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E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br CYONIL BORGES Licitações e Contratos 4a Edição E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br D e d i c a t ó r i a Existe um sem-número de pessoas que gostaria de agradecer pela oportunidade, logo, para não cometer injustiças pelo esquecimento, peço licença para dedicar esta obra: A meus pais e irmão; Ao Professor Adriel Sá, por sua amizade, e, especialmente, por sua dedicação na revisão da presente edição e inclusão dos resumos; À família Sande e toda a equipe do Portal Sílvio Sande; A meus alunos do Instagram, Facebook, cursos on-line e presenciais de todo o Brasil; E, como não podia deixar de ser, a Deus. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br A g r a d e c i m e n t o s O conteúdo do texto é singelo, sendo fruto de árduo trabalho inicial, baseado em notas de aulas e na experiência acumulada na preparação de candidatos para concursos públicos, nas turmas presenciais e on-line. Na presente obra, preocupou-se em expor os principais assuntos relacionados à Lei no 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), e que vêm sendo exigidos por todas as principais bancas examinadoras de concursos públicos. No final dos principais capítulos, foi inserida bateria de exercícios de fixação, das mais diversas bancas organizadoras, com a finalidade de facilitar a assimilação de tão rica disciplina. A abordagem é bastante “focada”, “direcionada”, ou seja, foram suprimidos quaisquer comentários desnecessários. No caso de leitura específica de dispositivos da Lei, o leitor é remetido ao texto original da norma. Por vezes, para a imediata fixação da matéria, e sem perder a objetividade da obra, serão reproduzidos os dispositivos. Como enfatizado, não se deixou de lado menção à doutrina sobre o tema. Porém, o resgate aos ensinamentos doutrinários foi efetuado tão só no que foi preciso para melhor compreensão do assunto. O autor E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br O A u t o r Cyonil Borges é Auditor Fiscal da Receita do Estado do Rio de Janeiro. Possui especialização em Direito Administrativo. Trabalhou por mais de 11 anos no Tribunal de Contas da União (TCU), órgão no qual teve contato rotineiro com as Licitações Públicas. Em São Paulo, atua como professor em cursos preparatórios para concursos públicos. Foi aprovado nos seguintes concursos públicos, dentre outros: Polícia Federal/2000; analista do Tribunal de Contas da União/2000 e 2002 (1a colocação – TO); analista de Controle Interno/2002 (10a colocação – RJ); Controladoria-Geral da União/2004 (Área de Correição); analista processual do Ministério Público da União/2004 (4a colocação – AL), ISS-SP/2007 (Auditor Fiscal Tributário do Município de São Paulo) e ICMS-RJ/2011 (Auditor Fiscal). E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Nota à 4a edição O tema “licitações e contratos” é um dos mais recorrentes nos atuais concursos públicos (provas objetivas e discursivas). Apesar disso, não se acreditava que a singela obra fosse tão bem recebida pelos concurseiros e profissionais que manejam tão rico e intrigante assunto. Assim, devido à grande adesão de todos, chegou-se à 4a edição, agora na versão e-book, pelo Portal Silvio Sande (www.silviosande.com.br), com a inserção de novo capítulo (lei das estatais). Além dessas ampliações legislativas, houve o cuidado de se incluírem novos julgados do STJ, STF, TCU e as orientações normativas da Advocacia-Geral da União. Por fim, uma síntese dos principais pontos do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e a resolução de dissertações e peças técnicas, levando-se em consideração, nesse caso, a nova dinâmica dos recentes concursos públicos (TCU, MPU, CVM, AFT, AFRFB, AGU, ISS/RJ e outros), em que se tem exigido dos candidatos a elaboração de dissertações. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br A p r e s e n t a ç ã o O livro está dividido em quatro Unidades. A primeira diz respeito ao tema Licitações, dividida, por sua vez, em seis partes, conforme pode ser visualizado no índice remissivo. A segunda trata da disciplina dos Contratos Administrativos, dividida em cinco partes. As terceira e quarta partes em que foram trabalhados o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e serão apresentadas e resolvidas questões discursivas, as quais são realidade dos atuais concursos públicos. E, por fim, na quinta parte, trabalhamos o conteúdo da Lei 13.303/2016 (lei das estatais). Essa divisão tem o propósito de proporcionar ao leitor um melhor aprendizado da disciplina, sistematizando o assunto, de forma tal que possa ser compreendida integralmente. Inclusive, ainda com a finalidade de garantir um aprendizado ótimo, houve o cuidado de, ao fim de cada uma das partes, inserir questões realizadas pelas principais bancas examinadoras. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Introdução A Lei no 8.666/1993, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, juntamente com a Lei no 10.520/2002 (Pregão), compõem a legislação básica sobre licitações e contratos no âmbito de toda a Administração Pública. Esclareça-se que a diversidade de livros didáticos, pareceres, posicionamentos jurisprudenciais, enfim, os diversos textos elaborados pela doutrina e pela jurisprudência pátrias com a finalidade de apresentar a correta interpretação do tema licitações, embora contribuam para o esclarecimento do assunto, muitas vezes lançam mais dúvidas, em razão dos pontos de interpretação dificultosa. Porém, isso não será um problema para nós, e, como aprendemos nas lições dos constitucionalistas, a liberdade quanto à manifestação de pensamento é-nos garantida constitucionalmente. Nesse quadro, registre-se que a presente obra tem como objetivo trazer entendimentos majoritários e aceitos pelas principais bancas examinadoras (FCC, Cespe, FGV, Cesgranrio, entre outras), promotoras de concursos públicos pelo país. Contudo, ressalta-se que a apresentação sintética da matéria não terá o efeito de os elementos de reconhecida essencialidade serem omitidos para a completa compreensão. Com efeito, sempre que possível e necessário, serão reproduzidos julgados do Tribunal de Contas da União (TCU) e dos Tribunais Superiores, para oferecer ao trabalho um aspecto mais prático. Observe-se que, em matéria de licitações, no que se refere à interpretação de normas gerais, as deliberações do TCU devem ser acatadas nas diversas esferas governamentais (estados, Distrito Federal e municípios). Além disso, quando a licitação se fizer com suporte de dotaçõesfinanceiras do Orçamento da União, mediante convênios e outros instrumentos congêneres, as decisões devem igualmente ser acatadas, como determina a Súmula no 222 do TCU. Por fim, cumpre reforçar que não existe a pretensão de se esgotar tão rico tema. A pretensão é que os candidatos a concursos públicos tenham um guia completo e o mais prático possível. Portanto, almeja-se que as exposições aqui procedidas sejam as mais objetivas e úteis aos amigos concursandos e aos estudiosos do Direito em geral. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Sumário Unidade I – Licitação Capítulo1 Aspectos Gerais 1.1. Conceito 1.2. Campo de aplicação 1.3. Finalidades 1.4. Legislação Resumo do capítulo Capítulo 2 Princípios da Licitação 2.1. Princípios 2.1.1. Princípios expressos 2.1.2. Princípios implícitos ou reconhecidos Exercícios de Fixação – Aspectos Gerais e Princípios da Licitação Resumo do capítulo Capítulo 3 Fases e Tipos de Licitação 3.1. Fases da licitação 3.2. Tipos de licitação Exercícios de Fixação – Fases e Tipos de Licitação Resumo do capítulo Capítulo 4 Modalidades de Licitação 4.1. Modalidades 4.1.1. Concorrência 4.1.1.1. Sistema de Registro de Preços – SRP 4.1.2. Tomada de preços – TP 4.1.3. Convite 4.1.4. Concurso 4.1.5. Leilão 4.1.6. Pregão 4.1.6.1. Histórico 4.1.6.2. Campo de aplicação 4.1.6.3. Hipóteses de cabimento 4.1.6.4. Valor da contratação 4.1.6.5. Bens e serviços comuns 4.1.6.6. Aplicação subsidiária da Lei no 8.666/1993 4.1.6.7. Condução do procedimento 4.1.6.8. Prazo para a apresentação das propostas 4.1.6.9. Vedações E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br 4.1.6.10. Inversão das fases de habilitação e de julgamento 4.1.6.11. Negociação 4.1.6.12. Fase do recurso 4.1.6.13. Publicidade 4.1.6.14. Alterações recentes 4.1.7. Consulta Exercícios de Fixação – Modalidades de Licitação Resumo do capítulo Capítulo 5 Contratação sem Licitação (Contratação Direta) 5.1. Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade 5.1.1. Obrigatoriedade 5.1.2. Contratação direta 5.1.2.1. Dispensa de licitação 5.1.2.2. Licitação Inexigível Exercícios de Fixação – Contratação sem Licitação (Contratação Direta) Resumo do capítulo Capítulo 6 Assuntos Diversos 6.1. Anulação e revogação 6.2. Recursos administrativos 6.3. Processo de dispensa, de inexigibilidade e de retardamento 6.4. Outros 6.4.1. edital 6.4.2. Registro cadastral (arts. 34 a 36) 6.4.3. Vedações à participação na licitação 6.4.4. Prazo de apresentação das propostas 6.4.5. Apresentação de documentos em caso de empresas em consórcio 6.4.6. Licitações internacionais 6.4.7. Lei Complementar no 123/2006 Exercícios de Fixação – Assuntos Diversos Resumo do capítulo Unidade II – Contratos da Administração Capítulo 1 Aspectos Gerais 1.1. Introdução 1.1.1. Relação jurídica da Administração e terceiros 1.1.2. Disciplina constitucional 1.1.3. Disciplina geral 1.1.4. Sujeitos do contrato 1.1.5. Alcance 1.2. Contratos da Administração 1.2.1. Contratos semipúblicos E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br 1.2.2. Contratos administrativos 1.3. Conceito 1.4. Espécies de contrato 1.5. Solenidades 1.5.1. Eficácia dos contratos administrativos 1.5.2. Pagamentos devidos aos contratados 1.5.3. Formalização 1.5.4. Cláusulas essenciais 1.5.5. Duração do contrato Exercícios de Fixação – Aspectos Gerais Resumo do capítulo Capítulo 2 Características 2.1. Introdução 2.1.1. Presença da Administração Pública como Poder Público 2.1.2. Finalidade pública 2.1.3. Obediência à forma prescrita em lei 2.1.4. Procedimento legal 2.1.5. Natureza de contrato de adesão 2.1.6. Natureza intuitu personae 2.1.7. Presença de cláusulas exorbitantes 2.1.8. Mutabilidade Exercícios de Fixação – Características Resumo do capítulo Capítulo 3 Cláusulas Exorbitantes 3.1. Introdução 3.1.1. Alteração unilateral (art. 65) 3.1.2. Rescisão unilateral (inciso I do art. 79, combinado com o art. 78) 3.1.3. Poder de fiscalização (arts. 67 e 68) 3.1.4. Sanções contratuais (arts. 86 a 88) 3.1.5. Exigência de garantia (art. 56) 3.1.6. Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido (inciso XV do art. 78) Exercícios de Fixação – Cláusulas Exorbitantes Capítulo 4 Teoria da Imprevisão 4.1. Introdução 4.1.1. Fato do príncipe (álea administrativa) 4.1.2. Fato da Administração 4.1.3. Caso fortuito e força maior 4.1.4. Interferências imprevistas 4.1.5. A equação do equilíbrio econômico-financeiro 4.1.5.1. Repactuação, reajuste e revisão Exercícios de Fixação – Teoria da Imprevisão E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Capítulo 5 Outros Assuntos 5.1. Extinção dos contratos 5.2. Sanções administrativas (art. 87) 5.3. Crimes e penas (arts. 89 a 99) 5.4. Contratos administrativos versus convênios, consórcios administrativos, contrato de gestão, termo de parceria 5.5. Formas de recebimento do objeto (arts. 73 e 74) Exercícios de Fixação – Outros Assuntos Resumo do capítulo Unidade III – Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) Unidade IV – Provas Discursivas de Licitações e Contratações Públicas Unidade V – Lei 13.303/2016 e as licitações nas estatais Bibliografia E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Unidade I Licitação E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br C ap í tu lo1 Aspectos Gerais 1.1. Conceito Antes de qualquer análise mais aprofundada, faz-se necessário conceituar licitação. Com esse propósito é apresentada a definição da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,1 para quem licitação é: O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. Passemos, agora, à discussão passo a passo da definição oferecida pela referida autora, com especial análise das partes em destaque. a) Procedimento administrativo A discussão doutrinária acerca da utilização das expressões “processo” ou “procedimento” não é de grande relevância quando se está diante de questões que envolvam o Direito Administrativo, em que processo e procedimento são expressões que se substituem quase à perfeição. Por essa razão, devemos atentar para a significação mais comum dada aos termos procedimentos/processos: conjunto de atos encadeados que caminham dentro de uma sequência lógica para um resultado final. Assim o é nas licitações, um procedimento mediante o qual se pretende a seleção da proposta mais vantajosa para oatendimento do interesse público. Desde logo, registre que proposta mais vantajosa nem sempre coincide com a de menor custo, pois é melhor pagar mais, contratando algo com mais qualidade, do que pagar menos, contratando-se de maneira menos útil. Vale aqui a aplicação do velho e bom adágio o barato que sai caro. STJ – MS no 5.418/DF O procedimento licitatório é um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, “preclusa” fica a anterior, sendo defeso à administração exigir, na (fase) subsequente, documentos ou providências pertinentes àquela já superada. Se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem praticados pelos licitantes em momento inadequado postergariam indefinidamente o procedimento e acarretariam manifesta insegurança aos que dele participam. b) Ente público 1 Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 325. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Abre-se espaço para breve explicação sobre a natureza da Lei no 8.666/1993. É reconhecida como Lei Nacional. Por que nacional? Explica-se: pois trazida ao mundo pela União dentro de sua competência para editar normas gerais, nos termos do inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal de 1988 – CF/1988.2 Questiona-se: mas a União edita normas que não sejam nacionais? Sim. As ditas normas só “federais”, em classificação utilizada por parte da doutrina, e que se referem restritivamente à União, tal qual a Lei no 8.112/1990, aplicável aos servidores civis da União. Por sua vez, o Estatuto de Licitações é norma nacional, extensível a todos os Poderes de todos os Entes Políticos (estados, Distrito Federal e municípios), e suas Administrações Direta e Indireta (autarquias, fundações, incluindo as autarquias sob o regime especial, exemplo das reguladoras e executivas).3 Evidentemente, o fato de a Lei no 8.666/1993 fixar normas gerais não impede, sobremodo, que os demais entes políticos editem leis próprias de licitação, mas, em todo caso, devem observar o paradigma definido pela União. NOTA A Administração Indireta se compõe de entes públicos e privados; logo, não faz sentido para as entidades de direito privado a aplicação da Lei no 8.666/ 1993, como é o caso das fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas? É exatamente nesse ponto que a banca examinadora adora “derrubar” o candidato, pois ente público, de acordo com a Lei, contempla as entidades, sejam de direito público, sejam de direito privado. Ocorre que, com a lei das estatais, instituiu-se novo regime de licitação para as empresas estatais, sejam elas prestadoras de serviços públicos, sejam interventoras no domínio econômico. c) Função administrativa Aqui é suficiente a resposta ao seguinte quesito: “apenas o Poder Executivo é que administra?” A resposta é sonoramente negativa. É sabido que os Poderes Legislativo e Judiciário desempenham função meramente administrativa quando realizam concursos públicos; nomeiam seus servidores; instauram processos administrativos; concedem férias, diga-se de passagem, de maneira atípica a tais Poderes constituídos. NOTA Todos os Poderes, além do Executivo, realizam licitações para compras, serviços, alienações e tudo mais que forem contratar com terceiros. Inclusive, esse entendimento é reproduzido no art. 117 da Lei de Licitações, quando afirma que as obras, as compras e as alienações realizadas pelos órgãos do Poder Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas serão regidas pela Lei de Licitações. 2 Para aprofundamento do conceito de “normas gerais” é recomendável a leitura da ADI/STF 927/RS. E, agora, com a Lei 13.303/2006, há um novo regime licitatório para as empresas estatais, sendo afastado, assim, o sistema de diretrizes da Lei 8.666/1993. 3 A distinção entre norma Nacional e Federal é doutrinária. Em provas objetivas, as organizadoras não citam “de acordo com a Lei Nacional no 8.666/1993”, mas sim “segundo a Lei no 8.666/1993”. Dessa forma, o candidato só deve se lembrar da referida diferença quando for expressa e comparativa. Por exemplo: enquanto a lei Nacional dirige-se a (...), a lei Federal orienta-se a (...). E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br É digno de destaque que alguns contratos a serem firmados pela Administração Pública serão realizados de modo direto, sem a modalidade de licitação. Nesse contexto, o Estatuto fala em inexigibilidade (art. 25) e dispensa de licitação (arts. 17 e 24), nas quais se chega a contrato, sem que se promova a modalidade de licitação, como concorrência, pregão ou convite. O assunto será explorado de maneira mais adequada em tópico próprio. Nesse instante, não é preciso se preocupar. É suficiente que “plante” a semente de que a licitação é um procedimento regra, porém cercado de exceções. d) Instrumento convocatório A professora Di Pietro foi precisa em sua definição, pois somos levados ao equívoco entendimento de que o edital é o instrumento próprio e único para a convocação de interessados. Mais à frente será visto que, na modalidade de licitação convite, o instrumento convocatório é designado por carta-convite e “fará as vezes” de um edital, ou seja, trata-se também de um instrumento convocatório, específico para a modalidade convite. e) Seleção da proposta mais conveniente ou mais vantajosa Uma das finalidades da licitação é a seleção de proposta mais vantajosa, como registra o conceito em análise. Como vimos, a maior vantagem na contratação pode se traduzir, em casos concretos, em contratos de valores mais elevados, porém substancialmente mais adequados ao atendimento do interesse público. Para a compreensão exata do que se afirma, vejamos um exemplo. Suponha que a Administração Pública pretenda contratar instituição para proferir treinamento a servidores, na área de “análise de demonstrativos contábeis”. Em uma primeira análise, é de se concluir que o preço, como critério isolado, não será suficiente para definir a melhor proposta para o atendimento do interesse público. É por isso que o art. 45 da Lei no 8.666/1993 previu variados critérios de julgamento dos processos licitatórios. Em outros termos, perceberemos que o fator técnico pode ser mais oportuno no momento da escolha do licitante. Desde logo, vale citar que a Lei no 8.666/1993 (art. 3o) estabelece dois outros objetivos para o processo licitatório: o cumprimento do princípio constitucional da isonomia e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, como veremos mais à frente (Item 1.3). NOTA Em prova, deve-se aceitar que a licitação se destina a cumprir um “triplo” objetivo: I) a seleção da proposta mais vantajosa, assim entendida como aquela que melhor atenda ao interesse público; II) o cumprimento do princípio constitucional da isonomia; e III) a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Isso se dá em razão da própria definição da Lei no 8.666/1993, em seu art. 3o, que assim estabelece: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. f) Contrato Comentou-se que o procedimento é um conjunto de atos encadeados em uma sequência lógica para um resultado final; no caso da licitação, é a seleção da proposta que melhor atenda ao interesse público. Com o E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br encerramento da licitação, segue-se, de regra, a celebração do contrato administrativo. Contudo, registra-se que licitação e contrato são institutos diversos: enquanto a primeira é uma série de atos (um procedimento), o contrato é consequência natural do procedimento licitatório.4 Dessa forma, a licitação é o antecedente, enquanto o contrato, o consequente, não podendo, portanto, ser confundidos. Em alguns casos, para a celebração do contrato dispensa-se ou se reconhece a inexigibilidade de licitação, ou seja, há casos de contratação direta (leia-se: sem modalidade de licitação). NOTA Indiscutivelmente, a Lei no 8.666/1993 tem a natureza de Lei Nacional, como estabelece o inciso XXVII do art. 22 da CF/1988. Enfim, tal dispositivo atribui à Lei a eficácia de norma geral. Por curioso, o art. 22 da CF/1988 traça a competência privativa da União, ou seja, apesar de ser apontado pela doutrina como um problema de geografia constitucional, não é para efeito de concurso considerada legislação concorrente, nos termos do art. 24 da CF/1988, como costumeiramente se confunde o candidato no início do aprendizado do Direito Constitucional. Portanto, cuidado! Acontece, porém, que nem toda a Lei no 8.666/1993 é norma geral. Mas a definição de quais os dispositivos não são normas gerais é tarefa das mais árduas, considerando o volume de artigos que contém a Lei. Mesmo diante da dificuldade em distinguir as normas gerais das não gerais, o Supremo Tribunal Federal (STF) parece ter sinalizado para a existência de normas aplicáveis apenas à União; logo, não gerais. Na ADIn no 927- 3/RS, o STF suspendeu cautelarmente, até decisão final de mérito, a alínea b do inciso I do art. 17, bem como a eficácia do § 1o do dispositivo. Em momento oportuno a decisão do Supremo será aprofundada. Nesse instante, é suficiente o entendimento de que nem toda a Lei no 8.666/1993 é norma geral. Em síntese: – aos estados, Distrito Federal e municípios compete legislar suplementarmente sobre a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações;5 – nem toda a Lei no 8.666/1993 é norma geral, pois existem dispositivos aplicáveis apenas à União, por exemplo: contratação direta para regular preços e abastecimento. 1.2. Campo de aplicação Nos termos do art. 2o da Lei no 8.666/1993, as obras, os serviços, inclusive de publicidade; as compras, as alienações, as concessões, as permissões6 e as locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nessa Lei. 4 O uso da expressão “de regra” tem por objetivo alertar o(a) amigo(a) leitor(a) de que existe exceção. No momento oportuno, veremos que a modalidade de licitação concurso não acarreta a formação de qualquer relação contratual junto à Administração. 5 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 673. 6 As concessões e permissões de serviços públicos ou de serviço público precedidas da realização de obra pública são, no essencial, tratadas na Lei no 8.987/1995. Todavia, registra-se que o Poder Público, ao optar pela prestação indireta de serviços públicos, por meio de concessões ou permissões, deverá, sempre, realizar uma licitação, nos termos da literalidade do art. 175 da Constituição Federal. Ao lado das concessões de serviços públicos, há, também, a concessão de uso de espaço público, considerada pela doutrina como contrato, remunerado ou gratuito, por prazo certo ou indeterminado, precedido de autorização legal e, de regra, antecedido de licitação. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br STF – RE no 264.621/CE EMENTA: SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE EMPRESA TRANSPORTADORA DE OPERAR PROLONGAMENTO DE TRECHO CONCEDIDO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. Afastada a alegação do recorrido de ausência de prequestionamento dos preceitos constitucionais invocados no recurso. Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição Federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão administrativo competente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a observância do procedimento de licitação. É fácil perceber que o campo de aplicação da Lei é bem abrangente. Nesse contexto, parte da doutrina diz que o dever de licitar tem de ser entendido como verdadeiro princípio, nos termos do inciso XXI do art. 37 da CF/1988. É verdade: a licitação é regra. Entretanto, sendo o inc. XXI do art. 37 da CF/1988 uma norma de eficácia direta e imediata, e nem sempre integral, fica autorizada a edição de legislação futura condicionando sua aplicação, melhor dizendo, afastando o dever de licitar em algumas situações (“ressalvadas as hipóteses...”). É o que os constitucionalistas chamam de norma de eficácia contida ou conteúdo restringível. Assim, destaca-se que o dever de licitar é uma regra para as contratações da Administração Pública, que, no entanto, encontra exceções (as hipóteses de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação). Ainda com base no dispositivo em análise, destaca-se que à União é dada a possibilidade de estabelecer normas gerais a respeito de licitações e contratos. Aos demais membros da federação, em especial, estados e DF, possibilita-se a edição de normas sobre licitações e contratos, porém restritas a seu território e em estrita obediência ao paradigma básico formatado pela União. 1.3. Finalidades De acordo com o art. 3o da Lei no 8.666/1993, a licitação tem um triplo objetivo, a saber: a) garantir a observância do princípio da isonomia; b) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; c) promover o desenvolvimento nacional sustentável. Os três pilares da licitação não convivem separadamente, isto é, não adianta a Administração contratar diretamente por preços de mercado a empresa da esposa, do primo, por exemplo, do presidente da entidade, pois incorrerá em ofensa ao princípio da isonomia. E mais: de que vale garantir a isonomia entre os interessados, se os preços pactuados estão frontalmente muito acima dos praticados pelo mercado? 1.4. Legislação A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, determina que: Ressalvados os casos especificados na legislação, obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Por outro lado, o inciso XXVII do art. 22 da CF/1988, já com a redação alterada pela Emenda no 19/1998, determina que à União compete privativamente legislar sobre: normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1o, III. Resumo do capítulo Capítulo 1 – Aspectos Gerais Conceito de Licitação – O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato (por Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Finalidades da Licitação – Garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (nem sempre coincidirá com a proposta de menor custo). Lei no 8.666/1993 – Aos estados, Distrito Federal e municípios compete legislar suplementarmente sobre a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações. – Nem toda a Lei é norma geral, pois existem dispositivos aplicáveis apenas à União, como a contratação direta para regular preços e abastecimento. – Campo de aplicação: obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros. – Alcance: todos os Poderes de todos os Entes Políticos (estados, Distrito Federal e municípios) e suas Administrações Direta e Indireta (autarquias, fundações), além dos fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br C ap í tu lo 2 Princípios da Licitação 2.1. Princípios Como observado, a licitação constitui-se em procedimento administrativo prévio às contratações da Administração Pública, tendo por finalidade a obtenção da proposta mais vantajosa, assegurada, em todo caso, a isonomia de tratamento aos interessados e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Aqui, dois pontos devem ser destacados. • A licitação é definida como procedimento porque consiste numa sequência de atos administrativos voltados para a consecução de algum fim previsto no Direito, no caso, a contratação da melhor proposta para a Administração Pública. E a melhor proposta não coincidirá, necessariamente, com a de menor preço. O assunto será visto com mais profundidade ao abordarmos os tipos de licitação, na Seção 3.2 do Capítulo 3 desta Unidade. • Esse procedimento é obrigatório para as contratações por parte da Administração Pública. Em momento oportuno, trataremos das hipóteses de contratação direta sem modalidade de licitação (dispensa ou inexigibilidade), somente admitidas em situações expressamente previstas em lei ou decorrentes da natureza do objeto ou profissional. Obviamente, a licitação não pode ser realizada de qualquer forma, pois se sujeita a conjunto significativo de princípios e normas jurídicas, com o propósito de evitar desvios, favorecimentos, e, com isso, permitindo-se que os recursos públicos sejam adequadamente empregados. Assim esclarece Marçal Justen Filho:7 “Existe uma espécie de ‘presunção’ jurídica. Presume-se que a observância das formalidades inerentes à licitação acarretará a mais adequada e satisfatória realização dos fins buscados pelo Direito.” Conclui-se que a correta realização da licitação, de acordo com os ditames legais, levaria à contratação mais vantajosa por parte da Administração Pública. Na busca pela regular aplicação dos recursos públicos, os princípios da licitação merecem destaque. Como é ensinado pelos estudiosos do Direito, a não observância aos princípios é considerada mais grave do que a própria transgressão da norma legal. Em outros termos, atingir o alicerce do prédio (os princípios) é mais perigoso, danoso, do que quebrar uma simples janela (leis), um compartimento de todo o edifício. Nesse contexto é que os princípios são apontados pela doutrina como verdadeiros vetores de orientação na interpretação das diversas normas que regulam a matéria, e, ainda, possuem função colmatadora8 das lacunas, 7 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 43-44. 8 Segundo o Dicionário Aurélio Eletrônico (versão 3.0, Nov/1999), colmatar significa “preencher (vazios, lacunas ou brechas); aterrar, entulhar”. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br sempre frequentes no dia a dia dos aplicadores do Direito (gestores públicos, licitantes, empresários e membros dos órgãos de controle). De outra forma, o que a doutrina quer dizer é que, na dúvida, recorra aos princípios! A propósito, são úteis os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld,9 que assim dispõe: Na aplicação do Direito, os princípios cumprem duas funções: determinam a adequada interpretação das normas e permitem a colmatação de suas lacunas. Quanto à primeira, pode-se dizer que: a) é incorreta a interpretação da regra, quando dela deriva contradição, explícita ou velada, com os princípios; b) quando a regra admite logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios; c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte interpretação mais extensa ou mais restritiva que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, para calibrar o alcance da regra com o princípio. Outro ponto de relevo é a classificação doutrinária dos princípios da licitação em explícitos e implícitos (reconhecidos). Os primeiros são aqueles expressamente contidos no rol não exaustivo (não fechado, meramente exemplificativo) do art. 3o da Lei no 8.666/1993: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (grifou- se). Os segundos são os chamados princípios implícitos. São aqueles reconhecidos do próprio ordenamento jurídico, sem previsão expressa na Lei no 8.666/1993. Em outros termos, são princípios extraídos da norma a partir do trabalho interpretativo dos estudiosos do Direito Administrativo. São exemplos de princípios implícitos: razoabilidade, padronização, eficiência, competitividade e celeridade. Apesar de a celeridade, a competitividade e a razoabilidade serem princípiosimplícitos na Lei no 8.666/1993, abre-se um parêntese para esclarecer que são princípios, atualmente, expressos em Decreto Federal do Pregão. Vejamos: Decreto no 3.555/2000 Art. 4o – A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas. Chama-se a atenção para o fato de que os princípios implícitos encontram fundamento na Lei no 8.666/1993. De fato, o art. 3o da Lei, após enumerar oito princípios explícitos, é arrematado com a expressão “e dos que lhes são correlatos”. Assim, não há dúvidas de que existem diversos outros princípios de licitação que não aqueles expressamente mencionados no texto da Lei. 9 Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 19. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Em razão da relevância do assunto, preferiu-se pela divisão do tema em dois tópicos. De início, serão estudados os princípios explícitos da licitação (os previstos no art. 3o da Lei) e, logo depois, abordados os demais princípios aplicáveis ao instituto da licitação. 2.1.1. Princípios expressos I – Princípio da Legalidade O Princípio da Legalidade é fundamental no Estado de Direito, constituindo-se pedra angular. O Princípio da Legalidade encontra previsão genérica no inciso II do art. 5o e no caput do art. 37 da CF/1988, podendo ser assim sintetizado: enquanto o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, ao administrador público só é dado fazer aquilo que a lei permite ou autoriza. Aplicado ao instituto da licitação, o princípio informa que ao administrador só cabe expedir atos administrativos fundados na lei ou no instrumento convocatório (verdadeira lei interna do procedimento de licitação), restando pequena margem de discricionariedade, exercida especialmente na elaboração do edital ou da carta-convite. Portanto, a natureza dos atos praticados ao longo do procedimento de licitação é majoritariamente vinculada. Acórdão/TCU no 537/2006 – 2a Câmara. Juízo arbitral e Lei no 8.666/1993 É ilegal a previsão, em contrato administrativo, da adoção de juízo arbitral para a solução de conflitos, bem como a estipulação de cláusula de confidencialidade, por afronta ao Princípio da Publicidade. Comentário: o uso do juízo arbitral encontra-se bastante difundido em nossos dias, corresponde à denominada arbitragem (Lei no 9.307/1996). Assim, por mútuo acordo, as partes preferem a eleição de árbitros para decidir pelas partes, no lugar de percorrer o caminho do Judiciário, por vezes um pouco demorado. Acontece que a Lei no 8.666/1993 não prevê o uso da arbitragem na resolução dos conflitos entre a Administração e os contratados, portanto, o seu uso sempre foi considerado ilegal. Pede-se sua atenção para o fato de a Lei no 8.987/1995 e a Lei no 11.079/2004 (Parceria Público-Privada) facultarem o uso de tal instituto na resolução de demandas que envolvam direitos disponíveis da Administração. E, hoje, pela lei geral da arbitragem, o instituto pode ser aplicado para todas as situações de direitos patrimoniais disponíveis da Administração. Logo, a decisão do Tribunal de Contas da União deve sofrer uma releitura, admitindo-se o uso da arbitragem também nas relações travadas entre a Administração e os particulares tomando como base a lei de licitações e contratos. NOTA E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br De regra, a licitação, por ser um procedimento previsto em lei, afasta a discricionariedade do gestor público, que fica impedido de utilizar-se de sua valoração subjetiva (direito de opção, flexibilidade). Todavia, a discricionariedade não é afastada em absoluto, podendo ser cogitada de sua existência durante a fase interna do procedimento, especialmente quando da elaboração do edital, pois, sem que se ofenda a igualdade, a competitividade, é possível a definição do objeto da licitação conforme orientação que melhor atenda ao interesse público. II – Princípio da Impessoalidade O Princípio da Impessoalidade, tal qual o da Legalidade, também é um princípio geral da administração pública (caput do art. 37 da CF/1988). Traduz a ideia de imparcialidade, objetividade, de isonomia, de alcance da finalidade pública, e, quando aplicado ao instituto da licitação, inibe o subjetivismo do julgador, que não pode ajudar ou prejudicar qualquer interessado com base em seu interesse meramente pessoal. É um princípio intimamente ligado à isonomia e ao julgamento objetivo, como teremos a oportunidade de perceber. Como aplicação do referido princípio, pode ser citado o art. 5o da Lei de Licitações, que, a exemplo de precatórios judiciais (art. 100 da CF/1988), determina que a Administração obedeça à estrita ordem cronológica: Art. 5o. Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. (grifou-se) III – Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa Na visão de Carlos Ari Sundfeld,10 os princípios da Moralidade e da Probidade Administrativa “obrigam licitador e licitantes a observarem pautas de conduta honesta e civilizada, interditando conluios para afastar disputas, acordos para aumentos de preços, decisões desleais etc.” À semelhança da legalidade e da impessoalidade, não são princípios específicos do instituto da licitação, sendo aplicáveis à Administração Pública em geral (caput e § 4o do art. 37 da CF/1988). Em síntese, à Administração não cabe mais agir tão somente em conformidade com a legalidade em sentido estrito. De outra forma, a Administração deve atuar conforme princípios éticos, com boa-fé e honestidade. Conclui-se que a Administração tem o dever de cumprir não só com a lei em sentido estrito, mas com o “espírito” desta, ou seja, toda sua conduta deve estar atrelada à legalidade em sentido amplo. Inclusive, frisa-se que a Lei no 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal), ao determinar a atuação do administrador segundo a Lei e o Direito (inciso I do parágrafo único do art. 2o), reforça que o ordenamento jurídico é muito mais do que a “letra fria” da lei. Por exemplo: na entrada de uma estação de trem, há uma placa que impede a entrada de pessoas com cachorros. Pergunta-se: então as pessoas podem entrar com cobras e mesmo leões? Obviamente que não, isso não é depreendido com base na Lei, mas com o mínimo de razoabilidade (princípio). Por fim, destaque-se que boa parte da doutrina indica que a probidade é um conceito mais amplo que moralidade, envolvendo esta. Para outra parte da doutrina é o princípio da moralidade que engloba o da probidade administrativa, sendo esta, portanto, um aspecto da moralidade expresso no § 4odo art. 37 da CF/1988. 10 Op. cit., p. 20. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Vejamos a seguir determinação do TCU (Acórdão no 95/2005 – Plenário) que espelha a autonomia do Princípio da Moralidade em relação à legalidade, a partir da contratação de parentes por intermédio de firma terceirizada interposta: 9.3.1. em consonância com os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, ao contratar empresas prestadoras de serviços, não permita o direcionamento e/ou indicação, por parte de seus servidores, de pessoas, em especial parentes, para trabalharem nessas empresas de forma a evitar situações semelhantes às ocorridas quando da contratação das empresas Stargold Mão de Obra Ltda. e Staf Empreendimentos Ltda., mediante os contratos nos 70.000/2002 e 80.000/2002, respectivamente; Em síntese: embora a Lei no 8.666/1993 não proíba explicitamente a contratação de parentes de funcionários por empresas terceirizadas, é, no mínimo, imoral e de coincidência estratosférica esse tipo de contratação em cidades com alto contingente populacional. Como se salientou, a conduta do administrador não deve ser com base na “leitura fria” da Lei; deve conjugar todo o tempo a lei com os princípios que lhe servem de base. Por esclarecedor, registra-se mais um dos precedentes da Corte de Contas, demonstração inequívoca de que o princípio da moralidade aplica-se independentemente de previsão expressa em lei formal: Acórdão no 1.632/2006 – Plenário Confirmou-se a participação do ten. Glauco, como membro da comissão de licitação do hnmd, nos convites à empresa job net, pertencente a seu pai. Essa ação constitui grave irregularidade, conforme a doutrina e a jurisprudência desse tribunal. Afrontou-se o art 9o, caput, incisos i e iii e § 3o, da lei no 8.666/1993, Além dos princípios constitucionais da moralidade e finalidade. Por fim, no RE 423560, o STF reconheceu a constitucionalidade de disposição de lei municipal que proibiu a celebração de contratos entre o município e parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, vice-prefeito, de vereadores, de servidores e empregados públicos municipais, até seis meses depois do fim do exercício das respectivas funções. A seguir, trecho da decisão: Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. NOTA O art. 9o da Lei de Licitações é aplicação dos princípios da Moralidade, da Isonomia e da Impessoalidade, ao vedar que as pessoas físicas ou jurídicas que tenham elaborado o projeto básico venham a participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução da obra ou serviço e do fornecimento. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br De acordo com o art. 9o, § 3o, a participação indireta é percebida, por exemplo, quando da: existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. Todavia, o mesmo art. 9o, em seu § 1o, admite a participação do autor ou da empresa, conforme o caso, como consultores, desde que exclusivamente a serviço da Administração licitante.11 IV – Princípio da Publicidade Segundo o Princípio da Publicidade, os atos da licitação devem ser públicos e acessíveis a todo e qualquer cidadão. Trata-se de um pressuposto para a fiscalização dos atos praticados no bojo da licitação, permitindo-se o exercício do controle pelos órgãos públicos competentes e pela sociedade em geral, denominado, nesse último caso, de “controle popular ou social”. Porém, é de relevo frisar que tal participação não pode prejudicar o andamento do procedimento em curso. Vejamos o que estabelece o art. 4o da Lei: Art. 4o. Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1o têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. (grifou-se) Vale destacar que o conceito de publicidade não se resume às publicações na Imprensa Oficial12 e nos jornais diários de grande circulação, conforme previsão na Lei no 8.666/1993 (art. 5o, caput; art. 15, § 2o; art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único; art. 109, § 1o). Muita cautela. Embora a publicação corresponda necessariamente ao efeito de dar publicidade, com esta não se confunde. Por exemplo, na modalidade de licitação convite, fica dispensada a publicação do instrumento convocatório, mas não a publicidade nos quadros de aviso do órgão público. Desse modo, vale o registro de que é possível que se dê publicidade a determinado ato em processo licitatório, mesmo que não haja publicação deste. Existem inúmeras aplicações do princípio espalhadas ao longo do texto da Lei, como a do art. 16: Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994.) 11 Leis mais modernas, como as do RDC e da Parceria Público-Privada, têm permitido que o autor do projeto básico ou executivo participe da licitação. E, na lei de licitações, temos a hipótese de o autor do projeto ser contratado diretamente por dispensa de licitação tratando-se do objeto que envolva desenvolvimento e inovação tecnológica. 12 Inciso XIII do art. 6o – Imprensa Oficial é o veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os estados, o Distrito Federal e os municípios, o que for definido nas respectivas leis. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Decisão/TCU no 403/1999 – Plenário – Publicidade (itens 29 e 34) 29. A concorrência realizada pelo Banco do Brasil se destina à contrataçãode serviços de transportes de valores que deverão ser prestados em diversas unidades da Federação. O Aviso de Licitação publicado pelo Banco, entretanto, não fez nenhuma referência aos locais onde os serviços serão prestados, limitando-se a informar que se trata de serviços de transportes de valores. Nesse ponto, verifica-se que o Princípio da Publicidade não foi atendido por inteiro, pois, é bem possível que, algumas empresas, principalmente as de menor porte, imaginando que o contrato se referisse apenas à praça de Brasília, não tenham participado do certame. Essa hipótese é reforçada pelo fato de que em alguns itens da concorrência houve apenas uma proposta válida (fls. 213/214). 34. No caso em exame, o Aviso foi publicado apenas no Diário Oficial da União e no jornal Gazeta Mercantil, que é uma publicação especializada dirigida a um público específico e possui uma circulação restrita, até porque não circula em todas as unidades da federação (fls. 27). O Aviso de Licitação deveria ter sido publicado, no mínimo, nos jornais estaduais de todas as unidades da Federação contemplados no edital de licitação e também no Diário Oficial da União. Nesse ponto, ante a literalidade da lei, entendemos que assiste razão ao Representante, pois a falta de publicidade pode restringir severamente o caráter competitivo do certame, já que muitas empresas não tomaram ciência da realização da licitação. NOTAS – A publicidade é elemento de formação do ato de licitação? Os elementos de formação dos atos administrativos são: sujeito (competência ou agente), finalidade, forma, motivo e objeto, logo, publicidade não é elemento de formação. A publicidade não é elemento de validade, é requisito de eficácia, de modo que uma licitação viciada depois de publicada não se reverte em legal. – A publicidade se resume às publicações na Imprensa Oficial e nos Jornais de Grande Circulação, conforme previsão na Lei no 8.666/1993 (caput do art. 5o; § 2o do art. 15; caput do art. 21; caput do art. 26; parágrafo único do art. 61; § 1o do art. 109)? Além dessas formas, a publicidade engloba a possibilidade de qualquer cidadão obter da Administração Pública acesso à informação pertinente aos procedimentos de licitação.13 – Segundo determinação legal, existe momento de sigilo na condução do certame licitatório? Em positivo, qual a consequência de devassar tal sigilo? Leitura dos arts. 3o, § 3o; 44, § 1o; 94, todos da Lei de Licitações. Segundo determinação legal, o conteúdo das propostas será sigiloso até a sessão pública de sua abertura. Sobre esse assunto, o art. 94 da Lei no 8.666/1993 define como crime: “devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo”. Dessa forma, é possível afirmar que determinados atos/fases em processos licitatórios serão resguardados pelo sigilo: as propostas são sigilosas, até o momento de abertura, quando passarão também a ser do conhecimento de todos, ou seja, públicas. V – Princípio da Igualdade 13 Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos – Teoria, Prática e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2001, p. 46. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br O Princípio da Igualdade também não é específico da licitação e guarda assento na Constituição Federal (art. 5o da CF/1988). Aplicado à licitação, o princípio veda a discriminação, a diferenciação ou o favorecimento de licitantes em razão de fatores irrelevantes para o cumprimento do objeto licitado. O princípio em questão não trata de uma mera “igualdade formal”. Afinal nem todos são realmente iguais entre si, admitindo-se, portanto, algumas formas de distinção entre os licitantes. A fase de habilitação dos interessados não deixa de ser uma forma de diferenciá-los, porque serão julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os requisitos de qualificação jurídica, técnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatório. Outras vezes, a lei fixa alguns critérios que não podem ser usados como formas de distinção entre os licitantes: naturalidade, sede ou domicílio, conforme se depreende do inciso I do § 1o do art. 3o da Lei: Art. 3o. (...) § 1o É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Como aplicação do princípio da igualdade, o Estatuto de Licitações estabelece alguns parâmetros para a resolução de casos de empate entre os licitantes. Sobre o tema, o § 2o do art. 3o da Lei traz a seguinte sequência: I – produzidos no País; II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005) Por exemplo: duas empresas que foram selecionadas e se encontram em igualdade de condições, sendo a primeira caracterizada apenas como empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior; e a segunda produzindo no Brasil, embora empresa estrangeira. Nesse caso, será a preferência legalmente assegurada à empresa estrangeira, nos termos do inciso II do § 2o do art. 3o da Lei. Isso ocorre porque a aplicação dos critérios de desempate é sucessiva, ou seja, um após o outro. Por isso, no exemplo dado, o desempate é a favor da empresa estrangeira, dado que esta produz no Brasil. E se permanecer o empate? Quando na licitação utilizar-se o tipo menor preço, o critério de desempate será, exclusivamente, o sorteio público, em razão de expressa disposição da Lei (§ 3o do art. 45). Com a edição da Lei no 12.349/2010, houve a revogação da preferência garantida às empresas brasileiras de capital nacional (inc. I do § 2o do art. 3o da Lei). Confirmou-se, assim, a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a revogação tácita do dispositivo, afinal o § 2o do art. 171 da CF/1988, que previa a preferência, foi revogado pela EC no 6/1995. Assim, atenção para futuros certames. Por exemplo, na questão a seguir, o item, antes considerado correto, é considerado, hoje, incorreto. Vejamos: (2007/Cespe/IEMA/Analista Jurídico) Empresas brasileiras de capital nacional têm vantagem em caso de empate em procedimento licitatório relativo a bens e serviços, desde que observada a igualdade de condições dos participantes.14 Destaca-se, ainda, a Lei no 11.689/2008, que alterou o Código de Processo Penal, a qual prevê direito do 14 Nos termos da Lei no 12.349/2010, o quesito deve ser considerado ERRADO. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br jurado à preferência, em igualdades de condições, nas licitações públicas. Por fim, mais uma importante alteração promovida pela Lei no 12.349/2010. Ao lado das preferências citadas, a Lei previu a margem de preferência para a aquisição de produtos manufaturados e para serviços nacionais, assim definidos, nos termos dos incisos XVII e XVIII do art. 6o da Lei: XVII – produtos manufaturados nacionais – produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei no 12.349,de 2010) XVIII – serviços nacionais – serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei no 12.349, de 2010) Abre-se um parêntese para esclarecer que, para o emprego da margem de preferência, alguns requisitos devem ser observados, a saber: – a capacidade de produção ou prestação no país não pode ser inferior à quantidade a ser adquirida ou contratada, ou, ainda, inferior ao quantitativo mínimo para preservar a economia de escala (§ 7o do art. 23), nos termos do art. 3o, § 9o, I e II, da Lei; – as margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou serviços nacionais não podem ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros; – a margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul; – a aplicação da margem de preferência deve estar fundamentada em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a cinco anos, que considerem, em todo caso: I – geração de emprego e renda; II – efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III – desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV – custo adicional dos produtos e serviços; e V – em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Acórdão 1.317/2013 – TCU – Plenário É ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminando a abrangência de sua aplicação. Salienta-se que, ao lado da referida preferência, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional, tratando-se de produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. A justificativa de margem adicional de preferência para tais produtos e serviços de tecnologia pode ser percebida, também, a partir da leitura do § 12 do art. 3o da Lei, ao fixar que, nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Por fim, é previsto que os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras exijam do contratado a promoção de medidas de compensação em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. NOTA Com o advento da Lei 13.146/2015 (estatuto da pessoa com deficiência), previu-se a extensão da margem de preferência para as empresas que comprovem a reserva de vagas para portadores de deficiência ou reabilitados da Previdência Social. VI – Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório A licitação é um procedimento essencialmente vinculado, com pequena margem de liberdade ao administrador, concentrada, em especial, na elaboração do instrumento convocatório (edital ou carta-convite, conforme o caso). Uma vez elaborado o instrumento convocatório, a Administração encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, não podendo deles se afastar. Esse princípio inibe a criação de novas regras ou critérios, após a expedição do edital ou da carta-convite, de maneira a surpreender os licitantes. Assim se manifestou o STJ (REsp no 421.946/DF): o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se “estritamente” a ele. Acórdão no 558/2010 – TCU – Plenário Em regra, não se pode aceitar produto com marca diferente daquela que constou do edital. Para que isso ocorra, é necessária a “comprovação robusta da equivalência operacional do modelo eleito com aquele informado pela contratada ainda na fase de licitação. E, é de dizer também, de equivalência de preço”. STJ – MS 5418/DF O “valor” da proposta “grafado” somente em “algarismos” – sem a indicação por extenso – constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante. A ratio legis que obriga os participantes a oferecerem propostas claras é tão só a de propiciar o entendimento à administração e aos administrados. Se o valor da proposta, na hipótese, foi perfeitamente compreendido, em sua inteireza, pela Comissão Especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico), a ponto de, ao primeiro exame, classificar o consórcio impetrante, a ausência de consignação da quantia por “extenso” constitui mera imperfeição, balda que não influenciou na “decisão” do órgão julgador (Comissão Especial) que teve além da ideia a percepção precisa e indiscutível do quantum oferecido. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br Nesse julgado, ademais o princípio da vinculação, podemos notar a aplicação do princípio da razoabilidade, afinal salta aos olhos, na visão do homem-médio, a desclassificação de licitantes pelo esquecimento da grafia por extenso. Por fim, vejamos julgado do STJ em que fica demonstrada a importância de o licitante observar as “regras do jogo”, sob pena de ver frustrada sua pretensão de contratar com o Poder Público: STJ – RMS 38.359/2013 Administrativo e Processual Civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitaçao. Modalidade concorrência. Ampliaçao de fórum a cargo do Tribunal de Justiça do estado de Sergipe. Exigência de declaraçao de concordância do responsável técnico. Não apresentação. Direito líquido e certo não demonstrado. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança no qual se discute a possibilidade de cumprir-se exigência de edital de licitação, consistente na concordância do responsável técnico indicado para a obra a ser realizada, por outros documentos que não a declaração exigida pela Administração Pública por ocasião da apresentação dos documentos de habilitação do licitante. 2. A Administração Pública, por conta própria, não poderia atribuir a responsabilidade técnica, por presunção, uma vez que necessária expressa concordância do profissional, razão pela qual não se pode falar que se trata de pura formalidade que poderia ser relevada pela administração. 3. Oportunizar que a recorrente, em momento posterior àquele previsto no edital, realize ato em prazo superior ao conferido aos demais licitantes e, ainda, por outro meio que não a pré-estabelecida declaração de concordância do responsável técnico, por ocasião do envelope de habilitação, importaria em violação dos princípios da legalidade e da impessoalidade. 4. Recurso ordinário não provido. NOTAS – A Administração e os licitantes podem descumprir os termos do edital? Nos termos do art. 41 da Lei, a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada; é por isso que a doutrina reconheceo edital como “lei interna” da licitação. Igualmente, os licitantes também não podem descumprir as normas do edital, até porque, se descumprirem, não terão sucesso na contratação. – A Administração pode alterar os termos do edital? O fato de a Administração encontrar-se vinculada ao instrumento convocatório não significa, sobremaneira, transformar o edital em algo imutável. Nos termos do § 4o do art. 21: “qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, EXCETO quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.” Observe-se que alterações substanciais na exigência de documentos da fase de habilitação também provocam a necessária reabertura de prazos. VII – Princípio do Julgamento Objetivo O Princípio do Julgamento Objetivo guarda estreita ligação com os princípios da Impessoalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório. Determina que a Administração se balize em critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br No Acórdão 1.533/2006 – TCU – Plenário, constata-se a relação entre o princípio do julgamento objetivo e o da vinculação ao instrumento convocatório: Acórdão no 1.533/2006 – Plenário – Pregão 1. A aceitação de proposta contendo alteração na forma de cotação do insumo vale-transporte, após a fase de lances, com sua substituição pela prestação de transporte próprio contratado, não admitida no edital, quando muitas outras empresas foram desclassificadas exatamente porque suas propostas estavam em desacordo com o edital, atenta contra os princípios da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório e da moralidade. 2. Na busca da proposta mais vantajosa para a Administração não se pode relegar a um segundo plano os princípios básicos do procedimento licitatório e da Administração Pública, não se podendo cogitar sobreposição de princípios licitatórios. 3. A conduta dos agentes públicos deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do ato convocatório, devendo todos os licitantes receber tratamento idêntico. 4. A escolha da proposta mais vantajosa deve ser apurada segundo os critérios objetivos definidos no edital e não com base na escolha dos julgadores em considerar válida a proposta pela própria vantagem que ela traria para a Administração. De acordo com o julgamento objetivo, deve ser mínima a margem de apreciação subjetiva (e, na melhor hipótese, não deve existir) na condução dos procedimentos da licitação, sendo vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso; secreto; subjetivo, ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o Princípio da Igualdade entre os licitantes (§ 1o do art. 44 da Lei). O caput do art. 44 da Lei no 8.666/1993 expressa esta ideia: No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta lei. Esclareça-se que a regra de adoção do critério de julgamento menor preço nas licitações é uma decorrência do julgamento objetivo. Desse modo, os tipos de licitação melhor técnica e técnica e preço constituem exceções, sendo utilizados expressamente nas hipóteses previstas na Lei (caput do art. 46). NOTA Desde logo, vejamos os tipos de licitação garantidos pela Lei no 8.666/1993 (§ 1o, incisos I a IV, do art. 45): I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II – a de melhor técnica; III – a de técnica e preço. IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. 2.1.2. Princípios implícitos ou reconhecidos Até momento, tivemos contato com os princípios explícitos das licitações, passa-se, agora, ao registro das demais diretrizes, de idêntica relevância conceitual, mas que não são expressos na Lei no 8.666/1993, ou seja, não foram indicados como princípios. Ainda que repetitivo, reforça-se que o art. 3o da Lei de Licitações indicou de forma expressa alguns dos princípios da licitação, todavia, ao final de sua redação, o dispositivo deixa-nos a seguinte referência: “e dos que lhes são correlatos”. Parte-se desse ponto para apontar que os princípios correlatos são variados, e são todos aqueles que têm relação com o objeto da licitação. A depender da doutrina selecionada para estudo dos princípios implícitos ou reconhecidos, poderíamos nos estender por inúmeras páginas. Todavia, tendo em conta o objetivo desta obra, qual seja, concursos públicos, vamos nos ater àqueles princípios de costumeira incidência em certames para seleção de pessoal da Administração Pública. Entre outros, serão abordados: oposição (competitividade), padronização, motivação, razoabilidade, economicidade, fiscalização, adjudicação compulsória, indistinção, inalterabilidade do edital, sigilo das propostas, formalismo procedimental, vedação à oferta de vantagens e obrigatoriedade. I – COMPETITIVIDADE – § 1o DO ART. 3o DA LEI No 8.666/1993 Em razão do Princípio da Competitividade ou da Oposição, a Administração Pública, quando da licitação, não deve adotar providências ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de competição, de igualdade da licitação. A bem da verdade, o presente princípio nos faz lembrar o Princípio da Igualdade já mencionado. O procedimento administrativo almeja a seleção da proposta mais vantajosa, tanto no sentido qualitativo como quantitativo, e, por conseguinte, possibilitar a disputa e o confronto equilibrado entre os participantes. Como bem assevera o autor Toshio Mukai,15 “se num procedimento licitatório, por obra de conluios, falta a competição (ou oposição) entre os concorrentes, falecerá a própria licitação, inexistirá o instituto do mesmo”. STF – ADI no 3.670/DF – Ementa – Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital no 3.705, de 21/11/2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão de obra: inconstitucionalidade declarada. 1. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeção do trabalho (CF, arts. 21, XXIV, e 22, I). 2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República – norma de observância compulsória pelas ordens locais – segundo o qual a disciplina legal das licitações há de assegurar a “igualdade de 15 Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Saraiva, 1990. E-book de Licitações e Contratos Professor: Cyonil Borges Professor: Cyonil Borges www.silviosande.com.br condições de todos os concorrentes”, o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério – o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito –, que não tem pertinência