Aula 14 - arras teoria do inadimplemento - mora

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Aula 14
Pablo Stolze
Direito Civil
15.05.14
O que é Duty to mitigate?
Trata-se de instituto cuja discussão acadêmica fora introduzida no Brasil pela professora Vera Jacob de Fradera em 2004 e que já era conhecido pelo direito internacional, conforme constatamos ao ler o art. 77 da convenção de Viena.
Quem introduziu essa expressão academicamente foi a professora Vera. Até então, este instituto somente era tratado no campo do direito internacional.
Conceito: como decorrência da boa-fé objetiva, deve o titular de um direito (credor), sempre que possível, atuar para minimizar a extensão do dano, mitigando o próprio prejuízo.
Este instituto, invocando o pensamento de Emílio Betti, em sua clássica obra “Teoria das Obrigações”, visa a minimizar a crise de cooperação “entre o credor e o devedor”. 
A relação entre credor e devedor é tensa. Essa crise de cooperação deve ser cuidada, deve ser mitigada, o Duty to mitigate permite uma mitigação dessa crise cooperativa, pois ele impõe ao próprio titular do direito o dever de diminuir a extensão do prejuízo, isso é uma forma de respeitar a boa-fé. 
Ex: Bati no carro de Fredie, eu ligo para o seguro. Eu sou a devedora e Fredie o credor. Fredie observa que no capô do carro dele apareceu uma chama e uma fumaça, o credor poderia atuar para mitigar a extensão do dano, ele pega o extintor e apagava, mas ele não fez isso. Ele pensa: tomara que o carro exploda, vou pegar um carro novo. Se ficar provado que o Fredie poderia atuar para mitigar o dano (duty to mitigate), o juiz poderá determinar que eu pague somente a batida no capô. Ele perderá o direito à indenização total. Ex: credor não entra com liminar para que a multa fique enrolando e aumenta o valor. Se o juiz verificar isso ele poderá diminuir o valor da multa devida. 
Obs. o insituto do duty to mitigate the loss pretente, portanto, na perspectiva da eticidade impedir a devida ampliação da situação de dano (no STJ, ver Resp 758.518/PR, Resp 132.5862/PR, HC171.753/GO)
Pergunta: O que se entente por tutela externa do crédito?
Para entender bem o instituto, recomendamos a leitura do art. da professora Judite Martins-Costa, intitulado “Zeca Pagodinho, a razão sínica e o novo código brasileiro”. Outras expressões que se referem à mesma ideia da tutela externa do crédito são: Teoria do terceiro cúmplice e “contrato para além do contrato” (Tereza Negreiros). 
Ex: Zeca Pagodinho firmou contrato com agência de publicidade em favor de uma cerveja determinada. Intrometeu-se no contrato outra cervejaria, pois ele violou contrato com a primeira que era concorrente dessa. Ele fez contrato com a primeira cerveja, pouco tempo depois a segunda cervejaria o contratou e ele dizia: voltei pra boa. Os civilistas começaram a debater a ideia da tutela externa do crédito, ideia de que o contrato projetaria uma áurea jurídica ética para além do próprio contrato e própria relação contratual. Tínhamos o contrato do Zeca com a cerveja nº1, aí vem a 2ª cerveja dizendo: não tenho nada a ver com seu contrato, queria apenas que viesse para minha cervejaria para fazer propaganda do meu produto. No momento que ele fez isso, teria violado a ética na 1ª relação. A 2ª cervejaria não fez nenhum contrato com a 1ª, mas na perspectiva da tutela externa do crédito, a primeira obrigação relacional é tutelada pelo pcpo da boa-fé, de maneira que não é permitido ao terceiro intervir na relação obrigacional. 
Na perspectiva da função social e da boa-fé objetiva, embora a relação obrigacional vincule as próprias partes, terceiros não devem atuar de forma indevida, violando a eticidade, e interferindo na execução do Negócio Jurídico alheio.
Vale dizer, a relação obrigacional é protegida, na perspectiva da boa-fé, por uma “tutela externa do crédito”, segundo Antônio Junqueira de Azevedo. Resp 468.062/CE, Enunciado 21 da IJDC. 
ARRAS OU SINAL
Conceito: Trata-se de uma disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem a outra (em geral dinheiro), para tornar firme a obrigação pactuada 
As arras é convencionada no contrato e uma das partes dá um determinado bem a outra, em geral, dinheiro, para firmar obrigação pactuada. Quando a parte prestava arras à outra ou sinal, isso é firmar a obrigação pactuada. Todavia, existem 2 tipos de arras, as confirmatórias e as penitenciais. 
		Existem 2 espécies de Arras: 
Arras Confirmatórias (art. 417 a 419)
Arras Penitenciais (art. 420)
As confirmatórias é o sinal que todo mundo conhece, vai pagar o bem e dá um sinal.
As arras confirmatórias consistem em um sinal que uma das partes dá a outra, marcando o início da execução do negócio. Vale dizer, prestada as arras confirmatórias, inicia-se a execução da própria obrigação, sem direito de arrependimento. 
Ex: promoções dizendo assim: sinal de 1 real, sinal de 0,50 centavos, esse sinal são arras confirmatórias, quando dá o sinal, está iniciando a execução do contrato, se voltar atrás está em situação de inadimplência, seu nome vai para o SPC. Quando dá o sinal está iniciando a execução do negócio. Geralmente as arras são em dinheiro e já participam do próprio pagamento, geralmente é em dinheiro que dá as arras. Prestado o sinal, se a parte que prestou o sinal não cumprir a obrigação ou se a parte que recebeu o sinal não cumprir a obrigação o que acontecerá? As arras confirmatórias marcam o início da execução da obrigação. Prestado esse sinal não pode voltar atrás, caso contrário será inadimplente e o nome pode ir para o SPC ou SERASA. Mas e se for inadimplente a parte que recebeu as arras o que acontecerá?
O que acontece se uma vez prestada as arras, de natureza confirmatória, a obrigação não for cumprida? Art. 418, do CC
Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
	Ex: Pablo celebra uma obrigação com Murilo de R$ 10,00. E dá como arras 2 reais. Se Pablo não cumprir a obrigação de pagar 10, ele fica inadimplente e Murilo fica com os 2 reais. Porém, se Murilo não cumprir sua obrigação, Murilo terá de devolver 2 reais e indenizar com mais 2 que é o equivalente.
Caberá indenização suplementar se o valor do sinal não cobrir o prejuízo? 
O art. 419, do CC, para as arras confirmatórias, admite indenização suplementar, se a parte prejudicada provar o prejuízo, valendo as arras como a taxa mínima
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
As arras penitenciais, por sua vez, diferentemente das confirmatórias, embora tenham natureza compensatória, GARANTEM O DIREITO DE ARREPENDIMENTO, sem indenização suplementar.
Ex: Pablo celebrou contrato de compra e venda para aquisição de um bem parceladamente com Maria. Eles estabeleceram no contrato que o valor do bem é de 10 mil. Pablo prestou um sinal de 2 mil, pode ser em dinheiro, relógio, qualquer bem. Ele deposita 2 mil a título de sinal, de arras, mas essas são penitenciais, pois quero que Maria dê o direito de até a 5ª parcela eu me arrepender de comprar. Essas arras serão penitenciais. Se todavia, Pablo desiste do contrato, não será inadimplente, mas como forma de compensar ela, Maria ficará com sinal, mas se ela se arrepender, ela devolve 2 e paga 2. Em nenhum dos casos haverá direito à indenização suplementar, essa só existe em arras confirmatórias. Em qualquer dos casos a parte que se arrepende não é inadimplente, a única consequência é perder as arras.
Nos termos do art. 420, em havendo arras penitenciais, dado o direito de arrependimento, a única consequência para quem se arrependeu é a perda das arras,sem que haja obrigação de pagar indenização suplementar. Art. 420, do CC
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento (arras penitenciais) para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. 
TEORIA DO INADIMPLENENTO
O professor Clóvis do Couto e Silva, em sua clássica obra “A obrigação como um processo”, sustenta que a relação obrigacional é dinâmica como a relação processual também o é. De fato, a obrigação, em uma perspectiva dinâmica, não está parada pois tende a, por meio do pagamento, atividade típica do devedor, satisfazer o interesse do credor.
Pergunta: discorra a obrigação como processo.
Sucede que nem sempre a obrigação é satisfeita, caso em que ingressamos no âmbito da teoria do inadimplemento.
Inadimplemento, nesse contexto, significa descumprimento da obrigação. 
Classificação do Inadimplemento 
O inadimplemento pode ser:
Inadimplemento Relativo = mora (art. 394 do CC e seguintes)
Inadimplemento Absoluto ou Total, ele poderá ser
b.1 Culposo (art. 389 e seguintes, do CC)
b.2 Fortuito (art. 393 e seguintes, do CC)
Inadimplemento Relativo 
O que é a mora?
Conceito: nos termos do art. 394, ocorre a mora quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados.
Vale observar que a mora tanto pode ser do devedor (mora debendi ou solvendi), como poderá ser do credor (mora credendi ou accipiendi). 
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Mora do credor: já houve doutrina que negava a possibilidade do credor estar em mora, se ele tem o direito ele não pode ter mora de receber aquilo que é dele. O credor pode sim estar em mora. 
Segundo Sílvio Rodrigues, a mora do credor deve ser objetivamente analisada, não se exigindo a demonstração de culpa ou dolo para a sua caracterização. Vale dizer, recusando-se injustificadamente a receber o pagamento ou emitir quitação, o credor estará em mora, abrindo-se ao devedor a via da consignação em pagamento. 
Se o credor se recusa a receber o pagamento ele estará em mora.
O grande problema é que a mora do credor gera alguns efeitos que estão no CC. 
O art. 400 do CC regula os efeitos da mora do credor, note-se que, embora o dispositivo seja único, 3 efeitos são previstos na lei. 
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.
Parte verde – Eu me obriguei a entregar um touro para Murilo no dia 15. Injustificadamente Murilo não estava no local para receber o animal. 
Primeiro efeito: a mora isenta o devedor que não atua com dolo de se responsabilizar pela coisa. 
Segundo efeito: a mora do credor obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservar a coisa. Eu trouxe o animal de volta e fiquei comprando ração, dando banho, Murilo, que é o credor, deverá me indenizar. 
Terceiro efeito: a mora do credor sujeita-o a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. 
Obriga ao credor a pagar para o devedor pela coisa segundo a estimativa mais favorável de valor se o valor da coisa oscilar entre o dia do pagamento e o da sua efetivação.
Ex: celebrei contrato com Murilo, segundo o contrato eu venderia para Murilo um touro reprodutor no dia 15 de maio. Ficou ajustado que ele me pagaria o preço da arroba do dia. Chegando ao local, Murilo não estava lá. Nesse dia, a arroba do animal valia 8000. Acontece que ele não foi, não recebeu o animal, ele está em mora. Eu voltei pra casa com o touro, gastei com ração, tive despesa e Murilo voltou somente dia 25, 10 dias depois, nesse dia a arroba estava valendo 200 reais, assim sendo, Murilo deveria pagar 16 mil, pois sempre será mais favorável para o devedor. Caso contrário, se a arroba no dia 25 tivesse 50, Pablo ainda assim deveria receber 8 mil, que lhe era mais favorável. 
Para Pablo, se entre esse lapso temporal houvesse uma arroba mais alta, por ela o credor deveria pagar, ou seja, no dia 16 a arroba fosse 300, seria com base nesse valor que o touro deveria ser pago, porque o animal estava disponível para o credor durante todos os dias do período. Essa intepretação é do Pablo, mas existem autores que defendem que o valor deverá ser do dia que a obrigação foi cumprida. 
Obs. o terceiro efeito da mora do credor é o que inspira maior cuidado. Isso porque, em havendo mora do credor (em receber um touro por exemplo), o dispositivo determina que se pague ao devedor da coisa, “pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação”. 
Ficou ajustado pagamento dia 15 de maio, o credor não recebeu, se o valor da coisa oscilar entre 15 e 25, o devedor pagará sempre o valor mais alto. 
Mora do Devedor: traduz o retardamento culposo no cumprimento da obrigação. 
Ela pressupõe uma atuação culposa imputável ao devedor. A mora do devedor não é acidental, você não pagou sua fatura do cartão do crédito, ah mas eu perdi o emprego, isso não justifica por segurança jurídica. Ex: estou na fila do banco para pagar o boleto o sistema cai, pedir ao gerente do banco uma declaração para não pagar a mora, pois a não foi por culpa dele que não pagou, o inadimplemento não é imputável ao devedor. 
	Invocando a doutrina de Clovis Bevilaqua, podemos apontar alguns requisitos da mora do devedor:
A existência de uma dívida líquida e certa 
Vencimento da dívida 
Em regra, tendo a dívida, vencimento certo, caso o devedor não cumpra a obrigação, a mora se opera automaticamente, segundo o velho postulado dies interpellat pro homine, caso em que a mora se denomina “Ex re” (caput do art. 397 do CC).
Se a obrigação tem vencimento certo, a mora se opera automaticamente. Ex: carnê de financiamento do carro, prestação do curso LFG, fatura de celular são obrigações com vencimento certo. Havendo vencimento certo se o devedor não cumpre a obrigação a mora é automática, no dia seguinte ele está em mora independentemente de ser notificado porque a mora é ex re (automática). 
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. 
Essa mora é Ex re.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
Nas hipóteses em que o devedor tem que ser comunicado se está em mora, o devedor deverá ser comunicado, a mora muda de nome.
Por outro lado, não havendo vencimento certo, e havendo a necessidade de o credor interpelar o devedor para constitui-lo em mora (parágrafo único do artigo 397), em tal caso teríamos a mora Ex Persona
Obs. mora na alienação fiduciária é Ex re, a notificação pelo banco apenas comprova a mora que já estava antes. NÃO é ex persona.
O STJ já firmou entendimento no sentido de que, em alienação fiduciária, a mora do devedor é Ex Re, ou seja, opera-se de pleno direito, quando a dívida não é paga no vencimento. Com efeito, segundo este tribunal, a notificação que o banco expede ao devedor apenas comprova a mora que já existe (AgRg no Resp 1041543/RS), (AgRg no Resp 385.511/RS). 
Terceiro requisito:
Culpa do devedor 
Toda mora do devedor pressupõe a sua culpa, ou seja, um fato imputável a ele (art. 396, do CC)
Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
Quarto requisito:
Segundo lembra Orlando Gomes, em sua obra “Obrigações” (editora Forense), a mora do devedor pressupõea viabilidade do cumprimento tardio da obrigação (parágrafo único do artigo 395 e enunciado 162, da IIIJDC). Em outras palavras, não mais viável o cumprimento tardio da obrigação, não se fala mais em mora, mas sim, em inadimplemento absoluto da obrigação. 
Se a obrigação não é mais viável de ser cumprida tardiamente não há mais mora. 
Ex: formatura – empresa do bufffet não comparece. Não há mais mora, é caso de inadimplemento absoluto, responsabilidade civil. 
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
Se a prestação se torna inútil/inviável não há mais mora. Existe inadimplemento absoluto da obrigação. 
Efeitos da mora do Devedor
É a responsabilidade do devedor pelo prejuízo causado em virtude da mora (caput do artigo 395)
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
O devedor responde ao credor pelo prejuízo causado. Essa compensação pode se dar por juros de mora, cláusula de compensação, cláusula penal moratória,
É a responsabilidade do devedor pelo risco de destruição ou perecimento da coisa devida, durante a mora, nos termos do art. 399 (esse efeito é conhecido pela expressão latina perpetuatio obligationis)
O 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
A perpetuatio obligationis é a responsabilidade que o devedor tem pela responsabilidade da coisa pela sua mora. Ex: amigo do Pablo mora no 8º andar e Pablo no 12º. Pablo pede emprestado a TV do Igor. Isso é um contrato de comodato. Empréstimo de coisa infungível. Fica ajustado que devolveria a TV em 20 de julho. Pablo atrasa a entrega da TV, Pablo está em mora do devedor. Durante o tempo que está em mora, a obrigação do Pablo se perpetua, o que acontecer com a TV de Igor Pablo responde, mesmo que acidental. Se devolve apenas no dia 25, responderá por ela nos dias 21, 22, 23, 24 e 25. Se porventura a prestação se impossibilita, a TV queimou durante a mora, responderá perante Igor porque estava em mora. Todavia, Pablo pode se defender – art. 399
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
O devedor pode se defender dizendo: eu tentei devolver dia 20 e sua casa estava fechada eu não tive culpa na mora. Se eu provar isenção de culpa, tentei devolver dia 20, liguei dia 21 ele não me atendeu, se eu provar isenção de culpa não respondo pelo que acontecer com a TV.
Ou o devedor defende que mesmo que a obrigação fosse resolvida, o curto circuito aconteceria, pois foi no prédio inteiro.
Obs. o art. 399 estabelece que o devedor responde pela impossibilidade da prestação, ainda que acidental, durante a sua mora. Todavia, poderá se defender alegando ausência de culpa (tentou desempenhar a prestação no prazo, mas o credor injustificadamente não recebeu) ou poderá demonstrar, também em defesa, que o dano sobreviria ainda que a prestação fosse oportunamente desempenhada.
Controvérsia Jurisprudencial envolvendo a mora na alienação fiduciária
Súmula 284 do STJ
Ex: Murilo contraiu um empréstimo para financiar o carro em 20 prestações, sendo a primeira para 01 de janeiro. Vamos imaginar que Murilo foi pagando e não conseguiu pagar. Ele pagou até a 9º prestação. Atrasou a 10º, a 11ª e a 12ª. O banco notificou para tomar o carro. Murilo tenta purgar a mora (pagar o atraso). Acontece, que se abrir o site do STJ, há uma súmula de número 284 que diz o seguinte: a purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pago pelo menos 40% do preço financiado. De acordo com o entendimento dessa súmula, para Murilo pagar o atrasado, exige-se como condição que ele tenha pelo menos já pago 40%. 40% de 20 prestações seria até a 8ª. Se ele houvesse pago até a 4ª ele não poderia purgar a mora, o banco tomaria o carro. 
A Súmula 284 do STJ prevê que a purga da mora (o pagamento do atrasado) somente seria possível se o devedor já houvesse pago pelo menos 40% do preço financiado. Esta súmula baseava-se no decreto lei 911/69. 
Sucede que a lei 10.931/04 alterou este diploma de 69, não fazendo mais referência ao mínimo de 40% como condição para purga da mora.
Essa lei dizia que se o devedor está em atraso ele pode pagar a integralidade da dívida pendente mesmo que ele não tenha pagado 40%. A pessoa, por exemplo, que pagou a 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e 5ª prestação, ele pode manter-se com o veículo, foi respeitada a função social. 
Todavia, a jurisprudência do STJ disse o seguinte: a partir dessa lei, ele só vai poder purgar a mora pagando a dívida pendente, ou seja, se Murilo pagou até a 9ª prestação ele pode purgar a mora pagando a 10, 11 e 12ª parcela. O STJ entende que se o devedor atrasa, ele só se mantém com o carro pagando a dívida toda, inclusive aquelas que não venceram ainda. Isso violaria a função social e iria gerar um efeito psicológico inverso. 
Jurisprudência posterior à lei de 2004, surpreendentemente, passou a exigir que o devedor, para se liberar, pagasse toda a dívida, inclusive as prestações que nem se venceram ainda. (AgRg no Resp 124.9149/PR).
Tamanha foi a repercussão de tal posicionamento, diante da grande controvérsia, que noticiário do próprio STJ de 25/04/2014 informa que o ministro Luís Felipe Salomão, quanto a esta matéria, determinou a suspensão em todo o país da tramitação dos processos em que se discute este pagamento integral do débito. Espera-se, com isso, que o STJ uniformize o seu posicionamento.