Resumo da Teoria do Oedenamento Jurídico - Bobbio

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Resumo esquemático da obra
“Teoria do ordenamento jurídico” de Noberto Bobbio
Capítulo 1
Da norma jurídica ao ordenamento jurídico
Novidade do problema do ordenamento:
As normas jurídicas nunca existem isoladamente. O contexto de normas chama-se “ordenamento”. A palavra “direito”, entre seus vários sentidos tem também o de “ordenamento jurídico”. O estudo do ordenamento jurídico é relativamente recente, já que os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma jurídica. Considerava-se a árvore, mas não a floresta. Os teóricos da instituição (Santi Romano) abordaram o ordenamento pela primeira vez, mas na forma de uma teoria suplantar a da norma. Hans Kelsen divide a análise da teoria do Direito em Nomostática e Nomodinâmica.
Ordenamento jurídico e definição do Direito:
Uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocamos do ponto de vista do ordenamento jurídico. Nas tentativas de caracterizá-lo através de algum elemento da norma jurídica. Bobbio considera 4 critérios:
CRITÉRIO FORMAL: elementos estruturais da norma:
Positivas ou negativas;
Categóricas ou hipotéticas;
Gerais (abstratas) ou individuais (concretas).
Pois bem, I e II não oferecem nenhum elemento caracterizador por serem notadamente genéricas a qualquer ordenamento. Num sistema normativo há apenas normas hipotéticas (se queres A, deves B / se A, deve ser B), também comuns a normas técnicas (comprar selos, ir ao correio) e condicionadas (chover, pegar o guarda-chuva).
CRITÉRIO MATERIAL: conteúdos das nromas jurídicas, ações reguladas. Foram feitas duas distinções entre as ações passivas de serem reguladas:
Ações internas e ações externas;
Ações subjetivas e ações intersubjetivas.
As ações intersubjetivas e a ações externas podem servir para distinguir o Direito da Moral, mas não das regras de costume.
CRITÉRIO DO SUJEITO QUE PÕE A NORMA: quando o Direito definido através do conceito de soberania vem em primeiro plano o ordenamento.
CRITÉRIO DO SUJEITO AO QUAL A NORMA É DESTINADA: “súdito”: o sentimento de obrigatoriedade é em última instância o de que aquela norm singular faz parte de um organismo mais complexo. “juiz”: uma definição de juíz não pode ser obtida senão ampliando-se a consideraação a todo o ordenamento.
Somos constrangidos a deixar a norma e abraçar o ordenamento.
A nossa definição de Direito:
Norma jurídica é aquela cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. O problema da definição de Direito encontra sua localização apropriada na teoria do ordenamento jurídico e não na teoria da norma. Só em uma teoria do ordenamento o fenômeno jurídico encontra su adequada explicação. Dizer que a sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas que são em sua maioria. A eficácia é um caráter constitutivo do Direito. Existem normas jurídicas válidas, mas ineficázes, enquanto em um rodenamento jurídico, a eficácia é o próprio fundamento da validade. Pela teoria tradicional, um ordenamento se compõe se normas jurídicas, a nova perpectiva normas jurídicas são aquelas que venham fazer parte de um ordenamento.
Pluralidade de normas:
O ordenamento jurídico é um conjunto de normas. Não há ordenamento jurídico composto de uma norma (de conduta) só. Para sse conceber tal ordenamento, seria necessário que essa norma se referisse a todas as ações possíveis e as qualificasse como uma única modalidade ( a- tudo é permitido; b- tudo é proibido; c- tudo é obrigatório). No entanto, qualquer um desses ordenamneto seria inviável. É concebível, todavia, um ordenamento composto de uma única regra de estrutura. “É obrigatório tudo aquilo que o soberano determina”. Decorreriam desta infinitas normas de conduta.
Os problemas do ordenamento jurídico:
Os pricipais problemas de um ordenamneto são os que nascem das relações das normas entre si. Deve-se saber se essse ordenamento constitui uma unidade hierárquica, se constitui, além de uma unidade, um sistema (não obstante as antinomias), se é completo (não obstante as lacunas) e qual o seu relacionamento com os outros ordenamentos.
Capítulo 2
A unidade do ordenamento jurídico 
Fontes conhecidas e fontes delegadas:
Os ordenamentos jurídicos podem ser distintos em simples e complexo conforme as normas que o compõe derivem de uma só fonte ou de mais de uma. A necessidade de regras de conduta é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satifazê-la sozinho. Para isso se recorre a dois expedientes:
A receoção de normas já feitas;
A delegação do poder de produzir normas.
Um exemplo de fonte reconhecida é o costume. Um exemplo de fonte delegada é o regulamento com relação à Lei. Outra fonte de um ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares em geral: o chamado pode de negociação. O enquadramento desta fonte é mais complexo. Trata-se de decidir se a autonomia privada deve ser considerada como um resíduo de um poder normativo natural ou privado. Antecedente ao Estado (fonte reconhecida) ou como um produto do poder originário do Estado.
Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento:
Em todos os ordenamentos o ponto de referência de todas as normas é o poder originário (fonte das fontes). Se todas as normas derivassem do poder originário teríamos um ordenamento simples. Na realidade não é assim, por duas razões principais:
Um ordenamento ão nasce num deserto, ele não se forma sobre uma sociedade natural. O novo ordenamento absorve parte das regras anteriores. Ele surge limitado pelo precedentes (limite externo do poder soberano).
O poder originário cria novas centrais de produção jurídica, subtraindo uma parte de seu poder para dá-lo a outros órgãos ou entidades. Ele se autolimita (limite interno do poder normativo originário).
Esse duplo processo de absorção de direito preexistente e a criação de um direito novo é refletido nas duas principais concepções jusnaturalistas do contrato social.
Teoria hobbesiana: Hobbes defender o Estado Natural como um estado de tensões, lutas e insegurança. Assim, os que estipularam o contrato renuciam ao direitos precedentes e o poder civil nasce sem limites. Qualquer limitação futura será uma autolimitação. Essa teoria serviu para fundamentar e ligtimar o Estado Absoluto (séc XV – XVII).
Teoria Lockiana: Locke defendeu o Estado Natursl cmo um estado de perfeita liberdade individual e coletiva. O contrato social tem o objetva de assegurar melhor o gozo de direitos naturais. O poder civil nasce originariamente limitado por um direito preexistente. Essa teoria serviu para delimitar o poder do Estado e propiciar a participação da burguesia no Estado Liberal (séc XVIII).
As fontes do Direito:
As fontes do Direito são os fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas. O ordenamento jurídico além de regular o comportamento das pessoas regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. Ele regula a própria produção normativa. A classificação desse tipo de normas é mais complexa que a classificação das norma de primeira instância. Há nove tipos, oriundos da “tripartição” clássica (imperativas, proibitivas e permissivas).
Construção escalonada do ordenamento:
A complexidade do ordenamento não exclui a sua unidade. A teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborado por Kelsen estabelece que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo, chega-se a uma norma suplema (a norma fundamental). Sem uma norma fundamental, as normas constituiriam um amontoado. O ordenamento tem uma estrutura hierárquica. O ato execultivo (cumprimento de um contrato) é a base desse ordenamento. As regras superiores são produtoras das inferiores. As regras inferiores são executivas das superiores. A execução e a proução são relativos. Podere dever são dois termos correlativos da produção jurídica, a qual pode ser definida como a relação entre o poder de um sujeito e o dever de um outro sujeito. Uma mesma norma pode ser ao mesmo tempo executiva e produtora. Fala-se me construção em pirâmide do ordenamento jurídico.
Limites materiais e limites formais:
Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior são de dois tipos diferentes:
RELATIVOS E CONTEÚDO: refere-se ao conteúdo da norms que o inteiror está autorizado a emanar. Uma norma inferior que exceda os limites materiais está sujeita a ser declarada ilegítima e ser expulsa do sistema. Os limites materiais podem ser positivos (orem de mandar) ou negativos (proibição de mandar ou ordem de permitir).
RELATIVOS À FORMA: refere-se às normas que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos. Quando se diz que o juiz deve aplicar a Lei, a atividade do juiz está limitada pela Lei. O conteúdo da sentença deve orresponder ao conteúdo de uma lei. Se isso não ocorre, a sentença pode pode ser declarada inválida.
Na passagem da lei ordinária para o negócio jurídico prevalecem os limites formais. Isso não significa, porém que ao Direito não interesse tanto aquio que os homens fazem, mas de que maneira o fazem. Nos casos dos testamentos, por exemplo, a legislação estabelece qual a cota do patrimônio o testador não pode dispor. Eis que há ai limites formais e materiais.
A norma fundamental:
A norma fundamental atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas, é ao mesmo tempo atribuitiva e imperativa. Pode ser formulada da seguinte maneira: “O poder constituinte está autorizado a estabelecer normas obrigatórias para toda a coletiva”. Ela não é expressa. É dela de onde deriva o poder primeiro. É o presseposto de nossa obediência às leis. Se estabelece a pertinência de uma norma a um ordenamento remontado de grau em grau, até a norma fundamental. Assim, uma norma é válida se puder ser reinserida na norma fundamental. Pois ela é o fundamento de validade de todas as normas do sistema. Para dar um fundamento à norma fundamental, deve-se primeiro inserir o sistema jurídico num sistema mais amplo.
Todo poder vem de Deus;
O dever de obedecer ao poder deriva da lei natural. Jusnaturalistas defendem que um dos preceitos fundamentais da razão é a teoria da obediência (é preciso obedecer aos governantes)
O dever de obedecer ao poder deriva de uam convenção originária. Aqui a vontade coletiva tem a mesma função de Deus nas doutrinas teológicas e da razão nas doutrinas jusnaturalistas.
Direito e força:
O pode originário é o conjunto das forças políticas que num determinado momento histórico tomaram o domínio e instauraram um novo ordenamento jurídico. Os detentores do poder têm a força necessária para fazer respeitar as normas que deles emanam. A força é um instrumento do poder. Isto não significa que ela seja o fundamento. A definição do Direito não coincide com a de Justiça. A norma fundamental está na base do Direito como ele é (o Direito positivo), não do Direito como deveria ser (o Direito justo). O Direito como ele é, é a expressão dos mais fortes, não dos mais justos. Tanto melhor, então, se os mais fortes forem também os mais justos. O objetivo de todo legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força. 
Capítulo 3
A coerência do ordenamento jurídico
O ordenamento jurídico como sistema?
Um sistema é uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Em sua análise de sistema, Kelsen distingue dois tipos: o estático e o dinâmico.
SISTEMA ESTÁTICO: as normas estão relacionadas pelo fato que derivam umas das outras partindo de normas originárias de caráter geral. Hobbes fundamenta sua teoria do Direito e do Estado com a máxima “A paz deve ser procurada”. Dessa regra, deduz todas as outras. As normas estão relacionadas no que se refere ao seu conteúdo.
SISTEMA DINÂMICO: as normas derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, através da autoridade que as colocou. As normas estão relacionadas no que se refere a sua forma. “É preciso obedecer à Deus”. E assim sucessivamente.
Essa distinção entre os sistemas pode ser constatada na experiência diária, para justificar uma ordem. “Por que tenho que fazer a lição?”; sistema estático: “Porque deves aprender.”; sistema dinâmico: “Porque deves obedecer ao teu pai.”.
Kelsen defende que o ordenamento jurídico são sistemas dinâmicos. Estáticos seriam os ordenamentos morais. Porém, num ordenamento jurídico complexo podem existir normas produzidas por uma fonte em constraste com as normas produzias por outra. E para julgar a oposição de duas normas é necessário examinar seu conteúdo. Que um ordenamento jurídico constitua um sistema é tudo, menos óbvio. Cumpre precisar em qual sentido, em quais limites e condições se pode falar dele.
Três significados de sistema:
Ao analisar o exercício da atividade do jurista encontramo-nos diantes de uma prova da jurisprudência de considerar o Direito como sistema: a interpretação sistemática. Através dela pode-se, por exemplo, esclarecer uma norma obscura recorrendo ao “espírito do sistema”. Porém, o termo “sistema” tem muitos significados. No uso da filosofia do Direito emergem três:
DEDUÇÃO: um ordenamento é um sistema enquanto todas as suas normas jurídicas derivem de alguns princípios gerais. É uma tentativa desesperada dos jusnaturalistas modernos de elaborar um sistema jurídico mais geométrico do que demonstrativo. Segundo Leibniz, “(...) a ciência do direito não é fundada na experiência e nos fatos, mas regula e dá razão aos fatos por antecipação.”.
ORDENAMENTO: encontrado na ciência do direito miderno. Defende que a jurisprudência se elevou ao nível da ciência tornando-se sistemática. Aqui o termo é usado para indicar um ordenamento da matéria. Seu procedimento típico é a classificação. A sua finalidade é formar conceitos sempre mais gerais até alcançar aqueles coneitos “generalíssimos”.
COERÊNCIA: um ordenamento jurídico constitui um sistema porque nele não podem coexistir normas incompatíveis. Se vêm a existir normas incompatíveis, uma o ambas devem ser eliminadas. Não é exato falar de coerência do ordenamento jurídico, pode-se falar da exigência de coerência somente entre duas partes simples.
Confrontando com um sistema dedutivo, o sistema jurídico é alguma coisa de menos; confrontando com o sistema dinâmico é algo de mais. (O sistema dedutivo não admite surgimento de contradição; o sistema dinâmico não possui uma sistematização material)
As antinomias:
A situação denormas incompatíveis é denominada antinomia. O Direito não as tolera. Uma das finalidades da interpretação urídica era eliminar as antinomias, recorrendo a diversos meios hermenêuticos. Para isso foram elaboradas regras técnicas, como o quadrado das figuras de qualificação normativa (obrigatório, proibido positivo e proibido negativo). As incompatibilidades normativas verifica-se-ão em três casos:
Norma que ordena + norma que proíbe (contrariedade)
Norma que ordena + norma que permite não fazer (conttraditoriedade)
Norma que proíbe + norma que permite (contraditoriedade)
Primeiro caso: “A responsabilidade penal é pessoal” e “Ao diretor de um jornal será atribuída a responsabilidade pelos delitos cometidos pelos seus colaboradores”.
Segundo caso: “Os promotores de uma reunião pública devem avisar ao delegado” e “Para as reuniões em público não é exigido aviso prévio”.
Terceiro caso: “A greve é um delito” e “O direito à greve exercita-se no âmbito das leis que o regulam”.
Vários tipos de antinomias:
Para ocorrer antinomias são necessárias duas condições:
As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento;
As normas devem ter o mesmo âmbito de vaçidade. Estes âmbitos são distintos quanto tipos: temporal, espacial, pessoal e material.
As antinomias jurídicas pode ser definida, pois, como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentesao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. Elas podem ser distintas em três tipos diferentes:
Total-total: Se as duas têm o mesmo âmbito de validade: 
↪“É proibido fumar” e “É permitido fumar”.
Parcial-parcial: Se têm âmbito de validade em parte igual e em parte diferente: 
↪“É permitido dançar tango e bolero” e “É proibido dançar bolero e samba”.
Total-parcial: Se uma tem um âmbito de validade igual ao da outra, porém mais restrito:
↪“É proibido, aos adultos, fumar” e “É permitido, aos adultos, fumar na sala de fumantes.
Existem, é claro, outros tipos de antinomias, denominadas antinomias impróprias. Existem as antinomias de princípio quando um ordenamento é inspirado em princípios antinômicos (liberdade e segurança). As antinomias de avaliação surgem quando uma norma pune um delito menor com uma pena mais grave do que a infligida a um delito maior. Na verdade o que há é uma injustiça. A antinomia produz incerteza. A injustiça produz desigualdade. Já as antinomias teleológicas têm lugar quando ao aplicar a norma que prevê o meio, não se está em condições de alcançar o fim. Trata-se, mais que antinomia, de uma lacuna.
Critérios para a solução das antinomias:
Há uma distinção entre antinomias solúveis (aparentes) e insolúveis (reais). As regras fundamentais para a solução das antinomias são três:
Critério Cronológico: lex posterior derogat priori. A posterior revoga a anterior.
Critério Hierárquico: lex superior derogat inferiori. A lei superior revoga a inferior. Quando o problema se dá entre lei e costume, não há uma resposta geral. Depende da importância dada ao costume em relação à Lei. A preponderância da Lei é o fruto da formação do Estado moderno com poder fortemente centralizado.
Critério de Especialidade: lex specialis derogat generali. A lei especial prepondera sobra a geral. Essa é uma exigência fundamental de justiça como tratamento igual das pessoas que pertencem à mesma categoria. Quando se aplica o critério da lex specialis não acontece a eliminação total de uma das duas normas incompatíveis, mas somente daquela parte da lei geral que é incompatível com a lei especial.
Os relacionamentos cronológico e hierárquico não suscitam necessariamente situações antinômicas. Já o relacionamento de especialidade é necessariamente antinômico.
Insuficiência dos critérios:
Pode ocorrer antinomia entre duas normas contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais. O que fazer? Não há um critério seguro para resolver essas antinomias. O único é aquele tirado da forma da norma. Assim, se de duas normas incompatíveis uma é imperativa ou proibitiva e a outra é permissiva, prevalece a permissiva. Uma lex permisiva é favorabilis, uma lex imperativa é odiosa. Porém, a norma jurídica é bilateral, ao mesmo tempo em que atribui um direito a uma pessoa, impõe uma obrigação a outra. Se de duas normas incompatíveis uma é imperativa e outra proibitiva, ambas anulam-se e o comportamento passa a ser considerado permitido ou lícito. Digamos então que no caso de um conflito para o qual não valha os 3 critérios “seguros”, há 3 possibilidades para o intérprete:
ELIMINAR UMA: neste caso, a operação chama-se interpretação ab-rogante. Ab-rogação no sentido impróprio, pois nem o jurista nem o juiz tem o poder de excluir a norma do sistema.
ELIMINAR AS DUAS: se dá quando a oposição entre as duas normas se dá não por contradição, mas por contrariedade. (Ex.: “Obrigatório botar a data antes da assinatura no testamento” e “Obrigatório botar depois” – considera-se lícito de qualquer forma) Trata-se de uam dupla ab-rogação.
CONSERVAR AS DUAS: é a qual o intérprete recorre mais frequentemente. Há uma breve modificação no texto de uma das normas para eliminar a incompatibilidade. É uma interpretação corretiva. Também é ab-rogante, se bem que limitada à parte da norma corrigida. “É estrito dever do intérprete, antes de chegar à interpretação ab-rogante tentar qualquer saída para que a norma jurídica tenha um sentido. Há um direito à existência que não pode ser negado à norma.
Conflito dos critérios:
Conflito entre o critério hierárquico e o cronológico: norma anterior-superior e norma posterior-inferior. O critério hierárquico prevalece sobre o cronológico. Elimine-se a norma posterior-inferior.
Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico: norma anterior-especial é incompatível e norma posterior-geral. O critério de especialidade prevalece sobre o cronológico. A lei geral sucessiva não elimina a lei especial precedente. 
Conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade: norma superior-geral e norma inferior-especial. Uma resposta segura é impossível. Estão em jogo dois valores fundamentais de todo o ordenamento jurídico. Geralmente triunfa a lei especial, mesmo que ordinária sobre a constitucional.
O dever da coerência:
“Num ordenamento jurídico não devem existir antinomias.”. Dirigida aos produtores de normas, soa como: “Não deveis criar normas que sejam incompatíveis com outras normas do sistema.”. Dirigida aos aplicadores, assume outra forma: “Se vocês esbarrarem em antinomias, devem eliminá-las”. Suponhamos 3 casos:
Normas de diferentes níveis: A regrda de coerência existe em ambas as formas: os produtores de nomas devem estabelecer normas que não estejam em oposição a normas superiores, o juiz será levado a aplicar a norma superior. Há regra de
coerência na primeira e segunda forma.
Normas do mesmo nivel: não existe dever de coerência por parte do fegislador enquanto existe, por parte do juiz o dever de resover a antinornia, elimiado a norma anterior e aplicando a posterior. Há uma regra da coerência na segunda forma. O
egislador é livre para contradizer-se.
Normas do mesmo nivel, contemporâneas: não há regra de coerência, a não ser uma regra de moral implícita ao legislador. Não há regra de coerência em nenhuma forma.
A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição de justiça do ordenamento.
Capítulo 4
A completude do ordenamento jurídico
O problema das lacunas:
Completude é a propriedade pela qual um ordenamento juridico tem uma norma para regular cada caso. Significa falta de lacunas. Um ordenamento é completo quando não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. Incompleto é o sisterna no qual não existem nem a norma que proibe um certo comportamento nem aquela que o permite. Se falta unidade trata-se de remover uma contradição, se falta completude, trata-se de preencher uma lacuna. Camelutti fala de incompletude por exuberância, no caso das antinomias, e de incompletude por deficiência, no caso das lacunas. A purificação elimina as normas exuberantes e a integração elimina a deficiência.
Enquanto a coerência é uma exigência, mas não uma necessidade, a completude é algo mais que uma exigência, é uma necessidade. É uma condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras:
O juiz é cbrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame
Deve julga-las com uma norma pertencente ao sistema
No ordenamento em que falte a primeira regra (ordenamento internacional), o juiz não tem que julgar todas as controvérsias. No que falte a segunda (ordenamento ingles e suiço), o juiz é autorizado a jugar segundo a equidade.
O dogma da completude:
O dogma da completude foi dominante na teoria juridica européia de origem romana. Alguns o consideram um dos aspectos salientes do positivismo juridico. Nos tempos modernos, tornou-se parte integrante da concepção estatal do Direio. Na medida em que o Estado moderno crescia, iam-se acabando todas as fontes de direito que não fossem a Lei ou o comando do soberano. A miragem da codificação é a completude: uma regra para cada caso. O código para o juiz é como um prontuário, do qual não pode afastar-se. Esta atitude foi chamada de fetichismo da lei. A escola da Exegese que está estritamente conexa com o fenômeno das codificações, é caracterizada pela crença de que o código não tem lacunas.
Como reação a esse fetichismo,o jurista alemão Eugen Ehrlich afirmou que o raciocinio enraizado no dogma da completude, era fundado nesses 3 pressupostos:
Cada raciocínio juridico deve ser uma norma juridica;
Essa norma deve ser sempre uma lei do Estado;
Todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade
A critica da completude:
Essa revolta contra o monopólio estatal do Direito ficou conhecida como escola do Direito Livre. Seu alvo é o dogma da completude. As razões principais para o surgimento desse movimento são 2:
A medida que a codificação envelhecia, descobriam-se insuficiências. Surgiram criticas e a confiança na onisciência do legislador diminuiu e perdeu o valor.
Na segunda metade do séc. XIX, a revolução industrial gerou transformações na sociedade, fazendo as primeiras codificações parecerem anacrônicas, insuficientes e inadequadas.
Essa divergência foi acompanhada pelo desenvolvimento da Filosofia Social e das Ciências Sociais. O surgimento contínuo de sindicatos, partidos e novos relacionamentos punham em evidência uma vida subordinada ao ou em oposição ao Estado, que nem o sociólogo, nem o jurista podiam ignorar. A sociologia foi o produto mais típico do espirito cientifico do séc. XIX. 
O problema da Sociologia Jurídica foi o de mostrar que o Direito era um fenômeno social e que acreditar em uma completude do Direito codificado era um absurdo. Portanto, a escola do Direito Livre e a Sociologia Jurídica são duas faces da mesma moeda. O jurista e o juiz tinham que tirar as regras jurídicas do estudo da dinâmica das relações em sociedade e não das regras mortais e cristalizadas dos códigos. Vários estudiosos como Gény, Edouard Lambert, Jean Cruet, Gaston Morin e Hermann Kantorowicz defenderam essa idéia. Caía o dogma da completude e no seu lugar entrava a convicção de que o Direito legislativo era lacunoso.
O espaço jurídico vazio:
Porém, o positivismo jurídico não se deixou derrotar. Para eles, admitir a livre pesquisa do Direito significava abrir as portas ao arbítrio, ao caos e à anarquia. A completude era um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurídica, a certeza. Atrás dessa batalha de métodos havia, na verdade, uma batalha ideológica. Era necessário demonstrar criticamente que a completude era uma característica de todo ordenamento juridico. O problema da completude passou de uma fase dogmática a uma fase crítica.
O primeiro argumento dos positivistas era o do espaço jurídico vazio. Foi enunciado e defendido por Karl Bergbohm. Seu raciocínio é o seguinte: toda norma juridica representa uma limitação à livre atividade humana; fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre para fazer o que quiser. Ou há um vínculo jurídico ou há a absoluta liberdade. Não há lugar para a lacuna do Direito.
O ponto fraco dessa teoria é que ela nasce da falsa identificação do jurídico como obrigatório. Para sustentar a tese do espaço jurídico vazio é necessário excluir a permissão das modalidades jurídicas. Note-se bem que a esfera da permissão está sempre ligada a uma esfera do obrigatório. O Direito não permite nunca sem ao mesmo tempo ordenar ou proibir, Liberdade não-protegida (aquilo que deveria constituir a esfera do espaço juridico vazio) significa licicitude do uso da força privada. Então nos nosso ordenamentos estatais modernos caracterizados pela monopolização da força por parte do Estado, e pela consequente proibição do uso da força privada, a situação hipotética de liberdade não-protegida não é possivel. Que em alguns casos a força privada seja lícita significa que a liberdade de um não está protegida, mas está protegida a força do outro, a relação direito-dever está invertida.
A norma geral exclusiva:
Se não existe um espaço jurídico vazio, então existe somente o espaça juridica pleno. Nessa constatação se baseou a segunda teoria que, na reação contra a escola do Direito Livre, procurou colocar criticamente o problema da completude. Para a primeira teoria deve-se falar mais propriamente de limites do ordenamento jurídico do que de lacunas. A segunda sustenta que não há lacunas pela razão inversa: o Direito nunca falta. Foi sustentada pela primeira vez pelo jurista atemão E. Zitelmann em “As lacunas no Direto” (1903) e pelo italiano Bonate Donat em seu “O problema das lacunas do ordenamento junidico” (1910).
A teoria pode ser assim resumida: uma norma que regula um comportamento não só imita a regulamentação, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros regulamentos. Todos os comportamentos não-compreendidos na norms particular são regulados por uma norma feral exclusiva, isto é, pela regra que exclui (exclusiva) todos os comportamentos (geral) que não sejam aqueles previstos pela norma particular.
Enquanto para a primeira teoria a atividade humana está dividida em dois campos, um regulado por normas e outro não regulado, para essa segunda teoria toda a atividade humana é regulada por normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas particulares cai sob as gerais exclusivas.
O exemplo de Donati é o seguinte: num Estado monárquico falta uma disposição que regule a sucessão ao trono no caso da extinção da família real. Pergunta-se: a quem cabe a coroa no caso em que se verifique a circunstância da extinção? Pareceria uma lacuna. Donai sustenta que mesmo nesse caso uma solução jurídica. O caso não encontra no ordenamento nenhuma norma particular a que ele se refira, caírá sob a norma geral exclusiva, que estabelece a exclusão de qualquer limitação: a coroa não cabe a ninguém.
Também a teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco, pois o que ela não diz é que num ordenamento jurídico não existe somente um conjunto de normas particulares inclusivas e uma norma gerai exclusiva que acompanha, mas também um terceiro tipo de norma, que é inclusiva como a primeira e geral como a segunda. A esta norma chamamos norma geral inclusiva. A caracteristica da norma geral inclusiva é a de regular os casos não-compreendidos na norma particular de maneira idêntica. Frente a uma lacuna, cabe ao intérprete decidir qual norma deve aplicar (gera exclusiva, excluindo o caso não-previsto da disciplina do caso previsto ou a geral inclusiva, incluindo o caso não-previsto na disciplina do caso previsto).
Se existem duas soluções e a decisão entre as duas cabe ao intérprete, uma lacuna existe. A lacuna se verifica pela falta de um critério para a escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deve ser aplicada. A norma geral inclusiva estabelece uma zona intermediária entre o regulamentado e o não regulamentado. O fato de a soluçãc não ser óbvia revela a incompletude do ordenamento juridico.
As facunas ideológicas:
As lacunas ideológicas surgem da comparação entre o ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser. As ideológicas são lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido), as lacunas reais são de iure condito (do direito já estabelecido). Uma possível definição do Direito natural poderia ser aquela que o define como um Direito sem lacunas ideológicas, no sentido de que ele é aquilo que deveria ser. Para Bruneti, o problema da completude é um problema sem sentido e, lá onde tem sentido, as únicas lacunas das quais se pode mostrar a existência são as lacunas ideológicas, que resulta da comparação de um ordenamento legislativo com o ordenamento juridico.
Vários tipos de lacunas:
A lacuna própria (real) é uma lacuna do sistema ou dentro do sistema; a lacuna imprópria (ideológica) deriva da comparação do sistema real com um sistema ideal. Num sistema em que cada caso não-regulamentado faz parte da norma geral exclusiva não pode haver outra coisa além de lacunas impróprias. Temos a lacuna própria somente onde, ao lado da norma geral exclusiva, existe também a norma geral inclusiva. O que ambas em comum é que designam um caso não-regulamentado pelas leis vigentes num ordenamento. O que as distingue é a forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna imprópria através da formulação de novas normas, e a própria,mediante as leis vigentes. As lacunas impróprias são completáveis somente pelo legislador; as lacunas próprias são completáveis por obra do intérprete. As lacunas dividem-se em subjetivas e objetivas.
Subietivas são as que dependem de algum motivo imputável ao legislador. Podem ser:
Involuntárias: descuido do legislador
Voluntárias: o legislador deixa de propósito, traçando linhas gerais da ação a ser cumprida
Obietivas são as que dependem do desenvolvimento das relações sociais.
Diz-se que as voluntárias não são verdadeiras lacunas, pois onde age o poder criativo que deve aplicar as normas do sistema, o sistema está sempre, em sentido próprio, completo, porque em cada circunstância é completável.
Outra distinção é entre lacunas praeter legem (regras muito particulares, não compreendendo todos os casos que podem se apresentar) e intra legem (regras muito gerais, revelando vazios ou buracos que caberá ao intérprete preencher). No primeiro caso, a interação consistirá em em formular novas regras ao lado das expressas; no segundo caso, as novas regras deverão ser formuladas dentro das regras expressas.
Heterointegração e Auto-integração:
Se um ordenamento jurídico não é completo, é completável. Pode-se recorrer a dois métodos para proceder essa integração: a heterointegração e a auto-integração.
O primeiro método consiste na integração através do:
recurso a fontes diversas daquela que é dominante
recurso a ordenamentos diversos;
O segundo método consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante.
O tradicional método de heterointegração mediante recurso a outros ordenamentos consistia na obrigação de recorrer ao Direito natural, imaginado como um sistema jurídico perfeito. No Código Civil austriaco se lê que em casos dúbios o juiz deve recorrer aos principios do Direito natural. Essa expressão foi substituída por principios gerais do Direito.
Um ordenamento também pode recorrer a outros ordenamentos positivos, anteriores no tempo (Direito romano) ou contemporâneos.
A heterointegração assume três formas no que diz respeito ao recurso a outras fontes diversas da que é dominante 
Recurso ao costume como fonte subsidiária. Consuetudo praeter legem. Distingue-se uma aplicação ampla (o costume tem vigência em todas as matérias não-reguladas pela Lei) e uma aplicação restrita (o costume tem vigencia somente nos casos em que é expressamente citado pela Lei).
Recurso ao poder criativo do juiz. Se atribui ao juiz o poder de emitir juízos de equidade.
Recurso às opiniões dos juristas. Pode-se designar essa foste de Direito científico. E não consiste em novidade. Basta recordar a Lei das citações de Teodósio II e Valantiniano III, que fixava o valor aos escritos dos juristas e reconhecia plena autoridade a todas as obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio.
A analogia:
O método de auto-integração apoia-se em dois procedimentos:
1) a analogia;
2) os principios gerais do direito.
Por "analogia, entende-se o procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado que a um caso regulamentado semelhante. É o mais típico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo. O raciocínio da analogia foi estudado pelos lógicos. A fórmula do raciocinio por analogia pode ser expressa esquemáticamente assim:
 M é P
 S é semelhante a M
 S é P
Tomemos um exemplo:
 Os homens são mortais;
 Os cavalos são semelhantes aos homens
 Os cavalos são mostais.
Porém, a semethança não deve ser a semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante. O mesmo vale no raciocínio pós analogia usado pelos jusistas. É preciso que entre os casos exista não, uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante. Por razão suficiente de uma lei se chama ratio legis. Para que o raciocinio por analogia seja lícito no Direito, é necessáris que os dois casos tenham em comum a ratio legis. Costuma-se distinguir a analogia propriamente dita (analagia legis) da analogia iuris e da interpretação extensiva. Na analogia uns se tira uma nova regra para um caso imprevisto tão mais da regra que se refere a um caso singular, mas de todo o sistema ou de uma parte dele.
Onde a extensão analógica é probida, a interpretação extensiva é licita. Onde não é admitida a extensão analogica, funciona imediatamente a norma geral exclusiva. O efeito da extensãc analógica é a criação de uma nova norma jurídica; o efeito da interpretação extensiva é a extensão de uma norma para casos não-previstos por esta.
Os principios gerais do Direito:
O outro procedimento de auto-integração é a recorrência aos principios gerais do Direito. Os principios gerais são apenas normas fundameniais ou generalíssimas do sistema, as normas gerais. Os princípios gerais são nomas como todas as outras. Ao lado dos princípios gerais expressos há os não-expressos: são principais, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher o espirito do sistema. Entendemos que os principios gerais são somente os não-expressos. O legislador não diz “por falta de uma disposição expressa”.