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Direito Penal Legislação Especial Penal Maria Augusta Tonioli 1 Direito Penal – Legislação Especial Penal 2 Direito Penal – Legislação Especial Penal SUMÁRIO LEI DE DROGAS (Lei 11.343/2006) ................................................................................................................ 3 LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (Lei 12.850/2013) ............................................................................ 12 LEI DE EXECUÇÃO PENAL (Lei 7.210/1984) ................................................................................................ 25 LEI MARIA DA PENHA (Lei 11.340/2006) .................................................................................................... 42 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS (LEI 8.072/90) .............................................................................................. 48 LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (Lei 9.296/1996).............................................................................. 53 LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS (DL 3.688/1941) .................................................................................. 58 LAVAGEM DE CAPITAIS (Lei 9.613/1998) ................................................................................................... 63 LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS (Lei 9.099/1995) .......................................................................................... 68 ESTATUTO DO DESARMAMENTO (Lei 10.826/2003) ................................................................................. 77 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (Lei 8.137/1990) ........................................................................ 84 LEI DE TORTURA (Lei 9455/1997) ............................................................................................................... 89 CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (Lei 9.503/1997) ................................................................................. 94 LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS (Lei 9.605/1998) ....................................................................................... 101 LEI DOS CRIMES RESULTANTES DE PRECONCEITO DE RAÇA OU DE COR (Lei 7.716/1989) ..................... 105 3 Direito Penal – Legislação Especial Penal LEI DE DROGAS (Lei 11.343/2006) - INTRODUÇÃO A Lei 11.343/2006 revogou a Lei 6.368/1976, conferindo tratamento mais rigoroso ao traficante e mais brando ao usuário, que não se sujeita mais à pena privativa de liberdade. - DROGAS Nos termos do parágrafo único da Lei, “consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. O ato que define quais as substancias enquadradas no conceito de ‘drogas’, atualmente, é a Portaria 344/1998 da ANVISA. Os dispositivos que utilizam o termo ‘droga’, portanto, constituem normas penais em branco, isto é, normas incriminadoras cujo preceito primário é incompleto, demandando complementação por outras normas para a adequada aferição da conduta criminosa. No caso específico, trata-se de norma penal em branco heterogênea, pois o complemento advém de fonte legislativa diversa da Lei, no caso, a ANVISA, que é órgão do Executivo. Essa definição do conceito de droga por ato normativo diverso de lei em sentido formal, saliente-se, não viola o princípio da legalidade, uma vez que a definição do crime, com a fixação da conduta reprimida, é definida para Lei, guardando-se ao ato infralegal apenas a sua integração. O STF reconheceu a abolitio criminis temporária em relação ao “lança-perfume”, em virtude da exclusão, no período compreendido entre 07/12/2000 a 15/07/2000, do cloreto de etila da Portaria 344/1998 da ANVISA. No caso, o presidente da ANVISA retirou a substancia do rol de drogas através da Resolução 104/2000, ad referendum do colegiado. Ao apreciar o ato, contudo, em 15/07/2000, o colegiado rejeitou essa exclusão. Não obstante, como os atos ad referendum produzem efeitos desde logo, o tráfico dessa substância praticado antes da Resolução foi considerado atípico (HC 120.026), pois a abolitio criminis retroage para beneficiar o réu. - CRIMES EM ESPÉCIE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (art. 28) Cuida-se da conduta de “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, que é apenada com advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; e/ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. O usuário de drogas é aquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal. Perceba-se que o uso propriamente dito não é crime, mas tão somente a aquisição, guarda, depósito ou transporte, embora uma dessas condutas seja inevitavelmente necessária para o consumo. Note-se ainda que o tipo do art. 28 pune o agente que tem a droga ‘para consumo pessoal’. Cuida-se do elemento subjetivo específico ou dolo específico do crime, que consiste na sua especial finalidade de agir. Ausente esse elemento, não se configura o crime do art. 28, mas, possivelmente, o crime de tráfico (art. 33), que conta com os mesmos verbos nucleares (ex.: amigo que oferece droga para pessoas do seu convívio, sem finalidade de lucro, para juntos consumirem, incorre no § 3º do art. 33). Para determinar se a droga se destinava a ‘consumo pessoal’, o juiz atenderá: a) à natureza e à quantidade da substância apreendida; b) ao local e às condições em que se desenvolveu a ação; c) às circunstâncias sociais e pessoais, bem como, d) à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 3º). - SANÇÕES APLICÁVEIS Demonstrado o consumo pessoal, como já dito, o usuário será submetido às seguintes penas: (a) advertência sobre os efeitos das drogas; 4 Direito Penal – Legislação Especial Penal (b) prestação de serviços à comunidade, cumprida em programas públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. (c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Com relação à pena de advertência não há prazo máximo. Não obstante, as penas de PSC e comparecimento a curso serão aplicadas pelo prazo de até 5 (cinco) meses e, sendo o usuário reincidente, até 10 (dez) meses. Veja- se, portanto, que mesmo sendo o usuário reincidente, não é cabível nenhum tipo de prisão (pena, temporária, preventiva ou flagrante). Isso não impede, porém, que o usuário seja conduzido até a delegacia para colheita de informações e posterior liberação. No caso de descumprimento de qualquer das penas, permite-se a imposição, sucessivamente, de admoestação verbal e multa. Diferentemente do que ocorre no CP, o juiz fixará o número de dias multa atendendo à reprovabilidade da conduta, em quantidade nunca inferior a 40 nem superior a 100, atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de 1/30 até 3 vezes o valor do maior salário mínimo. Os valores arrecadados serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas. - TESE DA DESCRIMINALIZAÇÃO Parte da doutrina, na qual se inclui LFG, defende que teria havido a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal, sob o argumento de que o art. 1º da LICP definiria como crime apenas a infração penal à qual se comine em abstrato as penas de reclusão ou detenção, cumulativamente ounão à pena de multa; e como contravenção penal a infração à qual se comine prisão simples. Como o porte para consumo pessoal é punido apenas com advertência, PSC e comparecimento a cursos, não se lhe aplicando as penas de reclusão e detenção, não se trataria de crime. A tese, contudo, foi rechaçada pelo STF, que decidiu não ter havido a descriminalização do delito, mas a sua mera despenalização, pois: 1) o art. 28 se encontra topograficamente incluído no capítulo “dos crimes e das penas” na Lei de Drogas; 2) a Lei de Drogas possui a mesma hierarquia da LICP e lhe é posterior, não sendo obrigada a seguir suas disposições. A doutrina critica esse posicionamento, afirmando não ter havido também ‘despenalização’, pois continua se imputando pena à conduta, embora não seja pena privativa da liberdade. Teria ocorrido, pois, a ‘desprisionalização’ do crime. - COMPETÊNCIA O porte de drogas para consumo pessoal é crime de menor potencial ofensivo, de competência do JECRIM, e sujeito a todos os benefícios da Lei 9.099/1995. Em regra, será processado pela Justiça Estadual. Não obstante, pode também ser julgado na esfera federal (ex.: consumo a bordo de navios e aeronaves). - PRESCRIÇÃO A Lei de Drogas possui previsão expressa de que o prazo prescricional do porte de drogas para consumo pessoal é de 2 anos. Não se aplica, portanto, o prazo do art. 109 do CP a este crime (LD, art. 30), embora se apliquem as hipóteses de interrupção nele consagradas no art. 107 do mesmo diploma. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO ou AUXÍLIO AO USO DE DROGA (APOLOGIA) (art. 33, § 2º) Cuida-se da conduta de “induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga”, que é punida com detenção, de 1 a 3 anos, e multa de 100 a 300 dias-multa. É o que era previsto na antiga Lei de Drogas como ‘apologia ao uso de drogas’. O tipo penal foi objeto de recente debate, nos autos da ADI 4.274, em que se debateu a legalidade da ‘Marcha da Maconha’. Na ocasião, o STF decidiu que o movimento, em si considerado, não constitui apologia ao crime, Quantidade de dias-multa •Mínimo de 40 e máximo de 100 dias-multa, atendendo à reprovabilidade da conduta. Valor de cada dia-multa •Mínimo de 1/30 e máximo de 3 vezes o SM, de acordo com a capacidade econômica do agente Valor total da pena de multa •Não há previsão de aumento da pena. 5 Direito Penal – Legislação Especial Penal exceto se houver efetiva instigação, induzimento ou auxílio ao uso de drogas. O simples questionamento da penalização da conduta, contudo, constitui mero exercício de democracia, de liberdade de expressão. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição Republicana, respectivamente). 3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1º, inciso I, alínea “a”, e art. 139, inciso IV). Ação direta julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. TRÁFICO DE DROGAS (art. 33, caput e § 1º) Trata-se da conduta de “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, que é apenada com reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Nas mesmas penas incorre quem: a) importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; b) semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; c) utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. O tráfico de drogas configura tipo misto alternativo, que traz dezoito condutas possíveis, respondendo o agente por um único crime, ainda que pratique mais de uma delas, desde que em um mesmo contexto fático (ex.: agente que importa, transporta, tem consigo, guarda e venda uma mesma droga). - SUJEITOS ATIVO e PASSIVO A maioria das condutas do tráfico configura crime comum, passível de ser praticado por qualquer pessoa. Apenas nos verbos ‘prescrever’ e ‘ministrar’, cuida-se de crime próprio, que só pode ser realizado por profissional da área da saúde. - CONSUMAÇÃO É muito difícil pensar em tentativa de tráfico de drogas. Geralmente, mesmo não se consumando uma das condutas nucleares, outra já estará consumada e, assim, consequentemente, também estará consumado o crime (ex.: para tentar guardar, já é preciso trazer consigo). Em tese, porém, admite-se a tentativa no núcleo ‘adquirir’. - ELEMENTO SUBJETIVO Todas as condutas do tráfico de drogas, inclusive as equiparadas, pressupõem dolo do agente. Não há previsão de tráfico culposo. - TRÁFICO MINORADO ou ‘PRIVILEGIADO’ (art. 33, § 4º) 6 Direito Penal – Legislação Especial Penal Nos delitos de tráfico de drogas (caput e § 1º), as penas poderão ser reduzidas de ⅙ a ⅔, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. São, portanto, quatro os requisitos para a incidência da causa de diminuição da pena: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique a atividades criminosas; d) que não integre organização criminosa. * Note-se que todos os requisitos são subjetivos, relacionando-se ao agente, e não à conduta. Segundo o entendimento que prevalece no STF é possível aplicar o § 4º do art. 33 da LD às “mulas”. STF. RHC 118008/SP Outra questão de relevo, diz respeito à combinação de leis: na antiga Lei de Drogas (Lei 6.368/1976), a pena do tráfico era de 3 a 15 anos, mas não havia previsão da causa de diminuição da pena; na nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), a pena é de 5 a 15 anos, mas existe previsão de minorante em favor do agente primário. Apesar de parcela da doutrina ter sustentado esta tese, o STJ firmou entendimento de que é vedada a aplicação das penas da Lei 6.368/1976 com a minorante da Lei 11.343/2006, uma vez que isso implicaria a criação de uma lex tertia,transformando-se o juiz em legislador. Logo, ou se aplica a lei nova ou a lei antiga, sempre integralmente. STJ, Súmula 501. É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. Por fim, embora na redação original o legislador tivesse previsto ser “vedada conversão da pena do tráfico em restritiva de direitos”, em virtude da aplicação da minorante, o STF reputou a previsão inconstitucional. Decidiu- se que a análise da pertinência da restritiva de direitos caberia ao julgador e não, abstratamente, ao legislador. Hoje, portanto, é cabível a conversão da PPL em PRD no tráfico minorado, desde que preenchidos os requisitos legais (crime doloso praticado sem violência ou grave ameaça; pena concreta de até 4 anos; ausência de reincidência específica e circunstancias judicias favoráveis). Embora a decisão tivesse sido adotada em controle difuso de constitucionalidade, o Senado aprovou a Resolução 05/2012, suspendendo a sua eficácia em caráter geral. - HEDIONDEZ O tráfico de drogas (art. 33, caput, §§ 1º e 2º) é crime equiparado a hediondo, sofrendo todos os consectários daí decorrentes. Embora sempre se tenha entendido que o tráfico minorado (art. 33, § 4º) também é equiparado a hediondo, recentemente, o STF alterou seu posicionamento sobre o tema, afastando a hediondez do crime, tal como já se entende quanto ao homicídio. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90 (STF, HC 118.533). Deve-se atentar, assim, para a seguinte distinção entre tráfico comum e o privilegiado: Tráfico de drogas (art. 33, caput, §§ 1º e 2º) Tráfico minorado (art. 33, §4º) É crime equiparado a hediondo. NÃO é crime equiparado a hediondo. Não admite graça, anistia ou indulto. Admite, em tese, graça, anistia e indulto. Livramento condicional apenas com cumprimento de ⅔ da pena, desde que o agente não seja reincidente específico. Livramento condicional mediante cumprimento de ⅓ ou ½ da pena, a depender do fato de ser ou não reincidente em crime doloso. 7 Direito Penal – Legislação Especial Penal Progressão de regime mediante cumprimento de ⅖ da pena, se primário; ou ⅗ da pena, se reincidente. Progressão de regime mediante cumprimento de ⅙ da pena. PETRECHOS À FABRICAÇÃO DE DROGAS (art. 34) Consiste na conduta de “fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, que se sujeita à pena de reclusão, de 3 a 10 anos, e pagamento de 1.200 a 2.000 dias-multa. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (art. 35) Trata-se da conduta de associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º (tráfico e tráfico equiparado); 34 (petrechos ao tráfico) ou 36 (financiamento ao tráfico), que é punida com reclusão, de 3 a 10 anos, e pagamento de 700 a 1.200 dias- multa. Embora não se exija a prática reiterada dos crimes, para a configuração da associação, exige-se pretensão de durabilidade da união. Ausente essa permanência, configurar-se-á mero concurso de pessoas. Ademais, a configuração do crime independe da efetiva prática do tráfico de drogas pelo agente. É possível que o agente seja condenado por associação sem nunca ter praticado tráfico. - SUJEITOS ATIVO E PASSIVO A associação para o tráfico é crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa; e plurissubjetivo ou de concurso necessário, pois obrigatoriamente deve ser praticado por dois ou mais agentes. Não se exige a identificação de todos agentes para a configuração do crime, bastando a demonstração do conluio entre dois ou mais agentes. Associação para o tráfico Associação criminosa Organização criminosa Duas ou mais pessoas. Três ou mais pessoas. Quatro ou mais pessoas. - ELEMENTO SUBJETIVO O crime de associação é punido a título doloso. Exige-se ainda o elemento subjetivo específico, consistente na finalidade de praticar os crimes de tráfico, petrechos ou financiamento. - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE Naturalmente, a associação de agentes para a prática de crimes de tráfico, e a consequente configuração do crime do art. 36 da LD, afasta a incidência da associação criminosa (CP, art. 288), resolvendo-se o conflito aparente de normas pelo princípio da especialidade. - INCOMPATIBILIDADE COM O TRÁFICO PRIVILEGIADO O STJ tem entendido ser incompatível a condenação por tráfico privilegiado e associação para o tráfico. A condenação do agente por associação demonstra a sua dedicação à atividade criminosa, o que impede a incidência da minorante do § 4º do art. 33. Não se aplica a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu condenado também pelo crime de associação para o tráfico de drogas, visto que tal fato evidencia a dedicação à atividade criminosa (STJ, HC 371.310 e HC 369.892). FINANCIAMENTO DO TRÁFICO (art. 36) Consiste na conduta de financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º (tráfico e equiparado), e 34 (petrechos à produção de droga), que se sujeita a reclusão, de 8 a 20 anos, e pagamento de 1.500 a 4.000 dias-multa. COLABORAÇÃO COM O TRÁFICO (art. 37) 8 Direito Penal – Legislação Especial Penal Trata-se da conduta de colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º (tráfico e equiparado), e 34 (petrechos à produção de droga), que se sujeita a pena de reclusão, de 2 a 6 anos, e pagamento de 300 a 700 dias-multa. É o informante, o colaborador com o tráfico. Não há falar em associação criminosa nos casos em que o agente apenas colabora com o tráfico, uma vez que o art. 35 apenas tipifica a associação de duas ou mais pessoas para a prática dos crimes de tráfico (art. 33, caput e §1º) e de petrechos (art. 34). PRESCRIÇÃO CULPOSA DE DROGAS (art. 38) Cuida-se da conduta de “prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, que é apenada com detenção, de 6 meses a 2 anos, e pagamento de 50 a 200 dias-multa. A infração é de menor potencial ofensivo, sujeitando-se a julgamento pelo JECRIM, com transação penal e suspensão condicional do processo. Sendo a conduta apenada apenas com detenção, o regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, embora seja possível a regressão para o fechado. Não se admite interceptação telefônica. - SUJEITOS ATIVO e PASSIVO A prescrição culposa de drogas é crime próprio, que só pode ser praticado por profissional da área da saúde. Tanto é assim, que “o juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente”. - ELEMENTO SUBJETIVO Cuida-se do únicocrime culposo previsto da Lei de Drogas. Se a conduta for praticada a título de dolo, configurar- se-á o tráfico (art. 33). E se ausente a consciência de que a substância configura droga, o fato será atípico. CONDUÇÃO DE VEÍCULO SOB INFLUÊNCIA DE DROGAS (art. 39) Trata-se da conduta de “conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”, que é punida com detenção, de 6 meses a 3 anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 a 400 dias-multa. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 a 6 anos e de 400 a 600 dias-multa, se o veículo for de transporte coletivo de passageiros. Na forma simples do tipo, como a pena mínima é inferior a 1 ano, cabe suspensão condicional do processo, embora não se trate de infração de menor potencial. Diferentemente do crime do art. do CTB, em que o perigo é presumido, cuida-se aqui de crime de perigo concreto, que exige efetiva exposição da incolumidade alheia a perigo. A competência para o julgamento do crime será da Justiça Federal, se a sua prática se der em navios e aeronaves (CF, art. 109). Se, porém, o crime ocorrer em embarcação de menor porte, caberá à Justiça Estadual o processo. - COLABORAÇÃO PREMIADA (art. 41) O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de ⅓ a ⅔. Atente-se que a Lei 12.850/2013 regulamentou supervenientemente a matéria, possibilitando, inclusive, o perdão do colaborador, o que também se aplica aos crimes da Lei 11.343/2006. - DOSIMETRIA DA PENA A Lei de Drogas prevê crimes nos arts. 28 e 33 a 39. As penas dos crimes dos arts. 33 a 37 (tráfico, petrechos, associação e financiamento) serão aumentadas ⅙ a ⅔, se (art. 40): 9 Direito Penal – Legislação Especial Penal (a) a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito: a doutrina diferencia delitos transnacionais e internacionais afirmando que nos primeiros basta que a droga saia do país, basta a pretensão de internacionalidade; ao passo que nos internacionais seria preciso a saída de um país e entrega em outro. O tráfico transnacional é da competência da Justiça Federal; o interestadual não, salvo se praticado a bordo de navios e aeronaves. (b) o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; (c) a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos: com relação ao transporte público, o STJ e o STF entendem que só se configura a majorante se houver efetiva comercialização da droga em seu interior. (d) o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva: só incidirá a majorante se a violência ou o porte ilegal de arma não configurar crime autônomo, evitando-se bis in idem; (e) caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal: além da transnacionalidade, também majora a pena a interestadualidade do tráfico. (f) sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; (g) o agente financiar ou custear a prática do crime: essa majorante não se aplica, caso já incorra o agente no crime do art. 36 da LD (financiamento do tráfico), sob pena de configurar-se bis in idem. Aplica-se, porém, nos casos não abrangidos por esse tipo, isto é, de financiamento de crimes diversos dos arts. 33, caput e § 1º ou 34 (ex.: associação para o tráfico). Perceba-se que o aumento pode variar de ⅙ a ⅔, valendo-se a doutrina do critério do número de causas de aumento para fixar o quantum concreto da majoração. Saliente-se que essas causas de aumento não se aplicam aos crimes de porte para consumo pessoal (art. 28); prescrição culposa de drogas (art. 38) e condução de embarcação ou aeronave sob a influência de drogas (art. 39). O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais (CP, art. 59), a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A LD prevê que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 (tráfico, petrechos, financiamento e associação) são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. O STF, contudo, declarou inconstitucional tanto a vedação à liberdade provisória (que, no caso, é sem fiança), quanto a conversão em PRD, por violação à não culpabilidade. O livramento condicional dar-se-á após o cumprimento de ⅔ da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. STJ, Súmula 587. Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual - FASE PRÉ-PROCESSUAL (INVESTIGAÇÃO POLICIAL) Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do MP, em 24 horas. Para efeito da lavratura do APF e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga (‘laudo de constatação provisório’), firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. 10 Direito Penal – Legislação Especial Penal Recebida cópia do APF, o juiz, no prazo de 10 dias, determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando- se amostra necessária à realização do laudo definitivo; a qual será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 dias na presença do MP e da autoridade sanitária. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. Destaque-se que as plantações de drogas podem ser destruídas pela polícia, independentemente de autorização judicial. O inquérito será concluído no prazo de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 dias, quando solto. Os prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes de drogas, são permitidos, mediante autorização judicial e ouvido o MP: Infiltração de agentes Admite-se “a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes”. A polêmica reside na prática de crimes pelo agente infiltrado: há divergência quanto à natureza da sua conduta (se estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de direito), bem como quanto aos crimes com emprego de violência. Ação controlada ou ‘flagrante diferido’ Permite-se também“a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”. Nesse caso, “a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores”. - FASE PROCESSUAL (AÇÃO PENAL) Recebido o inquérito, o MP terá prazo de 10 dias para: a) requerer o arquivamento; b) requisitar as diligências que entender necessárias; c) oferecer denúncia, arrolar até 5 testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 dias. Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 dias sobre o recebimento da denúncia. Recebida a denúncia, o juiz designará AIJ, na qual, nos termos da LD, o primeiro ato ainda seria o interrogatório do acusado. Salienta-se, porém, que recentemente o STF afastou semelhante previsão da Lei 8.038/1990 e no CPPM, determinando a aplicação do procedimento do CPP, com interrogatório como último ato do procedimento. O tema, contudo, não é pacífico, já tendo a mesma Corte decidido que, por tratar a LD de procedimento especial, aplicar-se-iam as suas disposições. A realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Logo, na hipótese de crimes militares, o interrogatório também deve ser realizado depois da oitiva das testemunhas, ao final da instrução. STF. HC 127.900. O rito previsto no art. 400 do CPP não se aplica à Lei de Drogas. O interrogatório do réu processado com base na Lei 11.343/2006 deve observar o procedimento nela descrito (arts. 54 a 59) (STF, HC 121.953 e HC 125.094). Procedimento do CPP Procedimento da Lei de Drogas Denúncia em 5 ou 15 dias, conforme esteja o réu preso ou não. Denúncia sempre em 10 dias, esteja o réu preso ou não. Até 8 testemunhas, no procedimento ordinário. Até 5 testemunhas. Não há notificação para defesa prévia. Há notificação para defesa prévia, em 10 dias. Interrogatório é o último ato da instrução. Interrogatório é o primeiro ato da instrução. - CONFISCO 11 Direito Penal – Legislação Especial Penal É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. STF. Plenário. RE 638491-RR. 12 Direito Penal – Legislação Especial Penal LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (Lei 12.850/2013) - INTRODUÇÃO A Lei 12.850/2013 “define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado”. Antes do seu advento, o tema inicialmente foi tratado pela Lei 9.034/2005, que dispunha sobre meios operacionais para prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Essa lei, contudo, continha falhas graves, tais como a ausência de definição do seu próprio objeto: as organizações criminosas. A omissão legislativa, fez com que a doutrina aplicasse a definição dada pela Convenção de Palermo para a sua aplicação. No entanto, a prática recebeu críticas da doutrina, consistentes no excesso de generalidade do conceito internacional, com consequente violação ao princípio da taxatividade; e na exclusiva aplicabilidade internacional do conceito da convenção, com a consectária violação ao princípio da legalidade, o que foi acolhido pelo STF, que decidiu que apenas lei interna, editada pelo Congresso Nacional, poderia definir o conceito de organização criminosa (HC 96.007). Sobreveio, então, a Lei 12.694/2012, que finalmente firmou um conceito interno de organização criminosa, definindo-a como “a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional” (art. 2º). Com o advento da Lei 12.850/2013, que regulamentou integralmente o tema, superou-se o conceito da Lei 12.694/2012 e revogou-se integralmente a Lei 9.034/2005. A Lei 12.694/2012 continua vigente, porém, em suas demais disposições, especialmente aquelas relativas à formação de colegiado de 1º grau para o julgamento de crimes envolvendo organizações criminosas. - CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E APLICABILIDADE Nos termos da Lei 12.850/2013, “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1º, § 1º). Lei 12.694/2012 Lei 12.850/2013 Organização criminosa como associação de 3 ou mais pessoas. Organização criminosa como associação de 4 ou mais pessoas. Prática de crimes com pena máxima igual ou superior a 4 anos. Prática de infrações penais com pena máxima superior a 4 anos. Ainda que ausente a organização criminosa, admite-se a aplicação da Lei 12.850/2013, com todos os seus meios especiais de obtenção de prova: a) às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (ex.: tráfico internacional de pessoas); b) às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo definidos na Lei 13.260/2016 (ex.: trazer consigo substâncias capazes de causar danos ou promover destruição em massa). - CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (art. 2º) ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (art. 2º, caput) Com a Lei 12.850/2013, passou a constituir crime a conduta de “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa”, conduta esta apenada com reclusão, de 3 a 8 anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. Cuida-se de novatio legis incriminadora, que não retroage para alcançar fatos esgotados antes da sua vigência. 13 Direito Penal – Legislação Especial Penal - OBJETIVIDADE JURÍDICA O crime de organização criminosa tutela a paz pública. - SUJEITOS ATIVO e PASSIVO Organização criminosa é crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa; e plurissubjetivo ou de concurso necessário, demandando, no mínimo, o concurso de quatro pessoas. Nesse número, computam-se incapazes e até mesmo membros não identificados da organização, desde que comprovadamente existentes. Não se conta, porém, o agente infiltrado, por ausência de dolo de integrar a organização criminosa (Sanches). A vítima é a coletividade. - CONDUTA Consiste em “promover” (trabalhar a favor), “constituir” (formar), “financiar” (custear despesas) ou “integrar” (fazer parte), pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Partindo da definiçãolegal (art. 1º, § 1º), percebe-se que, além da pluralidade de agentes, a organização exige estabilidade, permanência, estrutura ordenada e divisão de tarefas. São requisitos do crime. Ademais, a organização deve buscar a prática de infrações penais (crimes e contravenções) com pena máxima superior a 4 anos. É imprescindível que a associação dos agentes seja estruturada e organizada antes da deliberação da prática do crime. Se a reunião ocorre após a deliberação há mero concurso. Organização criminosa Concurso de agentes Organiza-se a associação de agentes para, somente após, deliberar sobre os crimes que serão praticados. Reúnem-se os membros com os crimes já deliberados. - ELEMENTO SUBJETIVO A organização criminosa é punida a título de dolo (animus associativo), acrescido da finalidade especial de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais com penas máximas superiores a 4 anos ou de caráter transnacional. - CONSUMAÇÃO Dá-se com a formação da sociedade criminosa (societas criminis), sendo indispensável estrutura ordenada com divisão de tarefas. Trata-se de infração permanente, cuja consumação se protrai no tempo, enquanto não cessada a associação dos agentes. Assim, o agente pode ser preso em flagrante a qualquer tempo (CPP, art. 303); o termo inicial da prescrição se dá com o fim da permanência (CP, art. 111, IV); aplica-se a lei nova, editada durante a permanência, ainda que mais grave (STF, Súmula 711). Deve-se atentar que, tratando-se de delito autônomo, a consumação e punição da organização independe da prática concreta de qualquer crime pelos associados. Praticados outros crimes, haverá concurso material (CP, art. 69), cumulando-se as penas correspondentes. O próprio tipo prevê que aplicam-se as suas penas “sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”. Prevalece que não é possível a tentativa de organização criminosa, uma vez que se trata de crime unissubsistente. OBSTRUÇÃO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (art. 2º, § 1º) Trata-se da conduta de quem “impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”, que é punida com as mesmas penas da organização, isto é, reclusão, de 3 a 8 anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. - OBJETIVIDADE JURÍDICA O crime de organização criminosa tutela, principalmente, a administração da justiça. Organização criminosa Pluralidade de agentes Estabilidade Permanência Estrutura ordenada Divisão de tarefas 14 Direito Penal – Legislação Especial Penal - SUJEITOS ATIVO e PASSIVO Cuida-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que não tenha, de qualquer modo, concorrido para a formação e funcionamento da organização criminosa. Caso o agente participe da organização, configura-se o post factum impunível, respondendo o agente apenas pela conduta do caput (Sanches). Há, porém, entendimento em contrário. A vítima é o Estado-administração. - CONDUTA Consiste em “impedir” ou “embaraçar” a investigação penal que envolva organização criminosa. Para parte da doutrina o tipo não abrange a obstrução ao processo penal (Bittencourt). Outra parcela, invocando interpretação teleológica racional e sistemática, entende que o legislador buscou abranger todas as etapas da persecução penal (Sanches). Trata-se de crime de execução livre, que pode ser praticado por qualquer meio. Usando o agente, na obstrução às investigações, de violência ou grave ameaça contra agente estatal incumbido da persecução penal, pelo princípio da especialidade, aplica-se este crime, e não o crime de coação no curso do processo (CP, art. 344). - ELEMENTO SUBJETIVO O crime de obstrução às investigações é punido a título de dolo. - CONSUMAÇÃO No núcleo “impedir”, a consumação se dá com a obstrução da investigação. Já na modalidade “embaraçar”, o crime consuma-se com qualquer conduta indicativa de empecilho. Em ambos os casos, admite-se tentativa. - DOSIMETRIA DA PENA DOS CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA A Lei 12.850/2013 prevê agravantes, aplicáveis na segunda fase da dosimetria, e causas de aumento da pena, aplicáveis na terceira. AGRAVANTES (2ª FASE DA DOSIMETRIA) A pena dos crimes de organização e de obstrução à investigação é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução. Cuida- se de agravante semelhante àquela prevista no art. 62 do CP, devendo, como aquela, ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena, conforme o prudente arbítrio do juiz. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA As penas dos crimes da Lei 12.850/2013 aumentam-se até ½ se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo. A majorante não se aplica para qualquer outro tipo de instrumento bélico, mas apenas para a arma de fogo. É dispensável, porém, a apreensão da arma, desde que a sua apreensão fique demonstrada por outros meios de prova. Ademais, as penas são aumentadas de ⅙ a ⅔: (a) se há participação de criança ou adolescente; (b) se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal; (c) se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; (d) se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes; (e) se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização. De acordo com Nucci, a causa de aumento referente à transnacionalidade é inaplicável, uma vez que já configura elementar do art. 2º, caput, de modo que a sua valoração na fase de dosimetria da pena implicaria bis in idem. - CRIMES OCORRIDOS NA INVESTIGAÇÃO E OBTENÇÃO DA PROVA Conforme a prova a ser produzida, a Lei 12.850/2013 prevê um tipo penal específico, destinado à proteção da sua regular proteção: 15 Direito Penal – Legislação Especial Penal Colaboração premiada (arts. 18 e 19) Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito. Pena: reclusão, de 1 a 3 anos, e multa. Obs.: O art. 5º, II, da Lei 12.850/2013 assegura ao colaborador sigilo quanto ao seu nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais. O inciso V do mesmo artigo anuncia ser direito do colaborador não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação sem sua autorização prévia por escrito. Essas garantias visam assegurar o meio de obtenção de prova e a própria integridade do colaborador. Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas. Pena: reclusão, de 1 a 4 anos, e multa. Obs.: O tipo tutela, além da Administração da Justiça, de forma imediata, a honra daquele a quem o agente imputa falsamente a prática da infração penal. Duas são as condutas: imputar falsamente infração de que sabe inocente (‘colaboração caluniosa’); e revelar informações inverídicas sobre a organização (‘colaboração fraudulenta’). O crime é doloso, mas deve-se atentar que na ‘colaboração caluniosa’ o agente deve saber que a imputação é falsa; já na fraudulenta, deve se convencer de que as revelações são inverídicas. O crime é formal, consumando-se com a imputação ou revelação falsa, ainda que sem dano. Ação controlada e infiltração de agentes (art. 19) Art. 20. Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes. Pena: reclusão, de 1 a 4 anos, e multa. Obs.: Só pode figurar como sujeito ativo dessecrime, pessoa que atua na persecução penal do crime organizado. O dever de sigilo relaciona-se ao cargo. É possível a sua prática por ação ou omissão. Nos termos do art. 8º, a comunicação da colaboração será distribuída de forma sigilosa, restringindo-se o acesso aos autos ao juiz, ao MP e ao delegado, como forma de garantir o êxito das investigações. Igualmente, a infiltração será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites (art. 10). Perceba-se que o sigilo é assegurado apenas durante as investigações. Havendo justa causa para a revelação, afasta-se a ilicitude. Quebra de sigilo (art. 21) Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo. Pena: reclusão, de 6 meses a 2 anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei. Obs.: O tipo tutela o regular cumprimento de requisições emanadas do delegado, MP e do juiz. Tutela-se, pois, a Administração da Justiça. É uma modalidade especial de desobediência. Servidor público não figura como sujeito ativo, podendo praticar, conforme o caso, prevaricação. Conforme os arts. 15 e 16, o delegado e o MP terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal. O mero acesso a esses dados cadastrais não implica quebra de sigilo. A consumação dá-se com a recusa ou omissão. Se concedido prazo para o cumprimento, isso ocorre apenas ao seu fim. - MEDIDAS CAUTELARES Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual. Esta medida cautelar já estava prevista no art. 319, VI, do CPP, pressupondo periculum in mora e fumus boni iuris. Pode ser decretada a qualquer tempo, seja durante a investigação ou o processo judicial, desde que seja imprescindível. - EFEITOS EXTRAPENAIS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 anos subsequentes ao cumprimento da pena. 16 Direito Penal – Legislação Especial Penal Esse efeito é automático, dispensando decisão motivada do juiz, assim como já ocorre na Lei de Tortura. Tratando-se de efeito extrapenal, ademais, não fica excluído por eventual abolitio criminis superveniente. Deve-se destacar, ademais, que diferentemente do que ocorre em sede de medida cautelar, em que só se permite afastamento de cargo, emprego ou função, é possível a perda do mandato eletivo por sentença condenatória transitada em julgado. A perda, porém, não é automática, dependendo de decisão do Congresso Nacional, por se tratar de matéria interna corporis. Medida cautelar Condenação transitada em julgado Afastamento do cargo, emprego ou função. Não cabe afastamento cautelar de mandato eletivo. Perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. - DISPOSIÇÕES PENAIS ACESSÓRIAS Se houver indícios de participação de policial nos crimes de organização criminosa, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao MP, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão. Cuida-se de medida voltada a garantir maior eficiência à persecução penal, evitando o corporativismo policial. O acompanhamento do MP é desdobramento do controle externo da atividade policial. Nada impede, porém, que o próprio MP instaure procedimento investigatório autônomo. - INVESTIGAÇÃO E MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA Além de definir organização criminosa, a Lei 12.850/2013 dispõe sobre a investigação criminal e os meios de obtenção da prova. Não se confundem as fontes e meios de prova e os meios de obtenção da prova: Fontes de prova Meios de prova Meios de obtenção de prova - São todas as pessoas ou coisas de que se possa extrair prova. - Derivam do fato delituoso e independem do processo, pois são anteriores a ele. - São introduzidas no processo através dos meios de prova. - São os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo. - Referem-se a uma atividade endoprocessual, desenvolvida perante o juiz, com participação dialética das partes. - São procedimentos regulados por lei, passíveis de execução por pessoas diversas do juiz, mas sob a sua autorização e fiscalização, com o objetivo de identificar fontes de prova. Integram a tutela cautelar do processo, visando assegurar a eficiência da investigação. Os meios de obtenção de prova são, com efeito, procedimentos ordinariamente extraprocessuais, de caráter urgente, que visam garantir a eficiência da atividade probatória, diante do risco de que os efeitos do tempo e o comportamento dos investigados impeçam ou dificultem que pessoas ou coisas possam servir como fonte de prova. Dividem-se em meios ordinários e extraordinários de obtenção de prova: Meios ordinários de obtenção de prova Meios extraordinários de obtenção de prova São aqueles procedimentos de obtenção de prova que se aplicam a qualquer delito (ex.: busca domiciliar). São as técnicas especiais de investigação (TEIS); ferramentas postas à disposição dos órgãos de persecução penal para a apuração de crimes graves, exigindo técnicas investigativas distintas das tradicionais. Caracterizam-se pelo sigilo e pela dissimulação. Nos termos do seu art. 3º, em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: (a) colaboração premiada; (b) captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; (c) ação controlada; (d) acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; (e) interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; 17 Direito Penal – Legislação Especial Penal (f) afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; (g) infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; (h) cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. O uso desses meios de obtenção de prova é constitucional. Compatibiliza-se com a complexidade das organizações criminosas, permitindo a efetividade da persecução penal nos crimes praticados em seu bojo. Para a sua validade, porém, deve-se observar: a) a reserva legal, com lei prévia, escrita e estrita admitindo a restrição da liberdade; b) a reserva de jurisdição, exigindo-se autorização judicial, prévia ou não, devido ao caráter invasivo das medidas; c) observância ao princípio da proporcionalidade, com os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (Brasileiro). Com relação ao papel do juiz na gestão desse tipo de prova, admite-se a sua atuação ofício, mas apenas durante a fase processual e de forma residual (sistema acusatório). Na fase investigatória não pode o juiz agir de ofício, dependendo de provocação do MP ou da polícia, sob pena de quebra da sua imparcialidade. Nesse sentido, aliás, na ADI 1.570, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo da já revogada Lei deOrganizações Criminosas (Lei 9.034/1995) que permitia a quebra de sigilos e a realização de buscas diretamente pelo magistrado, por violação à imparcialidade, ao devido processo e ao acusatório. CAPTAÇÃO ou INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL Diferentemente dos demais meios de obtenção de prova, embora prevista na Lei 12.850/2013, a captação ambiental não contou com regulamentação do legislador. Há um projeto de lei em andamento relativamente ao tema. Contudo, hoje, não há ainda uma disciplina específica da forma da sua realização. A comunicação ambiental não se confunde com a comunicação telefônica. A comunicação ambiental é aquela realizada diretamente no meio ambiente, sem transmissão e recepção por meios físicos e artificiais, como os fios elétricos. Trata-se de conversa mantida entre pessoas sem uso do telefone, em qualquer recinto público ou privado. A comunicação telefônica, de outro lado, abrange toda transmissão de sons, imagens, sinais, escritos e informações de qualquer natureza, realizada por telefonia. Comunicação ambiental Comunicação telefônica Mantida diretamente entre os interlocutores, em ambiente público ou privado, sem uso do telefone Mantida por intermédio de telefonia, abrangendo toda transmissão de informação. Do mesmo modo, a interceptação ambiental não se confunde com a escuta ambiental: Interceptação ambiental em sentido estrito Escuta ambiental É a captação sub-reptícia de uma comunicação no próprio ambiente em que ocorre, público ou privado, feita por terceiros sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores, com emprego de meios técnicos, utilizados em operação oculta e simultânea à comunicação. É a captação de uma comunicação ambiental, feita por um terceiro com o consentimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. Por estar prevista em lei, a captação ambiental é um meio de obtenção de prova nominado. No entanto, por não ter seu procedimento disciplinado nesta lei, é um meio atípico. Aplica-se-lhe, por analogia, as disposições da Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/1996). Com relação à licitude da captação, diversas são as hipóteses possíveis: a) captação de conversa alheia mantida em local público: como não há expectativa de privacidade, não há falar em violação à intimidade. A interceptação ambiental é válida, ainda que ausente autorização judicial (ex.: filmagens de câmeras de vigilância) b) captação de conversa em local público, porém em caráter sigiloso: como há expectativa de privacidade, não se admite a interceptação ambiental (ex.: conversa entre cliente e advogado, que é protegida por sigilo constitucional – STJ, HC 59.967). 18 Direito Penal – Legislação Especial Penal c) captação de conversa em local privado: os ambientes privados são protegidos pela inviolabilidade domiciliar, não sendo admitida a captação ambiental. Admite-se, porém, se houver autorização judicial, caso em que se admite o ingresso em domicílio, inclusive à noite (STF, Inq. 2.424). COLABORAÇÃO PREMIADA Meio de obtenção de prova que tem origem no direito anglo-saxão (‘crown witness’), foi amplamente utilizado nos EUA, no combate do crime organizado, e na Itália, para o desmantelamento da máfia. Trata-se de técnica especial de investigação, por meio da qual o coautor/partícipe da infração penal, além de confessar o seu envolvimento no fato criminoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, um benefício legal (Brasileiro). A confissão, pois, é pressuposto da colaboração. Embora comumente se faça referência ao instituto como ‘delação premiada’, o termo mais adequado é ‘colaboração’. Essa, aliás, é a terminologia adotada pela Lei 12.850/2013. Com efeito, colaboração é gênero do qual a delação é espécie. Colaboração premiada Delação premiada ou ‘chamamento de corréu’ É gênero. O investigado não só identifica os comparsas, mas também presta outras informações, como a localização da vítima. É espécie. Pressupõe que o delator confesse a prática do crime e incrimine os comparsas. É criticada por trazer ínsita a ideia de traição. Não interessa à validade da colaboração a motivação do colaborador. A colaboração premiada deve ser um ato voluntário, mas não necessariamente espontâneo. Admite-se que o colaborador seja influenciado por terceiros. É sempre exigida, porém, a presença de devedor. Inclusive porque o art. 4º, § 14 da Lei estabelece que o colaborador “renunciará ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”. Embora a doutrina critique a expressão ‘renunciará’, já que, enquanto direito fundamental de índole constitucional, o silêncio não poderia ser renunciado, admite-se a previsão como uma ‘opção voluntária e assistida de não exercício do direito ao silêncio’ (Renato Brasileiro). Apesar da exigência do compromisso de dizer a verdade, ademais, o colaborador não responde por falso testemunho (CP, art. 342), que é crime próprio, mas apenas por denunciação caluniosa do colaborador (Lei 12.850/2013, art. 19). Essa responsabilização criminal não viola o nemo tenetur, pois embora seja permitida a não-autoincriminação, não se pode admitir que o colaborador atrapalhe as investigações, tampouco incrimine pessoas inocentes (RE 571.704). - HISTÓRICO LEGISLATIVO DA COLABORAÇÃO PREMIADA No Brasil, diversas leis trataram da colaboração premiada. A primeira delas foi a Lei 8.072/90, que possibilitou a redução da pena do participante que denunciasse à autoridade o bando ou quadrilha de ⅓ a ⅔, possibilitando o seu desmantelamento (art. 8º, p.ú.). A Lei 7.492/86, que trata dos crimes contra o SFN, também prevê redução de ⅓ a ⅔ para o coautor ou partícipe que, através de confissão espontânea, revelar toda a trama delituosa (art. 25, § 2º). Com a Lei 9.613/98, que trata dos crimes de lavagem de dinheiro, a colaboração passou a permitir outros benefícios legais, além da redução da pena de ⅓ a ⅔, quais sejam: cumprimento da pena em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos (independentemente do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP) (art. 1º, § 5º). Para isso, o colaborador deve prestar, a qualquer tempo (inclusive durante a execução penal), esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Em seguida a Lei 9.807/99, de proteção de testemunhas, previu que “poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; a localização da vítima com a sua integridade física preservada; a recuperação total ou parcial do produto do crime” (art. 13). A Lei 11.343/2006, igualmente, estabeleceu que “o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”. 19 Direito Penal – Legislação Especial Penal Por fim, a Lei 12.850/2013 estabeleceu que “juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até ⅔ a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessacolaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada”. - ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA COLABORAÇÃO DA LEI 12.850/2013 Alguns doutrinadores defendem que, como há previsão específica em diversas leis, a previsão da Lei 12.850/2013 só se aplicaria ao crime de organização criminosa, previsto no seu art. 2º (Pacelli). Prevalece, porém, que a Lei de Organizações se aplica a todo e qualquer crime praticado no bojo de organização criminosa, ainda que haja dispositivo legal específico relacionado àquele delito. Isso porque, observando-se os objetivos da colaboração, verifica-se que dizem respeito a outros crimes, além da mera organização (ex.: localização da vítima, relaciona- se à extorsão mediante sequestro) (Renato Brasileiro). - OBJETIVOS DA COLABORAÇÃO PREMIADA A depender da lei que regulamente a colaboração, é possível que tenha ela um objetivo distinto. A Lei 12.850/2013, porém, prevê, de modo geral, o conjunto desses objetivos. Nos termos do seu art. 4º, a colaboração objetivará o alcance de um dos seguintes resultados: (a) a identificação dos demais coautores e partícipes da organização e das infrações praticadas; (b) a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização; (c) a prevenção de infrações decorrentes das atividades da organização criminosa; (d) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações praticadas pela organização; (e) a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Cuidam-se de objetivos alternativos, bastando a presença de um deles para que se configure a colaboração. - EFICÁCIA OBJETIVA DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA Para que o colaborador faça jus aos prêmios legais, as informações que prestar devem ser objetivamente eficazes para alcançar um dos objetivos previstos da lei. Deve-se verificar, assim, o nexo causal entre as informações prestadas pelo colaborador e o alcance do objetivo legal. - PRÊMIOS LEGAIS Quando surgiu a colaboração premiada, o legislador era tímido quanto aos benefícios, permitindo apenas a redução da pena de ⅓ a ⅔ em favor do colaborador. Com a Lei 12.850/2013, passou-se a prever como prêmios: a) perdão judicial; b) redução da pena em até ⅔; c) substituição da pena por restritiva de direitos; d) suspensão do prazo para o oferecimento de denúncia contra o colaborador por até 6 meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se também o prazo prescricional; e) não oferecimento da denúncia. Perceba-se que, diferentemente das demais leis, a Lei 12.850/2013 não prevê quantum mínimo de diminuição, o que faz com que a doutrina sustente que o mínimo é de ⅙. Colaboração nas demais leis Colaboração na Lei 12.850/2013 Redução da PPL de ⅓ a ⅔. Redução da PPL até ⅔ (mínimo ⅙). A maioria da doutrina e a jurisprudência defendem que, para receber os prêmios legais, o colaborador deve ser denunciado e processado. No entanto, Renato Brasileiro defende que se a própria lei prevê a possibilidade de o MP deixar de oferecer denúncia, desde que cumprido integralmente o acordo, seria possível requerer desde logo a extinção da punibilidade do colaborador, se prévio processamento, por aplicação analógica do art. 27, parágrafo único da Lei 12.529/2011, que trata do acordo de leniência. 20 Direito Penal – Legislação Especial Penal Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. Assim, se os termos do acordo forem cumpridos, os resultados legalmente previstos forem alcançados e as circunstâncias judiciais (CP, art. 59) forem favoráveis, a concessão dos benefícios legais é direito subjetivo do réu. - VALOR PROBATÓRIO DA COLABORAÇÃO A delação (‘chamada de corréu’) é insuficiente para, isoladamente, fundamentar uma condenação. À colaboração devem se somar outros elementos probatórios. Nesse sentido, a própria Lei 12.850/2013 prevê que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”. Surge, assim, a chamada ‘regra da corroboração’, segundo a qual as informações prestadas pelo colaborador devem ser confirmadas por outros meios de prova. Não basta que o colaborador confesse a prática criminosa. Para além disso, deve indicar elementos de informação e provas capazes de confirmar suas declarações (ex.: produto do crime, contas bancárias etc.) (Renato Brasileiro). - REPERGUNTAS AO COLABORADOR PELO DEFENSOR DOS DELATADOS Admite-se que o colaborador seja submetido a perguntas no interrogatório tanto pelo juiz, como pelo MP, por seu defensor e pelos demais defensores de todos os acusados. - ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA Quando surgiu a colaboração premiada, na década de 90, sua celebração se dava através de acordo verbal, o que gerada descumprimentos por parte das autoridades. Mais recentemente, no entanto, os acordos de colaboração assumiram a forma documentada, conforme a Convenção de Palermo. A Lei 12.850/2013, enfim, dispôs expressamente sobre o termo da colaboração. Conforme o seu art. 6º, “o termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter: o relato da colaboração e seus possíveis resultados; as condições da proposta do MP ou do delegado; a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; as assinaturas do representante do MP ou do delegado, do colaborador e de seu defensor; a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário”. Destaque-se, porém, que o acordo escrito não é conditio sine qua non da colaboração. Ainda que pactuado de forma verbal, o colaborador terá direito aos benefícios se cumpridos os demais requisitos. Isso porque a forma escrita foi concebida para conferir maior segurança ao réu. O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado, o investigado e o defensor, com a manifestação do MP; ou, conforme o caso, entre o MP e o investigado ou acusado e seu defensor. Uma vez realizado o acordo, o termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor. O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto. Não pode, porém, intervir para modificar os termos do acordo. Saliente-se, ademais, que a homologação do acordo não é causa de futuro impedimento do julgador (STF, HC 97.553). - LEGITIMIDADE PARA A CELEBRAÇÃO DO ACORDO A Lei 12.850/2013 prevê que o acordo de colaboração “ocorrerá entre o delegado, o investigado e o defensor, com a manifestação do MP; ou, conforme o caso, entre o MP e o investigado ou acusado e seu defensor”, o que dá a entender que o delegado poderia, por si só, celebrar o acordo. A doutrina defende, porém, que o delegado pode apenas sugerir a celebração do acordo. Não tem, porém, legitimidade celebrá-lo por conta própria, uma vez que o acordo implica disponibilidade da ação penal, que é de titularidade exclusiva do MP. - MOMENTO DA CELEBRAÇÃO DO ACORDO21 Direito Penal – Legislação Especial Penal O ideal é que o acordo seja celebrado na fase investigatória. Nada impede, contudo, que seja pactuado a qualquer tempo, mesmo depois da condenação irrecorrível, desde que as informações ainda sejam objetivamente úteis. Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos (art. 4º, § 5º). A via adequada para a aplicação desses benefícios é o incidente da execução penal, e não a revisão criminal (Brasileiro). - PUBLICIDADE DO ACORDO O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto. O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao MP e ao delegado, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso, no entanto, assim que recebida a denúncia. AÇÃO CONTROLADA Ação controlada é uma técnica especial de investigação por meio da qual é retardado o momento da intervenção dos órgãos responsáveis pela persecução penal, para que ocorra no momento mais oportuno sob o ponto de vista da investigação criminal. - HISTÓRICO LEGISLATIVO DA AÇÃO CONTROLADA Antes da sua previsão na Lei 12.850/2013, a ação controlada já encontrava disciplina na Lei 9.034/1995 (revogada Lei de Organizações), na qual, inclusive, independia de autorização judicial, razão pela qual era chamada ‘ação controlada descontrolada’ (Afrânio Silva Jardim). Já tinha previsão, ademais, na Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/1998, art. 4º-B), abrangendo não só a prisão, mas também medidas assecuratórias (ex.: sequestro), mediante autorização judicial; bem como na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, art. 53, II), também com autorização judicial. Hoje, a Lei 12.850/2013 prevê que “consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”. O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. Não se exige autorização judicial, mas só comunicação. Leis de Lavagem de Capitais e de Drogas Lei de Organização Criminosa Ação controlada depende de autorização judicial. Ação controlada só exige comunicação ao juiz. Em qualquer caso, a comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada. Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao MP e ao delegado, como forma de garantir o êxito das investigações. Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada. - LIMITES DA AÇÃO CONTROLADA Após a comunicação da ação controlada ao juiz, poderá ele fixar limites materiais e temporais ao retardamento da atuação. Limites materiais são os crimes em relação aos quais se admite a abstenção das autoridades (ex.: crimes contra a vida não podem ser objeto de ação controlada). Limites temporais, por sua vez, relacionam-se ao tempo máximo de duração da não atuação. - FLAGRANTE PRORROGADO, DIFERIDO ou POSTERGADO A ação controlada funciona como forma de mitigação do flagrante obrigatório (CPP, art. 301), uma vez que permite às autoridades policiais que posterguem a prisão para momento mais oportuno. Saliente-se, porém, que só será admitida a prisão em flagrante nesse momento futuro se persistir a situação de flagrância. Não sendo este o caso, exige-se prévia decretação de preventiva ou temporária para legitimar a apreensão dos infratores. 22 Direito Penal – Legislação Especial Penal - ENTREGA VIGIADA A entrega vigiada é uma espécie de ação controlada. É a técnica especial de investigação que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática (Renato Brasileiro). Há duas espécies de ação vigiada: limpa ou com substituição e suja ou com acompanhamento. Entrega vigiada limpa ou com substituição As remessas ilícitas são trocadas antes de serem entregues ao destinatário final por outro produto qualquer, afastando o risco de extravio da mercadoria (ex.: substitui-se a droga por talco no meio do caminho). Entrega vigiada suja ou com acompanhamento A encomenda segue seu itinerário sem alteração do conteúdo, seguindo seu curso normal sob redobrado monitoramento, a fim de diminuir o risco de extraviar a mercadoria ilícita. INFILTRAÇÃO DE AGENTES A infiltração de agentes é uma técnica especial de investigação por meio da qual um agente é introduzido dissimuladamente em uma organização criminosa, passando a agir como um dos seus integrantes, ocultando sua verdadeira identidade, com o objetivo precípuo de identificar fontes de prova e obter elementos de informação capazes de permitir a desarticulação da associação. O agente infiltrado é: a) agente policial (não se admite a infiltração de particulares); b) que, mediante prévia autorização judicial; c) atua de maneira disfarçada (não pode ser revelada a identidade do agente) e estável em organização criminosa; d) fazendo-se passar por um dos seus membros (para angariar a confiança dos demais integrantes do grupo); e) com a finalidade de obter fontes de prova. - HISTÓRICO LEGISLATIVO DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES A revogada Lei 9.034/1995 já afirmava ser possível a infiltração de agentes de polícia ou de inteligência em organizações (art. 2º, V). A Lei de Drogas também trata da infiltração, no entanto, com regulamentação muito pobre, em um único inciso (Lei 11.343/2006, art. 53, I). A Lei 12.850/2013, por sua vez, veio para regulamentar de forma mais minuciosa o instituto, estabelecendo que “a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado ou requerida pelo MP, após manifestação técnica do delegado quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites”. Na hipótese de representação do delegado, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o MP. O requerimento do MP ou a representação do delegado conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração. O pedido será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado. As informações serão dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 24 horas, devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado. Os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do MP, quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do agente. - LIMITES DA INFILTRAÇÃO Na autorização, o juiz poderá ele fixar limites materiais e temporais à infiltração. Limites materiais são os crimes que se admite que o agente infiltrado pratique no bojo da organização (ex.:
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