Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
INSTITUTO EDUCACIONAL DO NORTE DE MATO GROSSO (IENOMAT) FACULDADE DE DIREITO DE ALTA FLORESTA (FADAF) CURSO DE DIREITO JOÃO PEDRO DA SILVA MACHADO OS PRECEDENTES E SEGURANÇA JURIDICA NO ORDENAMENTO JÚRIDICO BRASILEIRO PÓS CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Alta Floresta-MT 2018 JOÃO PEDRO DA SILVA MACHADO OS PRECEDENTES E SEGURANÇA JURIDICA NO ORDENAMENTO JÚRIDICO BRASILEIRO PÓS CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF), como requisito a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação do Professora Drª Edileuza Valeriana de Farias Venturin Alta Floresta – MT 2018 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Daniela Fernanda de Oliveira Matos – CRB 1/ 3075 Machado, João Pedro da Silva. M149p Os Precedentes e Segurança Jurídica no Ordenamento Jurídico Brasileiro Pós Constituição Federal de 1988 / João Pedro da Silva Machado – Alta Floresta, 2018. 58 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Direito) – Faculdade de Direito de Alta Floresta, FADAF, 2018. Orientadora: Edileuza Valeriana de Farias Venturim. 1. Precedentes. 2. Modulação Temporal. 3. Supremo Tribunal Federal. 4. Segurança Jurídica. I. Título. CDD 341.205 OS PRECEDENTES E SEGURANÇA JURIDICA NO ORDENAMENTO JÚRIDICO BRASILEIRO PÓS CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF), como requisito a obtenção do título de Bacharel em Direito, aprovado com 9,5. Alta Floresta – MT, 06 de Novembro de 2018. Professora Orientadora: Ma. Edileuza Valeriana de Farias Venturin Coordenadora do Curso de Direito: Ma. Edileuza Valeriana de Farias Venturin OS PRECEDENTES E SEGURANÇA JURIDICA NO ORDENAMENTO JÚRIDICO BRASILEIRO PÓS CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Esta monografia foi julgada para obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada, em sua forma final, pela Coordenação do Núcleo de Pesquisa e Extensão (NUPE), da Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF). Banca Examinadora: Presidente: Professora Orientadora Ma. Edileuza Valeriana de Farias Venturin Dra Luciana Fernandes de Freitas Dra Janaina Bezerra Barbosa Coordenadora do Curso de Direito: Ma. Dakari Fernandes Tessman Alta Floresta – MT, 06 de Novembro de 2018. TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para os fins de direito e que se fazem necessário, que isento completamente a Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF) e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial, de toda e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e ideia expressa na presente monografia. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plagio comprovado. Alta Floresta – MT, 06 de Novembro de 2018. JOÃO PEDRO DA SILVA MACHADO Dedico a professores, familia e amigos. AGRADECIMENTOS Primeiramente, a minha familia, minha mãe, Elisabete Ferreira dos Santos, meu pai, Antonio Evangelista de Assis, minha tia e primeira professora Ana Paula dos Santos Machado, meu irmão, que me ensinou que para tudo há uma maneira de resolver Rafael dos Santos Silva, e que estiveram do meu lado mesmo que não merecesse, aos meus professores, em especial a professora Edileuza, minha orientadora, ao professor Dakari que sempre esteve à disposição para me ajudar nos momentos dificeis, ao professor Wilton por ser um exemplo de profissional, pois sem eles não estaria aqui, aos meus amigos, Jonatha Licaon da Silva Duarte, Natalia K. Alves Saito, Bruna Dal Puppo que sempre me acompanharam nos poucos momentos de felicidade e as pessoas que acreditaram no meu potencial intelectual e sempre me deram a chance de crescer, o Gestor Geral do Fórum da Comarca de Alta Floresta, Rivelino Vicenti, bem como a técnica judiciária Geane Rossa Morello, a gestora da 5º Vara Criminal de Alta Floresta, Lucilene Tizo Petri, que me recebeu com carinho em sua secretaria e me ensinou tudo o que foi possível, a gestora da 6º Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, Marise Ivete Wottrich Bocardi e a técnica judiciária Márcia Cristina Murawski, as assessoras de gabinete da 6º Vara Cível da Comarca de Alta Floresta Joana Reis e Bruna Valéria Polizer, sem essas pessoas na minha vida profissional eu não teria alcançado todo o conhecimento técnico e prático que hoje possuo, e por fim o Dr. Wesley Rodrigues Arantes, excelente advogado que abriu as portas do seu escritório para a minha pessoa, e que, nos últimos anos vêm me proporcionando um incrivel crescimento profissional e pessoal, sendo mais que um colega de trabalho, um grande amigo! “Nos olhos de um azul profundo, revela sua alma, no mar do meu mundo”. Tales de Polli. LISTA DE ABREVIATURAS Art. Artigo CF Constituição Federal CP Código Penal CPP Código de Processo Penal MP Ministério Público ONG Organizações não-governamentais PJ Poder Judiciário STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça RESUMO Os precedentes tratam-se basicamente de decisões efetuadas pelos tribunais que podem ser utilizados em casos análogos, entretanto só podem ser utilizados na forma de precedentes a partir do momento em que ocorra uma repetição do entendimento. Os precedentes possuem mais força nos paises de sistema juridico common law, onde o costume é a regra, e a lei, quando existente é a exceção e/ou um parâmetro para o julgamento dos processos. No Brasil os precedentes são aplicados, tendo ganhado mais força após a Constituição Federal de 1988 e com a previsibilidade da Súmula Vinculante. No ordenamento juridico Brasileiro os precedentes possuem três modalidades, sendo as jurisprudências, súmumas e súmulas vinculantes, tais são subdivididos entre precedentes criativos, persuasivos, obrigatórios e declarativos. Diante da força dos precedentes após a Constituição Federal de 1988, a segurança juridica passou a ser observada com mais rigor, de modo que as decisões judiciais poderiam se pautar nos anseios sociais e nas necessidades que o poder judiciário possuia para efetivar a prestação jurisdicional. Desta forma, a ferramenta da modulação temporal tornou-se a maior ferramenta do STF para a busca da efetivação da segurança juridica, eis que a modulalçao temporal permite, por meio de um precedente, dar efeito ex nunc, ex tunc e/ou imediato à uma declaração de inconstitucionalidade. Palavras chaves: Precedentes. Modulação Temporal. Supremo Tribunal Federal. Segurança Juridica. ABSTRACT The foregoing are basically decisions by courts that can be used in similar cases, but can only be used in precedent form as soon as a repeat of the understandingoccurs. The precedents are stronger in countries of the common law legal system, where custom is the rule, and the law, when existing, is the exception and / or a parameter for the judgment of the lawsuits. In Brazil the precedents are applied, having gained more force after the Federal Constitution of 1988 and with the predictability of the Binding Summary. In the Brazilian juridical order precedents have three modalities, being jurisprudences, cumulative and cumulative precedents are subdivided into creative, persuasive, obligatory and declarative precedents. Faced with the strength of precedents after the Federal Constitution of 1988, legal security was more strictly observed, so that judicial decisions could be based on the social anxieties and needs that the judiciary had to carry out the jurisdictional rendering. In this way, the temporal modulation tool has become the STF's greatest tool for the search of legal security, since temporal modulation allows, by means of a precedent, to give ex nunc, ex tunc and / or immediate effect to the a declaration of unconstitutionality. Key words: Precedents. Temporal Modulation. Federal Court of Justice. Legal Security. INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 14 1 PRECEDENTES JUDICIAIS ......................................................................................... 16 1.1 História dos Precedentes ............................................................................................... 16 1.2 Comon Low e Civil Low ................................................................................................ 19 1.3 Precedentes no Brasil Pós CF/88 .................................................................................. 24 2 PRECEDENTES E SUAS CLASSIFICAÇÕES ............................................................ 28 2.1 Precedentes Declarativos e Precedententes Criativos ................................................ 28 2.2 Precedentes Persuasivos e Precedentes Obrigatórios ................................................. 29 2.3 Decisões dos Tribunais .................................................................................................. 34 2.3.1 Jurisprudência ............................................................................................................. 32 2.3.2 Súmula ......................................................................................................................... 34 2.3.3 Súmula Vinculante ...................................................................................................... 36 2.4 Segurança Jurídica ........................................................................................................ 38 3. MODULAÇÃO TEMPORAL ........................................................................................ 41 3.1 Da Modulação Temporal .............................................................................................. 43 3.2 Os Efeitos da Modulação Temporal ............................................................................ 49 3.3 Os Efeitos na Segurança Júridica Dos Precedentes e da Modulação Temporal ..... 54 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................... 56 REFERÊNCIAS .................................................................................................................. 57 14 INTRODUÇÃO O ordenamento jurídico brasileiro é composto por duplo grau de jurisdição, sendo que os mesmos podem, e devem, a fim de buscar uniformização de duas decisões, criar jurisprudências e súmulas para que haja maior organização e garantia de segurança jurídica à aplicação dos entendimentos de cada tribunal, além, é claro de prestar celeridade processual. Entretanto, existe a previsibilidade da criação de julgados que vinculam demais decisões do poder judiciário em todas as instâncias, tal ocorrência é efetuada pela súmula vinculante, a qual é competência única do Supremo Tribunal Federal a sua criação e edição. Concomitantemente, cabe ao Supremo Tribunal Federal a guarda da integridade da Constituição Federal, sendo que o controle de constitucionalidade é efetuado pelo mesmo, inclusive quando ocorre o conflito entre a norma Constitucional e as decisões proferidas nos tribunais, até mesmo quando se trata de conflito da norma constitucional e súmula vinculante. Com a ocorrência de tal conflito, o Supremo Tribunal Federal deve observar o tipo de conflito entre a súmula vinculante, a decisão que está sob recurso e a norma legal infraconstitucional sobre o assunto, é onde nasce a modulação da norma constitucional de acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, que deve obedecer os critérios de Controle de Constitucionalidade, o que será brevemente discutido. Como já mencionado, em nosso ordenamento jurídico, as jurisprudências e súmulas são de muita utilidade, sendo as mesmas objetivando a atualização da norma e adequação da mesma à época atual, sendo assim ferramentas indispensáveis ao poder judiciário. Entretanto, os efeitos produzidos pela forma de atualização são os mais diversos, até mesmo, se necessário a declaração de inconstitucionalidade de uma referida norma. Logo a questão levantada na presente monografia. A constante oscilação de entendimentos dos tribunais, pode gerar insegurança jurídica? Atualmente, a discussão acadêmica sobre o assunto é constante, sendo apresentadas diversas opiniões sobre o assunto, como será visto nesta pesquisa. A presente pesquisa pretende contribuir no mundo acadêmico, pois o assunto, apesar de ser constante nas discussões jurídicas, não é um tema tratando dentro das salas de aula no Brasil, sendo assim, está a contribuição acadêmica da presente pesquisa. De um ponto de vista geral, o tema é relevante para a sociedade em sua problemática, pois a segurança jurídica é o foco da legislação e é objetivo do poder judiciário, afinal, é o mesmo que aplica as leis do Estado para a sociedade que necessita de leis para que mantenha- se a segurança e a ordem. 15 Em particular, o tema interessa aos estudantes de direito, bem como aqueles cuja a especialidade é o direito constitucional, e sua aplicabilidade de forma benéfica à sociedade. O presente estudo também justifica-se no escopo de que a pesquisa aqui apresentada, pode contribuir para um tema de relevância, tanto social quanto acadêmica, atendendo à ambos de forma especifica às suas necessidades. 16 1 PRECEDENTES JUDICIAIS Os precedentes judiciais de acordo com MARINONI (2010, p.74) tratam-se das decisões judiciais cujo o núcleo essencial irá servir como diretriz para julgamentos posteriores à casos análogos, vez que possuem potencialidade de se firmarem como paradigmas para orientação dos jurisdicionados e dos magistrados, ou seja, produzir uma norma jurídica com potencial de aplicação à uma infinidade de casos análogos futuros, para assegurar previsibilidade na efetivação do direito e tratamento isonômico aos jurisdicionados. De forma geral, a composição de uma determinada decisão, devidamente baseada na lei em que a mesma se amapara e, de acordo com a análise do caso concreto em que se é discutido, é que suege a criação do precedente. É sabido que a decisão judicial não é amparada somente apenas a dimensão interna do processo em que a mesma está sendo discutida, sendo assim, não se pode dizer que há o julgamento interno da lide, restrito apenas à sentença prolatada naquele caso específico. De forma generalizada, uma decisão judicial jamais será interpretada apenas para um caso, visto que,quaisquer caso similar, atentará à decisão já existente, sendo assim, os precedentes se formam não tão somente com um estudo detalhado e fixação do entendimento de maneira uniforme, mas sim, de um estudo de caso específico, que será aplicado a outro, caso oportuno e assim sucessivamente, como será visto no decorrer da presente pesquisa monográfica. 1.1 História dos Precedentes O sistema jurídico brasileiro é baseado no sistema de leis Civil Law, ou seja, possui códigos positivados, textos de lei que devem ser seguidos para a organização do estado e para exercício da tutela jurisdicional. Ante tais afirmações, naturalmente percebe-se que existem deficiências em tal sistema, como por exemplo a possibilidade de falta de tutela sobre um assunto novo, ou até mesmo a ação do tempo sobre a letra da lei, que pode tornar-se ultrapassada com a evolução dos comportamentos do corpo social. Para suprir tais necessidades, a legislação brasileira prevê no artigo 4° do Decreto Lei Nº 4.657/42 (Lei de introdução às normas do direito brasileiro) que quando a lei for omissa quanto à matéria discutida, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, sendo esta previsão complementada posteriormente pela 17 Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5° inciso XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”. Sendo assim, é notável que, para a prestação da tutela jurisdicional, o magistrado possui diversas ferramentas quando inexistir regulamentação legal para proferir decisões. Situação em que possibilita a utilização dos precedentes em geral. Com a novel redação do Código de Processo Civil, os precedentes judiciais ganharam mais atenção. Para LARENZ (2011, p.387) os precedentes são: “resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que decidir novamente, foi já resolvida por um tribunal noutro caso” Originária do sistema Common Law, os precedentes, como dito acima, são caracterizados por serem resoluções de uma mesma questão jurídica, onde o magistrado se depara repetidamente. A discussão inicial, era no sentido de se saber se decisões judiciais apenas declaravam o direito, sem a análise caso a caso, aplicando não tão somente a letra da lei, mas associar tal prestação jurisdicional com a analogia do caso. Blackstone (1979, p.69) foi um grande defensor desta tese. Para Blackstone existiam dois tipos de direito, sendo o direito Lex Non Scripta (direito não escrito) conhecido como Common Law, e o direito Statute Law (direito escrito) onde a Common Law seria o espelhamento dos costumes gerais, ao passo que o Statute Law seria os costumes particulares de algumas artes do reino, assim como em cortes específicas onde aplicava-se outra jurisdição. De acordo com MARINONI, (2008, p.84) os estudos sobre os precedentes foram de grande valia para o direito, eis que passaram a dar noções jurídicas sobre a aplicação dos precedentes: Estes trabalhos foram úteis à formulação das noções jurídico-fundamentais referentes a este campo de estudos; a elaboração desses conceitos utilizou-se, em grande medida, do repertório do sistema jurídico inglês, cuja metodologia de aplicação dos precedentes judiciais foi destilada empiricamente em anos de case law. Conceitos como ratio decidendi, obiter dictum, distinguishing e overruling são provenientes da experiência jurídica inglesa, mas reconhecidos como pertencentes à teoria geral dos precedentes judiciais. Diante destes estudos nota-se que os precedentes nasceram da ideia de aplicar o direito de acordo com sua peculiaridade, ou seja, se cada parte do reino possuía um costume diferente para uma norma Statute Law geral, porque não aplicar tal norma de acordo com as peculiaridades de cada parte do reino, preservando assim a cultura e os costumes daquele local? Assim, diante das repetidas decisões que fossem divergentes às leis gerais, nascem os precedentes. 18 Como já comentado anteriormente, embora o sistema jurídico brasileiro seja baseado no sistema Civil Law, os precedentes possuem o seu espaço e importância. De forma geral, os precedentes surgiram de forma efetiva no direito brasileiro, com a publicação da EC 45/2004, a qual trouxe para o ordenamento jurídico a figura da Súmula Vinculante, que são editadas apelas pelo Supremo Tribunal Federal, assunto que será tratado mais adiante. Com a publicação da EC 45/2004, os precedentes judiciais passaram a ter mais força, não quer dizer que já não existissem. É possível vislumbrar a existência dos precedentes há mais de 20 anos, basta observar o disposto na EC 03/1993, que alterou o artigo 102 §2º da Constituição Federal, para acrescentar efeito vinculante nas decisões do Supremo Tribunal Federal quanto às decisões relativas a Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade, sendo assim, nota-se a aplicação dos precedentes. Ademais a este exemplo, não podemos ignorar o fato de que o marco das jurisprudências no Brasil, se deu com a EC 45 de 2004 com a previsibilidade da Súmula Vinculante, o que será visto posteriormente. Em continuidade à história dos precedentes, a teoria de Blackstone era de que os precedentes eram meramente declaratórios, pois, de acordo com o conceito de Comon Law a lei deveria ser aplicada de acordo com os costumes, ou seja, o juiz iria apenas declarar os costumes de determinado local, embora possuíssem efeitos reais nas decisões efetuadas pelos tribunais. Com o passar dos tempos, a teoria declaratória de Blackstone foi contestada por dois doutrinadores, Bentham e Austin. Austin afirmava que a Comon Low sempre existiu, sem a necessidade de um juiz declara-lá, pois trata-se de um costume de uma determinada região/povo que sempre e naturalmente seguiu aquelas normas de conduta moral. Ao passo que Bentham dizia que a teoria declaratória era o mesmo que o adestramento de cães, pois apenas repetia o que já era de costume. A Teoria de Bentham e Austin era conhecida como teoria constitutiva. A questão entre as teorias era a limitação do aplicador da lei, ou seja, para Bentham e Austin, que se tratavam de doutrinadores positivistas, não havia a necessidade da declaração do costume pelo juiz, pois tratava-se de algo que sempre existiu, sem a necessidade de uma pessoa declarar a mesma, sendo assim, entendiam que o Juiz poderia criar e até mesmo aplicar o seu próprio entendimento. Como a Inglaterra foi o precursor da Comon Law, é necessário entender que não importa a teoria que era predominante, pois de qualqer fora a Common Law é a representação do costume de um determinado povo, ou seja, para que haja alterações nas decisões judiciais 19 que seguem a Common Law é necessário que seja totalmente ignorado o passado e as decisões anteriores, o que de fato seria uma desavença ao conceito geral de Common Law. No Brasil, os precedentes vieram trazidos de forma fragmentada por meio de Portugal, logicamente por conta da colonização da nova terra. Mesmo que o Brasil, inicialmente era visto como uma terra meramente comercial, não obstava o Luso estado de instalar aqui, seus órgãos de regulação e de burocracia, apenas para controle da colonização. Com o decorrer dos tempos e a independencia do Brasil, os resquicios trazidos pelos Portugueses não foram totalmente disseminados, e, os estudos e aperfeiçoamentos dos precedentes seguem até os dias atuais, entretanto com a predominancia do direito positivado. 1.2 Common Law e Civil Law Common Law e Civil Low, os modelos de sistema juridico que são predominantes do mundo atual, sendo cada qual na sua caracteristica específica, como será visto adiante. Antes de adentrar ao tema central,é pertinente esclarecer do que se trata o sistema juridico. De acordo com NETO: “Trata-sde do conjunto de princiíos, fontes, institutos, procedimentos, instituições e regras que disciplinam as relaçoes juridicas em um dado contexto, tempo e território” (NETO, 2015, p.58) Em meados do século X e XI o território Ingês tratava-se de uma união de distritos que unidos formavam o atual território Inglês, em tais distritos existiam cortes judiciais, as quais aplicavam as leis de acordo com os costumes da região e a “sugestão” do reino. O principal marco da Common Law na Inglaterra foi a conquista do povo Normando (um povo com a organização social baseada em vilas, descendentes de vickins) no ano de 1066. Diante disso, com a chegada do povo Normando à Inglaterra, vislumbrou-se a necessidade de uma organização social. Sendo assim, o povo Inglês deixou de ser organizado em pequenas vilas e passou a se organizar em feudos com capacidade produtiva, logo o direito deixou de ser fragmentado e passou a ser mais organizado, tanto no sentido social quanto o judicial. Neste momento surge a primeira manifestação do termo Common Law. (PORTO, 2006, p. 762) A Common Law trata-se basicamente de um sistema que surgiu no ordenamento Ingês e é baseado nos costumes de onde a mesma é aplicada. De acordo com SOARES (2000, p.32) a Common Law trata-se de: [...] “direito comum”, ou seja, aquele nascido das sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster, cortes essas constituídas pelo Rei e a ele subordinadas diretamente, e que acabaria por suplantar os direitos costumeiros e particulares de cada tribo dos 20 primitivos povos da Inglaterra (este, portanto, antes da conquista normanda em 1066, denominado direito anglo-saxônico), enquanto a Equity, direito aplicado pelos Tribunais do Chanceler do Rei, originado de uma necessidade de temperar o rigor daquele sistema e de atender a questões de equidade. De acordo com o autor, trata-se do Direito Comum, onde as sentenças prolatadas pelo soberano eram diretamente o que iria se praticar na rotina, de forma costumeira, dai o nome “Common”. Cabe ressltar o entendimento de STREK (2015, p. 176) sobre a aplicação do sistema common law, de acordo com o autor: Por isso mesmo é que devemos tirar lições do sistema de precedentes do common law para melhor compreensão do ‘sistema de vinculação jurisprudencial (e não de precedentes) criado pelo CPC no Brasil. A principal é a impossibilidade de se aplicar de forma mecânica os provimentos vinculantes (...), isto é, nenhum texto jurídico, seja lei, enunciado jurisprudencial ou súmula vinculante ou não, pode ser aplicada de forma dedutivasubsuntiva-mecânica. Ainda existe uma segunda acepção quanto ao conceito de Common Law, onde DAVID (2002, p. 67) afirma que “a comune ley ou common law é, por oposição aos costumes locais, o direito comum a toda a Inglaterra.” Ademais aos conceitos já demonstrados, ainda é existente na doutrina as classificações dos precedentes, os quais, de acordo com MARTIN (1968, p.48) são divididas da seguinte forma: Flexibilidade das fontes; Espirito realista e prático dos seus métodos jurídicos; Comcepção empirica do mundo, frente à concepção racionalista européia; Pensamento concreto em aposição as ideias gerais; Marcante caráter judicial; Caso real e prático; Direito eminentemente jurisprudencial. Já para o entendimento de SEROUSSI (2001, 14/15), as caracteristicas podem ser elencadas da seguinte maneira: Individualismo; Liberalismo; Separação dos poderes e independencia marcada pela justiça; Controle de constitucionalidade das leis; Direito essencialmente jurisprudencial; Existencia de poucas regras juridicas gerais. Ante a tais entendimentos o que segue predominante é o de METZGER (1936, p.179), o mesmo entende que a Common Law tem como caracteristicas: O sitema de common law tem como caracteristica baslilar, a atribuição de força normativa aos precedentes, os quais, de acordo com a evolução histórica, passaram a estruturar a lei. Os precedentes não são imutáveis, mas a sua sistemática obriga que as decisões ejam oara com eles deferentes e com eles dialiguem. Para julgar o caso concreto, exige-se que o magistrado exponha as suas razões quanto à aplicação do precedente ou à necessidade de sua revisão. Em grande medida do sistema common law se desenvolve em torna da dinamica de precedentes, dinamica essa forma da por três eixos de orientação: Doctrine of stare decisis, segundo a qual os juizes devem necessariamente considerar os precedentes; doctrine of jurisprudence constat, pela qual as decisões judiciais não podem se tornar materialmente “lei” enquanto não forem amadurecidas em uma sucessão de decisões na mesma linha de entendimento e judcial law marking em que se reconhece o valor normativo às decisões judiciais. 21 Diante deste entendimento, tem-se que a common law possui sim caracteristicas gerais, entretanto, de forma predominante, seguem as premissas de que os juizes devem sempre considerar os precedentes, que os precedentes não podem se tornar leis materiais até que haja o entendimento definitivamente conslidado e somado a isso, devem sempre possuir valor normativo, para cumprir o primeiro requisito. Tais caracteristicas são de extrema importancia na sua individualidade. Como comentado acima, no sistema Common Law, os precedentes fazem parte de sua caracteristica, de forma que as decisões, inicialmente tem de ser baseada nos mesmos. “Os precedentes são decisões anteriores dos prórpiros tribunais, com base na qual o juiz julga um caso concreto, sendo dotado de força vinculativa” (PELICANI, 2010, p. 122/123) Concomitantemente á isto, PERRONE (2008, p.13) entende que os precedentes possuem três classificaçoes, sendo eles os precedentes com efeitos normativos, com eficácia impositiva intermediária e com eficácia meramente persuasiva. Os precedentes com efeitos normativos são aqueles que possuem força de lei, entretanto não possuem as caracteristicas formais para tal. Esses precedentes com efeitos normativos podem ser equiparados às súmulas vinculantes previstas no ordenamento Brasileiro, de forma que tem as mesmas caracteristicas para aplicação. Já os precedentes com eficácia impositiva intermediaria, tratam-se dos precedentes que não possuem força normativa mas são revstidos de efeitos normativos mais brandos, podendo ser equiparados às súmulas dos tribunais Brasileiros. Embora as súmulas pacificadas nos tribunais devem ser observada pelo julgador, não possuem, todavia, obrigatoriedade de aplicação. Por fim, os precedentes com eficácia meramente presuasiva tratam-se dos precedentes para fins de argumentação, como por exemplo a sua fundamentação de motivos e afins. Podem ser observados no direito brasileiro por meio das jurisprudencias. Entretanto, é importante ressaltar o entendimento de JÚNIOR (2001, p.50) , em que nem tudo o que consta como julgamento é um precedente: É preciso atentar que nem tudo quanto consta do julgado configura precedente, cuja observância é imposta nos litígios posteriores. Duas ponderações são indispensáveis: a) apenas as questões de direito se dirigem aos casos futuros; b) entre as proposições de direito afirmadas no julgamento, somente deve ser respeitado aquilo que foi considerado necessário para a decisão, denominado ratio decidendi, em contraposição ao obter dicta, o qual não merece ser levado em consideração. Nobre Júnior (2001, p. 50). A regra geral na Common Law é de que apenas os precedentes com efeitos normativos são preponderantes, sendo os demais apenas uma classificação criada para os paises de Civil 22 Law que atem aplicação subsidiária de precedentes,como o Brasil. No Brasil, a Common Law não é aplicada como sistema padrão, visto que se trata de um país de direito Romanístico, entretanto, o código de processo Civil prevê a necessidade da usabilidade dos precedentes judiciais, sendo os mesmos originários do sistema Common Law. É importante ressaltar que nos paises onde prepondera o sistema Common Law, quando é apresentado à corte um tema inédito, cabe ao bom senso e o entendimento do magistrado para o julgamento do caso. Por fim, é importante ressaltar que os paises onde o sistema Common Law é aplicado, não existe somente os precedentes para regulação do estado e dos administrados. Normas positivadas existem, entretanto, cada estado da determinada federação possui suas devidas normas reguladoras amplas, pois as especificidades são tratadas nos tribunais por meio dos precedentes. Já o sistema Civil Law, aplicado ao direito Brasileiro, é conhecido como o Direito Romanistico. Tal sistema é adotado em grande parte do mundo, trata-se basicamente de um sistema de leis Federais, Estaduais e Municipais, uma subsidiária da outra a partir das leis federais, onde as decisões são baseadas diretamente nas leis e não nos costumes. GROSSI (GROSSI, 2006, p. 51).efetua uma crítica a tal sistema: Todo direito, a começar pelo mais indomado, o direito civil, foi aprisionado em milhares de artigos organicamente sistematizados e contidos em alguns livros chamados “códigos”. Foi obra grandiosa e por tanto lados admirável; foi, porém, também um supremo ato de presunção e, ao mesmo tempo, a colocação em funcionamento de um controle aperfeiçoadíssimo. Diante da visão do autor supra citado, temos que a Civil Law trata-se de um sistema de lais devidamente positivadas, organizadas de forma a regular todas as áreas do direito e levar homogeneidade as decisões judicais e organização dos estados e da união. (LIMA, 2013, p. 82). O sistema Civil Law surgiu por meados do século XIII na Europa ocidental diante do estudo do direito em Roma, pois já era notada a necessidade de dar garantia à ordem e segurança do estado, bem como regular as transações comerciais. A doutrina reconece a Civil Law como sendo sistema de Direito (romano-germânico) em que se estabeleceu a hegemonia da lei escrita como instrumento de criação e evolução do direito. (GROSSI, 2006, p. 51). Assim como a Common Law, a Civil Law possui caracteristicas que a definem. SÈROUSSI (2001. p. 14/15.) entende que: 1) a Constituição e as leis protegem o indivíduo; 2) Separação dos poderes, mas independência da justiça menos acentuada que no Common Law; 3) controle de 23 constitucionalidade das leis exercido por um órgão independente e respeitado; 4) legislação superabundante (direito escrito proveniente das leis e regulamentos); 5) não há preponderância dos precedentes judiciários; 6) noções de direito abstratas; 7) freqüente formulações de regras jurídicas gerais; 8) acentuada separação das regras de fundamento e de processo. Já a doutrina de TAVARES (2007, p. 1/2), entende que são apenas 04 caracteristicas essenciais da Civil Law, de acordo com o autor as principais caracteristicas da Civil Law são: “1) partir de um pensamento abstrato para a solução do caso concreto; 2) adotar um sistema dedutivo, no qual são estabelecidas premissas e obtidas conclusões por processos lógicos; 3) primazia da lei como fonte do direito e 4) modelo codificado” Entretanto, o entendimento preponderante é de FAIS (2016, p. 33.), a mesma entende que há apenas uma caracteristica, que se trata do direito positivado em normas escritas. Fato importante para a predominancia da Civil Law foi a Revolução Francesa. Diante de tal acontecimento no século XIX com a queda da monarquia e a burguesia no poder com a criação de um parlamento, observou-se a necessidade da criação de leis para que não ocorresse mais a vontade do magistrado/monarquia sobre a regulação do estado. MARONI (2009, p. 46) comenta que: Para a revolução francesa, a lei seria indispensável para a realização da liberdade e da igualdade. Por este motivo, entendeu-se que a certeza jurídica seria indispensável diante das decisões judiciais, uma vez que, caso os juízes pudessem produzir decisões destoantes da lei, os propósitos revolucionários estariam perdidos ou seriam inalcançáveis. A certeza do direito estaria na impossibilidade de o juiz interpretar a lei, ou, melhor dizendo, na própria Lei. Lembre-se que, com a Revolução Francesa, o poder foi transferido ao Parlamento, que não podia confiar no judiciário. No mesmo sentido comenta WAMBIER (2009, p. 56)., de acordo com o mesmo havia uma grande conexão entre a lei e a igualdade, pois a lei serviria para todos. Havia forte conexão entre a lei escrita e a igualdade, pois passou a entender-se que quando a lei impera a igualdade é garantida. Ao contrário, quando o que impera é a vontade do homem, a arbitrariedade é favorecida. Com o passar do tempo, essas condições passaram a sofrer alterações. Sendo assim, a lei passou a ser elemento fundamental para a busca da igualdade e a vontade do povo, visto que, no modelo antigo, as decisões eram dadas de acordo com o costume e pela “sugestão” da corte. Entretanto, problemas passaram a existir, pois, diante do novo sistema, eram necessárias leis para regular o estado, logo os responsáveis passaram a não dar mais tanta atenção e importancia para os anseios sociais, trantando o direito como um emaranhado de códigos que iriam regular o estado e seus administrados. Desta forma com o nascimento do positivismo legislativo o direito, em sua essencia tornou-se uma grande utopia. GROSSI (2006, p. 51) comenta que: 24 Todo direito, a começar pelo mais indomado, o direito civil, foi aprisionado em milhares de artigos organicamente sistematizados e contidos em alguns livros chamados “códigos”. Foi obra grandiosa e por tantos lados admirável; foi, porém, também um supremo ato de presunção e, ao mesmo tempo, a colocação em funcionamento de um controle aperfeiçoadíssimo. Neste momento pode-se efetuar um paralelo entre os dois sistemas aqui apresentados. Ao passo que a Common Law na sua essencia de aplicação levava em conta todo o anseio social por meio dos costumes e normas naturais apresentadas pela sociedade a Civil Law passou a ser a aplicação da letra fria da lei, sem a verificação de caso a caso e o que seria, na concepção da época o justo. A doutrina de GROSSI (2006) ainda comenta que, apesar de a Civil Law ter sido um desastre em primeiro momento, a Common Law também não era um campo florido. Mesmo que as decisões eram efetuadas de acordo com o costume do local e atendia aos anseios sociais, o aplicador da norma possuia liberdade de dar uma nova decisão que seria acatada, com o passar do tempo tal decisão seria levada em consideração, criando assim um novo precedente, estaria o magistrado legislado conforme a sua vontade? Esta foi uma das justificativas para a criação de códigos positivados para que fosse alcançada a ordem do estado. (GROSSI, 2006, p.50) 1.3 Precedentes No Brasil Pós Constituição Federal De 1988. De acordo com o exposto anteriormente, os precedentes surgiram na Inglaterra por volta do século XII, sendo originária do sistema Common Law, preponderante aquela época. Com o passar dos tempos e a Revolução Francesa no século XIX, surge a Civil Law, onde os precedentes não são vistos como um sistema eficiente, sendo que neste o que impera são os códigis de lei positivados. No Brasil, um pais colonizado por Portugal, signatario da Civil Law não poderia ser diferente. Desde a época da colonização as leis do império regiam o novo estado, até então deluso domínio. Com o decorrer dos tempos e a independencia do país em 1822, a origem legislativa continuou sendo aplicada, no Brasil. RAMIRES (2010, p.61) defende que: O sistema adotado pelo Brasil define que a lei por si só é suficiente e plenamente aplicável, limitando qualquer interpretação do juiz no seu processo de aplicação aos casos concretos. Este caráter “legicêntrico” foi positivado no ordenamento jurídico pela Constituição Federal, artigo 5º, II, ao estabelecer que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Conclui-se, desta forma, que o modelo brasileiro, inserido na tradição do civil law, tem seu direito vinculado à produção legislativa 25 De acordo com o doutrinador, a principal caracteristica do Brasil como um país de sistema Civil Law, é a intensa produção legislativa. Diante da independencia do novo estado e da autonomia da época, o Brasil promulgou sete cartas Constitucionais, sendo ela as de 1824 , 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. De acordo com o ministro Celso de Melo, a primeira constituição do Brasil, chamada de Carta Politica do Império do Brasil, foi uma das cartas mais importantes da história do país: Foi o documento constitucional de maior longevidade na história constitucional do País, vigeu durante 65 anos, entre 25 de março de 1824 e 15 de novembro de 1889. Foi, portanto, o documento constitucional mais estável. E foi um documento constitucional muito importante, especialmente porque exprimiu, naquele particular momento histórico, um instante de afirmação soberana do Estado brasileiro. A carta de 1824 possuia com caracteristica especial o marco histórico da independencia do País, totalmente refletida no momento sociologico da época. Já a carta de 1891 ficou marcada pelo momento politico em que o país passava. Com a proclamação da república a referida carta se tornou o primeiro instrumento republicano que trouxe profundas mudanças no regime político. Já em 1934 a novidade era o voto feminino, tal carta ficou marcada pela inclusão da mulher no processo eleitoral. Também em 1934 foi reconhecido o voto secreto, momento este que o estado vislumbrava a necessidade de dar segurança aos atos eleitorais. A carta constitucional de 1934 também foi um grande marco pela criação do Ministério Público e do Tribunal de Contas, bem como a possibilidade do recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Posteriormente, com o surgimento da carta de 1937, com o domínio de Getulio Vargas a preocupação nítida era quanto a autonomia do poder executivo, dando menos importancia ao poder judiciário e ao legislativo. Entretanto não vigorou em sua totalidade, pois alguns preceitos visualisados eram considerados ultrapassados e letra morta. Já a Constituição de 1946 é conhecida como a marca da redemocratização. Promulgada no fim da segunda guerra, trouxe o voto direto para presidente da república, governadores de estado e de parlamento e assembléias legislativas. Continuadamenteo com o golpe militar de 1964 a preocupação central era de defesa do estado, dando mais poderes ao presidente e restriugiu direitos sociais dos cidadãos. Com a Constituição de 1988, o anseio social por direitos e garantias fundamentais foram atendidos, principalmente por meio do artigo 5º da referida carta. Após a escapatória de um regime militar, a sociedade clamava por liberdade e igualdade, de forma que a Constituição de 1988 é conhecida como a Constituição Cidadã, possuindo vigência até os dias atuais. 26 Entretanto, não foi a Constituição de 1988 o grande marco dos precedentes no Brasil. Diante da nova carta Constitucional, mesmo sendo ela a fonte primária e imediata de direito. O marco regulador dos precedentes no Brasil, ocorreu com a emenda Constitucional nº 45 de 2004 e a inserção da súmula vinculante no ordenamento juridico Brasileiro por meio do artigo 103-A: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. A partir do caput do artigo, entende-se que a Súmula Vinculante trata-se de uma decisão já pacificada, que, após o voto favorável de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, passará a ter força vinculatória nas decisões dos tribunais inferiores e esferas da administração pública. Nos parágrafos 1 e 2 são expostos as suas caracteristicas: § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Diante de tal inovação Constitucional, o Supremo Tribunal Federal passou a ter poder para a criação de precedentes com efeitos normativos, como visto anteriormente. Desta forma, pode-se notar uma aproximação entre os sistemas Civil Law e Common Law, entretanto os mesmos não se correlacionam, pois a aproximação não fere as caracteristicas específicas de cada um. MORAES (2014, p.55) comenta que a EC-45/2004 não trouxe ao ordenamento brasileiro o stare decisis, uma caracteristica marcante do sistema Common Law: A EC nº 45/04 não adotou o clássico stare decisis, nem tampouco transformou nosso sistema de civillaw em commonlaw, porém permitiu ao Supremo Tribunal Federal de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Apesar de ser um grande marco regulatório no direito Brasileiro, a Emenda Constitucional nº 45 não era a primeira fonte de precedentes existente no ordenamento 27 Brasileiro. Vale ressaltar que no ano de 1992, por meio de PEC, o Deputado Roberto Campos abordou o tema, defendnedo que as decisões referentes à declaração de inconstitucionalidade deveriam possuir efeito erga omnes, ou seja, efeito para todos, logo vinculador. Entretanto, apenas no ano de 1993 fora publicada a Emenda Constitucional nº 3/93 que passou a vigorar no artigo 102 §2º da Constituição Federal com o seguinte texto: Artigo 102, §2 (Segundo EC 3/93) - § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo É importanteressaltar que a proposta inicial da emenda constitucional efetuava a vinculação das decisões Sendo assim, vislumbra-se a aplicação de precedentes desde o ano de 1993, onde as decisões do Supremo Tribunal Federal relacionadas à declaração de inconstitucionalidade. A doutrina de LENZA (2014, p.114), defende que “a valorização de precedentes no âmbito constitucional decorreu do efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública” e que o legislador da EC-45/2004 fez, foi apenas ampliar os efeitos da EC-3/93. Com o passar dos tempos e a devida adequação dos juristas à EC-45/2004, ficou definitivamente ressaltada a necessidade de dar mais importancia aos precedentes judiciais. CÂMARA (2016, p.144) enfatiza o assunto de importancia ao dar definição de precedente declarando que: Precedente é um pronunciamento judicial, proferido em um processo anterior, que é empregado como base da formação de outra decisão judicial, prolatada em processo posterior. Dito de outro modo, sempre que um órgão jurisdicional, ao proferir uma decisão, parte de outra decisão, proferida em outro processo, empregando-a como base, a decisão anteriormente prolatada terá sido um precedente Sendo assim, os precedentes no Brasil surgiram inicialmente com a EC 3/93, posteriormente, após a Constituição Federal de 1988 por meio da EC-45/2004. 28 2. PRECEDENTES E SUAS CLASSIFICAÇÕES Como já visto anteriormente, os precedentes são decisões reiteradas que, baseadas nos costumes dão um seguimento às decisões juridicas. Concomitantemente à isso, os precedentes possuem classificações e diferenciações em suas aplicações. Tais classificações podem ser vislumbradas a partir das teorias vistas anteriormente, sendo elas as teorias declarativas e as teorias constitutivas. Destarte nascem as classificações dos precedentes que são: a) precedentes declarativos ou criativos; b) precedentes persuasivos e precedentes obrigatórios. Em suma, a teoria dos precedentes e suas classificações, tratam-se de estudos sobre o assunto decorrentes dos ensinamentos de common law, pois o precedente tem grande vies de ligação com tal sistema juridico. 2.1 Precedentes declarativos e precedentes criativos Diante do já mencionado anteriormente, os estudos dos precedentes decorreram basicamente dos estudos derivados do sistema common law. Diante disso, as primeiras teorias sobre os precedentes foram as teorias constitutivas e declaratórias, como já vistos na presente pesquisa. Sendo assim, tem-se que os precedentes declarativos eram apenas a declaração do tribunal sobre um costume já praticado pela população de acordo com o seu entendimento, logo, as decisões aplicada eram com base neste costume, entretanto, já possuem certa força de lei. Já os precedentes criativos são os mesmos entendidos na teoria constitutiva, onde entende-se que os precedentes necessitam de uma historiciedade social e costumeira para a sua consolidação. A teoria também explica que os precedentes sempre existiram, desde que a sociedade exista, então não há a necessidade da declaração do mesmo. HART (1993, p. 139) comenta os precedentes criativos: Haverá sempre certos casos juridicamente não regulados em que, relativamente a determinado ponto, nenhuma decisão em qualquer dos sentidos é ditada pelo direito e, nessa conformidade, o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ou incompleto. Se, em tais casos, o juiz tiver de proferir uma decisão, em vez de, como Bentham chegou a advogar em tempos, se declarar privado de jurisdição, ou remeter os pontos não regulados pelo direito existente para a decisão do órgão legislativo, então deve exercer o seu poder discricionário e criar direito para o caso, em vez de aplicar meramente o direito estabelecido anteriormente. 29 Diante dessas duas teorias, vislumbra-se que na primeira, o direito já passa a ser entendido como uma norma emanada do costume e não o costume emanando uma norma, como era de se esperar em um sistema de common law. Era como se já existisse um direito e apenas seria necessário declará-lo. O caráter declarativo encontra-se no fato de que as novas decisões são baseadas em decisões já efetuadas anteriormente, o que dá as novas decisões, apenas um caráter declarativo. Já para a teoria constitutiva, os precedentes sempre existiram desde o inicio da sociedade, pois já era presente um costume de um povo, o qual deveria ser aplicado nas questões levados à corte. Diante disso, entende-se que quando a sociedade muda, os precedentes mudam automaticamente por obrigação, diferentemente do que era entendido na teoria declarativa onde era necessário que o entendimento da corte mudasse após a mudança social, e não no mesmo momento. Outro fato que chama atenção para os precedentes critavos, são que os mesmos tem a capacidade de decidir em questões novas, sem a necessidade de um conselho e/ou um caso pouco análogo para a formalização de uma decisão nova. Os precedentes de acordo com a teoria dos precedentes criativos, derivada da teoria dos precedentes constitutivos é o mais comum em países com o sistema jurido civil law desenvolvido, eis que os mesmos partem da premissa legislativa e posteriormente para a seara judicial e sua devida aplicação. Ocorre que, nesses países de sistema juridico de civil law onde os precedentes são aplicados, na maioria das vezes os precedentes são utilizados para a atualização da letra da lei e até mesmo para suprir laculas legislativas. O ponto negativo desta teoria, é a ocorrência da criação de novas fontes de direito, sendo que com a omissão legislativa ou a letra morta da lei e a criação de um novo precedente, dão origem à uma coisa nova no direito, o que é cosntante objeto de discussão. 2.2 Precedentes persuasivos e precedentes obrigatórios Já os precedentes persuasivos e os precedentes obrigatórios, tratam-se da classificação mais próxima do direito brasileiro, pois trata-se da classificação de autoridade dos mesmos, diferenciando-se os precedentes vinculantes e os precedentes não vinculantes, assunto que 30 será tratado mais profundamente nos tópicos 2.4.2 e 2.4.3. Por hora, será visto apenas a classificação doutrinária. O precedente judicial torna-se persuasivo quando, o magistrado, ao se deparar com a necessidade de julgamento de uma determinada causa. Via de regra, no direito brasileiro, o magistrado só está obrigado a decidir de acordo com um precedente se o mesmo tratar-se de uma súmula vinculante, pois esta, possui força de lei, sendo assim, trata-se de um precedente obrigatório. Destarte, o precedente persuasivo é aquele em que o magistrado não está obrigado a decidir da forma como está consolidado, mas sim, poderá, se entender necessário, aplicar o entendimento de um caso pretérito ao caso atual, com a devida fundamentação. Sendo assim, o grau de credibilidade de um precedente persuasivo deriva de vários fatores, sendo eles: a) O tribunal e/ou juizo singular que decidiu; b) Posição hierárquica do precedente; c) Unanimidade da decisão, quando for por órgão colegiado ou turma recursal; d) repercussão social do precedente. Neste sentido, vale observar o entendimento de MITIDIERO (2013, p. 12): A interpretação é o fim das cortes de vértice [...] e a formação do precedente tem um papel central, de modo que a violação à interpretação ofertada pela corte de vértice pelos juízes que compõem a própria corte e por aqueles que se encontram nas instâncias ordinárias é vista como uma grave falta institucional que não pode ser tolerada dentro do sistema jurídico. Já o precedente obrigatório é aquele que o magistradonão pode se esquivar de decidir no mesmo sentido. No direito brasileiro, temos como referência a súmula vinculante. O precedente obrigatório é a imposição da força de um tribunal acerca de um determinado caso em uma determinada decisão. A classificação dos precedentes é de suma importancia para o estudo dos mesmos, visto que, diante da classificação dos mesmos, é mais fácil vislumbrar a aplicação e o cabimento de cada um deles nos casos concretos independentemente do sistema juridico em que é aplicado. Os precedentes obrigatórios são mais aplicados, via de regra, nos países de common law, como por exemplo a Inglaterra e os Estados Unidos da América. Na doutrina moderna brasileira de DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (2016, p.24), os precedentes podem produzir 03 (três) efeitos juridicos. Inicialmente vale ressaltar os precedentes com força vinculante: Precedente vinculante/obrigatório. Como o próprio nome sugere, diz-se que o precedente e vinculante/obrigatório (binding precedent), ou dotado de binding autority (autoridade vinculante), quando tiver eficácia vinculativa em relação aos julgados que, em situações análogas, lhe forem supervenientes. Essa é a regra nos países que adotam o sistema do "common law”; são relativamente obrigatórios quando, por fundadas razões, puderem ser afastados (não aplicados); são 31 absolutamente obrigatórios quando, ainda que incorretos, tiverem que ser seguidos em casos futuros.(...). Diante disso, a doutrina brasileira segue o entendimento majoritário internacional sobre a teoria geral dos precedentes quanto à classificação, entretanto aplicada como efeito juridico, eis que todas as caracteristicas demonostradas no entendimento acima citado, são vislumbradas nos países de sistema juridico common law. Posteriormente, a doutrina brasileira traz outro efeito jurídico dos precedentes, chamado de precedentes obstativo de revisão de decisões, vejamos: Precedente obstativo da revisão de decisões. Há precedentes que tem o condão de obstar a apreciação de recursos ou de obstar a remessa necessária. O efeito obstativo não deixa de ser, em última análise, um desdobramento do efeito vinculante de certos precedentes. Com efeito, em algumas situações, o legislador autoriza que o magistrado negue seguimento a determinados recursos ou que dispense a remessa necessária quando estiverem eles em confronto com precedentes judiciais, sobretudo com aqueles emanados das cortes superiores. Exemplo disso são os arts. 475, §3º, 518, §1º, 544, §§3° e 4º e 557, todos do CPC. Há, nesses casos, uma espécie de vinculação do órgão competente para apreciar a admissibilidade recursal às diretrizes já lançadas em precedentes anteriores, de modo que este órgão fica autorizado a negar seguimento a tais recursos ou dispensar a remessa necessária. O último efeito jurídico vislumbrado pela doutrina, trata-se justamente do já mencionado caráter persausivo do precedente. A doutrina classifica o mesmo como um indicio de uma solução racional e socialmente adequada: Por fim, o precedente persuasivo (persuasive precedent) não tem eficácia vinculante; possui apenas força persuasiva (persuasive autority), na medida em que constitui “indício de uma solução racional e socialmente adequada”. Nenhum magistrado está obrigado a segui-lo; “se o segue, é por estar convencido de sua correção”. Há situações em que o próprio legislador reconhece a autoridade do precedente persuasivo e isso tem o condão de repercutir em processos posteriores. Isso ocorre, por exemplo, quando: (i) confere ao magistrado a possibilidade de julgar liminarmente improcedentes as causas repetitivas, nos casos em que a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos (art. 285-A, CPC); (ii) admite a instauração do incidente de uniformização de jurisprudência nos casos em que houver divergência interna corporis entre precedentes do próprio tribunal, entre um precedente do tribunal e um julgamento em curso no próprio tribunal ou entre um precedente do tribunal e uma decisão proferida por órgão jurisdicional singular ou colegiado vinculado àquele tribunal (arts. 476 a 479, CPC); (iii) admite a interposição de recursos que tem por objetivo uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de divergência (art. 546, CPC) e o recurso especial fundado em divergência (art. 105, III, “c’, CF).34 Diante do apresentado, os precedentes possuem duas classificações específicas no ordenamento brasileiro, de forma que tais classificações enquadram os precedentes em prática, por meio das decisões dos tribunais. Até o presente momento já foi entendido que os precedentes tratam-se basicamente de decisões reiteradas de tribunais, que podem ou não ser utilizadas para o julgamento de casos 32 pretéritos à eles, salvo o caso da súmula vinculante, que possui obrigatoriedade imediata e erga omnes. No Brasil, a teoria aplicada é a dos precedentes persuasivos e os precedentes obrigatórios, os quais estão presentes no ordenamento juridico por meio das jurisprudencias, súmulas e súmulas vinculantes. 2.3 Decisões dos Tribunais As decisões dos tribunais são o momento de nascimento dos precedentes. Até o presente momento, já sabe-se que os precedentes são decisões reiteradas, que os precedentes possuem classificaões, sendo os precedentes persuasivos e os precedentes declaratórios as teorias aplicadas no ordenamento brasileiro. De acordo com DIDER JR (2016, p.385): A obediência aos precedentes e a uniformização da jurisprudência prestam-se a concretizar, ainda, a segurança jurídica, garantindo previsibilidade e evitando a existência de decisões divergentes para situações semelhantes, sendo certo que decisões divergentes não atingem a finalidade de aplacar os conflitos de que se originaram as demandas. Casos iguais devem ter, necessariamente, decisões iguais, sob pena de se instaurar um estado de incerteza. O respeito aos precedentes assegura a segurança jurídica, conferindo credibilidade ao Poder judiciário e permitindo que os jurisdicionados pautem suas condutas levando em conta as orientações jurisprudenciais já firmadas. Em outras palavras, o respeito aos precedentes estratifica a confiança legítima: os jurisdicionados passam a confiar nas decisões proferidas pelo judiciário, acreditando que os casos similares terão o mesmo tratamento e as soluções serão idênticas para situações iguais. Entretanto, as teorias apresentadas de nada explicam como os precedentes são aplicados. A aplicação dos precedentes nos tribunais podem ocorrer de três formas. 2.3.1 Jurisprudência Jurisprudência, palavra que deriva do Latim Juris, que significa justo e prudentia que significa prudência. No ordenamento jurídico Brasileiro, a jurisprudência trata-se de uma das fontes do direito, sendo também utilizada para cobrir lacunas da lei, basicamente é definida como um conjunto de decisões e interpretações das leis, feitas pelos tribunais superiores, adaptando as normas às situações de fato. Entretanto, a definição acadêmica de Jurisprudência se mostra mais flexível, sendo definida como a decisão reiterada de tribunais que podem ser utilizadas por outros tribunais em casos similares, buscando um entendimento uniforme entre os tribunais. (MAXIMILIANO, 2011, p. 146) A jurisprudencia é o meio mais comum de aplicação de precedentes. De acordo com a classificação dos precedentes, a jurisprudencia trata-se de um precedente meramente persuasivo. Sendo assim, de acordo com LIMA (2002, p. 171): “a solução de um caso não é 33 obrigatória para outro, pois seassim fora se estaria elevando a decisão de caráter individual à norma de caráter geral” Para que fique claro o conceito de jurisprudencia, e, até mesmo para esclarecimento breve dos demais tópicos, faze-se necessária uma analise das fontes do direito e do dever do poder judiciário em analisar todas as demanadas que lhe são propostas. As fontes do direito são de onde nascem, originalmente as normas juridicas e seu enquadramento no direito. São três as principais fontes: a) Lei; b) Principios; c) Costumes; Jurisprudencia. As fontes podem ser formais ou materiais, mediatas ou imediatas. De forma simples e rápida, a forma é o que dá aplicabilidade, a matéria é a norma em seu texto seco, quanto a mediatas e imediatas são a temporalidade da aplicação. (SIQUEIRA, 2008, p. 136). Diante das fontes do direito, a única que nos interessa são os costumes. Os costumes podem ser fontes do direito (por serem fatores sociais), entretanto só possuem status juridico a partir do momento em que o legislador der a mesma tal status. Os costumes servem em suma, para que, quando o magistrado se deparar com uma situação onde há uma lacuna na lei, o mesmo possa aplicar os costumes por meio de analogia para solucionar a lide, diante do que é preconizado no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Ainda existam correntes que reconhecem que a doutrina é fonte do direito assim como a jurisprudencia, visto que ambas não possuem caráter legal imediato. Entretanto vale ressaltar que a doutrina está em um seguimento diferente, pois, assim como os religiosos passam parte da vida estudando os textos sagrados buscando uma interpretação e uma explicação mais simples para o que é exposto, os doutrinadores buscam estudar os textos de lei para interpreta- lôs e auxiliar a aplicação da lei, já a jurisprudencia busca atualizar a norma e adequa-lá as necessidades atuais. Outra caracteristica da jurisprudencia é que a mesma integra a norma legal e abstrata a sua aplicação prática, ou seja, apesar de não ser o dever do PJ criar normas, o que ocorre é que por muitas vezes um entendimento consolidado pode ir ao desencontro de uma norma legal, apenas para a solução de um embaraço juridico, de acordo com SILVA, (2004, p. 54): A diferença entre o juiz e o legislador é que, para este, tudo pode ser objeto de lei, sendo livre para intervir na vida social, selecionar a conduta desejada e colocá-la como objeto de norma cogente. Esta prerrogativa não tem os magistrados. Porém, uma vez posta a lei, o juiz com a aplicação, remodela-a, adaptando-a as necessidades sociais. Não cria, mas recria comandos jurídicos. 34 O que é claro é que cabe ao judiciário analisar e decidir em toda a demanda que lhe é proposta, a fim de cumprir o preceito constitucional previsto no artigo 5º Inciso XXXI: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”. Corolario a isso, cabe ao judiciário "fixar pautas mínimas de expectativas que garantam certa estabilidade e segurança nas relações sociais, criando parâmetros ou espaços de normalidade" (BOTTINI, 2007, p. 21). Os precedentes são necessários para que tal pretensão seja alcançada, eis que, nas ocasiões de lacunas na lei e até mesmo casos excentricos, os precedentes são essenciais para a prestação jurisdicional. 2.3.2 Súmula Similar às jurisprudencias, a natureza juridica da súmula também se encontra nas decisisões judiciais, entretanto o que difere a súmula das jurisprudencias é a força impositiva da mesma. Não que a súmula por si só tenha condão de obrigatoriedade, mas possuem mais status juridico do que as jurisprudências. As súmulas, de acordo com a classificação geral dos precedentes, tratam-se de decisões judiciais persuasivos/argumentativos e declaratórios, já que necessitam de um determinado processo para sua edição e publicação. As súmulas, em suma, tratam-se de enunciados dos tribunais, podendo ser editadas/criadas pelos tribuanais de segunda instância e superiores a fim de orientar a prestação jurisdicional do estado sobre os administrados. De acordo com ROCHA (1997, p. 32): (...) no primeiro, tem-se a súmula como sendo o resumo de um julgado, enunciado formalmente pelo órgão julgador; no segundo, constitui-se ela o resumo de uma tendência jurisprudencial adotada, predominantemente, por determinado tribunal sobre materia específica, sendo enunciada em forma legalmente definida e publicada em número de ordem. (ROCHA, 1997, p. 52) Os tribunais superiores utilizam-se das súmulas principalmente para orientar os tribunaus inferiores quanto a aplicação de demandas repetitivas ou casos em que há a lacuna na lei ou até mesmo a falta de regulamentação. De acordo com PLÁCIDO e SILVA (2009, p. 784): No âmbito da uniformização da jurisprudência, indica a condensação de série de acórdãos, do mesmo tribunal, que adotem idêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter obrigatório, mas, persuasivo, e que, devidamente numerados, se estampem em repertórios. Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, as súmulas ganharam mais espaço no ordenamento juridico, sendo que no código anterior, não possuiam assim, tanta 35 atenção. Pode-se vislumbrar na novel legislação, diversas menções à súmulas, como por exemplo o artigo 489, que dispõe sobre os elementos da sentença: Art. 489 São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento Desta forma, o magistrado fica permanemtemente obrigado, ao aplicar a súmula, a dar a explicação dos motivos e toda a fundamentação necessária para a mesma. Ainda sobre o Código de Processo Civil, ainda vale ressaltar o disposto no artigo 926, onde: Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. Neste sentido, vale ressaltar o entendimento de JÚNIOR (2015, p. 248): O equívoco não se resume ao uso dos julgados como se lei fossem, com a utilização de uma “metodologia” tradicional que os presume (ementas e enunciados de súmula) como enunciados normativos abstratos (dos casos julgados), mas na sua construção desde o início como esgotamentos interpretativos quando produzidos por técnicas de causa-piloto (como as da repercussão geral do recurso extraordinário no STF ou do recurso especial do STJ) que induzem o erro de que, uma vez sendo proferida a decisão por estes órgãos de cúpula do Judiciário pátrio, teríamos chegado a um padrão decisório preciso, abrangente e que poderia ser aplicado mecanicamente mediante uma simples subsunção. O autor ainda complementa: Por fim, com a promulgação do Código de Processo Civil brasileiro de 2015 (CPC2015) instalou-se um sistema de precedentes judiciais que obriga os tribunais a uniformizarem a sua jurisprudência e a mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926); disciplina a superação dos precedentes e sua eficácia temporal; estabelecedistintas possibilidades eficaciais para os precedentes - inclusive a eficácia vinculante de precedentes dos tribunais superiores. Tudo isso sem revogar o tradicional regime sumular (herdeiro dos assentos luso-brasileiros). Logo, o ordenamento juridico possui uma ordem, onde os tribunais são obrigados a uniformizar as suas jurisprudencias e mante-las estáveis, de forma que não atinjam a contrariedade do padrão decisório existente, gerando assim, segurança juridica, o que será abordado mais adinate. Ainda quanto às súmulas, apenas para fins de esclarecimento e por parte, de complementação ao tópico 2.3 que trata da segurança juridica, é inevitável a lembrança de 36 que a súmula impeditiva de recurso foi extinguida com o código de processo civil de 2015, o que, na visão de vários juristas era o que trazia segurança juridica para os enunciados dos tribunais. Atualmente o Código de Processo Civil traz a mesma segurança por meio do artigo 926 retromencioado. 2.3.3 Súmula Vinculante A súmula vinculante trata-se de uma súmula com status de obrigatoriedade, que só pode ser editada pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, a mesma possui força de lei, obrigando a sua aplicação em casos análogos às hipoteses existentes em forma de súmula vinculante. A súmula vinculante torna mais ágil a justiça, sobre o mesmo tema, com o impedimento da multiplicação de demandas, ou encerramento das múltiplas demandas, no percurso de vários graus de justiça. Não é possível a desigualdade de tratamento de casos iguais, que devem ter soluções idênticas. A proliferação leva a situações dispares. Um defere, outro indefere. Uma câmara confere, a outra não, sobre o mesmo fundo de direito, partes em idênticas condições. (Rcl 3.979-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgamento em 3-5-06, Plenário, DJ de 2-6-06 De acordo com LEAL (1891, p. 2) “trata-se de um conjunto de enunciados que sintetizam o entendimento consolidado do STF em determinado assunto de demanda repetititva”. Diante disso, é imperioso destacar a explicação de BUENO (2015, p.596): [..] Não emprega a palavra “vinculante” no sentido que aqui interessa. Ela parece ser insinuada com o uso de afirmativos imperativos toda vez que a temática dos “precedentes” e dos “julgamentos repetitivos” vem à tona, prevê-se, até mesmo – e expressamente – o uso da reclamação para afirmar e reafirmar a “observância” dos precedentes (art. 988, IV), mas, do ponto de vista textual, aquela palavra é evitada. Ela só é empregada pelo novo CPC para indicar as Súmulas Vinculantes do STF – mas, para estas, há expressa previsão constitucional – e, no § 3º do art. 947, a propósito do Incidente de Assunção de Competência, lê-se que o acórdão proferido vinculará rodos os juízes é órgãos fracionários, exceto de houver revisão de tese. É até lógico imaginar que a súmula vinculante possui um processo para a sua edição e publicação, da mesma forma que a súmula comum. O que interessa saber na súmula vinculante é o seu poder impositivo, existindo aqueles que declaram que o poder impostivo da súmula vinculante pode ser entendindo como o poder de legislar do STF em relação os outros tribunais. Bocamino Rodrigues afirma: “(...) a súmula nada mais é do que a construção legislativa feita pelo Poder Judiciário. Temos a invasão de um poder pelo outro, ao arrepio do estatuído no artigo 2º da Constituição Federal.” Diante disto, podemos nos remeter ao inicio da presente pesquisa, mais especificadamente à teoria cosntitutiva, tão criticada por Blackstone, onde o mesmo possuia o receio de o julgador, por livre e espontanea vontade dar uma decisão de acordo com o seu entendimento intimo, e não de acordo com a sociedade e assim criar um novo precedente. É 37 claro que trata-se aqui, apenas de uma analogia, afinal, para que seja editada uma súmula vinculante é necessário que dois terços do STF em sessão plenária. Entretanto, diante do foco do presente trabalho, já sabe-se que a súmula vinculante possui força de obrigatoriedade e somente pode ser editada/criada pelo STF, entretanto, resta eslcarecer a funcionalidade prática da súmula vinculante e a sua participação no sistema juridico brasileiro. É importante ressaltar o suporte jurisprudencial e precedente das súmulas vinculantes, eis que as mesmas possuem caráter de obrigatoriedade, sendo textos difundidos das decisões repetitivas de uma deternianda causa que possui grande repetição em todo o ordenamento. As súmulas vinculantes possuem diversas funções, sendo além de precedentes com força de obrigatoriedade, a ferramente utilizada pelo STF para a declaração de inconstitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental, resolução de demandas repetitivas e por fim e não menos importante, gerar a segurança juridica diante de novos entendimentos que encontram-se atualizados diante da letra da lei, dando assim, de certa forma um caráter legislativo à corte. De acordo com GRAU (1996, p. 37): Note-se bem que essas “decisões” do Supremo Tribunal Federal são resultado de sua produção normativa, atividade que envolve interpretação/aplicação e, pois, é desempenhada não apenas a partir dos elementos que se depreendem do texto (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser). Essas decisões são normas. Mas essas normas são transformadas em textos no momento em que assumem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios. (...) Em outros termos: a atribuição de eficácia contra todos e efeitos vinculantes às decisões de que se trata importa em atribuir-se ao Supremo Tribunal Federal função legislativa. Mesmo com tal caráter legislativo, ambas atividades não se confundem, sendo cada qual possuidora de caracteristicas unas que lhes mantém distantes umas das outras. As súmulas vinculantes apenas materilizam o conteúdo sintético de várias decisões judiciais repetidas em diversas ações similares, trazendo uniformidade para as decisções até que se tenha um entendimento majoritariamente contrário ao que já foi decidido anteriormente, partindo sempre da premissa legislativa: Dita submissão exclusiva (à lei) cumpre ademais a finalidade de constituir a lei como marco de referência primário – necessariamente delimitado pela exigida conformação do mesmo com os preceitos constitucionais e com a interpretação da Constituição que se deriva da doutrina do tribunal constitucional – ao redor do qual deve girar em todo caso a atuação do juiz no exercício de sua função tutelar do ordenamento. A lei constitucionalmente interpretada é, pois, a base argumentativa que deve presidir sempre o exercício da função jurisdicional, por ser a lei assim interpretada o setor do sistema em que se contêm os materiais sistêmicos que o juiz deve projetar sobre a realidade social que o ordenamento pretende organizar. (PAGÉS, 1989, p. 148) 38 A súmula vinculante jamais pode ser comparada de forma direta como um poder legislativo do STF, por uma simples dicotomia de fatores, sendo que, a obrigatoriedade e vinculação da súmula trata-se de uma consolidação de demandas repetitivas, uma jurisprudência consolidada de forma única e a força de decisão que traz segurança juridica para a definição de casos onde há a necessidade de pacificação de decisões. Nesta seara, o entendimento de CARVALHO, (2008, p. 526) fica clarevidente a finalidade das súmulas vinculantes e sua diferença da função legislativa para a função judiciária: A súmula de efeito vinculante serviria,
Compartilhar