Descriminantes Putativas (fev 2016)

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Cristiane Brandão. Emerj, fev/2016 
 “O erro relevante em Direito Penal é aquele que vicia a vontade, 
causando uma falsa percepção da realidade, e também aquele que 
vicia o conhecimento da ilicitude. Nesses termos, o erro tanto pode 
incidir sobre os elementos estruturais do delito – erro de tipo – 
quanto sobre a ilicitude da ação – erro de proibição” (Bitencourt) 
 “O erro, em termos jurídico-penais, inclui a ignorância. Portanto, é 
tão relevante para o Direito Penal ter compreendido uma situação 
equivocadamente quanto não tê-la, absolutamente, compreendido 
ou percebido “ (Busato) 
 “O erro é a falsa representação da realidade ou o falso 
conhecimento de um objetivo (trata-se de um estado positivo); a 
ignorância é a falta de representação da realidade ou o 
desconhecimento total do objeto (trata-se de um estado negativo) 
(...). No terreno jurídico, prevalece a unidade dos dois conceitos 
(teoria unitária). Portanto, tanto faz errar quanto ignorar, pois a 
consequência poderá ser a configuração do erro de tipo ou de 
proibição” (Nucci) 
 Erro de tipo: sobre os elementos constitutivos do tipo penal (art. 20) 
 de tipo incriminador (essencial) – Caput 
 de tipo permissivo – Par. 1º. 
 
 Erro de proibição: sobre a ilicitude do fato (art. 21) 
 Direto 
 Indireto 
 Mandamental 
 
Obs. Outras espécies de erro: error in objecto, error in persona (art. 20, par.3º), aberratio 
ictus (art. 73), aberratio criminis (art. 74), aberratio causae. São erros acidentais. 
Erro sobre elementos do tipo 
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a 
punição por crime culposo, se previsto em lei. 
 
Descriminantes putativas 
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena 
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
 
Erro determinado por terceiro 
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 
 
Erro sobre a pessoa 
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se 
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra 
quem o agente queria praticar o crime. 
 
Erro sobre a ilicitude do fato 
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, 
isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência 
da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa 
consciência. 
 
“Descriminantes são excludentes de 
ilicitude; putativo significa imaginário, 
suposto, aquilo que aparenta ser 
verdadeiro. Portanto, as descriminantes 
putativas são as excludentes de ilicitude 
que aparentam estar presentes em uma 
determinada situação, quando, na 
realidade, não estão” (Nucci) 
“São várias as possibilidades de que o erro incida sobre a 
situação de justificação. Como bem alertava Assis 
Toledo, ‘o erro sobre uma causa de justificação pode 
recair sobre os pressupostos fáticos dessa mesma causa 
(‘supor situação de fato’), mas pode também – isto é 
inegável e aceito em doutrina – recair não sobre tais 
pressupostos fáticos, mas sobre os limites, ou a própria 
existência, da causa de justificação (‘supor estar 
autorizado’)’. Nesses casos, aparece o que a doutrina 
denomina de erro de permissão – que incide sobre a 
existência ou os limites jurídicos da causa de justificação 
– e o erro de tipo permissivo, incidente sobre os 
pressupostos fáticos da causa de justificação” (Busato) 
 
 Erro quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de 
justificação 
 Erro quanto à existência de uma causa de justificação 
 Erro quanto aos limites de uma causa de justificação 
“Quanto às duas últimas situações (erro quanto à existência ou 
quanto aos limites da excludente), é pacífica a doutrina, 
admitindo tratar-se de uma hipótese de erro de proibição. 
Entretanto, em relação à primeira situação (erro quanto aos 
pressupostos fáticos da excludente), não chega a doutrina a 
um consenso, havendo nítida divisão entre os defensores da 
teoria limitada da culpabilidade, que considera o caso um típico 
erro de tipo permissivo, permitindo a exclusão do dolo, tal como 
se faz com o autêntico erro de tipo, e os que adotam a teoria 
extremada da culpabilidade, que considera o caso um erro de 
proibição, logo, sem exclusão do dolo” (Nucci) 
“Sob a denominação de descriminantes putativas”, a doutrina 
identifica as hipóteses em que o indivíduo orienta sua conduta 
conforme falsa representação da realidade sobre a ocorrência 
de uma causa justificante. A importância do problema está 
relacionada com as consequências que se devem atribuir à 
conduta que se orienta por essa espécie de erro. (...)A solução 
do problema exige tomar uma posição política quanto aos 
efeitos práticos a serem impostos no caso de erro. Para tanto, 
a doutrina concebeu várias teorias, entre as quais duas 
obtiveram posição de destaque pelos efeitos diametralmente 
opostos que propõem: a teoria extremada (ou estrita) da 
culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade” (Galvão, 
grifo nosso) 
“A teoria estrita da culpabilidade (strenge 
Schuldtheorie) entende que todas as formas de erro 
incidente sobre a valoração a respeito do injusto 
devem afetar a culpabilidade. A exclusão ou não da 
culpabilidade por erro quanto à consciência da 
ilicitude fica condicionada à escusabilidade ou não do 
erro. Assim, tanto o erro de proibição direto quanto o 
erro de proibição indireto, que é nada mais do que a 
descriminante putativa, devem igualmente ser 
tratados como erros de proibição” (Busato) 
A teoria limitada da culpabilidade 
(eingeschränkte Schuldtheorie) “propõe a 
adoção de diferentes soluções conforme o erro 
diga respeito a avaliação jurídica ou fática 
(recuperando, nessa medida, em caráter 
interno, a dicotomia erro de fato/erro de 
direito)” (Busato) 
 Teoria dos elementos negativos do tipo: “considera as 
causas de justificação como integrantes do tipo e, 
consequentemente, seus pressupostos como 
características negativas do tipo. Assim, qualquer erro 
sobre elas constitui erro de tipo” 
 Teoria da culpabilidade que orienta às consequências: 
“O erro de tipo permissivo, segundo a moderna visão 
da culpabilidade, não é um erro de tipo incriminador 
excludente do dolo nem pode ser tratado como erro 
de proibição: é um erro sui generis”. Exclui-se a 
culpabilidade dolosa, mas permite a culpabilidade 
culposa, se prevista em lei, em caso de erro vencível. 
(LFG) 
“(...)Definiu-se a evitabilidade do erro em 
função da consciência potencial da ilicitude 
(parágrafo único do art. 21), mantendo-se no 
tocante às descriminantes putativas a tradição 
brasileira, que admite a forma culposa, em 
sintonia com a denominada ‘teoria limitada da 
culpabilidade’” 
Repete o Projeto as normas do Código de 1940, 
pertinentes às denominadas ‘descriminantes 
putativas’. Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria 
limitada da culpabilidade, que distingue o erro 
incidente sobre os pressupostos fáticos de uma 
causa de justificação do que incide sobre a 
norma permissiva. Tal como no Código vigente, 
admite-se nesta área a figura culposa (art. 17, 
§1º.) 
“(...)RECURSO DEFENSIVO REQUERENDO A ABSOLVIÇÃO DO RÉU, EM VIRTUDE DO RECONHECIMENTO DE 
TER AGIDO O MESMO EM LEGITIMA DEFESA PUTATIVA POR ERRO ESCUSÁVEL, AO ARGUMENTO DE QUE O 
DISPARO DE ARMA DE FOGO QUE ATINGIU A VÍTIMA NA SUA PERNA ESQUERDA SE DEU EM VIRTUDE DO 
COMPORTAMENTO DO PRÓPRIO OFENDIDO, EIS QUE O MESMO DESOBEDECEU A ORDEM DE PARADA, 
EMPREENDENDO FUGA DO LOCAL DAABORDAGEM, E AINDA PROCEDEU A MOVIMENTO SUSPEITO, 
CONSISTENTE EM COLOCAR A MÃO POR DEBAIXO DE SUA BLUSA, DANDO AZO A ESCUSÁVEL SUPOSIÇÃO 
DE SITUAÇÃO DE IMINENTE RISCO DE AGRESSÃO INJUSTA EM RELAÇÃO AO APELANTE(...)A 
CONTROVÉRSIA PRINCIPAL INCIDE SOBRE O RECONHECIMENTO DE LEGITIMA DEFESA PUTATIVA (ERRO DE 
FATO). DIANTE DA NARRATIVA DE COMO SE DEU A OCORRÊNCIA POLICIAL, E AO SE DAR CREDIBILIDADE A 
TESE DE DEFESA DO ACUSADO, NO QUE DIZ RESPEITO A ATITUDE ADOTADA PELA VITIMA AO 
SUPOSTAMENTE REALIZAR O MOVIMENTO DE LEVAR A MÃO À CINTURA DURANTE A FUGA EMPREENDIDA, 
INDICANDO ESTAR POSSIVELMENTE ARMADO, EFETIVAMENTE ESTARÍAMOS DIANTE DO QUE A DOUTRINA 
DENOMINA COMO DESCRIMINANTE PUTATIVA, OU LEGITIMA DEFESA PUTATIVA(...) NÃO SE PODE DEIXAR 
DE CONSIDERAR QUE DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS EM QUE SE ENCONTRAVA O ACUSADO 
NAQUELE MOMENTO, USOU O MESMO DOS MEIOS QUE DISPUNHA PARA REPELIR O QUE LHE PARECIA 
INJUSTA AGRESSÃO. ASSIM NÃO VEJO COMO PUNIR, CRIMINALMENTE, QUEM SUPÕE, RAZOAVELMENTE 
DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS, AGIR DE ACORDO COM A LEI. CONSTATA-SE, POIS, QUE O DELITO DE LESÃO 
CORPORAL NÃO RESTOU TIPIFICADO NO CASO DOS AUTOS, POIS TEMOS COMO CERTO O ERRO 
PLENAMENTE ESCUSÁVEL DO ACUSADO QUANTO AO FATO QUE TORNARIA SUA AÇÃO LEGÍTIMA, 
CIRCUNSTÂNCIA QUE AFASTA SUA CULPABILIDADE, E A INCIDÊNCIA DO ART. 209, CAPUT DO CPM. EM 
SÍNTESE, A PROVA COLIGIDA AOS AUTOS REVELA, INAPELAVELMENTE, QUE O ACUSADO SUPUNHA SER 
SUA AÇÃO LEGITIMA. E, AINDA QUE HOUVESSE DÚVIDA A ESSE RESPEITO, ELA SE DECIDIRIA EM FAVOR DO 
ACUSADO EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO DA D. PROCURADORIA DE JUSTIÇA, NO 
SENTIDO DE SER ABSOLVIDO O APELANTE. DÚVIDA QUE NÃO DEVE AMPARAR A CONDENAÇÃO E SIM 
BENEFICIAR O RÉU/APELANTE. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO QUE FUNCIONA COMO CRITÉRIO DE 
RESOLUÇÃO DA INCERTEZA, IMPONDO-SE COMO EXPRESSÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE 
INOCÊNCIA”. TJRJ, Apelação 0006979-58.2009.8.19.0001, 7ª Câm. Crim., 28/08/2012 (grifo nosso) 
 
“APELAÇÃO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. RÉU CONDENADO COMO 
INCURSO NO ART. 15 DA LEI 10.826/03 A 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 24 DIAS-
MULTA, EM REGIME ABERTO, CONVERTIDA A SANÇÃO PRIVATIVA EM PENA 
RESTRITIVA DE DIREITOS. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL PRETENDENDO VER 
RECONHECIDA A LEGÍTIMA DEFESA REAL OU A DESCRIMINANTE PUTATIVA DO 
ART. 20, § 1º, DO CP POR ERRO DE TIPO PERMISSIVO. IMPOSSIBILIDADE. A PROVA 
DOS AUTOS, EM NENHUM MOMENTO, AUTORIZA RECONHECER AS TESES 
DEFENSIVAS QUE PRECISARIAM ESTAR DESMONSTRADAS POR FORÇA DA 
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO A QUE O RÉU SE DEFENDIA DA 
AGRESSÃO INJUSTA ATUAL, OU PUDESSE SUPOR SITUAÇÃO DE FATO QUE SE 
EXISTISSE TORNARIA A SUA AÇÃO LEGÍTIMA. RÉU QUE EFETUOU DISPAROS NA 
DIREÇÃO DE UM CASAL DE VIZINHOS E QUE ALEGOU A PRESENÇA DE DOIS 
MOTOQUEIROS QUE ESTARIAM VINDO ROUBÁ-LO, PERSONAGENS EM NENHUM 
MOMENTO OBSERVADOS PELAS VÍTIMAS E CUJA EXISTÊNCIA SÓ FOI 
MENCIONADA NO DEPOIMENTO DA COMPANHEIRA DO APELANTE. AUSÊNCIA DE 
CONJUNTO FÁTICO SUFICIENTE A AUTORIZAR O ERRO SUI GENERIS 
CONSEQUÊNCIA JURÍDICA DA ISENÇÃO DE PENA. LEGÍTIMA DEFESA REAL 
TAMBÉM INDEMONSTRADA”. TJRJ, Apelação 0280946-55.2009.8.19.0001, 1ª. Câm. 
Crim., 28/02/2012 (grifo nosso) 
 
STJ: Recurso de Habeas Corpus nº 2.300-8 - Relator 
Ministro Assis Toledo: Erro de tipo permissivo. Vítima 
que, ao tentar abrir, por equívoco, porta de carro 
alheio, induziu o proprietário, com auxílio de outrem, 
a reagir violentamente, supondo tratar-se de furto. 
Legítima defesa putativa do patrimônio, excludente 
do dolo, em relação à acusação de lesão corporal 
(art. 20, § 1º do CP). Ausência de resíduo culposo. 
Recurso de habeas corpus a que se dá provimento para 
conceder a ordem e trancar a ação penal. (grifo 
nosso) 
CRISTINALDO e ADINALDO foram denunciados pelo Ministério 
Público porque agrediram fisicamente RONALDO, produzindo-
lhe lesões corporais graves. O fato se deu da seguinte forma: 
RONALDO se dirigiu ao veículo VW/Fusca a pedido do 
proprietário, Sr. JOÃO, para pegar um pacote que lá se 
encontrava. Ao aproximar-se de um veículo com as mesmas 
características que lhe foram fornecidas e tentar abri-lo, foi 
surpreendido pelos denunciados (reais proprietários do veículo 
violado), os quais passaram a agredir a vítima com socos e 
pontapés, só sendo interrompidos pela chegada de JOÃO, que 
esclareceu o ocorrido. A defesa dos acusados pleiteia a 
absolvição, alegando que os réus agiram na legítima defesa do 
patrimônio. Decida a questão. 
STJ: Recurso de Habeas Corpus nº 2.300-8 - 
Relator Ministro Assis Toledo: Erro de tipo 
permissivo. Vítima que, ao tentar abrir, por 
equívoco, porta de carro alheio, induziu o 
proprietário, com auxílio de outrem, a reagir 
violentamente, supondo tratar-se de furto. 
Legítima defesa putativa do patrimônio, 
excludente do dolo, em relação à acusação de 
lesão corporal (art. 20, § 1º do CP). Ausência de 
resíduo culposo. Recurso de habeas corpus a que 
se dá provimento para conceder a ordem e trancar 
a ação penal. 
O tema da descriminante putativa é um dos mais 
relevantes em matéria de erro penal. Nesta senda 
costuma-se falar em "erro de tipo permissivo" e "erro 
de permissão". Diante do tema apresentado, discorra 
sobre a natureza dos erros citados, suas 
consequências, as teorias sobre o tema e aquela que 
foi adotada pelo Código Penal.