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Criatividade no Direito Processual

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Criatividade no direito processual

Introdução

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Texto jurisdicional para utilização no processo

Podemos observar que com as frequentes mudanças, na contemporaneidade, a jurisdição se atrela cada vez mais as criatividades que são propostas por intérpretes.

Diante disso, que possível afirmarmos que a sociedade e o Direito passaram por diversas transformações durante as últimas décadas. Logo, a influência, de uma forma mais global, acabou por mitigar a multicultura, o desenvolvimento tecnológico, a facilitação dos meios de comunicação, assim como a expansão virtual e a rapidez no tráfego de informações, são formas de demonstrarmos esses movimentos que vem cada dia mais se desenvolvendo e se transformando.

Os cientistas e os intérpretes do Direito contemporâneos, não podem deixar de considerar relevante todas essas mudanças que estão ocorrendo. A partir disso, é preciso intensificar, cada vez mais, o entendimento de conceituar os que seria o “lógico-juridicos”, que tem embutido a jurisdição.

Neoconstitucionalismo

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Constituição Federal do Brasil de 1988 foi inspirada no neoconstitucionalismo

O neoconstitucionalismo surgiu para que fosse possível desenvolver a teoria dos direitos fundamentais de uma maneira mais energética e demonstrar a força normativa da Constituição, tendo como objetivo primordial a transformação de um Estado Legal em um Estado Constitucional.

Com isso, a atual fase da ciência jurídica foi denominada de neoconstitucionalismo, podendo ser chamado também de neopositivismo ou até mesmo de pós-positivismo. Logo, o influxo existente das mutações sociais foram responsáveis pela instituição de novas molduras, visando compreender o fenômeno jurídico, fazendo com que o neoconstitucionalismo fosse o responsável por sistematizar todas essas novas diretrizes.

Essas novas atividades têm como destaque: o devido reconhecimento de uma força normativa dos princípios e da Constituição; a mudança de uma técnica legislativa, que está relacionado com o modelo de cláusulas gerais; o papel normativo que ocorre na jurisprudência e a sua respectiva criatividade da função jurisdicional; as máximas propostas de proporcionalidade e razoabilidade; o desenvolvimento da jurisdição constitucional e da teoria dos direitos fundamentais, assim como a distinção que se faz entre o texto normativo e a norma.

Jurisdição criativa do processo

Todas essas alterações que são provenientes do neoconstitucionalismo visaram impactar de maneira bastante contundente o conceito de jurisdição, fazendo as tradicionais noções se tornarem obsoletas. Dessa forma, fica visível que se faz necessário que haja uma remodelação no que se entende por jurisdição, porém, existem muitas formas de resistência que impedem esse avanço.

Diante disso, no direito processual, assim como nos outros ramos do direito, faz-se necessário que haja uma forma de moldar a jurisdição ao neoconstitucionalismo para que se possa densificar seu novo conceito. E, para dar apoio a essa ideia, o jurista Fredie Didier Jr. busca arquitetar uma forma de justificar essas necessidades, afirmando que a função atribuída a um terceiro, que seja imparcial, capaz de realizar o Direito de uma maneira imperativa e criativa, reconhecendo ou efetivando as situações jurídicas, de forma concretamente deduzidas, ocorrem em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível.

A partir da assimilação dessa nova forma de conceber a jurisdição, a criatividade se torna predicado da jurisdição tal qual a velocidade é atributo do guepardo. Dessa forma, a falácia de que a lei é sempre incólume e que fica a cargo do juiz apenas aplicá-la, não faz mais sentidos nos dias atuais. Logo, o Direito Positivo não seria mais um fim em si mesmo, seria apenas o ponto de partida do magistrado.

A justificativa disso se dá pelo fato de que existem inúmeros casos, conhecidos como “hard cases”, em tradução livre, “casos difíceis”, em que não existe enunciados normativos, que regulem a situação deduzida, como seria o caso da união homoafetiva. Dessa forma, é visível que se torna impossível conciliar esta situação com a antiga concepção de jurisdição, já que não teria como haver jurisdição em casos que não estão previstos, de forma abstrata, pelo legislador, tornando complicado, para a antiga vertente, colocar o juiz como um mero aplicador do direito positivo quando não há previsão do caso.

Conclusão

Em síntese, temos que a jurisdição não consegue ser mais guiada com a rigidez de seu conceito tradicional, que está defasado . Logo, podemos ter que o Direito passa a ser construído de forma a posteriori, em uma mescla de indução e dedução, que busca atender a complexidade da vida, não sendo regulado, de forma total, pelos esquemas lógicos reduzidos de um legislador que pensa de forma abstrata.