Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 LIQUIDAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO Andressa Mara Prestes Barbosa* RESUMO A sentença é considerada um título executivo quando corresponde a uma obrigação certa, líquida e exigível. A certeza e exigibilidade são intrínsecas à própria natureza da sentença, todavia, a liquidez é um conceito ligado diretamente ao seu objeto. Sendo a decisão judicial líquida, portanto, sua parcela condenatória estará determinada, cabendo ao executado saldar a dívida, apresentar embargos à execução, indicar bens à penhora, sobpena de apreensão judicial de tantos bens quanto bastem para satisfação do julgado. Porém, havendo necessidade de fixar o valor da obrigação condenatória ou individualizar o objeto da execução, será imperioso utilizar o procedimento da liquidação. Tornar a sentença líquida nada mais é do que organizar e valorar todas as parcelas condenatórias deferidas, excluindo as prescritas, retificando aquelas eventualmente alteradas por instância superior, calculando as verbas de maneiras verticalizada, clara, lógica e evitando o bis in idem. O cálculo da liquidação é o momento no qual a decisão do magistrado é quantificada, devendo ser realizado de modo mais atento e fidedigno possível, evitando discrepâncias e distorções que levem à eventual impugnação dos valores apresentados. Palavras-chave: Liquidação – Execução – Verbas Remuneratórias – Verbas Indenizatórias - CLT * Advogada atuante. Graduada em Direito pela Faculdade Dom Bosco. Especialista em Direito Administrativo pela Universidade Anhanguera. Especialista em Direito Empresarial pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. 2 1) DA PETIÇÃO INICIAL À LIQUIDAÇÃO TRABALHISTA O processo trabalhista possui como marco inicial a Reclamatória (escrita ou verbal), de modo que a limitação de decisão do juiz aos pedidos nela formulados é a razão primordial pela qual a construção da exordial deve ser esmiuçada, motivando de modo preciso a interpretação da sentença e sua escorreita liquidação. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), instituída pelo Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, trazia em seu artigo 840, § 1º, os seguintes requisitos legais para petição inicial trabalhista: Art. 840. A Reclamação poderá ser escrita ou verbal: § 1º - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. Com a Reforma Trabalhista promovida pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, ao texto do §1º do artigo 840 da CLT, foram acrescidos requisitos essenciais ao estudo proposto: Art. 840. (...) § 1º - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação do seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. (...) § 3º - Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1º deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito. Importante destacar que, o acréscimo legislativo quanto à indicação de valores, não deve ser confundido com a exigência de liquidação, questão que afrontaria diretamente princípios processuais como o da Simplicidade e do Acesso à Justiça. Tal entendimento encontra-se alinhado com a Jurisprudência, vide exemplo liminar concedida em Mandado de Segurança, pelo Juiz Carlos Eduardo Oliveira Dias: O ato processual em questão diz respeito ao atendimento dos requisitos legais previstos para a petição inicial, que deveriam ser aqueles previstos na legislação vigente, é dizer, a CLT já com as alterações feitas pela reforma, apenas determina sejam apontados os valores na peça inaugural, não exigindo sua liquidação neste ponto. 3 Nessa medida, a ordem judicial que determina a aplicação dos requisitos trazidos pela Lei nº 13.467/2017, exigindo mais do que o dispositivo legal o faz, revela-se teratológica, mostrando-se cabível a impugnação por meio do remédio constitucional. Deste modo, vislumbro no caso clara violação a direito líquido e certo da parte, pelo que prospera a pretensão formulada para ver afastada a determinação concernente à imposição de aditamento da petição inicial.1 Conforme explica o Juiz do Trabalho, Doutor Evandro Luís Urnau2, a despeito dos requisitos da Reclamação trabalhista serem considerados tema controverso entre os Magistrados, a interpretação sobviés do Princípio da Simplicidade tende a ser corrente majoritária para análise do ajuizamento da ação. Tal princípio, cumpre salientar, não pode ser pretexto para que a petição inicial seja formulada com base em pedidos genéricos. O requisito de determinação de cada pedido cumpre duas funções no âmbito processual: “A primeira é a de limitar a condenação e deixar claro ao réu o risco do processo. A segunda é a de servir de parâmetro para o cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais3 devidos pelo autor no caso de derrota”4. Evandro Luís Urnau5 aponta também que, o não cumprimento do novo pressuposto processual da valoração dos pedidos pode levar à extinção sem resolução de mérito dos pontos genericamente explicitados, nos termos do §3º do artigo 840 da CLT. Durante a análise de admissibilidade de inicial, pode o Magistrado seguir dois caminhos: prezar pelo Princípio da Celeridade, extinguindo imediatamente os pedidos que não possuem indicação de valores (facultado ao autor o ajuizamento de nova ação), ou então, orientado pelo artigo 3216, do Código de Processo Civil, intimar ao autor para que saneie o vício no prazo de 15 dias. 1 Mandado de Segurança nº 0005412-40.2018.5.15.0000. TRT da 15ª Região. Gabinete do Desembargador Manoel Carlos Toledo Filho - 2ª SDI. Processo Referência: 0010217- 65.2018.5.15.0152. Data: 5 de março de 2018. Juiz Relator: Carlos Eduardo Oliveira Dias. 2 URNAU, Evandro Luís. Artigos 837 a 852. In: CLT comentada: pelos juízes do trabalho da 4ª Região. Rodrigo Trindade de Souza (org.). 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2018. p. 617 e 618. 3 Nos termos do artigo 791-A da CLT: “Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa”. 4 URNAU, Evandro Luís. Artigos 837 a 852. In: CLT comentada: pelos juízes do trabalho da 4ª Região. Rodrigo Trindade de Souza (org.). 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2018. p. 618. 5 URNAU, Evandro Luís. Artigos 837 a 852. In: CLT comentada: pelos juízes do trabalho da 4ª Região. Rodrigo Trindade de Souza (org.). 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2018. p. 618. 6 Art. 321 CPC - O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, 4 A determinação do valor do pedido, portanto, não significa, necessariamente, que o autor deva apresentar uma pretensão líquida. Pode, o reclamante, liquidar integralmente o seu pedido na petição inicial, ou apenas indicar de maneira clara e específica quais verbas postula, deixando os cálculos de juros, correção, reflexos, etc., para a fase da execução. Quando se encerra o processo de conhecimento, o juiz profere uma sentença cuja obrigaçãopoderá ser líquida ou ilíquida, dependendo da precisão ou não do objeto da prestação. A partir do momento no qual a sentença adquire qualidade de coisa julgada7, tem início a fase da execução trabalhista, dividida em três momentos: a quantificação do título executivo, a constrição de bens do devedor para garantia do pagamento e a expropriação para satisfação da dívida. Nos termos do artigo 789, do Código de Processo Civil de 2015: “O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Deste modo, conforme apontam Renato Saraiva e Aryanna Manfredini: A execução é sempre real, ensejando um dever para o devedor e uma responsabilidade para o seu patrimônio. Estarão sujeitos à penhora e à consequente expropriação judicial não apenas os bens que o devedor possuía ao tempo em que a execução se iniciou, mas, também, todos que venham a ser adquiridos ou integrados ao seu patrimônio enquanto não satisfeita a obrigação. Com efeito, iniciada a execução por quantia certa, não localizado o executado ou demonstrado que o devedor não possui bens capazes de satisfazê-la, a execução não será extinta, cabendo ao Magistrado, nos termos do art. 40 da Lei 6.830/1980, suspender o curso da execução trabalhista enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora.8 Portanto, se após a formação do título executivo judicial (certo, líquido e exigível) não for localizado o executado, ou fique comprovado que ele não possui bens para quitar a obrigação, a execução não será extinta, cabendo ao magistrado, nos termos do artigo 921 do CPC, suspender o curso da execução trabalhista determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. 7 Coisa julgada formal quando encerradas as possibilidade de recurso, e coisa julgada material com a imutabilidade da decisão proferida. 8 SARAIVA, Renato e MANFREDINI, Aryanna. Curso de Direito Processual do Trabalho. 12 ed. rev., ampl. e atual. Editora JusPodium, 2015. p. 562. 5 enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora. Ultrapassado o prazo máximo de um ano da suspensão do curso da execução (sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis), o juiz ordenará o arquivamento dos autos. Momento no qual começará a contar o prazo da prescrição intercorrente. Desse modo, a “responsabilidade patrimonial caracteriza-se pela sujeitabilidade do patrimônio de alguém às medidas executivas destinadas à realização do direito material já decidido”9. Trata-se do conjunto de normas processuais que possibilitam a sujeição de determinado bem à satisfação da dívida, ou seja, para que o patrimônio responda pela dívida, ele deve estar sujeito à penhora. A CLT, em seu artigo 883, determina que: Artigo 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir- se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação judicial. Para que a sentença seja considerada um título executivo, ela precisa corresponder a uma obrigação certa, líquida e exigível. A certeza e exigibilidade são intrínsecas à própria natureza da sentença, todavia, a liquidez é um conceito cuja extensão liga-se ao objeto. Sendo a decisão judicial líquida, portanto, com parcela condenatória determinada, após a citação para pagamento o executado terá 48 horas para saldar a dívida, apresentar embargos à execução comprovando o pagamento das custas ou indicar bens à penhora, sobpena de apreensão judicial de tantos bens quanto bastem para satisfação do julgado, incluindo custas, atualização e contribuição previdenciária10. De modo diverso, caso a sentença ou acórdão possua parcela condenatória ilíquida (sem precisão de valor), será necessário buscar a liquidez para o título. Conforme explica José Aparecido dos Santos: 9 NOLASCO, Lincoln. Responsabilidade patrimonial. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 08 jan. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.46613&seo=1>. Acesso em: 30 out. 2018. 10 SARAIVA, Renato e MANFREDINI, Aryanna. Curso de Direito Processual do Trabalho. 12 ed. rev., ampl. e atual. Editora JusPodium, 2015. p. 588. 6 A rigor não há “liquidação de sentença”, pois o que se torna líquido é a obrigação condenatória reconhecida na sentença. Por essa razão é preferível referir-se a essa fase processual como “de quantificação” ou “de acertamento do título executivo judicial”, pois o que se pretende é apenas fixar o valor do débito. Consagrou-se, entretanto, o termo “liquidação”, que aqui assume um sentido meramente processual para designar os atos tendentes à fixação do valor de cada parcela da liquidação. Assim, se a sentença não fixa de forma integral e satisfatória o valor do débito, impõe-se que ele seja previamente apurado para só depois ser iniciada a efetiva execução11. 2) CONCEITOS FUNDAMENTAIS Sendo necessário fixar o valor da obrigação condenatória ou individualizar o objeto da execução, o procedimento da liquidação será realizado por uma das três formas previstas pelo caput do Artigo 879 da CLT (com redação atualizada pela Lei 13.467/2017): Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (Redação dada pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954) § 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal. (Incluído pela Lei nº 8.432, 11.6.1992) § 1 º -A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 2000) § 1 º -B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 2000) § 2 º Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sobpena de preclusão. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 3 º Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sobpena de preclusão. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) § 4 º A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 2000) § 5 º O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União quando o valor total das verbas que integram o salário-de-contribuição, na forma do art. 28 da Lei n º 8.212, de 24 de julho de 1991, ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico. (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007) § 6 º Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, 11 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ªed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p. 40. 7 o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. (Incluído pela Lei nº 12.405, de 2011) § 7 º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n º 8.177, de 1 º de março de 1991. Rodrigo Trindade de Souza e Ben-Hur Silveira Claus12 esclarecem que a liquidação por cálculos é a mais utilizada, sobretudo por abranger as contribuições previdenciárias correlatas, todavia, seu regramento inserto na CLT abarca apenas hipóteses nas quais estão presentes todos os elementos necessários para o cálculo. Quando faltam elementos e a avaliação especializada de um perito precisa ser acionada, a liquidação por arbitramento será o caminho utilizado, pautada subsidiariamente pelos arts. 509, I e 510 do Código de Processo Civil. Excepcionalmente, havendo necessidade de alegação e comprovação de fato novo relacionado ao cálculo, a liquidação por artigos prevista no art. 509, II e §4º e art. 511 do CPC deverá ser empregada. Para a liquidação da sentença, seja qual for a modalidade apropriada, a interpretação e a integração da coisa julgada, seja ela sentença ou acórdão, serão elementos imprescindíveis para formar a correta quantificação do valor da condenação. O calculista, inicialmente, será responsável por analisar tanto a questão gramatical da decisão - estando atento ao sentido e ao alcance dos dispositivos -, como também por adotar critérios lógicos que delimitem o sentido pretendido pelo magistrado. De acordo com José Aparecido dos Santos13, alguns princípios serão fundamentais para embasar a interpretação e composição do cálculo: (i) o Princípio da Inalterabilidade da Sentença, de modo que o intérprete não amplie nem restrinja o que foi decidido através de sua interpretação dos cálculos; (ii) a Presunção da Unicidade da Sentença, tornando os pontos do dispositivo coerentes entre si; (iii) a Presunção da Razoabilidade do que foi decidido, pautando-se no que é usual nos meios jurídicos, fugindo de interpretações que possam tender ao absurdo; (iv) o 12 CLAUS, Ben-Hur Silveira. SOUZA, Rodrigo Trindade. Artigos 876 a 879. In: CLT comentada: pelos juízes do trabalho da 4ª Região. Rodrigo Trindade de Souza (org.). 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2018. p. 668. 13 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.54-86 passim. 8 Princípio da Interpretação Restritiva da Condenação , interpretando restritivamente o número e qualidade das parcelas deferidas na sentença; (v) Adstrição da Condenação ao Dispositivo da Sentença, ou seja, apenas as parcelas expressamente previstas em sentença serão consideradas para efeito de cálculo; (vi) presunção do Non Bis in Idem, partindo sempre da interpretação que impeça pagamentos em duplicidade, exceto quando claramente expressos na sentença; (vii) presunção da adequação da sentença ao pedido, na dúvida quanto à interpretação de algum ponto, o calculista deve considerar que se não houve pedido na inicial, não deve haver condenação na sentença; (viii) presunção da veracidade do incontroverso; (ix) presunção da veracidade do que a parte contrária admite verdadeiro; (x) desnecessidade de a sentença manifestar-se a respeito da base de cálculo; e (xi) possibilidade da condenação sem débito, quer dizer, após todos os cálculos, chegar a conclusão que nada é devido. Imprescindível iniciar a conceituação dos elementos da liquidação trabalhista, diferenciando o que são “verbas principais” e “verbas acessórias”. Verba principal será toda aquela que derivar diretamente do vínculo de emprego, ou seja, salário, férias, décimo terceiro salário, horas-extras, adicionais, entre outros que estão previamente definidos entre as partes. Verbas acessórias, por sua vez, são aquelas que incidem sobre determinada verba principal, sendo dela dependente, ou seja, indeferida a parcela principal na sentença, inexistentes serão as verbas a ela acessórias. O conjunto de verbas acessórias que recaem sobre verbas principais também é chamado, de modo simplificado, de “reflexos”. Por fim, existem também as verbas secundárias, representadas pelas multas e demais parcelas condenatórias que podem estar contidas na sentença. A base de cálculo para a liquidação trabalhista, em geral, pode ser extraída da soma das verbas deferidas na sentença ou pagas durante o contrato de trabalho, “a ser utilizada como sustentáculo lógico para a quantificação de outra parcela deferida”14. É possível afirmar, portanto, que a base de cálculo não se confunde, necessariamente, com a remuneração ou o salário do empregado, devendo ser 14 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.92. 9 extraída de uma interpretação abrangente do ordenamento jurídico e de circunstâncias contratuais. Duas são as correntes doutrinárias que debatem sobre a formação da base de cálculo: a concepção horizontal da base de cálculo, pouco amoldada ao ordenamento jurídico brasileiro, mas que precisa ser reconhecida, defende que apenas o salário base (contratual) deve servir de base de incidência a todas as outras verbas; a concepção vertical das bases de cálculo, corrente majoritária entre os doutrinadores e jurisprudência nacional, defende a verticalização desse cálculo, ou seja, partindo-se de uma verba autônoma, os demais adicionais de remuneração irão se suceder, de forma a alterar o salário-base e gerar reflexos nos demais adicionais. Conforme orienta José Aparecido dos Santos15, é possível traçar uma sequência lógica para facilitar a elaboração dos cálculos trabalhistas, evitando erros e tornando a demonstração dos valores mais simples e confiável. Primeiramente verificar qual o período de trabalho admitido como verdadeiro na sentença: seja de modo explícito na sentença, por concordância entre as partes ao longo do processo ou via anotação na CTPS, a delimitação do período entre a admissão e a demissão é fundamental para liquidação. Caso nenhum desses elementos esteja presente no processo, deve o calculista solicitar ao Juiz que determine qual critério temporal deverá ser usado para fins de cálculo. O segundo passo é verificar eventual prescrição reconhecida na sentença de modo a delimitar qual o período é válido para cálculo das parcelas deferidas. Prescrição é a perda do direito de ação pelo fato do titular não ter buscado sua tutela dentro do prazo legalmente estabelecido. Na fase da liquidação no direito do trabalho, duas são as prescrições que devem ser analisadas: a prescrição total bienal, que determina que, caso não haja provocação da jurisdição pelo autor, dois anos após a extinção do vínculo empregatício, todas as obrigações dele decorrentes estarão prescritas; e a prescrição parcial quinquenal, que diz respeito à manutenção dos direito relativos aos últimos cinco anos de contrato (desde que respeitado o prazo bienal para reclamatória trabalhista). 15 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.100. 10 A seguir, o calculista deverá delimitar todas as parcelas deferidas na sentença, sejam elas principais, acessórias ou secundárias;analisar se o TRT ou o TST impuseram alguma modificação em relação aos dispositivos da sentença analisada. E, por fim, verificar a presença de demais elementos que não tenham sido citados nos graus de jurisdição acionados, buscando referências no entendimento do juiz da execução. Organizadas quais são as parcelas condenatórias que deverão ser calculadas, excluídas as prescritas, retificadas as que forem alteradas por instâncias superiores, calcular as verbas de maneira vertical e subsequente, além de manter os cálculos facilmente inteligíveis pelas partes envolvidas, também evita o bis in idem. É possível organizar, deste modo, uma ordem lógica para realização do cálculo16: a) Salário-base: salário normal, equiparação salarial, reajustes legais e normativos, salário-utilidade, etc.; b) Gratificações salariais comuns: consideradas habituais, pagas mensalmente, como gratificação por função, por tempo de serviço, etc.; c) Complementos salariais de primeiro grau: repouso remunerado, adicional de periculosidade ou insalubridade, adicional de transferência, de produtividade; d) Complementos salariais de segundo grau: relacionados à duração do trabalho, como horas-extras, adicional noturno, remuneração por sobreaviso, entre outros; e) Gratificações semestrais (e assemelhadas) e a licença-maternidade; f) Aviso prévio, remuneração de férias usufruídas e 13º salário; g) Verbas indenizatórias: FGTS e indenização de 40%, férias indenizadas, de estabilidade, adicional, de vales-transporte, salário família, devolução de descontos, ajuda de custa, etc.; h) Multas; i) Contribuição Previdenciária; j) Juros de Mora; 16 Cf. SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.102-104. 11 k) Imposto de renda retido na fonte; l) Honorários de advogado; m) Honorário de perito. Lembrando ainda que as gorjetas, os juros de mora e o imposto retido na fonte serão calculados de acordo com o que determinar a sentença, podendo ser calculados antes ou depois de alguma das parcelas anteriormente citadas. Indispensável, para fins de liquidação, diferenciar também os conceitos de remuneração e salário. Como a legislação brasileira não faz a distinção expressa desses dois elementos, cabe à doutrina e jurisprudência indicarem maneiras de suprir essa lacuna. Atualmente, seguindo a interpretação do artigo 457 da CLT, a corrente majoritária defende que a remuneração é a totalidade da contraprestação do empregador ao empregado, em razão da onerosidade do contrato de trabalho, correspondendo não apenas ao salário-base (retribuição), como também às gorjetas pagas por terceiros, horas-extras, adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade, gratificações, entre outros. 3) VERBAS REMUNERATÓRIAS 3.1. Salário A verba remuneratória mais notória é o salário-base, definida pelo caput do artigo 457 da CLT: Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) Estão presentes nesse artigo, portanto, os elementos essenciais ao salário: (i) caráter retributivo; (ii) mediante pagamento em espécie ou através do fornecimento de um bem, e (iii) pago diretamente pelo empregador. 12 Além dos elementos essenciais, tem-se também a presença de elementos complementares, como: (i) habitualidade; (ii) periodicidade; (iii) forma de estipulação e (iv) incondicionalidade. Na definição fornecida por José Aparecido dos Santos: O que diferencia os elementos essenciais dos complementares é que: a) estes últimos contêm certo nível de contingência, pois visam regular direta ou indiretamente condições especiais de trabalho que em nível ideal nem sequer deveriam estar presentes ou que, se estiverem presentes, podem ser alteradas por ajuste unilateral ou bilateral; b) os elementos essenciais do salário estão ligados ao operador deôntico e ao consequente da obrigação principal, os elementos complementares correspondem a fatos previstos no antecedente (proposição-hipótese) das regras jurídicas decorrentes da obrigação principal. Por corresponderem a fatos descritos no antecedente da obrigação principal, os elementos complementares podem estar presentes (ocorrer na experiência social) ou não, sem que isso afete o consequente daquela outra obrigação. 17 Controvérsia pode pairar em relação ao componente “habitualidade”, considerado por alguns como um elemento essencial para delimitação do conceito de salário. Tal posicionamento, todavia, é equivocado, pois é o caráter retributivo o responsável por caracterizar determinada verba como salarial. Guilherme da Rocha Zambrano cita que, “tanto o salário quanto a remuneração são pagamentos feitos pelo trabalho, com natureza contraprestativa, e não para o trabalho, com natureza instrumental”18. São atributos salariais: (i) obrigatoriedade de retribuição pelo trabalho; (ii) irredutibilidade, salvo se prevista em acordo ou convenção, ou mediante revisão judicial do salário com base em desequilíbrio; (iii) periodicidade, em intervalos máximos de um mês; (iv) essencialidade; (v) obrigatoriedade de isonomia salarial; (vi) indisponibilidade; (vii) intangibilidade e impenhorabilidade. O salário pode ser estipulado de forma fixa por unidade de tempo (horista, diarista, semanalista, quinzenalista ou mensalista), por tarefas, ou então por produção ou unidade de obra. Sobre essa questão, relevante tratar sobre o conceito de divisor para os cálculos de liquidação, pois serão necessários sempre quando o salário-base mensal precisar ser convertido em frações menores para fins de 17 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.126. 13 quantificação de parcelas e reflexos, cálculo de horas extraordinárias, descontos de faltas injustificadas, etc.. A CLT determina, em seu artigo 64, que: Art. 64 O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração. (Redação dada pela Lei nº 605, de 05-01-49, DOU 14-01-49) Parágrafo único. Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês. (Redação dada pela Lei nº 605, de 05-01-49, DOU 14-01-49) Como o artigo 64 da CLT foi redigido no ano de 1949, ele faz menção expressa ao período de trabalho do artigo 58 da CLT, ou seja, 8 horas diárias. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, e a consequente fixação de limite de 44 horas semanais, divididos em 6 dias úteis, novo cálculo passou a ser utilizado, diminuindo as horas diárias para uma fração aproximada de 7,33 (ou 7 horas e 20 minutos). Diante disso, três divisores principais19 passaram a ser utilizados para determinação do valor da hora de um empregado: - limite de 44 horas/semana = divisor 220 (44 / 6 x 30 dias) - limite de 40 horas/semana = divisor 200 (40 / 6 x 30 dias) - limite de 30 horas/semana = divisor 150 (30 / 6 x 30) O valor do cálculo da hora suplementar deve estar adequado ao preceito da Súmula 264 do TST, no sentido de que “a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da horanormal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”. Em outras palavras, o cálculo da fração de hora do trabalhador deverá ser realizado sobre as parcelas que compõem a sua remuneração, não apenas sobre o salário-base. 18 ZAMBRANO, Guilherme da Rocha. Artigos 457 a 467. In: CLT comentada: pelos juízes do trabalho da 4ª Região. Rodrigo Trindade de Souza (org.). 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2018. p. 308. 14 3.2. Comissões Nos termos do §1º do artigo 457 da CLT20: Artigo 457 CLT [...] § 1 º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017). A comissão é modalidade especial de salário por unidade de obra, pois o salário do empregado depende de porcentagem sobre o valor do negócio que este encaminhou e realizou. O cálculo do valor da hora normal das comissões (base de cálculo), seja para quantificação de horas-extras ou para repouso semanal remunerado, será realizado da seguinte forma: divisão do total de comissões pelo número de horas efetivamente trabalhadas em atividade de venda. Caso o comissionista seja deslocado da sua atividade principal para realizar atividade em setor que não lhe permita receber comissões, essa atividade não comissionada será paga como adicional21. Essas comissões, consideradas verbas remuneratórias, serão calculadas como base para reflexo de repouso remunerado22, horas-extras23, 13º salário, férias e aviso prévio. 3.3. Gorjetas As gorjetas encontram base legal no artigo 457, § 3º da CLT: § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como 19 Recomenda-se leitura das Súmulas número 124, 318, 343, 347 e 431 do TST, bem como OJ SDI-1 396, para análise de especificidades dentro desse tema. 20 Ver Lei 3.207, de 18 de julho de 1957, a respeito das atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas. 21 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.151-156 passim. 22 Súmula 27/TST: É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. 23 Súmula 340/TST: O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas-extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. 15 serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.419, de 2017) Dividem-se, desse modo, entre as gorjetas próprias (oferecidas espontaneamente pelo cliente) e as gorjetas impróprias (cobradas pelo empregador como adicional na conta, e repassada posteriormente ao empregado). Quanto aos reflexos das gorjetas, é entendimento do TST, em sua Súmula 354, que: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado. A jurisprudência considera válido que as gorjetas façam parte da base de cálculo para reflexos no cálculo de férias e 13º salário, visto que tais parcelas incidem sobre o total da remuneração do empregado. 3.4. Salário Utilidade O salário-utilidade24, por sua vez, diz respeito às retribuições pagas ao empregado como benefícios, não mediante pagamento em espécie. O caput25 do artigo 458 da CLT delimita a possibilidade dessa modalidade de pagamento: Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28-02-67, DOU 28-02-67) Quanto à habitação e alimentação fornecidas como salário utilidade, nos termos do § 3º deste artigo 458: “deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% e 20% do salário contratual”. José Aparecido Dos Santos esclarece que: A primeira dificuldade que se apresenta, ai se analisarem as utilidades fornecidas pelo empregador, é a de determinar se elas possuem natureza salarial ou não salarial (“indenizatória”, como tradicionalmente são designadas). No primeiro caso, as utilidades constituem uma vantagem patrimonial que se incorpora ao salário do empregado (CLT, art. 458, caput), enquanto as demais visam apenas ressarcir gastos do empregado 24 Recomenda-se a análise da Convenção 95 da OIT, aprovada pelo Decreto-Lei 41.721, de 1957. 25 O §2º deste artigo apresenta um rol de utilidades que não possuem natureza salarial. 16 com atividades realizadas para o trabalho, e não se inserem no conceito de salário (CLT, art. 458, §2º). Costuma-se asseverar que as primeiras, são “pelo trabalho” e as segundas, são “para o trabalho”. Na prática, contudo, não é das mais fáceis a tarefa de diferenciar as duas espécies.26 Quanto aos reflexos em demais parcelas, o cálculo das utilidades retributivas seguirá algumas especificidades: - no caso do descanso semanal remunerado, serão calculados reflexos do pagamento in natura apenas nas hipóteses em que seu valor esteja fixado por dia ou hora. Se as utilidades são calculadas por mês, quinzena ou semana, já estão nelas incluídas o repouso remunerado, não sendo necessário o cálculo do reflexo; - quanto às férias, durante esse período o empregado tem direito a receber o valor total do salário, adicionado de 1/3. Caso a utilidade permaneça à disposição durante as férias, apenas o adicional de 1/3 proporcional será devido; - será calculado reflexo no aviso prévio apenas na hipótese de aviso indenizado, ou quando a utilidade não foi recebida durante o aviso. 3.5. Equiparação Salarial O primeiro fundamento da Equiparação Salarial é extraído do disposto no artigo 7º da Constituição Federal, ao tratar dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Esta isonomia, pautada no princípio constitucional da igualdade, encontra ratificação no artigo 461 da CLT, que determina: Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. (Caput alterado pela Lei n° 13.467/2017 - DOU 14/07/2017). § 1° Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço parao mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não 26 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.163. 17 seja superior a dois anos. (Parágrafo alterado pela Lei n° 13.467/2017 - DOU 14/07/2017) § 2° Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. (Parágrafo alterado pela Lei n° 13.467/2017 - DOU 14/07/2017) § 3° No caso do § 2° deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. (Parágrafo alterado pela Lei n° 13.467/2017 - DOU 14/07/2017) § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. (Parágrafo incluído pela Lei n.º 1.723, de 08-11-52, DOU 12-11-52) § 5° A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. (Parágrafo incluído pela Lei n° 13.467/2017 - DOU 14/07/2017) § 6° No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Parágrafo incluído pela Lei n° 13.467/2017 - DOU 14/07/2017) Considerando que a equiparação é atribuída mediante condições objetivas relativas ao trabalho, não serão incluídas no cálculo as parcelas decorrentes de condições subjetivas do empregado, como por exemplo: comissões; salário por produção; adicional por tempo de serviço; adicional de periculosidade ou insalubridade (mesmo o exercício de função em mesmo local não significa obrigatoriamente a isonomia do recebimento deste adicional, devendo ser analisado o caso concreto); verbas relacionadas com produtividade; adicional de assiduidade, verbas relacionadas à duração do trabalho, como horas-extras, adicional noturno, etc.27. Como equiparação compõe o salário-base do empregado, todos os reflexos nas demais parcelas serão considerados. 3.6. Diferenças salariais 27 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.181 e 182 passim. 18 Há inúmeras possibilidades de deferimento de diferenças salariais na sentença/acórdão: pagamento de salário inferior ao mínimo legal ou ao mínimo da categoria, não pagamento ou pagamento incorreto de reajuste legal ou previsto em acordo ou convenção coletiva, redução salarial imposta ao empregado, enquadramento do empregado em cargo diverso daquele em que deveria estar, caso o empregador disponha de plano de cargos e salários, diferenças decorrentes de desvio de função, etc. Quando a diferença salarial pleiteada tiver relação com acordo ou convenção trabalhista, não basta se ater apenas ao que consta deferido pelo juiz na sentença (ou acórdão), mas se faz imperioso buscar detalhes referentes a esta norma coletiva. Tendo a data base (que normalmente coincide com a data da negociação coletiva da categoria) como termo inicial para aplicação da porcentagem de acréscimo salarial deferida em sentença, é possível determinar o prazo de vigência deste instrumento. Conforme o artigo 614, §3º da CLT e também a Súmula número 277 do Tribunal Superior do Trabalho, não é permitido estipular acordo ou convenção coletiva com vigência superior a dois anos. Como regra geral, os aumentos salariais espontâneos concedidos pelo empregador são compensáveis na data-base da categoria, salvo ajuste contrário inscrito em norma coletiva, previsão legal, sentença normativa ou expressamente declarado pela vontade do empregador. Conforme o precedente normativo nº 43 do Tribunal Regional do Trabalho, da 3ª região: São compensáveis todos os aumentos ou reajustes salariais espontâneos ou compulsórios concedidos no período de vigência do instrumento coletivo anterior, salvo os decorrentes de término de aprendizagem, implemento de idade, promoção, transferência e equiparação salarial. 3.7. Repouso Remunerado O Artigo 7º da Constituição Federal, que trata sobre os direitos trabalhistas, em seu inciso XV, garante o “repouso remunerado, preferencialmente aos domingos”. Este “repouso remunerado”, de que trata a Constituição, diz respeito ao que conhecemos como “repouso semanal remunerado”, previsto no artigo 67 da 19 CLT, como a remuneração do descanso de 24 horas consecutivas que ocorre, via de regra, aos domingos: Art. 67 Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização. O descanso semanal não precisa ser obrigatoriamente aos domingos. Conforme a Lei 605 de 194928, em seu artigo nono: Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observados os dispositivos dos artigos 6º e 7º desta lei. Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga. O Tribunal Superior do Trabalho ratificou esse entendimento em sua súmula de número 146, a qual determina que: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”. O repouso dominical não é a única hipótese na qual o empregado faz jus a remuneração sem trabalhar. De acordo com a Lei 605, de 05 de janeiro de 1949, em seu artigo primeiro: “Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local”. Ou seja, além do descanso de vinte e quatro horas preferencialmente concedido aos domingos, nosso ordenamento reconhece também como obrigatórios os repousos remunerados nos: feriados civis e nacionais fixados em lei federal; em quatro feriados religiosos, fixados mediante lei municipal, um dos quais necessariamente tem que ser a sexta-feira santa; um feriado civil estadual; e 28 Ver Lei 605/1949, em seu artigo, sobre serviços públicos e de transporte; Decreto 27.048/1949 e Lei 10.101/2000). 20 os dias de início e término do ano do centenário defundação do município, fixados em lei municipal29. O empregado só possui direito a remuneração dos dias destinados ao repouso semanal, sejam feriados ou o domingo, se houver trabalhado nos seis dias úteis da semana anterior. Caso na semana anterior tenha faltado injustificadamente, ainda que permaneça o seu direito à folga semanal, não receberá a remuneração do dia destinado à folga semanal. Em casos de saídas antecipadas ou atrasos, esses valores também podem ser descontados30. O repouso remunerado possui natureza salarial, ou seja, é uma parcela retributiva. Sua base de cálculo está definida pelo artigo 7º da Lei 605/49: Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (Redação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85) b) para os que trabalham por hora, à sua jornada norma de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (Redação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85) c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana. A base de cálculo do repouso remunerado, portanto, não é composta apenas pelo salário-base, mas também por quaisquer outras parcelas variáveis ligadas à produção do empregado, devendo necessariamente repercutir na remuneração dos dias destinados ao repouso, sem o que a remuneração desses dias seria inferior à dos demais dias da semana31. No caso dos salários calculados por mês, por quinzena ou por semana, já se encontra embutida a remuneração dos descansos semanais e dos feriados do período, porque assim prevê expressamente o artigo sétimo, parágrafo segundo da lei 605 de 1949 (remuneração equivalente à 30 dias): 29 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.213. 30 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.220. 31 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.203. 21 § 1º Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito à remuneração dominical. § 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente. Aos trabalhadores em regime de horário 12/36, o parágrafo único do artigo 59-A, da CLT, adicionado pela reforma trabalhista de 2017, resolve que: A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado, nos termos da súmula número 354 do TST. 3.8. Adicional de Periculosidade A Constituição Federal, em seu artigo 7º inciso XXIII, tutela que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, visando melhores condições sociais, o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas. O adicional de periculosidade é o acréscimo compensatório devido ao empregado que trabalha nas situações de risco expressamente previstas na lei e na regulamentação expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Conforme a CLT, em seu artigo 193: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. 22 De acordo com o parágrafo primeiro deste artigo, o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Quando ao percentual adicional de 30%, a despeito de discussão doutrinária, o posicionamento que tem prevalecido é corroborado pela súmula 361 do Tribunal Superior de Justiça, cujo enunciado define que o trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, entendimento justificado pelo fato de a lei número 7.369 de 1985 não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento. A base de cálculo será o salário-base (exceto para os eletricitários admitidos antes da vigência da Lei 12.740/2002). Então, para empregados mensalistas, o adicional de periculosidade será 30% sobre esse valor. A base de cálculo desse acréscimo também se aplica ao cálculo dos horistas e diaristas, com pequenas variações de cálculo. O direito do empregado ao adicional de periculosidade, nos termos do artigo 194 da CLT, cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física: Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. 3.9. Adicional de Insalubridade O adicional de insalubridade, por sua vez, encontra regulamentação no artigo 7º, incisos XXII e XXII da Constituição Federal e na CLT em seus artigos 189 a 192 e 194 a 197: Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. 23 Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos. Conforme a súmula 248 do TST, a reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. Por sua vez, a súmula 289 do TST determina que o simples fornecimentodo aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado. No que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, como não existe parâmetro legal para sua fixação, mesmo após a súmula vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal dispor que: “Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”, a maior parte da jurisprudência manteve o entendimento de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo. O Tribunal regional do trabalho da 4ª região ratificou esse entendimento, resultando na aprovação da sumula número 62: “a base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador”32. Quanto ao percentual a ser aplicado, o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, a CLT assegura a percepção de adicional respectivamente de quarenta por cento, vinte por cento ou dez por cento do salário-base, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo: Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% 32 SOUZA, Rodrigo Trindade (org.). CLT comentada: pelos juízes do trabalho da 4ª Região. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2018. p. 175. 24 (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Quanto aos reflexos, por sua natureza retributiva o adicional de insalubridade integra o salário do empregado para todos os efeitos legais, compondo base de cálculo para as horas-extras, adicional noturno, gratificação semestral, férias, 13º salário, FGTS, contribuições previdenciárias e imposto de renda retido na fonte. 3.10. Adicional de Transferência O empregador não pode transferir o empregado de local de trabalho, exceto em circunstâncias especiais previstas em lei, desde que pague o adicional de 25% sobre o salário que pagava, enquanto durar essa situação. Tem prevalecido na jurisprudência que apenas na transferência provisória o adicional é devido, não sendo cabível em hipótese de transferência definitiva. Mesmo nos casos de previsão contratual ou empregado cujo cargo de confiança justifique tal necessidade, o direito ao adicional de vinte e cinco por cento não será afastado33. Conforme a CLT: Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador. 33 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.238. 25 A base de cálculo será composta de todas as verbas salariais que o empregado recebia em sua localidade original, desde que independam de condições especiais do local ou horário. Não estarão presentes na base de cálculo, portanto, adicional de periculosidade, adicional noturno ou adicional de transferência anterior, mas permanecerão gratificações pode tempo de serviço, utilidades salariais, entre outras. 3.11. Gratificações Comuns Conforme o artigo 457 da CLT: Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1° Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Parágrafo alterado pela Lei n° 13.467/2017 - DOU 14/07/2017) Gratificação é uma liberalidade, o pagamento mensal, bimestral, trimestral, semestral, ou até mesmo anual, de um valor adicional como forma de agradecer o alcance de determinados parâmetros. Podem ter diversas fontes de obrigação, como por exemplo, as advindas de contratos, como por festividades ou balanços, as normativas, realizadas via acordo ou convenção coletiva, como as gratificações por tempo de serviço, assiduidade ou de caixa, e até mesmo fonte legal, como a que garante a gratificação natalina34. Em regra a sua base de cálculo é o salário-base, admitindo-se, entretanto, variáveis. As gratificações comuns possuem natureza salarial (Súmula 203 do TST), de modo que geram todos os reflexos que o salário-base possa gerar, ou seja, as gratificações fazem parte da base de cálculo do repouso remunerado, adicional de periculosidade, horas-extras, adicional noturno, férias, 13º salario, FGTS, contribuições previdenciárias. 3.12. Gratificações Semestrais e Equivalentes 26 Além das gratificações comuns, há também as gratificações de caráter excepcional, como as semestrais ou equivalentes. Notório exemplo é o da gratificação semestral recebida pelos bancários. Caso seja deferido o pagamento desta gratificação semestral, o cálculo será a soma de todos os salários recebidos no período de seis meses, bem como de todas as horas-extras realizadas (nos termos da Súmula 115 do TST), adicional noturno, gratificações comuns, férias, sobreaviso, e todas as demais verbas de natureza remuneratórias, divididas por seis. Apenas as verbas recebidas com caráter indenizatório não estarão compreendidas nesse cálculo35. A Súmula 115 do Tribunal Superior de Justiça já firmou entendimento de que o valor das horas-extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais. 3.13. 13º Salário A lei 4.090, de 1962, tornou compulsório o pagamento realizado da gratificação natalina, até aquele momento apenas um costume adotado por alguns empregadores. Além dos pagamentos anuais, essa verba é devida em todo tipo de término de contrato de emprego, inclusive em pedidos de demissão ou extinção de contratos por prazo determinado, encontrando óbice apenas quando houver demissão por justa causa do empregado. A lei 4.749, de 1965, prevê o pagamento do adiantamento salarial entre os meses de fevereiro e novembro, em valor equivalente a 50% do salário pago no mês anterior. Em geral, nos cálculos de liquidação trabalhista, o adiantamento da gratificação natalina nenhumefeito produz, pois, em regra, o que importa é fixar o valor integral dessa parcela em dezembro de cada ano, e não o valor que o empregado receberia a título de adiantamento36. 34 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.243. 35 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.251. 36 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.254. 27 A base de cálculo para os mensalistas é o salário de dezembro do ano anterior. Havendo reajuste salarial durante o ano, o 13º o incorporará integralmente. Além do salário fixo, o décimo terceiro é calculado com base em parcelas varáveis pagas habitualmente ao empregado, tais como horas-extras, repouso remunerado, gratificações comuns habituais e o adicional noturno. A jurisprudência tende a incluir as gorjetas na base de cálculo do 13º. Férias e terço adicional não integram o cálculo em razão de sua falta de habitualidade37. O Artigo primeiro, §1º da Lei 4090/62, determina que a base de cálculo da gratificação natalina seja a um doze avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. Assim, para os que recebem salário calculado por mês, o décimo terceiro salário corresponderá a remuneração desse mês. A lei também ressalta que, para esse fim, a fração igual ou superior a 15 dias equivale a um mês. Caso o empregado tenha se ausentado do trabalho em vários dias, será necessário estipular quais faltas podem interferir no cômputo do número de meses para efeito de cálculo do 13º salário. Para cada decurso de um mês de trabalho (30 ou 31 dias) o empregado adquire uma fração de décimo terceiro salário proporcional. José Aparecido dos Santos38 elenca quais são as faltas que devem ou não ser computadas para descontos de frações do 13º salário: • Não se computam como faltas as seguintes ausências: as destinadas ao repouso semanal ou feriados; as relativas a todos os casos de interrupção do contrato, sejam os previstos no artigo 473 da CLT, seja em caso de licença- paternidade ou qualquer outra abonada pelo empregador; as concernentes aos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de saúde e as devidas a acidente de trabalho. • Para efeito de cálculo do 13º salario, as seguintes ausências devem ser excluídas da apuração da fração mensal: Faltas não justificadas, desde que ultrapassem os 15 dias necessários para configurar “um mês”; decorrentes de 37 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.254 e 255, passim. 38 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.258 e 259. 28 percepção de auxilio doença a partir do 16º dia de afastamento, pela previdência social; e aposentadoria por invalidez. Para evitar o bis in idem, o 13º salário gerará reflexos apenas no FGTS, nas contribuições previdenciárias e no imposto de renda retido na fonte. 3.14. Férias O pleito por férias anuais remuneradas em razão da necessidade de recuperação das forças do trabalhador tornou-se evidente durante o surgimento da revolução industrial e o consequente deslocamento dos trabalhadores rurais para grandes centros urbanos, surgindo ao final do século XIX as primeiras menções legais à esse direito, ainda de maneira arcaica e vinculada diretamente as condições impostas unilateralmente pelos empregadores. No Brasil sua regulamentação deu- se com o surgimento da Consolidação das Leis Trabalhistas em 1943, posteriormente recebendo significativo acréscimo com a promulgação da Constituição Federal de 1988. A CLT, em seu artigo 130, garante direito de usufruir 30 dias corridos de férias, podendo norma coletiva fixar período maior: Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. § 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. § 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. O período aquisitivo passa a contar a partir da data de admissão continuamente, sem descontar ausências do trabalho, qualquer que seja o tipo, inclusive faltas não justificadas39. As faltas serão computadas para análise dos dias de férias ao qual o empregado faz jus. Caso não tenha faltado mais que 5 vezes, 29 terá direito a 30 dias corridos; tendo entre 6 a 14 faltas, fará jus a 24 dias corridos de férias; tendo entre 15 e 23 faltas, terá direito a 18 dias de férias, e entre 24 e 32 faltas, apenas 12 dias corridos de férias. O período aquisitivo é a fração completa de um ano, após o qual o empregado terá direito às férias. Do mesmo modo, há o período concessivo, prazo de um ano contado continuamente, no qual o empregador precisa conceder as férias ao seu empregado, sobpena de pagá-la em dobro caso não o faça durante esse lapso temporal. Todos os dias das férias devem ser fruídos dentro do período aquisitivo, portanto não é possível conceder as férias no último dia do período concessivo. Caso as férias concedidas terminem após esse momento, os dias intempestivos serão pagos em dobro. De igual modo, caso o empregador não pague as férias até 2 dias úteis antes de sua fruição, nos termos do artigo 145 da CLT, a Súmula 450 do Tribunal Superior do Trabalho impõe que será devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluindo o terço constitucional, ainda que as férias tenham sido concedidas em época própria. O terço constitucional de que trata essa Sumula 450 do TST, faz referência direta ao artigo sétimo, inciso XVII da Constituição Federal de 1988, que garante o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Esse um terço é apenas uma determinação constitucional (artigo 7º, inciso XVII) de que as férias serão no mínimo 1/3 superiores ao salário, não devendo ser interpretado como indenização ou gratificação, pois possui natureza salarial. É direito do empregado converter em dinheiro até 1/3 das férias a que tem direito, desde que o requeira até 15 dias antes do término do período aquisitivo, sem possibilidade de indeferimento do empregador, nos termos do artigo 143 da CLT: Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. § 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo. § 2º - Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicatorepresentativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono. 39 SANTOS, José Aparecido dos. Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Dos conceitos à elaboração de contas. 5ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2018. p.268. 30 Quanto à base de cálculo para as férias, além do salário-base, serão incluídas as horas-extras e adicional noturno pagos de forma habitual, as comissões, utilidades salariais (quando usufruídas durante as férias, considera-se apenas o terço constitucional), as gratificações comuns, o repouso remunerado e os adicionais de insalubridade, periculosidade e transferência. 3.15. Aviso Prévio Os artigos 487 a 491 da CLT tratam sore o aviso prévio, determinando que quem deseje resilir o contrato, seja o empregado ou o empregador, deve avisar a parte contrária com antecedência mínima de 30 dias: Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. § 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. § 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. § 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. § 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação. Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. 31 Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. Art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo. Nos termos do disposto na Lei 12.506, de 2011, será concedido o aviso prévio na proporção de 30 dias aos empregados que contem até um ano de serviço na mesma empresa, acrescidos de 3 dias por ano de serviço prestado na empresa, até o máximo de sessenta dias, perfazendo um total de até 90 dias. Todas as parcelas de natureza remuneratória recebidas pelo empregado serão incluídas na base de cálculo do aviso prévio, com exceção das gratificações semestrais e equivalentes. Conforme determina o artigo 487, § 1º da CLT, o período do aviso prévio integra o tempo de serviço, anotado na carteira de trabalho, valendo para os cálculos de prescrição bienal e quinquenal. A Súmula 305 do TST, por sua vez, garante que: “O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS”. 4) ADICIONAIS RELATIVOS À DURAÇÃO DO TRABALHO Existem ainda adicionais cujo cálculo estará diretamente ligado à duração do trabalho, como o adicional noturno, as horas-extras, domingos e feriados trabalhados e a remuneração por sobreaviso. Nestes casos, a transposição do sistema de tempo sexagesimal para o decimal será necessária (por exemplo, utilizar 0,5 hora ao invés de 30 minutos). 4.1. Adicional Noturno 32 A Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso IX, elenca como direito do trabalhador “a remuneração do trabalho superior à do diurno”, reconhecendo a necessidade de proteção deste trabalhador. A CLT, por sua vez, em seu artigo 73, estipula que: Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946) § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946) § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946) § 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946) § 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946) § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946) O contrato ou normas coletivas podem determinar regras específicas para determinada categoria, como, por exemplo40: a) Empregados urbanos gerais – trabalho noturno das 22:00 às 5:00, com adicional mínimo de 20% sobre a hora diurna; b) Empregados Rurais: trabalho noturno na pecuária das 20:00 às 4:00, na agricultura das 21:00 às 5:00, com adicional de 25% e sem aplicação de hora ficta noturna; c) Portuários: trabalho noturno das 19:00 às 7:00, com hora noturna de 60 minutos; d) Advogados: trabalho noturno das 20:00 às 5:00, com adicional de 25%. A hora ficta noturna, definida pelo §1º do artigo 73 da CLT, permite que o intervalo de trabalho noturno do empregado urbano, das 22:00 às 5:00, corresponda 33 à 8 horas computadas, pois cada período de 52 minutos e 30 segundos em horário noturno, será contado como 1 hora. E sobre estas horas fictas será
Compartilhar