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DIREITO CIVIL – LINDB E PARTE GERAL 2019.1 APRESENTAÇÃO ................................................................................................................................. 13 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO ......................................................... 14 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 14 ESTRUTURA DA LINDB................................................................................................................. 14 VIGÊNCIA DAS NORMAS: ART. 1º E 2º ................................................................................. 15 OBRIGATORIEDADE DA NORMA: ART. 3º ............................................................................ 19 INTEGRAÇÃO DA NORMA: ART. 4º ....................................................................................... 20 Métodos de Colmatação ................................................................................................... 21 INTERPRETAÇÃO DA NORMA: ART. 5º ................................................................................ 26 APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO: ART. 6º .............................................................................. 27 APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO: ART. 7º A 19.................................................................... 29 NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO (ARTS. 20 A 30) ........................................................................................... 33 Considerações iniciais ...................................................................................................... 33 Decisão com base em valores jurídicos abstratos ............................................................ 33 Motivação deverá demonstrar a necessidade e adequação ............................................. 35 Decisão que acarrete invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa .................................................................................................................................. 36 Interpretação das normas sobre gestão pública................................................................ 37 Mudança de interpretação ou orientação e modulação dos efeitos da decisão ................. 38 Revisão deverá levar em conta a orientação vigente na época da prática do ato ............. 39 Compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público ............................................................................................................. 39 Imposição de compensação ............................................................................................. 40 Responsabilidade do agente público ................................................................................ 40 Consulta pública ............................................................................................................... 43 Instrumentos para aumentar a segurança jurídica ............................................................ 43 Vigência ............................................................................................................................ 43 ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS DE COLISÃO ............................................................... 43 CRITÉRIOS BÁSICOS DE SOLUÇÃO DOS CHOQUES ENTRE NORMAS ........................... 43 Critério Cronológico .......................................................................................................... 44 Critério da Especialidade .................................................................................................. 44 Critério Hierárquico ........................................................................................................... 44 CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS ..................................................................................... 44 Antinomia de 1º Grau ........................................................................................................ 44 Antinomia de 2º Grau ........................................................................................................44 Antinomia Aparente ..........................................................................................................44 Antinomia Real .................................................................................................................44 ANTINOMIAS DE 2º GRAU ..................................................................................................... 44 Norma especial e anterior X norma geral posterior (especialidade x cronológico) ............ 44 Norma superior anterior X norma inferior posterior (hierárquico x cronológico) ................. 44 Norma geral superior X norma especial inferior (hierárquico x especialidade) .................. 44 FONTES DO DIREITO ................................................................................................................... 45 INTRODUÇÃO ......................................................................................................................... 45 FONTE FORMAL PRIMÁRIA ................................................................................................... 46 Lei..................................................................................................................................... 46 FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS ...................................................................................... 47 Analogia ........................................................................................................................... 47 Costumes ......................................................................................................................... 48 Princípios gerais de direito ................................................................................................ 49 FONTES NÃO FORMAIS ........................................................................................................ 49 Doutrina ............................................................................................................................ 49 Jurisprudência .................................................................................................................. 50 Equidade .......................................................................................................................... 51 SÚMULA VINCULANTE .......................................................................................................... 51 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL ....................................................................................................... 52 HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL NO MUNDO ................................................................................ 52 HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO .............................................................................. 52 VALORES QUE PERMEIAM O CÓDIGO CIVIL DE 2002 ............................................................... 55 SOCIALIDADE ......................................................................................................................... 55 ETICIDADE ............................................................................................................................. 55 OPERABILIDADE .................................................................................................................... 56 3.3.1. Atenção: Conceito aberto X Cláusula geral ....................................................................... 57 SISTEMATICIDADE ................................................................................................................ 57 DIÁLOGO DAS FONTES (DIÁLOGO DE COMPLEMENTARIDADE, DIÁLOGO DE CONEXÃO) .. 58 ESTRUTURADO DIREITO CIVIL .................................................................................................. 58 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL X PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL .............. 59 COLISÃO ENTRE NORMA PRIVADA E NORMA CONSTITUCIONAL ........................................... 59 CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL ........................................................................... 61 REPERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL (DESPATRIMONIALIZAÇÃO) ................................... 63 CAPACIDADE E PERSONALIDADE JURÍDICA .................................................................................... 64 PERSONALIDADE JURÍDICA ........................................................................................................64 PESSOA NATURAL ................................................................................................................64 Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade? ..............................64 Nascituro e teorias explicativas ......................................................................................... 64 Observações .................................................................................................................... 65 PERSONALIDADE JURÍDICA x CAPACIDADE JURÍDICA ..................................................... 67 CAPACIDADE JURÍDICA ............................................................................................................... 67 CONCEITO .............................................................................................................................. 67 INCAPACIDADE ...................................................................................................................... 68 Incapacidade absoluta ...................................................................................................... 68 Incapacidade relativa ........................................................................................................ 68 Absolutamente Incapazes (hipóteses) .............................................................................. 69 Relativamente Incapazes (hipóteses) ............................................................................... 69 Esquema .......................................................................................................................... 71 EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL CC/02 (21→18) ............................................... 73 EMANCIPAÇÃO ............................................................................................................................. 73 VOLUNTÁRIA (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 1ª PARTE) ................................................. 73 JUDICIAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 2º PARTE.) ....................................................... 74 LEGAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, II A V): ..................................................................... 75 EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL ............................................................................ 77 AUSÊNCIA (art. 6º CC)............................................................................................................ 78 OUTRAS HIPÓTESES DE MORTE PRESUMIDA (art. 7º CC) ................................................ 81 “COMORIÊNCIA” ..................................................................................................................... 82 PESSOA JURÍDICA ........................................................................................................................ 82 CONCEITO .............................................................................................................................. 82 TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA ................................................................ 82 Corrente negativista (Brinz, Planiol, Duguit) ...................................................................... 83 Corrente afirmativista ........................................................................................................ 83 PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS DA PESSOA JURÍDICA ................................................... 84 PERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA .......................................................................... 84 Considerações iniciais ...................................................................................................... 84 Sociedades despersonificadas (irregulares ou de fato) ..................................................... 85 Entes despersonalizados (personificação anômala) ......................................................... 86 CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS ...................................................................... 87 Espécies de pessoa jurídica de direito privado ................................................................. 87 FUNDAÇÕES (Importante MP) ................................................................................................ 88 Fundação de direito privado .............................................................................................88 Finalidades .......................................................................................................................88 Etapas para constituição de uma fundação de direito privado ..........................................90 Fiscalização das fundações (papel do MP) ....................................................................... 90 Alteração do estatuto da Fundação .................................................................................. 92 Destino do patrimônio da fundação extinta ....................................................................... 92 Procedimento da instituição da fundação pelo CPC/2015 ................................................. 92 SOCIEDADES ......................................................................................................................... 93 Conceito ........................................................................................................................... 93 Espécies de sociedade (ver empresarial) ......................................................................... 93 ASSOCIAÇÕES ....................................................................................................................... 96 Considerações .................................................................................................................. 96 O Estatuto das Associações (requisitos: art. 54 CC) ......................................................... 96 Assembleia Geral ............................................................................................................. 97 Dissolução da associação ................................................................................................ 98 Exclusão do associado ..................................................................................................... 98 EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA ........................................................................................ 99 Convencional .................................................................................................................... 99 Administrativa ................................................................................................................... 99 Judicial ............................................................................................................................. 99 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA (“Disregard Doctrine”) ............................... 99 Histórico ........................................................................................................................... 99 Conceito ......................................................................................................................... 100 Desconsideração x Despersonalização ..........................................................................100 Desconsideração x Despersonalização x Corresponsabilidade x Solidariedade ............. 100 Requisitos da desconsideração da pessoa jurídica (art. 50 cc) ....................................... 101 Direito Positivo ................................................................................................................ 103 Diferenças entre o art.50 CC/02 e art. 28 CDC ............................................................... 104 Observações importantes sobre desconsideração da pessoa jurídica ............................ 105 “Desconsideração inversa da personalidade jurídica” ou “Desconsideração da personalidade jurídica inversa” ou “Desconsideração da personalidade jurídica na modalidade inversa” 106 Incidente de desconsideração da PJ ........................................................................... 107 DIREITOS DA PERSONALIDADE ....................................................................................................... 108 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 108 TÉCNICA DA PONDERAÇÃO ...................................................................................................... 109 CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ......................111 DIREITOS DA PERSONALIDADE X LIBERDADES PÚBLICAS ............................................112 FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ........................................................................113 INÍCIO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ........................................................................... 113 TEORIA NATALISTA ............................................................................................................. 113 TEORIA CONCEPCIONISTA ................................................................................................ 114 TEORIA CONDICIONALISTA ................................................................................................ 114 TÉRMINO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ...................................................................... 115 MORTE REAL OU PRESUMIDA SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA ................................ 115 TUTELA JURÍDICA DOS DP APÓS A MORTE ..................................................................... 115 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ..................................................... 117 DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA ......................................................... 118 CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO SOCIAL ............................................................................................................................................... 119 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE (art. 12) ....................................... 120 CONSIDERAÇÕES ............................................................................................................ 120 TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ....................................... 122 Tutela inibitória (preventiva) ............................................................................................ 122 Tutela reintegratória ou de remoção do ilícito (também preventiva) ................................ 122 TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE ....................................... 122 Tutela Ressarcitória ou Reparatória (repressiva) ............................................................ 122 QUESTÕES ESPECÍFICAS ............................................................................................... 122 TUTELA REPRESSIVA (REPARATÓRIA ou RESSARCITÓRIA) DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE - DANOS MORAIS ................................................................................................ 123 TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.................................. 125 DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES) ................ 126 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE....................................................... 127 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 127 DIREITOS RELACIONADOS À INTEGRIDADE PSÍQUICA ............................................... 127 Direito a honra (CF art. 5º, X) ......................................................................................... 127 Direito a imagem (CC art. 20) ......................................................................................... 128 Direito à privacidade (CC art. 21) .................................................................................... 131 Direito ao nome (art. 16 a 19 do CC) .............................................................................. 133 DIREITOS DA PERSONALIDADE RELATIVOS À INTEGRIDADE FÍSICA ........................ 137 Tutela jurídica do corpo vivo ........................................................................................... 138 Tutela jurídica do corpo morto ........................................................................................ 140 Autonomia do paciente ou livre consentimento informado ..............................................142 PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE INTELECTUAL (DIREITO AUTORAL) ............................142 Considerações ................................................................................................................142 Efeitos jurídicos do direito autoral (Lei 9.610/98) ............................................................ 143 DOMICÍLIO .......................................................................................................................................... 145 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 145 MUDANÇA DE DOMICÍLIO .......................................................................................................... 146 DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA ............................................................................................ 146 CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO ............................................................................................... 146 DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO .................................................................................................... 147 DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO ................................................................................. 147 Domicílio do Incapaz ...................................................................................................... 147 Domicílio do Servidor Público ......................................................................................... 147 Domicílio do Militar ......................................................................................................... 147 Domicílio do Marítimo (marinha mercante) ..................................................................... 147 Preso .............................................................................................................................. 148 DOMICÍLIO DE ELEIÇÃO ...................................................................................................... 148 BENS JURÍDICOS ............................................................................................................................... 149 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 149 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS .................................................................................. 149 QUANTO À TANGIBILIDADE ................................................................................................ 149 Corpóreos, materiais ou tangíveis ..................................................................................149 Incorpóreos, imateriais ou intangíveis ............................................................................. 149 QUANTO À MOBILIDADE ..................................................................................................... 150 Bens imóveis .................................................................................................................. 150 Bens móveis ................................................................................................................... 153 QUANTO À FUNGIBILIDADE ................................................................................................ 155 Bens fungíveis ................................................................................................................ 155 Bens infungíveis ............................................................................................................. 155 QUANTO À CONSUNTIBILIDADE ........................................................................................ 155 Bens consumíveis ........................................................................................................... 155 Bens inconsumíveis ........................................................................................................ 156 Exemplos ........................................................................................................................156 QUANTO À DIVISIBILIDADE .................................................................................................156 Bens divisíveis ................................................................................................................156 Bens indivisíveis .............................................................................................................156 QUANTO À INDIVIDUALIDADE ............................................................................................157 Bens singulares ..............................................................................................................157 Bens coletivos ou universalidades ..................................................................................157 QUANTO À DEPENDÊNCIA ................................................................................................. 158 Bens principais (ou independentes) ................................................................................ 158 Bens acessórios (ou dependentes) ................................................................................. 158 QUANTO AO TITULAR DO DOMÍNIO ................................................................................... 160 Bens particulares ou privados ......................................................................................... 160 Bens públicos ou do Estado ........................................................................................... 160 BEM DE FAMÍLIA ......................................................................................................................... 161 HISTÓRICO ........................................................................................................................... 162 BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO .......................................................................................... 162 Noções gerais ................................................................................................................. 162 Inalienabilidade relativa .................................................................................................. 162 Impenhorabilidade limitada ............................................................................................. 163 Teto para o bem de família voluntário ............................................................................. 163 Afetação de valores mobiliários ao bem de família voluntário ......................................... 163 Administração do bem de família voluntário. Art. 1720 do CC. ....................................... 164 Extinção do bem de família voluntário. Art. 1721 e 1722 do CC. .................................... 164 BEM DE FAMÍLIA LEGAL ...................................................................................................... 164 Noções gerais ................................................................................................................. 164 Alcance do bem de família legal ..................................................................................... 165 Exceções a impenhorabilidade do bem de família legal .................................................. 166 Bem de família e a jurisprudência ................................................................................... 172 TEORIA DO FATO JURÍDICO ............................................................................................................. 176 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 176 SUPORTE FÁTICO ............................................................................................................... 176 Suporte fático hipotético ou abstrato ............................................................................... 176 Suporte fático concreto ................................................................................................... 176 Suporte fático constituído de elementos positivos ........................................................... 176 Suporte fático constituído de elementos negativos ......................................................... 176 A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO .......................................................................... 176 Como ocorre a juridicização............................................................................................176 Suporte fático deficiente .................................................................................................177 CONSEQUÊNCIAS DA INCIDÊNCIA ....................................................................................177 Juridicização ...................................................................................................................178 Pré-exclusão de juridicidade ...........................................................................................178 Invalidação .....................................................................................................................178 Deseficacização..............................................................................................................178 Desjuridicização .............................................................................................................. 178 PLANOS DOS FATOS JURÍDICOS: UMA VISÃO GERAL ........................................................... 178 PLANO DA EXISTÊNCIA ...................................................................................................... 178 PLANO DA VALIDADE .......................................................................................................... 178 PLANO DA EFICÁCIA ........................................................................................................... 179 CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS: FATO JURÍDICO LATO SENSU ........................... 179 ESQUEMA GRÁFICO1 (MELLO) .......................................................................................... 180 ESQUEMA GRÁFICO2 (STOLZE) ......................................................................................... 180 FATO JURÍDICO STRICTO SENSU ...................................................................................... 181 Ordinário ......................................................................................................................... 181 Extraodinário ..................................................................................................................181 ATO-FATO JURÍDICO ........................................................................................................... 181 Espécies de ato-fato jurídico ........................................................................................... 182 ATO JURÍDICO LATO SENSU .............................................................................................. 182 Noções gerais ................................................................................................................. 182 Espécies de atos jurídicos .............................................................................................. 183 ATO JURÍDICO STRICTO SENSU ........................................................................................ 183 Noções gerais ................................................................................................................. 183 Classificação dos atos jurídicos stricto sensu ................................................................. 183 NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................................................................ 184 Noções gerais ................................................................................................................. 184 Classes de negócios jurídicos ......................................................................................... 185 Elementos constitutivos do negócio jurídico .................................................................... 188 FATO/ATO ILÍCITO ............................................................................................................... 188 TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO ...................................................................................................... 189 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 189 PLANO DE EXISTÊNCIA .............................................................................................................. 189 2.1.1. Manifestação de vontade ................................................................................................ 189 2.1.2. Agente ............................................................................................................................ 189 2.1.3. Objeto .............................................................................................................................189 2.1.4. Forma .............................................................................................................................189 PLANO DE VALIDADE .................................................................................................................190 CONCEITO E PRESSUPOSTOS ..........................................................................................190 OBSERVAÇÕES ...................................................................................................................191 PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA” .....................191 PLANO DE EFICÁCIA ..................................................................................................................193 TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO .................................................................. 193 TEORIA VOLUNTARISTA (DA VONTADE) ........................................................................... 193 TEORIA OBJETIVA (DA DECLARAÇÃO) .............................................................................. 193 DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................................. 195 DISPOSIÇÃO DA MATÉRIA ......................................................................................................... 195 VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................................ 195 ERRO .................................................................................................................................... 195 Conceito e características ............................................................................................... 195 Erro x vício redibitório ..................................................................................................... 197 Esquema sobre o erro .................................................................................................... 197 DOLO .................................................................................................................................... 197 Conceito e características ............................................................................................... 197 Dolo negativo .................................................................................................................. 198 Dolo bilateral ................................................................................................................... 198 Dolo de terceiro .............................................................................................................. 198 Dolo do representante legal ou convencional ................................................................. 199 Esquema ........................................................................................................................ 199 COAÇÃO ............................................................................................................................... 199 Conceito e características ............................................................................................... 199 Coação de terceiro ......................................................................................................... 200 LESÃO .................................................................................................................................. 200 Conceito e previsão legal ................................................................................................ 200 Requisitos da lesão ........................................................................................................ 201 Lesão x Teoria da imprevisão (“rebus sic stantibus”) ...................................................... 202 Lesão Consumerista ....................................................................................................... 202 ESTADO DE PERIGO ........................................................................................................... 203 FRAUDE CONTRA CREDORES ........................................................................................... 205 Conceito ......................................................................................................................... 205 Hipóteses legais de fraude contra credores .................................................................... 206 Questões especiais da Jurisprudência ............................................................................ 207 Natureza Jurídica da sentença na Ação Pauliana ........................................................... 208 Consideração quanto à natureza da ação pauliana à luz da Teoria da Ação – direitos potestativos, ações constitutivas ................................................................................................... 209 SIMULAÇÃO .........................................................................................................................209 Conceito .........................................................................................................................209 Espécies de Simulação ...................................................................................................210 Observações importantes ............................................................................................... 211 RESUMO DOS VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO................................................................ 212 PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................ 213 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 213 CONDIÇÃO .................................................................................................................................. 213 CONCEITO ............................................................................................................................ 213 Futuridade ...................................................................................................................... 213 Incerteza ......................................................................................................................... 213 CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO ........................................................................................ 214 Quanto ao modo de atuação........................................................................................... 214 Quanto à licitude ............................................................................................................. 215 Quanto a origem ............................................................................................................. 217 TERMO ......................................................................................................................................... 217 CONCEITO ............................................................................................................................ 217 CARACTERÍSICAS ............................................................................................................... 218 MODO OU ENCARGO ................................................................................................................. 218 CONDIÇÃO x TERMO x ENCARGO ............................................................................................ 219 TEORIA DAS INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO ..................................................................... 221 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 221 NULIDADE ABSOLUTA ................................................................................................................ 221 ANÁLISE DO ART. 166 CC ................................................................................................... 221 CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA ................................................................. 222 Declaração de ofício. Legitimidade ................................................................................. 222 Confirmação ................................................................................................................... 222 Efeito ex tunc .................................................................................................................. 223 NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE) .................................................................................. 223 PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 223 CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA .................................................................. 223 Impossibilidade de declaração de ofício. Legitimidade.................................................... 224 Prazo decadencial .......................................................................................................... 224 Confirmação ................................................................................................................... 224 Eficácia ex tunc............................................................................................................... 225 ATO ILÍCITO ........................................................................................................................................ 226 NOÇÕES GERAIS ........................................................................................................................226 CONCEITO E EVOLUÇÃO ....................................................................................................226 SÍNTESE ...............................................................................................................................226 EFEITOS DA ILICITUDE (CIVIL) .................................................................................................. 227 EFEITO INDENIZANTE ......................................................................................................... 227 EFEITO CADUCIFICANTE .................................................................................................... 227 EFEITO INVALIDANTE ......................................................................................................... 227 EFEITO AUTORIZANTE ........................................................................................................ 227 OUTROS EFEITOS ............................................................................................................... 228 ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO .................................................................................................... 229 QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO? ................................................................ 229 CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 230 ESPÉCIES (MODELOS) DE ATO ILÍCITO ................................................................................... 230 ATO ILÍCITO SUBJETIVO ..................................................................................................... 230 ATO ILÍCITO OBJETIVO (ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO IMPRÓPRIO) .......................... 231 SUBESPÉCIES DO ATO ILÍCITO OBJETIVO ....................................................................... 233 Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios) ................................................ 233 Supressio (Verwirkung) e Surrectio (erwirkung) .............................................................. 234 “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel” ............................................................................ 234 Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano) ......................................................... 235 Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo, adimplemento fraco ou ruim) ........................................................................................................ 236 Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos) ........................................... 236 EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 188 do CC) ......................................................................... 237 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA .......................................................................................................... 238 CONCEITOS ................................................................................................................................ 238 PRESCRIÇÃO ....................................................................................................................... 238 DECADÊNCIA ....................................................................................................................... 238 REGRAMENTO ............................................................................................................................ 239 PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 239 CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS ............................................. 239 Causas impeditivas esuspensivas ................................................................................. 239 Causas interruptivas ....................................................................................................... 241 ALTERAÇÃO DE PRAZOS .................................................................................................... 242 PRAZOS PRESCRICIONAIS NO CC .................................................................................... 242 QUEM PODE ALEGAR A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA? ............................................. 243 CONTAGEM DE PRAZO .......................................................................................................244 O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE? ......................................................................244 PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA ..................................................................................245 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA (APROFUNDAMENTO) ................................................................... 246 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 246 PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA X DIFERENTES TIPOS DE DIREITOS ........................................ 246 DIREITOS SUBJETIVOS (DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO) ................................................ 246 DIREITOS POTESTATIVOS .................................................................................................. 247 PRESCRIÇÃO (ART. 189 DO CC) ............................................................................................... 248 DECADÊNCIA (art. 207) ............................................................................................................... 248 CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO ...................................................................................... 249 1ª CARACTERÍSTICA: ADMISSIBILIDADE DE RENÚNCIA (CC, ART. 191) ........................ 249 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA EM QUALQUER TEMPO OU GRAU DE JURISDIÇÃO (CC, ART. 193) .......................................................................................................... 250 3ª CARACTERÍSTICA: ADMITE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO (CC, ART. 197, 198, 199, 202) 250 4ª CARACTERÍSTICA: POSSIBILIDADE DE O JUIZ RECONHECÊ-LA DE OFÍCIO ............ 253 PRESCRIÇÃO DA EXCEÇÃO ............................................................................................... 254 CARACTERÍSTICAS DA DECADÊNCIA ...................................................................................... 255 1ª CARACTERÍSTICA: NÃO ADMITE RENÚNCIA ................................................................ 255 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA A QUALQUER TEMPO OU GRAU DE JURISDIÇÃO ................................................................................................................................... 255 3ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS DE DECADÊNCIA, POR SEREM DE ORDEM PÚBLICA, NÃO ADMITEM SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO ........................................................................... 255 4ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS LEGAIS DE DECADÊNCIA NÃO PODEM SER ALTERADOS PELA VONTADE DAS PARTES ................................................................................ 255 5ª CARACTERÍSTICA: O JUIZ DEVE CONHECER DE OFÍCIO A DECADÊNCIA LEGAL .... 255 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA: APLICAÇÃO ............................................................................ 256 APRESENTAÇÃO Olá! Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria. O Caderno Direito Civil I possui como base as aulas do Prof. Flávio Tartuce (G7), do Prof. Cristiano Chaves (CERS) e do Prof. Pablo Stolze (LFG). Com o intuito de deixar o material mais completo, utilizados as seguintes fontes complementares: a) Manual de Direito Civil – Volume Único 2017 (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo); b) Manual de Direito Civil – Volume Único 2018 (Cristiano Chaves). Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito (www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana para ler no site do Dizer o Direito. Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação. Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova. Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas. Vamos juntos!! Bons estudos!! Equipe Cadernos Sistematizados. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 1. INTRODUÇÃO O Código Civil Francês (1804) instalou uma série de inovações no ordenamento jurídico. Porém, tais modificações não tinham como serem efetivadas naquele momento histórico, oportunidade na qual foi editada uma Lei de Introdução, com a finalidade de acomodar as modificações do CC ao ordenamento jurídico. No Brasil aconteceu a mesma coisa, surgindo a necessidade de criação de uma “Lei de Introdução ao Código Civil - LICC” (hoje, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB) para acomodar o Código Civil que surgia na época, compatibilizando o sistema jurídico. A antiga “LICC” (hoje LINDB) nada introduz ao CC, na verdade, não mantém qualquer relação com ele. Enquanto o objeto de estudo do CC é a tutela da pessoa humana, a LINDB preocupa-se com a própria norma jurídica, sendo esse o seu objeto de estudo. Há, portanto, uma diversidade de objetos e, sendo assim, a “LICC” não era e não é um diploma legal introdutório do CC apesar desse antigo nome. A LINDB, na verdade, é um diploma legal multidisciplinar que se aplica universalmente a qualquer ramo do direito. É, portanto, um código geral sobre a elaboração e aplicação das normas jurídicas; tem como objetivo, a elaboração, vigência e aplicação de leis. Seja qual for o ramo do direito, as normas devem ser elaboradas e aplicadas conforme LINDB. Trata-se, portanto, de uma norma de SOBREDIREITO (lex legum), ou seja, é uma “norma sobre normas”. Na expressão de Arruda Alvim, a “LICC” é um código de normas e não um apêndice ao CC. Vêse, então, que o nome LICC era indevido, tanto que foi modificado para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Assim, a LINDB é autônoma e independente do CC. 2. ESTRUTURA DA LINDB A estrutura da LINDB pode ser dividida em sete tópicos para a sua melhor compreensão. Vigência das normas: art. 1º e 2º. Obrigatoriedade da norma: art. 3º. Integração da norma: art. 4º. Interpretação da norma: art. 5º. Aplicação da lei no tempo: art. 6º. Aplicação da lei no espaço: artigos 7º a 19. Arts. 20 a 30: normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018) 2.1. VIGÊNCIA DAS NORMAS: ART. 1º E 2º Vigência e existência são conceitos diversos. A existência da norma se dá no momento da sua promulgação. Mas ao existir não significa que a lei tenha vigência, mas sim que formalmente é um fato jurídico (não possui coercibilidade). O momento da existência não se confunde com a vigência. Isso porque, depois de promulgada, a lei precisa de um iter legislativo para que as pessoas tenham conhecimento da norma para, somentedepois, passar a ter vigência: publicação → lapso temporal → vigência. A lei só ganha vigência depois da vacatio legis (lapso temporal para que as pessoas tenham conhecimento de sua existência). Art. 1º, LINDB → salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país QUARENTA E CINCO DIAS depois de oficialmente publicada. §1º → nos Estados, estrangei ros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. §3º → se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. §4º → as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Neste período de vacatio legis a lei já existe, mas ainda não tem vigência. A LC 95/98, no seu art. 8º, modificou o art. 1º da LINDB, de modo que a partir de agora toda norma legal deve, obrigatoriamente, cumprir um período de vacatio legis. Art. 8º, LC 95/98 → a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. E o prazo de vacatio legis deve corresponder ao número de dias necessário para que todas as pessoas conheçam a lei. Assim, toda norma legal deve ter um período de vacatio legis que deve ser expresso em um número de dias. A fórmula que se conhecia, “esta lei entra em vigor na data de sua publicação”, só poderá ser utilizada para as leis de pequena repercussão. Exemplo: A Lei 11.280/06 criou a possibilidade de conhecimento de ofício da prescrição. Esta lei não é de pequena repercussão com certeza. Assim, não poderia entrar em vigor no momento de sua publicação. Ela teve, então, um período de vacatio legis de 90 dias, pois este foi o prazo que o legislador entendeu necessário para que todos dela tomassem conhecimento. Mas essa é uma NORMA IMPERFEITA, pois não há sanção para o seu descumprimento. Ou seja, como é o próprio legislador quem tem que dizer se a lei é de pequena repercussão ou não, ele mesmo não criou sanções para quando fosse dito, na nova lei, que ela entraria em vigor no momento de sua publicação, apesar de esta não ser de pequena repercussão. Exemplo: lei que determinou que a separação e o divórcio poderiam ser feitos em Cartório entrou em vigor na data de sua publicação, apesar de ser de extrema importância e grande repercussão. Regra: toda lei tem que ter um prazo de vacatio legis, e este prazo tem que estar expresso em dias. Contagem do prazo de vacatio legis (art. 8º, §1º, LC 95/98): a contagem do prazo da vacatio legis possui uma regra autônoma/própria, incluindo-se o primeiro e o último dia, entrando a lei em vigor no dia subsequente a consumação integral do prazo. Art. 8º, §1º, LC 95/98 → a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. Na prática, o resultado é idêntico ao encontrado na contagem dos prazos processuais. Esta regra de contagem justifica a razão de toda vacatio legis ser contada em dias. Segundo a doutrina, não importa se o último dia for feriado ou final de semana, entrando em vigor a norma mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte (Tartuce, p. 05). Nem sempre a vacatio legis é estabelecida em dia, de modo que nesses casos não será possível a aplicação da regra do §1º do art. 8º da LC 05/98. Exemplo: CC/02. Art. 2044, CC → este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação. Dessa forma, se o prazo de vacatio legis for fixado em mês ou ano, indevidamente, já que de ordinário ele deveria ser expresso em dias, utiliza-se a regra do art. 132, CC que estabelece que prazo em mês ou ano é contado de “data a data”, pouco interessando quantos dias existam entre as datas. Art. 132, CC → salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. §3º → os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. Assim, o CC/02, que foi publicado em 11/01/02, entrou em vigor no dia 11/01/03. É importante perceber que todas essas regras, que emanam do art. 8º, LC 95/98, fizeram com que o art. 1º, LINDB, se tornasse subsidiário. Isto, porque só utilizaremos o prazo do art. 1º quando o legislador não tiver estabelecido um prazo de vacatio legis expresso e não se tratar de uma lei de pequena repercussão. Além disso, essas regras somente se aplicam às normas legais. As normas jurídicas administrativas (portarias, decretos, regulamentos, resoluções) sempre entrarão em vigor na data de sua publicação (Decreto nº 572/1890). Durante o prazo de vacatio, a lei, que já existe, mas não tem vigência, pode ser modificada? Ora, se ela existe, só pode ser modificada através de lei nova, mesmo no período de vacatio legis. Sendo assim, a modificação de uma lei dentro do seu período de vacatio legis só pode ocorrer através de uma nova lei. Porém, a correção de erros materiais ou inexatidões pode ser feita através da simples republicação da lei com as devidas correções. No caso de republicação da lei, o prazo de vacatio legis volta a correr do zero somente para a parte que foi corrigida. O prazo de vacatio legis, portanto, reinicia SOMENTE para a parte que foi retificada e não para as demais, que continuam contando o prazo normalmente. Art. 1º, §3º, LINDB → se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. Art. 1º, §4º, LINDB → as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Revogação: uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até que venha outra e, expressa ou tacitamente, a revogue → princípio da continuidade. Já podemos notar, então, que a revogação de uma lei pode ser expressa ou tácita, bem como que no sistema brasileiro só se admite a revogação de uma lei através de outra lei. Art. 2º, LINDB → não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §1º → a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. O art. 9º da LC 95/98 estabeleceu uma novidade no que tange a revogação das normas, dispondo que a revogação das normas preferencialmente deve ser expressa. Sendo assim, toda vez que for editada uma nova lei, essa deverá indicar de forma expressa quais os dispositivos legais foram revogados por ela. Art. 9º, LC 95/98 → a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Deve-se evitar, então, aquela velha e inútil fórmula “revogam-se todas as disposições em contrário”, pois esta leva a crer que estaria revogando expressamente quando não está. Esta regra não se aplica às leis temporárias, pois estas cessam ao alcançar o termo indicado. E, quando o legislador não revogar expressamente os dispositivos legais, será aplicada a regra de que fica revogado tudo aquilo que for contrário à nova regra. O Direito Brasileiro não admite o dessuetudo, que é a revogação da lei pelos costumes (uma lei que não conseguiu “pegar”, por exemplo). O STJ é firme neste sentido, mesmo quanto às leis que não são respeitadas ou observadas. Este é o caso observado quanto às casas de prostituição, que não deixaram de ser crime, apesar de serem toleradas em todo o Brasil. A revogação necessariamente se dará por outra lei, que revogará expressa ou tacitamente, no todo ou em parte a lei antiga. A revogação é gênero da qual ab-rogação e derrogação sãoespécies. ab-rogação: é a revogação total da lei. derrogação: é a revogação parcial da lei. Sobre revogação de lei devemos ter cuidado com a redação do §2º do art. 2º da LICC. Art. 2º, § 2º, LINDB → a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Esse dispositivo estabelece que uma lei nova, que trate da mesma matéria de lei anterior, e que traga disposições que estejam ao lado (a par) da outra lei, não revoga a lei anterior, mas sim que será utilizada juntamente com aquela. Exemplo: Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei nº 11.804/2008) – não revogou o CC/02 em matéria de alimentos, apenas fez acréscimos. Repristinação: é o restabelecimento dos efeitos de uma lei que foi revogada pela revogação da lei revogadora. A revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da lei revogada. Ex.: Lei A → Lei B → Lei C. A Lei C revoga a Lei B, os efeitos da Lei A não serão restabelecidos. Art. 2º, § 3º → salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Porém, o próprio § 3º do art. 2º da LINDB abre uma exceção à repristinação ao dizer que pode haver efeitos repristinatórios quando houver expressa disposição neste sentido na lei. Ou seja, o Direito Brasileiro não admite a repristinação como um instituto, mas aceita que existam efeitos repristinatórios quando houver expressa disposição neste sentido. Atente-se que isso não é tecnicamente repristinação, pois o que existe é a vigência de nova lei que traz efeitos repristinatórios, trazendo de volta os efeitos de uma lei anterior. O art. 27 da Lei 9.868/98 estabelece a possibilidade de efeitos repristinatórios no controle concentrado de constitucionalidade. Isto, porque, a lei revogada será tratada como se nunca tivesse existido nem nunca tivesse produzido efeitos. Sendo assim, a lei revogada volta a surtir efeitos. Art. 27, Lei 9868/98 → ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. No exemplo dito acima, se a Lei B fosse declarada inconstitucional, ela passaria a ser tratada como se nunca tivesse existido e nunca tivesse produzido efeitos; sendo assim, a Lei A poderia surtir seus efeitos normalmente. CUIDADO: isso é exclusivo do controle concentrado. No controle difuso não é possível, pois este gera efeitos inter partes tão-somente. A jurisprudência do STF tem entendido que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle concentrado, pode ser modulada a eficácia desta decisão a fim de preservar a segurança jurídica. Isso porque, quando as leis são submetidas ao controle de constitucionalidade, já estão em vigor por certo lapso temporal e a sua retirada do ordenamento jurídico sem qualquer ressalva pode trazer mais prejuízos. Desta maneira, o STF pode declarar a inconstitucionalidade sem efeitos retroativos. Isto, na prática, leva à perpetuação dos efeitos já ocorridos pela lei inconstitucional, revogando as leis anteriormente existentes e vigentes. Assim, se o STF imprimir eficácia ex nunc a decisão do controle de constitucionalidade, não haverá efeito repristinatório, pois a lei revogadora, declarada inconstitucional, produziu efeitos, implicando na revogação da anterior a si. Dessa forma, nem toda declaração de inconstitucionalidade implica efeitos repristinatórios. Isso porque eventualmente admite-se uma declaração de inconstitucionalidade sem efeitos retroativos, assim se mantendo a revogação da lei. *CESPE – Delegado de Polícia (2018) – de acordo com a LINDB, no tocante ao fenômeno da repristinação, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaurará se a lei revogadora perder a vigência. *FCC – Juiz Substituto (2015) - Lei nova que estabelecer disposição geral a par de lei já existente não revoga, nem modifica a lei anterior. 2.2. OBRIGATORIEDADE DA NORMA: ART. 3º Art. 3º, LINDB → ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. O art. 3º da LINDB traz presunção de que todas as pessoas conheçam a lei. Por isso, a LINDB cria uma proibição de desconhecimento da lei para que ninguém possa se furtar à sua incidência. Ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando o desconhecimento dela. Ou seja, toda lei traz consigo uma presunção de conhecimento por todos. A respeito da obrigatoriedade de conhecimento da norma existem três correntes: 1ª corrente – Ficção: há ficção de que todos conhecem a lei. 2ª corrente – Presunção: legislador presume, de forma absoluta, que todos conhecem a lei. 3ª corrente (prevalece) – Necessidade Social (Zeno Veloso, Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce): há uma necessidade social de que todos conheçam as leis. Consoante Zeno Veloso: “o legislador não seria estúpido de pensar que todos conheçam as leis. Num país em que há excesso legislativo, uma superprodução de leis que a todos atormenta assombra e confunde, sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias, presumir que todas as leis são conhecidas por todos”. Princípio da Obrigatoriedade Relativa/Mitigada: a presunção de conhecimento da lei não é absoluta, uma vez que existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite a alegação de erro de direito. A alegação de erro de direito só pode ser feita em casos previstos em lei. Esses casos previstos em lei são muito mais numerosos no Direito Penal. Exemplos: art. 21, CP (erro de proibição); art. 65, II, CP (atenuante da pena); art. 8º, Lei de Contravenções Penais. No Direito Civil há apenas DOIS casos em que se permite a alegação de erro de direito, quais sejam: a) Casamento putativo (art. 1.561, CC): no caso de casamento nulo ou anulável celebrado com boa-fé, os efeitos do ato serão ser preservados em relação aos filhos. Art. 1561, CC → embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. Exemplo: casamento de A com B, sua irmã. Erro de fato: A não sabia que B era sua irmã. Erro de direito: A sabia que B era sua irmã, mas não sabia quer era proibido o casamento entre irmãos. O que é necessário aqui é que as pessoas estejam de BOA-FÉ. b) Erro como vício de vontade no negócio jurídico (art. 139, III, CC): esse erro pode ser alegado para o desfazimento do negócio jurídico. Art. 139, III, CC → o erro é substancial quando sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Exemplo: compra de terreno em Petrópolis/RJ em área que fora considerada de uso público por Lei Municipal. ATENÇÃO: O art. 139, inciso III, não revogou o artigo 3º da LINDB. Determinada prova do Ministério Público (MP) de Pernambuco questionou se houve revogação do artigo 3º da LINDB pela previsão do artigo 139, inciso III. A resposta é de que não, de maneira que o último assume caráter de “exceção”. Obrigatoriedade “simultânea”: antigamente, a lei se tornava obrigatória por etapas: primeiro na capital federal, depois nas zonas litorâneas e depois ia se interiorizando. Agora, ela entra em vigor em todos os locais do país ao mesmo tempo. 2.3. INTEGRAÇÃO DA NORMA: ART. 4º Integrar significa colmatar, preencher lacunas. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático. A lacuna nunca irá se referir ao ordenamento, mas sim apenas à legislação. Assim, mesmo que exista lei lacunosa, o ordenamento é completo, pois existem mecanismos de integração, de colmatação. O ordenamentojurídico vedou o “non liquet”, que significa que o juiz não pode se eximir do dever de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma. Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. ➔Para lembrar: ordem alfabética→A,C,P. Esse dispositivo traz um rol TAXATIVO e preferencial de integração da norma. Sendo assim, o juiz deve se valer dessa ordem e somente dos critérios integrativos colocados neste dispositivo (doutrina clássica). Havendo lacuna, o juiz está obrigado a promover a integração da norma; colmatará o vazio. Além disso, como se presume que o juiz conhece todas as leis, basta que a parte narre o fato (narra-se o fato que eu te darei o direito – iura novit curiae). Exceções: o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da EXISTÊNCIA e VIGÊNCIA da lei alegada em 4 hipóteses: direito municipal. direito estadual. direito estrangeiro. direito consuetudinário. Alexandre Câmara alerta que o juiz só pode mandar a parte fazer prova de direito municipal e estadual que não seja de sua jurisdição. Caso contrário, ou seja, se o direito municipal ou estadual for do local de sua jurisdição, o juiz não poderá determinar que a parte faça prova porque se presume que ele conheça a lei. E quando o juiz for utilizar direito estrangeiro, ele poderá mandar a parte fazer prova. No entanto, o Protocolo de Las Leñas determina que o juiz não pode mandar a parte fazer prova das leis de países integrantes do MERCOSUL, pois, neste caso, se presume que o juiz conheça a legislação. Isto se aplica também a documentos estrangeiros oriundos de países do MERCOSUL. Assim, quando vier o documento de um país do MERCOSUL, o juiz não pode mandar fazer a tradução juramentada, pois igualmente se presume que ele conhece a tal língua. Espécies de Lacunas, conforme Maria Helena Diniz: Lacuna normativa: ausência total de norma para um caso concreto; Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social; Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta; Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto. Presente uma lacuna, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica. 2.3.1. Métodos de Colmatação Na integração, da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, devendo utilizar esses métodos nesta ordem porque o art. 4º da LINDB estabeleceu um rol taxativo e preferencial. OBS.: a doutrina moderna contesta a obrigatoriedade de aplicar os métodos de colmatação na exata ordem do art. 4º, principalmente no que concerne aos princípios constitucionais (Nesse sentido: Tepedino e Tartuce). A ordem não precisa ser obrigatoriamente seguida, porquanto os princípios constitucionais têm prioridade de aplicação. Com a CF/88, houve uma transposição dos princípios constitucionais de Direito a) Analogia: é primeiro mecanismo de integração. É o preenchimento da lacuna através da comparação. Por meio da analogia, compara-se uma determinada hipótese, não prevista em lei, com outra, já contemplada em lei. O seu fundamento é a igualdade jurídica. A analogia pode ter duas formas: b1) analogia legis: se concretiza pela comparação de um caso não previsto com outro já previsto em lei. Assim a lacuna será integrada comparando-se uma situação atípica (não tratada na norma) com uma outra situação especificadamente prevista em lei (típica). b2) analogia iuris: o juiz preenche a lacuna com a comparação do caso com o sistema como um todo. Dessa forma, compara-se a situação não prevista em lei com os valores do sistema e não com um dispositivo legal. Exemplo: união homoafetiva, que não está prevista em lei, e os conflitos jurídicos decorrentes destas uniões também não têm previsão legal, sendo que o juiz não pode se negar a resolvê-los. O juiz poderá solucionar tais casos com regras semelhantes, como as regras da união estável, por exemplo, se valendo de analogia legis, portanto. Porém, será caso de analogia iuris, se, em vez de comparar com a legislação de união estável, comparar com os princípios constitucionais. OBS.: não se admite analogia em sede de direito penal nem direito tributário, salvo em favor da parte (ou seja, não existe analogia para prejudicar o réu ou o contribuinte). ANALOGIA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Rompe-se com os limites do que está previsto na norma. (INTEGRAÇÃO) Apenas amplia-se o sentido da norma, havendo subsunção. (CONHECIMENTO) OBS.: normas de exceção não admitem analogia ou interpretação extensiva. Exemplo: um pai pode hipotecar um imóvel a um filho sem a autorização dos demais, pois a lei somente exige autorização para a venda, sob pena de anulabilidade. A norma, assim não pode ser aplicada por analogia à hipoteca, salvo para proteger um filho incapaz, por exemplo. b) Costumes: são os usos cotidianos locais, ou seja, os usos reiterados de uma comunidade. Seu conteúdo deve ser lícito e possuir relevância jurídica. Os costumes podem ser de 3 espécies: b1) costumes contra legem: materializam uma prática cotidiana atentatória à lei. No Direito Brasileiro não se admitem os costumes contra legem, pelo simples motivo de que isto, na prática, implicaria admitir o dessuetudo, o que não é possível. b2) costumes secundum legem: são os costumes determinados na lei. A sua utilização vem expressa na própria lei. Nessa espécie, o próprio ordenamento jurídico diz que o juiz deve julgar pelos costumes naqueles casos determinados. Assim, vê-se que não são hipóteses de lacunas no sistema, pois o próprio ordenamento é que remete aos costumes. Nesses casos, portanto, não há integração, mas sim subsunção. Exemplo: art. 445, § 2º, CC/02, que traz prazo para a ação sobre vício redibitório sobre animal, como o caso de um touro que se descobriu estéril, estabelecendo que o prazo é determinado pelos usos locais. Art. 445, §2º, CC → tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria. b3) costumes praeter legem: são aqueles costumes que não foram previstos em lei, sendo utilizados para preencher lacunas. É a única forma de costumes que serve como forma de colmatação. Exemplo: eficácia do cheque pós-datado (juiz se vale dos costumes para aceitar a indenização por dano moral quando do depósito do cheque antes da data - STJ). Súmula 370 do STJ: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Requisitos para aplicação dos costumes: continuidade; uniformidade; diuturnidade; moralidade; obrigatoriedade. Assim, é necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular após a sua prática durante um tempo considerável, e, além disso, goze da reputação de imprescindível norma costumeira. Por fim, vale lembrar que existe o COSTUME JURISPRUDENCIAL OU JUDICIÁRIO, cujo maior exemplo são as súmulas dos Tribunais Superiores. *MPE-SC – Promotor de Justiça (2016) - consoante o Decreto-lei n. 4657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) são formas de integração jurídica a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Quanto aos costumes, a legislação refere-se a espécie praeter legem, ou seja, aquele que intervém na falta ou omissão da lei, apresentando caráter supletivo. c) Princípios gerais de direito: são, na verdade, postulados universais. São os seguintes: c1) não lesar a ninguém; c2) dar a cada um o que é seu; c3) viver honestamente. Os princípios possuem um papel quaternário: só se decide com base neles se o juiz não conseguiu decidir com base na lei, na analogia e nos costumes. Alguns doutrinadores entendem que o art. 4º da LINDB foi revogado
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