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FADAF - OAB - 2ª FASE
PRÁTICA DE PROCESSO PENAL RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS
Nestor Távora, Curso de Direito Processual Penal, 2016
Introdução Para instruir o inquérito policial, a autoridade policial deve apreender os instrumentos do crime e objetos outros que tenham relação com o fato criminoso.
A apreensão pode ocorrer durante a busca pessoal ou domiciliar, que, por seu turno, de regra, depende de mandado judicial.
Autoridade restituinte Podem deliberar acerca da restituição o delegado ou o juiz. Confisco O art. 91, II, CP, afirma que são efeitos da condenação “a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-fé”:
“dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito”; e,
“do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”.
Procedimento da restituição O procedimento da restituição encontra a sua previsão no artigo 120, do CPP, que assim dispõe:
“Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, obedecido ao procedimento.
Procedimento da restituição não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. § 1º Se
duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente. § 2º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade	63 judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que
será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar. § 3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público. § 4º Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5º Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade”.
Quanto à petição inicial, o Novo CPC traz melhor referência quanto à qualificação das partes, estabelecendo, como requisito da petição inicial, a par dos já conhecidos, o número no cadastro de pessoas físicas ou do cadastro nacional de pessoas jurídicas e o endereço eletrônico do autor e do réu. Tal requisito tem lugar, por exemplo, quando da formulação de pedido de restituição de coisa apreendida perante o juízo cível, sem repercussão necessária no processo penal, embora seja recomendável.
Recurso Da decisão acerca do pedido de restituição, cabe apelação, além da possibilidade de impetração de mandado de segurança.
MODELO 1 DE REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS
EXCELENTÍSSIMO Senhor Doutor Delegado de Polícia do Distrito de Polícia da Comarca de 	Estado de 	
VIDE MODELO 2 ABAIXO
Inquérito Policial número .....
Indiciado “X”
(Pulam-se 02 linhas)
“X”, brasileiro, casado, residente e domiciliado na rua.....; número....., nesta cidade, tendo sido apreendido seu veículo marca Ford tipo “K”, ano de fabricação 1990, cor azul, placa CKV 0000 SP, Chassis ....., motor número , conforme Nota Fiscal, documentação
do requerente e do veículo anexas, vem, mui respeitosamente, por seu Advogado (doc. 1), requerer a Vossa Senhoria nos exatos termos dos artigos 118 a 124 Código de Processo Penal, após a oitiva do Ministério Público, desta comarca de acordo com o artigo 120,
parágrafo 3º do Código de Processo Penal, seja restituído o referido veículo, já avaliado às
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folhas número...... .
Nestes Termos, Pede Deferimento. Local .... data...
ADVOGADO...
OAB/... nº ...
MODELO 2 DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 	Vara Criminal da Comarca de 	
“B”, brasileiro, solteiro, comerciante, portador do documento de identidade RG nº , inscrito no Cadastro Pessoas Físicas (CPF) sob o nº , residente e domiciliado nesta cidade na rua , número , por seu advogado e procurador constituído (doc. 1), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 118 e seguintes do Código de Processo Penal, requerer o RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
DOS FATOS
O Requerente foi vítima de crime de furto, praticado em sua residência, quando foram levados inúmeros valores, dentre outras coisas sentiu falta de...
Ocorre que, ficou evidenciado nos autos do inquérito policial que o Acusado estava na posse de tais bens, estando os mesmos, apreendidos.
DO DIREITO
Segundo reza o artigo 118 do Código de Processo Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.
Sendo assim, conclui-se que, quando não mais interessarem à apuração da verdade,
não há razão para que os bens apreendidos não sejam prontamente devolvidos, e assim	65
deseja o Requerente, com a presente medida, pleitear a restituição (descrever os bens), demonstrando, amplamente, ser o fiel proprietário de tais bens.
A propriedade dos bens estão, indiscutivelmente, comprovada com a juntada da cópia da autenticada da nota fiscal de compra (doc. 2)
Dessa forma, tendo demonstrado ser proprietário das coisas apreendidas, o Requente faz jus à referida restituição, sendo o Nobre Magistrado competente para concedê-la.
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer, após a oitiva do representante do Ministério Público, seja deferido o presente pedido, determinando-se a devolução dos bens acima mencionados.
Nestes Termos, Pede Deferimento. Local .... data...
ADVOGADO...
OAB/... nº ...
Questão: Romero, ao chegar de viagem, deparou com a sua casa arrombada e remexida. Dentre outas coisas, sentiu falta de seu revólver, Taurus, calibre 38, e do anel de ouro com uma pedra de rubi, que recebera do seu pai, já falecido, quando se formou no curso de direito.
Logo em seguida dirigiu-se à Delegacia para lavrar o Boletim de ocorrência, ocasião em quem o EXCELENTÍSSIMO Delegado de Polícia o informou de que já havia feito o flagrante do presente caso e, inclusive, aberto o Inquérito Policial, tendo tomado conhecimento do ocorrido pelo vizinho do Romero, exatamente no dia do fato. Informou, ainda, que as coisas furtadas, e que até então estavam na posse do criminoso, haviam sido apreendidas.
Como advogado de Romero, peticione o que de direito para obter os bens de volta.
	1
	Qual o rito processual?
	
	2
	Qual a fase processual?
	
	3
	Qual peça a ser feita?
	
	4
	Qual o prazo?
	
	5
	Quem é o juízo competente?
	
	6
	Qual o fundamento jurídico?
	
	7
	Qual a tese da defesa?
	
	8
	Qual a jurisprudência?
	
	9
	Qual o pedido?
	
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FADAF - OAB - 2ª FASE
PRÁTICA DE PROCESSO PENAL
REQUERIMENTO DE HABILITAÇÃO COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO
Cabimento: O artigo 268 do CPP confere ao ofendido o direito de assistir o Ministério Público durante o Processo crime. A assistência só é possível, portanto, nas ações de titularidade do MP, vale dizer, nas ações públicas incondicionadas ou condicionadas. Não é possível, evidentemente, assistência em ação penal privada, já que nesta o ofendido figura como parte principal
Competência: A competência para apreciar o pedido de habilitação como assistente da acusação é do juiz da causa. No caso de admissão em segunda instância, cabe ao relator a decisão.
Legitimidade: Pode funcionar como Assistente de acusação o próprio ofendido, seu representante legal (caso seja incapaz) ou ainda, na ausência do ofendido, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
#É possível a assistência do companheiro?
-Segundo Mirabete, a enumeração é taxativa e,portanto, não admite a inclusão de pessoas estranhas ao rol legal, mesmo após o reconhecimento da união estável como entidade familiar.
#Pode o corréu funcionar como assistente de acusação?
-Imaginemos, por exemplo, que A e B provocam lesões corporais um no outro. Poderia A, que é também réu, ser assistente de acusação contra B? O artigo 270 nega expressamente tal possibilidade, disponde que “O corréu no mesmo processo não poderá intervir como
assistente do Ministério Público.”. Admite-se, no entanto, que o acusado já absolvido seja	67
habilitado como assistente no processo em curso contra o ex-corréu. #Pode o poder público ser assistente da acusação?
-Prevalece que não, pois sendo pública a acusação, haveria então uma supertarefação prejudicial à defesa.
Por fim, recorde-se que o assistente da acusação é a parte (o ofendido, representante legal ou demais legitimados) e não o advogado. O caso é que se não tiver capacidade postulatória o assistente precisa de representação por advogado, munido de poderes expressos nos moldes do artigo 44, CPP.
Prazo: Segundo o artigo 269, CPP o assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença. De modo que cabe o pedido de habilitação desde o início do processo (após o recebimento da denúncia) até o seu término definitivo (trânsito em julgado). Evidentemente não se admite assistente da acusação na fase de inquérito policial, momento em que sequer existe acusação. Também não se admite o assistente no processo de execução, mesmo que tenha sido habilitado no processo de conhecimento. Admite-se, no entanto, a assistência mesmo após a prolação da sentença desde que ainda não tenha havido o trânsito em julgado da mesma.
Pedido:
O requerente deverá demonstrar simplesmente sua legitimidade para figurar no processo como assistente de acusação e requerer, após a oitiva do membro do Ministério Público, sua admissão no processo.
Fonte: Coordenação Marco Antonio Araújo Junior e Darlan Barroso. Prática Penal, 7ª edição revista e atualizada, RT, 2010.
Indeferimento: Caso o pedido de habilitação seja indeferido caberá Mandado de Segurança, por tratar-se de um direito líquido e certo. Artigo 273 do CPP c/c Artigo 5º da Lei 12.016/2009.
Nestor Távora, Curso de Direito Processual Penal, 2016.
ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Não são todos os crimes que admitem assistente do Ministério Público. Para tanto, o crime deve ter um sujeito passivo determinado, um ofendido. A atuação do assistente de acusação no processo penal não é admitida sem controvérsias. Parte da doutrina entende que seu interesse de participação no processo é legitimado pela necessidade que o ofendido tem de obtenção de reparação em eventual ação civil ex delicto. Outra, respaldada em tendência jurisprudencial, vê que o interesse do assistente não deve ser aferido só pela finalidade indenizatória, mas também pelo fato de que o ofendido tem direito em ver aplicada adequadamente a pena.
Digna de registro também é a posição minoritária de parcela da doutrina e da jurisprudência que reputa a figura do assistente do Ministério Público incompatível com a Constituição da República. Os argumentos em favor dessa posição, constante de acórdão do TJRS que acompanhou parecer do Ministério Público subscrito por Lenio Luiz Streck, salientam que a possibilidade de uma pretensa e mera assistência ao Parquet contraria duas realidades tidas por irrefutáveis: (1) “o Ministério Público nacional é, indiscutivelmente, competente e eficiente na representação social que lhe incumbe, especialmente como órgão acusador; Competindo-lhe o dominus litis (Art. 129, I, CF), não há margem de subsistência da norma ordinária que outorga o direito de assistência à acusação (Art. 268, CPP)”; (2) “o processo transforma-se em instrumento de vingança particular, o que repugna a consciência social e moral. A nossa tradição privatista assegura, por outro lado, a ação reparatória ex delicto, sede adequada para o particular reivindicar os danos, tanto quanto possível. No plano
criminal, todavia, a postulação acusatória deve ser encargo apenas do Ministério Público, 68
cuja ação será, pela destinação institucional reservada na Carta, isenta e, assim, mais próxima do justo idealizado”.
Partindo do pressuposto de que não há inconstitucionalidade na previsão da assistência ao Ministério Público, a forma de conceber o interesse do assistente repercute diretamente na amplitude de sua intervenção no processo, em especial, no seu interesse de recorrer, de acordo com a natureza da sentença prolatada. Em outras palavras, limitando o interesse do assistente ao de reparação de danos em ação ulterior, não teria ele interesse de recorrer de sentença condenatória, para o fim de majorar a pena, sob a alegação de equívoco na sua individualização. Já no caso contrário, vê-se que subsistiria o interesse de recorrer visando um agravamento na dosimetria da pena.
Na realidade, não se vê motivo plausível para não legitimar a participação ampla das pessoas – físicas e jurídicas (públicas ou privadas) – que sofreram os efeitos do crime. A reaproximação dos protagonistas do crime ao processo parece ser uma necessidade para a compreensão do processo penal como um instrumento efetivo. As disposições normativas do Código de Processo Penal, todavia, poderiam ser ajustadas para viabilizar uma participação efetiva da vítima, com a previsão de ciência desta de todos os atos da persecução penal, desde a fase pré-processual. Esse nosso reclamo, findou por ser sufragado no art. 201, § 2º, CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.690/2008.
Decerto, a abstração dos interesses do ofendido não é condizente com a efetividade dos direitos fundamentais da Constituição. Sustentar que à vítima não interessa a aplicação de pena é posição tendente à mecanização do direito. Se a ela não coubesse pelo menos “auxiliar” o Ministério Público, através do assistente – que é o menos –, a Constituição não teria assegurado o exercício de ação penal privada subsidiária da pública como garantia fundamental (que é o plus). Daí a tendência em ver que o assistente pode interpor recurso inclusive contra a sentença condenatória, para o fim de ver a aplicação de uma pena que,
por ter sido aplicada em limite aquém do razoável, redundaria na prescrição da pena em concreto.
Essa situação, note-se bem, não se assemelha à distinção da atuação do assistente como custos legis referida por Eugênio Pacceli de Oliveira, quando defende que se o ofendido for pessoa física ou jurídica de direito privado, seu agir processual será como fiscal da lei, enquanto se for pessoa de direito público não ocorre intervenção processual dessa natureza, mas como de “participação assistencial”, por ser função de custos legis atribuída já a outro órgão estatal que é o Ministério Público. O processualista reputa que a atuação do assistente não se resume à “obtenção de título executivo para satisfação de direito civil reparatório”, embora tenha retificado sua posição anterior de ver como possível o recurso do assistente “inclusive para fins de aumento da pena aplicada”.
O Código de Processo Penal preconiza que “em todos os termos da ação penal pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta deste”, o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão (art. 268, CPP), não sendo admitida a intervenção do corréu como assistente do Ministério Público no mesmo processo (art. 270, CPP). A sua intervenção é possível “enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar” (art. 269, CPP).
Sobre o pedido de habilitação do assistente nos autos, será ouvido o Ministério Público (art. 272, CPP), não cabendo recurso contra a decisão que o admitir ou não, sem embargo do dever de “constar dos autos o pedido e a decisão” (art. 273, CPP). Não obstante não caiba recurso dessa decisão, não é despropositado vislumbrar a possibilidade de mandado de segurança contra a decisão sobre o pedido de assistência, desde que presentes os seusrequisitos legais e constitucionais.
De acordo com o art. 271, CPP, “ao assistente será permitido propor meios de prova, 69
requerer perguntas às testemunhas”, aditar “o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio”. O libelo foi suprimido do CPP pela Lei Federal nº 11.689/2008, não cabendo se falar mais em aditamento de tal peça processual pelo assistente do Ministério Público.
A atuação do assistente será admissível nos seguintes casos (artigos 584, § 1º, e 598, CPP), mediante interposição de recursos:
Contra a sentença de impronúncia;
Contra a sentença que decretar a prescrição ou julgar por outro modo, extinta a punibilidade;
Contra a sentença proferida no âmbito do tribunal do júri, quando não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal: nessa hipótese, “o assistente só pode apelar supletivamente”, ainda que não se tenha habilitado nos autos.
Contra a sentença condenatória, no intuito de majorar a pena imposta.
Nos termos do art. 430, CPP (redação dada pela Lei nº 11.689/2008), para se tornar habilitado, o assistente somente será admitido se tiver requerido em até 5 (cinco) dias da data da sessão na qual pretenda atuar, sendo tal dispositivo importante justamente porque a sentença da segunda fase do júri é proferida ao final da sessão plenária, a partir de quando se inicia o prazo recursal. É de ver que, “estando o assistente habilitado, o prazo para recurso de apelação é o mesmo assegurado ao MP, leia-se, 5 dias (caput do art. 593), devendo necessariamente ser intimado; não estando habilitado, o prazo para apelação é aquele previsto no parágrafo único do art. 598 (15 dias), não havendo intimação”.
Nos processos de competência do tribunal do júri, o assistente do Parquet poderá, se o interesse da ordem pública o exigir ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, requerer “o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas” (art. 427, CPP, redação da Lei nº 11.689/2008).
Em suma – seguindo o evolver histórico de se ampliar a participação da vítima no processo, embora de maneira tímida e por intermédio do assistente do Ministério Público (valendo registrar, contudo, que a Lei nº 11.690/2008, deu melhor perfil a este panorama, conferindo maior participação do ofendido no processo e impondo sua comunicação sobre os atos processuais, a teor do § 2º, art. 201, CPP) –, com Rômulo de Andrade Moreira, são aqui explicitados os poderes do assistente a partir da constatação de que “é permitido propor meios de prova que serão produzidos por decisão judicial, após a ouvida do Ministério Público”, assim como formular “reperguntas às testemunhas”, aditar os articulados (ou seja, a manifestação sobre a resposta à acusação, memoriais finais e alegações finais, quando houver), participar do debate oral, arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público ou por ele próprio e contra-arrazoar os interpostos pela defesa (considerando-se as contrarrazões como os referidos articulados)”. De mais a mais, “o assistente poderá interpor”:
recurso em sentido estrito da sentença que decretar a extinção da punibilidade (art. 271, CPP) e da decisão que denegar ou julgar deserta a apelação interposta por ele próprio (art. 581, XV, CPP);
“apelação da sentença absolutória (art. 271, CPP)”, inclusive contra as sentenças de impronúncia e contra a sentença de absolvição sumária, prolatadas ao final da primeira fase do rito do júri (art. 416, CPP, nova redação);
“carta testemunhável”;
“embargos de declaração”; e,
“recurso extraordinário (súmula 210, STF).
Não o pode na hipótese de decisão concessiva de habeas corpus (súmula 208, STF)”. A súmula nº 208 do STF, que veda o recurso do assistente do Ministério Público em habeas	70
corpus deve ser cancelada, por incompatibilidade superveniente com o novo texto do Código conferido pela Lei nº 12.403/2011. Passou o assistente, na fase processual – vale dizer, habilitado nos autos criminais –, a ter legitimidade para requerer prisão preventiva, com a reafirmação de ampliação dos seus poderes. Essa previsão, consignada no novo texto do art. 311 do CPP, autoriza a conclusão lógica de que também tem legitimidade para recorrer das decisões concessivas de liberdade provisória, de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do CPP) e de decisões que relaxem a prisão ou que defiram habeas corpus. Quem pode o mais (requerer a prisão preventiva), pode o menos (pleitear providências menores ou recorrer para o mesmo fim).
MODELO DE REQUERIMENTO DE HABILITAÇÃO COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de 	
Ou
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara do Júri da Comarca de 	
Ou
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara Criminal da Justiça Federal da Subseção Judiciária de 	
Autos nº 	
“A”, brasileiro, solteiro, comerciante, portador do documento de identidade RG nº , inscrito no Cadastro Pessoas Físicas (CPF) sob o nº , residente e domiciliado nesta cidade na rua , número , por seu advogado e procurador constituído com poderes especiais (doc. 1), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no
artigo 268 e seguintes do Código de Processo Penal, requerer a sua HABILITAÇÃO COMO 71
ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
Cumpre salientar que “A” foi vítima (ou é representante legal da vítima, se menor ou incapaz, ou sucessor da vítima, em caso de falecimento desta) do crime apurado nos presentes autos, o que justifica a pretensão ora manifestada.
Ante o exposto, após a manifestação do Ilustre Membro do Ministério Público, requer-se o deferimento da Habilitação de “A” como Assistente da Acusação.
Nestes Termos, Pede Deferimento. Local .... data...
ADVOGADO...
OAB/... nº ...
Questão: No dia 10 de janeiro do corrente ano, por volta das 17 horas, na cidade de Marabá, Evaristo foi vítima de crime hediondo duplamente qualificado, a pratica foi perpetrada pelo acusado Nício, cujo processo já se acha instaurado, tendo o acusado apresentado sua resposta à acusação no dia 20 do último mês. Objetivando acompanhar o processo, preparando-se para a “actio civil ex delicto”, Evaristo Júnior procurou-o como Advogado para que o represente em Juízo.
Como Advogado da vítima ingresse com a peça adequada.
	1
	Qual o rito processual?
	
	2
	Qual a fase processual?
	
	3
	Qual peça a ser feita?
	
	4
	Qual o prazo?
	
	5
	Quem é o juízo competente?
	
	6
	Qual o fundamento jurídico?
	
	7
	Qual a tese da defesa?
	
	8
	Qual a jurisprudência?
	
	9
	Qual o pedido?
	
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