessoais do agente, especialmente sua imputabilidade ou não, em nada afetam a ilicitude, a qual se mantém 
independentemente da culpabilidade, analisada em momento posterior. 
Em nosso sistema penal, a ilicitude é claramente objetiva: os inimputáveis, qualquer que seja a causa da ausência 
de culpabilidade, praticam condutas ilícitas. Exemplo: um deficiente mental que mata outra pessoa realiza um 
comportamento ilícito, contrário ao Direito, muito embora não possa ser a ele imposta uma pena, em face de sua 
inculpabilidade. 
4. Causas de exclusão da ilicitude 
Pressupõe-se, desde início, que todo fato típico é ilícito, salvo se presente algo (uma causa) que exclua a dita 
ilicitude. 
Assim, presente uma excludente da ilicitude, estará excluída a infração penal. Crime e contravenção penal deixam 
de existir. 
4.1. Previsão legal 
O Código Penal possui em sua íntegra causas genéricas e específicas de exclusão da ilicitude. 
Causas genéricas, ou gerais, são as previstas na Parte Geral do Código Penal. Aplicam-se a qualquer espécie de 
infração penal, e encontram-se no art. 23 e seus incisos: estado de necessidade, legítima defesa, estrito 
cumprimento do dever legal e exercício regular do direito. 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; I 
II - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Causas específicas, ou especiais, podem ser definidas como as previstas na Parte Especial do Código Penal (e na 
legislação especial), com aplicação unicamente a determinados crimes, ou seja, somente àqueles delitos a que 
expressamente se referem, a exemplo dos arts. 128 (aborto), 142 (injúria e difamação). 
 
4.2. Causas supralegais de exclusão da ilicitude 
 
Para quem admite essa possibilidade, a causa supralegal de exclusão da ilicitude por todos aceita é o consentimento 
do ofendido. 
 
O consentimento do ofendido, entendido como a anuência do titular do bem jurídico ao fato típico praticado por 
alguém, é atualmente aceito como supralegal de exclusão da ilicitude 
O consentimento do ofendido como tipo penal permissivo tem aplicabilidade restrita aos delitos em que o único 
titular do bem ou interesse juridicamente protegido é a pessoa que aquiesce (“acordo” ou “consentimento”) e que 
pode livremente dele dispor. 
De uma maneira geral, estes delitos podem ser incluídos em quatro grupos diversos: a) delitos contra bens 
patrimoniais; b) delitos contra a integridade física; c) delitos contra a honra; e d) delitos contra a liberdade 
individual. 
Obs.: Nos crimes contra o patrimônio, por óbvio, somente se aceita a disponibilidade se não houver o emprego de 
violência à pessoa ou grave ameaça durante a execução do delito. E, nos crimes contra a integridade física, nas 
hipóteses em que a lei condiciona a persecução penal à iniciativa do ofendido ou de quem o represente, seja com 
o oferecimento de representação, seja com o ajuizamento de queixa-crime. Em síntese, é cabível unicamente em 
relação a bens jurídicos disponíveis. Se indisponível o bem jurídico, há interesse privativo do Estado e o particular 
dele não pode renunciar. 
Requisitos 
Para ser eficaz, o consentimento do ofendido há de preencher os seguintes requisitos: 
a) Deve ser expresso, pouco importando sua forma (oral ou por escrito, solene ou não); 
b) Não pode ter sido concedido em razão de coação ou ameaça, nem de paga ou promessa de recompensa. Em 
suma, há de ser livre; 
c) É necessário ser moral e respeitar os bons costumes; 
d) Deve ser manifestado previamente à consumação da infração penal. A anuência posterior à consumação do 
crime não afasta a ilicitude; 
e) O ofendido deve ser plenamente capaz para consentir, ou seja, deve ter completado 18 anos de idade e não 
padecer de nenhuma anomalia suficiente para retirar sua capacidade de entendimento e autodeterminação. No 
campo dos crimes contra a dignidade sexual, especificamente no tocante aos delitos previstos nos arts. 217-A, 218, 
218-A e 218-B, todos do Código Penal, a situação de vulnerabilidade funciona como instrumento legal de proteção 
à liberdade sexual da pessoa menor de 14 (quatorze) anos de idade, em face de sua incapacidade volitiva, sendo 
irrelevante o consentimento do vulnerável para a formação do crime sexual. Não produz efeitos o consentimento 
prestado pelo representante legal de um menor de idade ou incapaz 
 
 
4.3. Causas legais de exclusão da ilicitude 
Consistem nas causas, expressas na legislação, que, se constatadas, excluem a ilicitude do fato e, 
portanto, seu caráter de crime. São elas: 
- Estado de necessidade. 
- Legítima defesa. 
- Estrito cumprimento do dever legal. 
- Exercício regular de um direito. 
 
4.3.1. ESTADO DE NECESSIDADE 
 
Artigo 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar perigo atual, que não 
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio cujo sacrifício, nas 
circunstancias, não era razoável exigir-se. 
 
§ 1.ºNão pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2.º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1 
(um) a 2/3 (dois terços). 
Estado de necessidade é a causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de perigo, 
caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, uma colisão entre bens jurídicos pertencentes a 
pessoas diversas, que se soluciona com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico para o 
sacrifício de um deles para a preservação do outro. 
Não há crime quando o agente pratica o fato (típico) em estado de necessidade. 
I) TEORIAS 
Sobre a natureza jurídica do estado de necessidade, existem as seguintes teorias: 
a) Teoria unitária: o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude, desde que o bem jurídico 
sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado. Exige, assim, somente a 
razoabilidade na conduta do agente. 
Se, o interesse sacrificado for superior ao preservado, tanto que era razoável exigir-se o sacrifício do 
direito ameaçado (CP, art. 24, § 2.º), subsiste o crime, autorizando, no máximo, a diminuição da pena, de 
um a dois terços. 
b) Teoria diferenciadora: derivada do direito penal alemão e alicerçada no princípio da ponderação de 
bens e deveres, diferencia o estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) do estado de 
necessidade exculpante (excludente da culpabilidade). 
Para essa teoria, há estado de necessidade justificante somente com o sacrifício de bem jurídico de 
menor relevância para a proteção de bens jurídicos de mais elevada importância. Exemplo: destruição 
do patrimônio alheio para salvação da vida humana. 
Por sua vez, configura-se o estado de necessidade exculpante nas hipóteses em que o bem jurídico 
sacrificado for de valor igual ou mesmo de valor superior ao do bem jurídico protegido. Constitui-se em 
causa supralegal de exclusão da culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa. É o caso da 
mãe que perdeu seu único filho e tem como recordação somente uma fotografia: com um incêndio 
acidental em sua residência, e impedida de lá entrar por um bombeiro, mata-o para resgatar sua preciosa 
lembrança. Não há exclusão da ilicitude, pois um objeto em hipótese alguma pode prevalecer sobre a vida 
humana. No caso concreto, entretanto, o desespero da mãe lhe retirou a possibilidade de cotejar 
adequadamente os bens em conflito, e, em relação a ela, era inexigível conduta diversa. 
OBS: O Código Penal vigente adota a teoria unitária e não a teoria diferenciadora, porém, sabe-se que 
esta última foi adotada nos artigos 39 e 43, do Código Penal Militar. 
II) REQUISITOS: O art. 24, caput, e seu § 1.º, do Código Penal, elencam requisitos cumulativos para a 
configuração do estado de necessidade como causa legal de exclusão da ilicitude. 
A análise dos dispositivos revela a existência de dois momentos distintos para a verificação da excludente: 
(1) situação de necessidade, a qual depende de: 
(a) perigo atual: Perigo é a exposição do bem jurídico a uma situação de probabilidade de dano. 
Sua origem pode vir de um fato da natureza (ex: uma inundação, subtraindo o agente um barco para 
sobreviver), de seres irracionais (ex: ataque de um cão bravio) ou mesmo de uma atividade humana (ex: 
motorista que dirige em excesso de velocidade e atropela um transeunte, com o objetivo de chegar 
rapidamente a um hospital e socorrer um enfermo que se encontra no interior do veículo). 
O perigo remoto ou futuro, não caracterizam o estado de necessidade. 
Deve ser efetivo ou real: a sua existência deve ter sido comprovada no caso concreto. 
O Código Penal exige seja o perigo atual: deve estar ocorrendo no momento em que o fato é praticado. Sua 
presença é imprescindível. 
(b) perigo não provocado voluntariamente pelo agente: O Código Penal é claro ao negar o estado de 
necessidade àquele que voluntariamente provocou o perigo. 
Ou seja, supondo que “A” provoque incêndio em estabelecimento, colocando em perigo atual a vida das 
pessoas nele presentes, estas estarão amparadas pelo estado de necessidade, caso venham a se agredir para 
salvar a própria vida, por exemplo. No entanto, em princípio, entende-se que “A” não está amparado pela 
excludente da ilicitude, já que provocou a situação de perigo. 
José Frederico Marques in Tratado de Direito Penal, Bookseller, 1997, exemplifica: “O motorista imprudente 
que conduz seu carro em velocidade excessiva não poderá invocar estado de necessidade se, ao surgir à sua 
frente, num cruzamento, outro veículo, manobrar o carro para lado oposto e apanhar um pedestre. O perigo 
criado pela marcha que imprimia ao carro, resultou de sua vontade ...” 
No entanto, a doutrina não é pacifica quanto ao assunto, isto porque o Professor Damásio de Jesus entende 
que somente o perigo causado de forma dolosa não pode ser beneficiado pelo estado de necessidade. Para 
elucidar esta segunda posição utilizaremos do exemplo acima exposto. “A” joga fora o cigarro que fumava e, 
por um descuido, falta de dever de cuidado (culpa), o fogo do cigarro provoca um incêndio. Para o Professor 
Damásio de Jesus, a ilicitude de “A” esta excluída, não respondendo seja pelo crime de incêndio, seja por 
qualquer outro dano causado em razão de sua imprudência. 
Resumindo, a respeito da impossibilidade de alegação de estado de necessidade quando o perigo é causado 
pelo próprio agente, concluímos que há duas posições a respeito do assunto: 
1ª posição – se o perigo foi causado pelo próprio agente, não se reconhece a excludente da ilicitude de estado 
de necessidade, seja doloso ou culposo. (Prof. Damásio de Jesus). 
2ª posição – se o perigo foi causado pelo próprio agente de forma culposa, o estado de necessidade poderá 
ser reconhecido como excludente de ilicitude. (Assis de Toledo, Nelson Hungria, José Frederico Marques) 
(c) ameaça a direito próprio ou alheio: O perigo deve ser direcionado a bem jurídico pertencente ao autor do 
fato típico ou ainda a terceira pessoa. No Brasil, qualquer bem jurídico, próprio ou de terceiro, pode ser 
protegido quando enfrentar um perigo capaz de configurar o estado de necessidade, extraindo-se essa 
conclusão do art. 24, caput, do Código Penal (“direito próprio ou alheio”). 
(d) ausência do dever legal de enfrentar o perigo: 
Nos termos do art. 24, § 1.º, do Código Penal: “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever 
legal de enfrentar o perigo”. 
O fundamento da norma é evitar que pessoas que têm o dever legal de enfrentar situações perigosas se 
esquivem de fazê-lo injustificadamente. 
Aquele que, por mandamento legal, tem o dever de se submeter a situações de perigo, não está autorizado a 
sacrificar bem jurídico de terceiro, ainda que para salvar outro bem jurídico, devendo suportar os riscos 
inerentes à sua função. 
Exemplificativamente, não pode um bombeiro, para salvar um morador de uma casa em chamas, destruir a 
residência vizinha, quando possível fazê-lo de forma menos lesiva, ainda que mais arriscada à sua pessoa. 
Essa regra, evidentemente, deve ser interpretada com bom senso: não se pode exigir do titular do dever legal 
de enfrentar o perigo, friamente, atitudes heroicas ou sacrifício de direitos básicos de sua condição humana. 
Nesse sentido, a lei não tem o condão, por exemplo, de obrigar um bombeiro a entrar no mar, em pleno 
tsunami, para salvar um surfista que lá se encontra. 
(2) fato necessitado: 
Preenchidos os requisitos já abordados, restando configurada a situação de necessidade, o agente pode 
praticar o fato necessitado, isto é, a conduta lesiva a outro bem jurídico. Esse fato, contudo, deve obedecer a 
dois outros requisitos: inevitabilidadedo perigo por outro modo e proporcionalidade. 
(a) inevitabilidade do perigo por outro modo: 
O fato necessitado deve ser absolutamente imprescindível para evitar a lesão ao bem jurídico. Exemplo: se 
para fugir do ataque de um boi bravio o agente pode facilmente pular uma cerca, não estará autorizado a 
matar o animal. 
(b) proporcionalidade: 
O bem preservado no estado de necessidade deve ser de valor igual ou superior ao bem jurídico sacrificado 
(c) conhecimento da situação justificante – A excludente do estado de necessidade não pode ser 
analisada somente sob enfoque objetivo. Isto significa que, além da verificação dos pressupostos 
objetivos, é mister, para sua caracterização, que se analise o elemento subjetivo da justificação, ou 
melhor, a opinião ou crença do agente no momento em que atua em situação de necessidade. 
O agente DEVE atuar PARA SALVAR O BEM AMEAÇADO, ou seja, deve ter consciência da situação de perigo 
e agir para evitar lesão. A inexistência desse requisito faz desaparecer o estado de necessidade, sendo a 
ação antijurídica. 
OBS: Causas de diminuição de pena  Estabelece o art. 24, § 2.º , do Código Penal: “Embora seja razoável 
exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”. 
Cuida-se de causa de diminuição da pena que ocorre quando o agente, visando proteger bem jurídico 
próprio ou de terceiro, sacrifica outro bem jurídico de maior valor. 
III) ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE: 
a) Quanto ao bem sacrificado: 
- Justificante: o bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao preservado. Exclui a ilicitude. 
- Exculpante: o bem sacrificado é de valor superior ao preservado. A ilicitude é mantida, mas, no caso concreto, 
pode afastar a culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa. 
b) Quanto à titularidade do bem jurídico preservado 
- Próprio: protege-se bem jurídico pertencente ao autor do fato necessitado. 
- De terceiro: o autor do fato necessitado tutela bem jurídico alheio. 
c) Quanto à origem da situação de perigo 
Quanto à pessoa que suporta o fato típico. 
- Agressivo: é aquele em que o agente, para preservar bem jurídico próprio ou de terceira pessoa, pratica o fato 
necessitado contra bem jurídico pertencente a terceiro inocente, ou seja, pessoa que não provocou a situação 
de perigo. O autor do fato necessitado, embora não seja responsável pelo perigo, deve indenizar o dano 
suportado pelo terceiro (CC, art. 929), reservando-lhe, porém, ação regressiva contra o causador do perigo (CC, 
art. 930, caput). 
- Defensivo: é aquele em que o agente, visando a proteção de bem jurídico próprio ou de terceiro, pratica o fato 
necessitado contra bem jurídico pertencente àquele que provocou o perigo. Obviamente, não há obrigação de 
ressarcir os danos causados, como se extrai da análise a contrário sensu do art. 929 do Código Civil. 
d) Quanto ao aspecto subjetivo do agente 
Essa classificação diz respeito à ciência, ao conhecimento da situação de perigo por parte do autor do fato 
necessitado. 
- Real: a situação de perigo efetivamente existe, e dela o agente tem conhecimento. Exclui a ilicitude. 
- Putativo: não existe a situação de necessidade, mas o autor do fato típico a considera presente. O agente, por 
erro, isto é, falsa percepção da realidade que o cerca, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação 
legítima. É mantida a ilicitude, e seus efeitos variam conforme a teoria adotada no tocante às descriminantes 
putativas. 
IV) ESTADO DE NECESSIDADE RECÍPROCO 
É perfeitamente admissível que duas ou mais pessoas estejam, simultaneamente, em estado de necessidade, 
umas contra as outras. 
A literatura é farta ao indicar acontecimentos em que, fática ou hipoteticamente, se concretizou essa espécie 
de estado de necessidade, destacando-se a famosa obra “O caso dos exploradores de cavernas”. 
Confira-se, ainda, o clássico exemplo de Basileu Garcia (tábua de salvação): Dois náufragos disputam uma tábua, 
que só servirá a um homem. É preciso que um deles pereça. Apresenta-se, mais tarde, ao tribunal o 
sobrevivente, invocando a justificativa do estado de necessidade. Não será punido. O Estado não teria razão 
para tomar partido em favor de um ou de outro indivíduo, cujos interesses, igualmente legítimos, se acharam 
em antagonismo. Está-se diante de um fato consumado e irremediável, não cabendo castigar o que ofendeu o 
direito alheio em favor do próprio direito, desde que tenham ocorrido os requisitos legais. 
V) ESTADO DE NECESSIDADE E CRIMES PERMANENTES E HABITUAIS 
Em regra, não se aplica a justificativa no campo dos crimes permanentes e habituais, uma vez que, no fato que 
os integra, não há os requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato necessitado. 
A jurisprudência já reconheceu o estado de necessidade, contudo, no crime habitual de exercício ilegal de arte 
dentária (CP, art. 282), em caso atinente à zona rural longínqua e carente de profissional habilitado. 
Note-se que a jurisprudência e, acrescente-se que, também a doutrina admite o estado de necessidade mesmo 
em crimes habituais e permanentes em casos extremos, como o de um particular que exerce ilegalmente a 
medicina em uma ilha onde não há profissional habilitado tampouco ligação com mundo externo. 
VI) ESTADO DE NECESSIDADE E DIFICULDADES ECONÔMICAS 
Destarte, a dificuldade econômica, inclusive com a miserabilidade do agente, não constitui estado de 
necessidade. 
Em casos excepcionais, admite-se a prática de um fato típico como medida inevitável, ou seja, para satisfação 
de necessidade estritamente vital que a pessoa, nada obstante seu empenho, não conseguiu superar de forma 
lícita, a exemplo do furto famélico, em que o agente subtrai alimentos básicos para saciar sua fome ou de pessoa 
a ele ligada por laços de parentesco ou de amizade. Mas, repita-se, se o sujeito podia laborar honestamente, ou 
então quando se apodera de bens supérfluos ou em quantidade exagerada, afasta-se a justificativa.