Hermenêutica e Integração do Ordenamento Jurídico

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Hermenêutica 
Relembrando...
Hermenêutica é a ciência da interpretação. 
Para interpretar bem, é importante que a mensagem seja clara. 
Para a mensagem ser clara, o emissor deve tomar cuidado em narrar o essencial, objetivamente. 
LINDB
Vigência da lei 
Art. 2o  Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.        
§ 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o  A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o  Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Art. 3o  Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Omissão da lei 
Analogia
O conceito de analogia acontece quando são comparados casos com aspectos similares com o objetivo de obter a mesma resposta.De forma simples, é a aplicação de uma interpretação jurídica previamente utilizada, em uma hipótese semelhante que não conte com uma disposição legal para sua regulação.
O fundamento primordial dessa hipótese é o princípio da igualdade jurídica, que assegura solucionar igualmente atos infracionais semelhantes.
Costumes 
Os costumes se tratam de práticas realizadas de forma contínua por um determinado grupo de pessoas. No direito, estas práticas são realizadas de forma reiterada e resultam em uma espécie de fonte jurídica.
Os costumes são uma das fontes do direito, utilizadas para no âmbito jurídico para tomadas de decisão, consultas, processo legislativo e para os mais variados fins que requeiram fundamentação jurídica.
Qual a Diferença entre Costume e Jurisprudência?
O primeiro é o resultado de membros da comunidade, é espontâneo, sem depender de qualquer tipo de hierarquia. Também advindo do resultado da tradição e cultura.
Já a jurisprudência, é o resultado de casos analisados por juristas, com base nas leis e na própria constituição federal. Há relação com o Estado, diferente dos costumes, os quais se originam na sociedade.
Os costumes são voluntários e espontâneos, em contrapartida a jurisprudência é fruto da reflexão de seus elaboradores.
Integração do Ordenamento Jurídico
Lacunas do Direito 
Lacunas do Direito 
Lacunas do Direito 
Antinomia
De acordo com Norberto Bobbio a antinomia decorre da incompatibilidade entre normas dentro do mesmo ordenamento jurídico. 
Assim, faz-se necessário identificar qual é a norma que será aplicada ao caso concreto. 
Logicamente, para que se trate de antinomia, ambas as normas devem ser válidas ao mesmo tempo.
Antinomia
Superação de antinomias
Exercício 
Um sério problema com o qual o advogado pode se deparar ao lidar com o ordenamento jurídico é o das antinomias. Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra.
Assinale a opção que, segundo o autor da obra em referência, apresenta tais condições. 
 a As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material. 
 b Ambas as normas devem ter procedido da mesma autoridade legislativa; as duas normas em conflito não devem dispor sobre uma mesma matéria. 
 c Ocorre no âmbito do processo judicial quando há uma divergência entre a decisão de primeira instância e a decisão de segunda instância ou quando um tribunal superior de natureza federal confirma a decisão de segunda instância. 
 d As duas normas aplicáveis não apresentam uma solução satisfatória para o caso; as duas normas não podem ser integradas mediante recurso a analogia ou costumes.
Um sério problema com o qual o advogado pode se deparar ao lidar com o ordenamento jurídico é o das antinomias. Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra.
Assinale a opção que, segundo o autor da obra em referência, apresenta tais condições. 
 a As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material. 
 b Ambas as normas devem ter procedido da mesma autoridade legislativa; as duas normas em conflito não devem dispor sobre uma mesma matéria. 
 c Ocorre no âmbito do processo judicial quando há uma divergência entre a decisão de primeira instância e a decisão de segunda instância ou quando um tribunal superior de natureza federal confirma a decisão de segunda instância. 
 d As duas normas aplicáveis não apresentam uma solução satisfatória para o caso; as duas normas não podem ser integradas mediante recurso a analogia ou costumes.
Interpretações 
AUTÊNTICA: ○ realizada pelo menos poder que expediu a norma, esclarecendo seu sentido e seu alcance; ○ figura criada pelo imperador Justiniano, para a interpretação do seu Código; ○ na Idade Média, estendeu-se para os reis, príncipes, senhores feudais, autoridades locais; ○ nos dias atuais, passou a ser reconhecida em duas modalidades: 
DOUTRINÁRIA
É a realizada pelos doutrinadores, juristas, conferencistas, profissionais do Direito; ○ pode vir a tornar-se jurisprudencial, se for adotada nas decisões dos tribunais; ○ nos dias atuais, passou a fazer parte do Ordenamento, junto com a lei e a jurisprudência; ○ encontra-se nos congressos, simpósios, seminários e eventos jurídicos especializados.
INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL OU LITERAL
a. concentra-se nas palavras da lei, buscando o seu significado mais profundo (exegese); 
b. origina-se dos estudos bíblicos e dos glosadores medievais, era a única na época clássica; 
c. atualmente, adota-se como ponto de partida para a análise dos conteúdos das normas; 
d. constitui-se num estudo técnico, que deve abordar os seguintes aspectos: 
i. conhecimento dos estilos regionais e variações linguísticas temporais; 
ii. conhecimento da personalidade do autor (vida, profissão, obras, classe social…) 
iii. conhecimento da evolução do tema (um comando legal passa por diversas formas interpretativas; 
iv. pesquisa sobre a autenticidade do texto e sobre possíveis falhas de redação; 
v. cautela técnica relacionada com as imperfeições da linguagem; 
vi. buscar sempre o sentido jurídico dos vocábulos, relacionando-os com a totalidade do texto.
LÓGICA
2. a. procura a coerência e o espírito da norma, em vista da sua aplicação social; b. atividade complementar do estudo linguístico do texto, deduzindo-se que: 
i. não há palavras supérfluas na lei, todas têm o seu sentido próprio; 
ii. deve-se buscar a coordenação das idéias e a concatenação dos raciocínios; 
iii. devem-se evitar exageros tecnicistas, para entendimento do cidadão comum;
iv. deve-se usar o bom senso, para compreender o texto dentro da objetividade do sentido; v. a lei existe para ser cumprida, não somente para ser estudada e discutida. 
HISTÓRICA
Examina os preparativos da lei e as discussões havidas na sua origem;
nos debates que antecederam a aprovação da lei estão as suas reais motivações; 
estudar a evolução histórica dos institutos jurídicos, desde suas origens romanas; 
compreender os fatos sociais emergentes e relevantes que inspiraram os legisladores; 
alcançar tanto a “mens legislatoris” quanto a “mens legis”
SISTEMÁTICA
procura compreender o significado das palavras na perspectiva do texto inteiro da lei; 
procura compreender a lei na perspectiva do ordenamento jurídico inteiro; 
identificar a natureza do texto legislativo e enquadrá-lo no modelo teórico apropriado: 
i. normas referentes à administração pública - legalidade, formalismo; 
ii. normas constitucionais - contexto sociológico e político; 
iii. normas civis - envolvem aspectos técnicos (prescrição) e culturais (família); 
iv. normas penais - envolvem aspectos técnicos e comportamentais;
v. normas trabalhistase previdenciárias - aspectos assistencialistas. 
REGRA BÁSICA: é ilegítimo interpretar uma palavra da lei sem levar em conta o texto completo da lei, o conjunto jurídico normativo e os dispositivos constitucionais aplicáveis. (Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula ejus judicare vel respondere - Celso, jurista romano).
Interpretação Sociológica
É necessário romper com a tradição formalista e engendrar uma nova lógica jurídica, baseada na justiça social; 
Não basta a elaboração lógica dos materiais jurídicos para que se atinja o ideal da justiça; 
Mais do que uma interpretação literal, lógica ou sociológica, prevalece hoje a exposição sistemática da norma; 
É preciso compreender bem os fatos, mas também ser inspirado pelo nobre interesse dos destinos humanos; 
Sem se deixar arrastar pelo sentimento, o jurista vai aplicar a lei à vida real e fazer do Direito o que ele deve se:, uma condição da coexistência humana. 
Os novos paradigmas hermenêuticos colocam o Direito como instrumento de mudança social.
Espécie de interpretação - Resultados
Declarativa - esclarece o significado das expressões verbais da norma, afirma o conteúdo da lei com outras palavras; interpretação literal padrão; 
Restritiva - reduz o alcance das palavras da lei, colocando limites para a sua aplicação; normas que restringem direitos devem ser assim interpretadas; 
Extensiva - amplia o alcance do texto legal, dando-lhe maior abrangência, quando o texto da lei é imperfeito (ex: textos de redação complexa);
Analógica - espécie de interpretação extensiva, quando o texto é lacunoso (ex: aplicação da lei penal aos ilícitos virtuais); 
Integradora - aplica o direito subsidiário e a equidade para solucionar casos não previstos na legislação.
Exemplos de textos complexos e lacunosos
Lei n. 8.213/91, art. 3º, § 2º: No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, ce d do inciso I do Art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1º não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo. 
Lei n. 1.060/50, art. 1º.: Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei.
Sistemas Interpretativos
Dogmático - exegético ou jurídico tradicional, baseado na literalidade. Formas: ○ extremada - pressupõe que a lei é clara e corresponde ao pensamento do legislador ○ moderada - aplica-se a lei, mas em casos duvidosos, recomenda a consulta às fontes do texto 
Histórico-evolutivo - criado por Savigny, utiliza os quatro elementos básicos da interpretação (gramatica, lógico, histórico e sistemático). ○ a interpretação deve buscar o ato intelectual (intenção) do legislador ○ interpretam-se as normas segundo as necessidades da vida social 
Livre pesquisa - busca novos horizontes e novas fontes jurídicas, às vezes até se sobrepondo ao texto legal. ○ extremada - direito livre, baseado na justiça social e com total liberdade para o intérprete; ○ moderada - direito sociológico, aplica-se aos casos omissos segundo o espírito da lei.
Aplicação e Integração do Direito
A finalidade da interpretação é a aplicação; esta é feita diretamente pelo Juiz e indiretamente pelos Advogados. 
Conforme a doutrina tradicional, a aplicação se fazia por meio de uma operação lógica do raciocínio (silogismo), sem interferência subjetiva (Juiz=boca da lei). 
Conforme a doutrina, aplicação é ato complexo que associa a lógica do raciocínio aos aspectos psicossociais da conduta humana e da análise valorativa contextual - conclusão ponderada (concepção dialética da aplicação). 
Magistrado tem obrigação de conhecer e decidir todos os litígios a ele submetidos, mesmo não contemplados na lei (momento criativo). 
Este fenômeno é denominado interpretação integradora do Direito e se baseia no princípio da plenitude do ordenamento jurídico. 
Interpretação integradora: lógica (coerência) e axiológica (justiça social).
Teoria do Ordenamento Jurídico (N. Bobbio)
Consequência das mudanças sociais do pós-guerra, substitui a Teoria da Norma, porque o Direito não possui uma norma só, mas um conjunto integrado destas. 
Impossível um ordenamento jurídico de uma só norma, tendo em vista os modais deônticos (permitido, proibido, obrigatório). 
Todo ordenamento possui duas vertentes: ○ normas estruturais ou de competência ○ normas de conduta propriamente ditas 
Kelsen foi o primeiro jurista a observar isso e estruturou o Direito usando a figura da pirâmide normativa, em cujo topo está a NHF. 
Bobbio vai corrigir algumas distorções que este conceito ocasionou, destacando a importância da Constituição dentro do sistema jurídico.
Hermenêutica e problemas do Ordenamento
Todo ordenamento apresenta quatro problemas fundamentais, que são resolvidos pela hermenêutica jurídica. 
Unidade - (in)coerência das normas com a norma fundamental ○ solução: controle da constitucionalidade das leis 
Antinomias - (in)coerência das normas entre si ○ solução: aplicação dos critérios cronológico, hierárquico, especialidade ○ critérios complementares: norma mais benéfica, ponderação do Juiz 
Completude - ausência de norma ou norma injusta ○ solução: aplicação da autointegração e hererointegração ○ critérios suplementares: analogia legis, analogia juris 
Relação com outros ordenamentos externos e internos ○ solução: coordenação entre ordenamentos soberanos (diplomacia), subordinação entre ordenamentos hierárquicos.
Próxima aula...
Aspecto filosófico da Hermenêutica