Aula SERVIÇOS PÚBLICOS - segunda parte

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FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
A prestação do serviço público pode se dar de forma direta através próprio Estado , quando for promovida por órgãos da Administração Direta, ou de forma indireta através de entes da Administração Indireta (por outorga ou delegação legal), bem como, através de particulares (por delegação contratual) mediante contratos administrativos. 
Obs* A doutrina preconiza que a descentralização pode ser feita mediante outorga ou delegação de serviços. Na outorga, nós temos a transferência da titularidade e da execução do serviço público, a pessoa diversa do Estado, ao passo em que, na delegação, apenas a execução é transferida, permanecendo com Estado a titularidade do serviço. Para a doutrina majoritária, a outorga somente pode ser conferida para as pessoas jurídicas de direito público; já a delegação é feita para particulares (delegação contratual) ou a entes da Administração Indireta com personalidade jurídica de direito privado (delegação legal).
Pois bem, ocorre que nem todos os serviços admitem delegação, outros são de delegação obrigatória, uns são exclusivos, outros não, de modo que podem ser classificados (agrupados conforme suas características) em quatro grupos, vejamos:
1) Serviço público exclusivo, não delegável » são aqueles serviços que somente podem ser prestados diretamente pelo estado, não podendo ser transferidos para particulares. Nesse sentido, a Constituição prevê expressamente o serviço postal e o correio aéreo nacional (Art. 21, X da CF/88). Outros exemplos apontados pela doutrina seriam a segurança pública e a atividade da administrativa tributária.
2) Serviço público exclusivo delegável » são os serviços que devem ser necessariamente prestados pelo Estado, que por sua vez também pode delegar a prestação desses serviços a particulares. Exemplos: transporte público; energia elétrica.
3) Serviços de delegação obrigatória » restringem-se aos serviços de radiodifusão de sons e imagens (rádio e TV). A idéia aqui é que o Estado não pode monopolizar esse serviço. Portanto, devem ser prestados pelo Estado e, necessariamente, devem ser delegados a particulares.
4) Serviço público não exclusivo » nesse caso o estado presta o serviço e o particular também o faz, sem a necessidade de delegação. Ressalte-se que o fato do particular prestar o serviço, não exclui a obrigação do estado diretamente prestá-lo. Isso porque, a prestação do feita pelo particular, na verdade, não se configura uma prestação indireta, por não decorrer de delegação. Exemplos: serviço de saúde e de educação. Percebam que determinada escola para entrar em funcionamento, depende de autorização, porque o Estado fiscaliza a referida atividade (poder de polícia). Obs* - Para doutrina mais moderna, encampada, inclusive, pela jurisprudência do STF, tais serviços quando prestados pelo particular, não ostentam a qualificação de serviços públicos propriamente ditos, sendo, portanto, designados, serviços de utilidade pública ou serviços impróprios. 
Responsabilidade do prestador de serviços públicos
A responsabilidade patrimonial do prestador de serviços públicos é sempre objetiva por danos causados aos usuários ou a terceiros, não importando se a prestação esta a cargo do próprio Estado, entidades da Administração Indireta, concessionários ou permissionários.
Obs* - Danos ocorridos em razão de condutas omissivas ensejam responsabilidade subjetiva.
Formas de remuneração
A prestação de serviços públicos pode ser remunerada basicamente de três formas:
1) Tarifa » também chamada de preço público, é a remuneração paga pelo usuário quando serviço público uti singuli é prestado indiretamente, por delegação. Lembrar que tarifas não têm natureza tributária;
2) Taxa » trata-se de uma espécie tributária cobrada em contrapartida a prestação direta pelo Estado de serviço uti singuli. Ademais, também serão remunerados por taxas os serviços públicos outorgados a pessoas jurídicas de direito público da Administração Indireta.
3) Imposto » no caso de serviço público uti universi, não se pode falar propriamente em remuneração, mas em prestação custeada pelas receitas provenientes de impostos (ex: segurança pública).
 
Delegação contratual de serviços
Conforme o art. 175 da CF/88, o Estado presta serviço público diretamente ou por meio de contratos de concessão e permissão de serviços públicos. Pois bem, como já visto antes, a fim de regulamentar o dispositivo transcrito, foi editada a lei 8987/95, que trata dos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos e de todas as regras atinentes a essas estas contratações, como abaixo podemos verificar.
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: 
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; 
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; 
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
(...)
Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. 
Art. 4º A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.
(...)
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 
§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. 
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. 
§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. (Fato do Príncipe) 
§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
(...)	
Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Poder Concedente
São entes da Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios). Excepcionalmente, a lei atribui o poder de delegar serviços a entidades da Administração Indireta, como é o caso do poder atribuído a ANATEL e ANAEL por lei para atuar numa concessão como poder concedente de serviço público. Lembrar que estas entidades são qualificadas como agências reguladoras, portanto, autarquias em regime especial.
Concessionárias
São os particulares que celebram o contrato administrativo, tornando-se executores do serviço público descentralizado. O contratode concessão de serviços públicos somente pode ser celebrado com pessoas jurídicas ou consórcios de empresas. Vejam que não é possível contrato de concessão com pessoa física. Atenção! Cuidado para não fazer confusão com contrato de concessão de uso, o qual pode ser celebrado com pessoas físicas.
Procedimento Licitatório
A concessão de serviços públicos é precedida de licitação na modalidade concorrência obrigatoriamente.
Prosseguindo... vejamos o que acontece numa concessão.
A Administração Direta contrata determinada empresa para prestar serviço público, mediante delegação. Sendo assim, esta empresa se torna responsável pela prestação do serviço e é remunerada pelo usuário do serviço e não pela administração pública. Por exemplo, quando determinado município contrata uma empresa de ônibus para prestação do serviço de transporte, a remuneração desta empresa é feita mediante a cobrança de preço público ou tarifa (valor da passagem) dos usuários do serviço. Outros exemplos: telefonia, água, esgoto, etc.
A propósito, quando o Poder Público contrata uma empresa para execução do serviço de limpeza pública, trata-se de um contrato de prestação de serviço comum, que se aplica a lei 8.666/93, não se confundindo com a concessão de serviços públicos. Isso porque não obstante a limpeza da cidade seja serviço público, a empresa será paga pela própria administração. Percebam que na concessão a remuneração daquela cabe ao usuário.
Conforme podemos extrair da lei 8.987/95. A concessão pode ser simples ou precedida de obra. Nesta última, juntamente com o serviço transfere-se à empresa o dever de executar a obra necessária a prestação do serviço, sendo que a exploração do serviço posteriormente deverá compensar os gastos tidos com a obra (ex: metrô).
Outra questão importante é que nas concessões nós temos a celebração de contratos administrativos e, como tal, se submetem ao regime geral dos contratos previsto na lei 8.666/93 com todas suas obrigações e garantias. Nesse sentido, se fazem presentes, implicitamente, nos contratos de concessão, as denominadas cláusulas exorbitantes, quais sejam: alteração unilateral do contrato; rescisão unilateral do contrato; fiscalização da execução do contrato; poder para aplicação de penalidades; ocupação temporária de bens.
Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Alteração unilateral do contrato » para adequar as disposições contratuais ao interesse público, O Estado pode modificar o contrato independentemente do consentimento da outra parte.
Rescisão unilateral do contrato » é prerrogativa dada ao ente público contratante de pôr fim ao contrato, independentemente de consentimento do particular e sem depender de decisão judicial. 
Obs* - Pode se dar por interesse público, e neste caso, recebe o nome de encampação e, pode se dar por inadimplemento da empresa concessionária, quando receberá o nome de caducidade.
Fiscalização da execução do contrato » a fiscalização, no contrato de concessão, gera a possibilidade de intervenção na empresa concessionária, quando houver indícios de irregularidades. Daí, pode o Estado nomear um interventor que vai gerir a empresa e realizar a fiscalização. Depois de nomeado o interventor, a Administração tem 30 dias para iniciar processo administrativo a fim de apurar irregularidades, com duração máxima de 180 dias.
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. 
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. 
Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. 
§ 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. 
§ 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. 
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. 
 
Poder de aplicação de penalidades » O descumprimento contratual por parte dos contratados da ensejo à aplicação de penalidades nos moldes da lei 8.666/93 (Art. 77 e seguintes).
Ocupação temporária de bens » em determinadas situações, para se manter a prestação de determinados serviços, o Estado precisa ocupar temporariamente os bens da contratada. Ex: Empresa de transporte de público cujos empregados impõe uma greve geral, de modo que, para se evitar a paralisação do serviço (princípio da continuidade) o Estado ocupa temporariamente os bens da empresa.
Obs* - Cuidado para não confundir “ocupação temporária” com “reversão de bens”, vez que na ocupação, a situação é temporária e cessada a situação excepcional o Poder Público devolve os bens a concessionária. Na reversão, o Poder Público mediante pagamento de indenização, reverte para si os bens da empresa atrelados à prestação do serviço público em caráter definitivo por conta da extinção do contrato de concessão.
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
        I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
        II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
        III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
        IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
        V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
        VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
        VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
        VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
        IX - aos casos de extinção da concessão;
        X - aos bens reversíveis;
        XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
        XII - às condições para prorrogação do contrato;
        XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
        XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
        XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
        Parágrafoúnico. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
        I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e
        II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
        Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
(...) 
        Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
        § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
        § 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
        § 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.
        Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
(...)        
Vejamos agora, na lei como pode se dar a extinção da concessão.
Art. 35. Extingue-se a concessão por: 
I - advento do termo contratual; 
II - encampação; 
III - caducidade; 
IV - rescisão; 
V - anulação; e 
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 
Atenção!
Inciso II » encampação » Art. 37 da lei 8987/95 conceitua a encampação como retomada do serviço pelo poder concedente » provocada pelo interesse público » depende de lei específica » necessária prévia indenização.
Inciso III » caducidade » Art. 38 da lei 8987/95 » inexecução contratual (inadimplência parcial ou total) » em razão de culpa do concessionário » depende de prévio processo administrativo.
PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A permissão de serviços públicos é tratada, na lei 8987/95 como contrato de adesão de natureza precária, vejamos:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Com efeito, a idéia aqui é bem diferente das permissões de uso, que se configuram como atos administrativos, que por sua vez são unilaterais e precários.
Vejam que a permissão de serviços públicos foi alçada a condição de contrato administrativo pela lei 8987/95 em consonância com o disposto no Art. 175 da Constituição Federal.
A doutrina ressalta que a natureza contratual não se coaduna com o “caráter de precariedade” uma vez que o contrato administrativo estabelece garantias de manutenção do equilíbrio econômico financeiro que vão de encontro à essência de um ato precário. Logo, em virtude da natureza contratual da permissão de serviços públicos, forçosamente, fica mitigada a precariedade daquela.
Diferenças entre Concessão e Permissão
1ª) modalidade licitatória » a concessão deverá ser precedida de licitação, na modalidade concorrência, já a permissão admite outras modalidades, dependendo do valor contratado.
2ª) contratado » a concessão somente é celebrada com pessoas jurídicas ou com consórcio de empresas, ao passo que a permissão pode ser celebrada com pessoa física ou jurídica.
3ª) Autorização legislativa » a concessão depende de autorização legislativa, já a permissão dispensa lei.
PARCERIAS PÚBLICO PRIVADA - PPP
A lei 11.079/04 criou as parcerias público-privadas que são espécies de concessão de serviços públicos. Ressalte-se que, como concessões de serviços públicos de natureza especial, ficam sujeitas à aplicação da lei 8987/95, no silêncio da lei específica.
Art. 1º Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 
Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. 
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. (tarifa sombra) 
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. 
§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. 
§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: 
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); 
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou 
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. 
Espécies de Parcerias
I – Concessão patrocinada » é concessão de serviços públicos, na qual adicionalmente à tarifa paga pelos usuários, há uma contraprestação do Poder Público ao parceiro privado.
Obs* - A contraprestação não pode ultrapassar 70%, salvo se estabelecida por lei específica, sob pena de desnaturar o caráter de concessão de serviço público.
II - Concessão Administrativa » é espécie de concessão na qual a própria Administração Pública fica responsável pelo pagamento da tarifa, vez que ostenta a qualidade de usuária do serviço público de forma direta ou indireta. 
Prosseguindo... 
Os contratos de PPP devem realmente ser enxergados como uma parceria do Poder Público com o particular, a fim de possibilitar a prestação de serviços com gastos menores. Nesse sentido a lei prevê compartilhamento de riscos, o que gera a responsabilidade solidária da Administração Pública, pelos danos causados na prestação do serviço, e não subsidiária como ocorre na concessão simples.
Outro detalhe interessante é que a PPP deve ser gerida por uma sociedade de propósito específico. A sociedade de propósito específico é criada pelo ente público e pelo parceiro privado, com a única finalidade de gerir a contratação.
Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. 
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência (...) 
 
CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Criados por meio da edição da lei 11.107/05, os consórcios públicos são uma forma de gestão associada de entes federativos na prestação de serviços públicos. Boa parte da doutrina entende que o consórcio estabelecido pela lei 11.107/05 tem natureza jurídica de convênio, no qual as vontades dos entes consorciados são convergentes. Com efeito, enquanto, o poder público, na busca do interesse coletivo, celebra uma avença com alguém que almeja o lucro, no consórcio, nós temos uma gestão associada de entes federados que se unem para prestação de serviços de interessecomum.
 
A grande novidade da lei é que a criação do consórcio forma uma nova pessoa jurídica que não se confunde com os entes consorciados. Ex: a União, os estados da Bahia, Pernambuco, Ceará e Sergipe se juntam para prestação do serviço de auxílio e defesa das vítimas do semi-árido nordestino. Dessa união nasce a ADEVISA (Associação de Defesa às Vítimas do Semi-Árido), nova pessoa jurídica com patrimônio e obrigações próprias, não se confundindo com os entes consorciados.
Não devemos perder de vista que a formação do consórcio implica na criação de uma nova pessoa jurídica e nos termos da lei 11.107/05 essa nova pessoa poderá ter personalidade jurídica de direito público ou privado. Ademais, a lei estabelece que se ela for criada sob regime de direito público será constituída na forma de associação pública e fará parte da Administração Indireta da cada um dos entes consorciados.
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.
        § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
        § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
(...)
  Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.
(...)
Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.
(...)
Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
        I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
        II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
        § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
 
 
Cuidado! Associação Pública não é uma nova espécie de entidade da Administração Indireta, mas tão somente uma espécie de autarquia, consoante, inclusive, dicção do Código Civil que assim preceitua:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
(...) IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;