Direito Comercial 4 - Resumo AV1

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Direito Comercial 4 – Resumo para AV1. 
Ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigação por parte de determinada pessoa, o credor desta poderá promover, perante o Poder Judiciário, a execução de tantos bens do patrimônio do devedor quantos bastem à integral satisfação de seu crédito. Quando, porém, o devedor tem, em seu patrimônio, bens de valor inferior à totalidade de suas dívidas, quando ele deve mais do que possui, a regra da individualidade da execução torna‑se injusta. Isto porque não dá aos credores de uma mesma categoria de crédito as mesmas chances. Aquele que se antecipasse na propositura da execução possivelmente receberia a totalidade do seu crédito, enquanto os que se demorassem — até porque, eventualmente, nem tivesse ainda vencido a respectiva obrigação — muito provavelmente não receberiam nada, posto encontrarem o patrimônio do devedor já totalmente exaurido.
Para se evitar essa injustiça, conferindo as mesmas chances de realização do crédito a todos os credores de uma mesma categoria, o direito afasta a regra da individualidade da execução e prevê, na hipótese, a obrigatoriedade da execução concursal, isto é, do concurso de credores (antiga‑ mente denominada execução “coletiva”). Se o devedor possui em seu patrimônio menos bens que os necessários ao integral cumprimento de suas obrigações, a execução destes não poderá ser feita de forma individual, mas coletivamente. Ou seja, abrangendo a totalidade de seus credores e a totalidade de seus bens, todo o passivo e todo o ativo do devedor.
Princípio par condictio creditorum: é um fundamento jurídico que consiste na ideia de assegurar perfeita igualdade entre os credores da mesma classe.  Consiste na paridade de tratamento, em igualdade de condições, aos credores. Entretanto essa paridade não é absoluta, pois existem diferenças entre os créditos, conforme diferenciação imposta pela Lei de Falência, que dispõe a seguinte ordem preferencial, em seu Art. 83 da Lei 11.101/2005. 
O endividamento pode chegar a tal ponto que seja necessário abrir um processo de recuperação judicial. E, caso verificada a situação de insolvência (onde os ativos da empresa são insuficientes para honrar com suas dívidas), e algumas outras hipóteses configuradas em lei, será necessário pedir a falência.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A ideia da recuperação judicial ou extrajudicial é a superação da crise econômica, financeira e patrimonial do empresário, a fim de que suas atividades não sejam encerradas, mantendo-se os postos de trabalho e atendendo os interesses dos credores. O objetivo é evitar a sua falência com o cumprimento da função social. Tal ideia vem extraída do “Princípio da Preservação de Empresa”, vale lembrar que empresário é aquele que exerce atividade econômica e organizada para produção ou circulação de bens ou serviços. A ideia é de salvar a EMPRESA e não o empresário! É bom manter a empresa/atividade, pois ela gera emprego, gera pagamento de tributos e etc. 
Um credor NÃO PODE pedir a recuperação judicial de um empresário!
A empresa continua a desenvolver suas atividades empresárias, o objetivo não é acabar com a empresa e sim, tentar um acordo/apresentar um plano de recuperação (pagar os credores com bens, fazer um parcelamento, transferência de ações... Os credores têm que aceitar!). Não vai afastar o empresário e nem inabilitá-lo.
Art. 3º da Lei 11.101/2005: a recuperação judicial deve ser ajuizada onde houver maior número (volume) de negócios da empresa.
COMITÊ DE CREDORES = não é obrigatório na recuperação ou falência e é deliberado (criado) pelos credores, porém, ele gera um custo a mais. A composição deste comitê é bastante plural, pois conta com 1 representante de cada classe de credores somado com 2 suplentes. O comitê tem a importante função de fiscalizar o administrador judicial e de tomar algumas decisões haja vista que a convocação para Assembléia Geral de Credores demora bastante. Vale destacar que os credores do fisco (da Fazenda Pública) NÃO estão representados neste comitê.
ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES = esta assembléia representa a vontade dos credores. Ela será formada pela classe dos credores (TODOS OS CREDORES PODEM PARTICIPAR!), será dividida em classes:
Classe I: os trabalhistas, em geral.
Classe II: credores com garantia real. 
Classe III: os quirografários, os com privilégio ou os subordinados.
Classe IV: créditos enquadrados como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP).
Na recuperação judicial, a principal função dessa assembléia é deliberar sobre a aprovação ou não do plano.
Já na falência, a assembléia poderá deliberar sobre a formação ou não do comitê de credores, adoção de outras formas de realização do ativo (vender o patrimônio da empresa para arrecadar dinheiro), bem como qualquer outra matéria que interesse aos credores. 
REQUISITOS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL: Art. 51 da Lei 11.101/2005
Exercício regular da atividade empresária por no mínimo 2 anos;
Não pode ter sido falido;
Não ter obtido a concessão de recuperação judicial a menos de 5 anos;
Não ter sido condenado por crime falimentar.
Se preencher esses requisitos, pode-se pedir a recuperação judicial da empresa. 
CRÉDITOS SUJEITOS À RECUPERAÇÃO:
Inclui-se no plano de recuperação todos os créditos (vencidos e vincendos – aqueles ainda não vencidos) existentes na data do pedido, exceto os créditos fiscais (tributos), fiduciários, arrendatários, titulares da reserva do domínio, adiantamento de contrato de câmbio para exportação. 
TRÊS HIPÓTESES DE RECUPERAÇÃO:
Recuperação judicial ordinária: é a comum, mais utilizada. Deve-se apresentar, no pedido de recuperação, as demonstrações contábeis (por isso a importância de publicação dos balanços patrimoniais regularmente) dos últimos 3 exercícios, a relação de credores, dos bens, dos administradores da empresa, os contratos existentes, os extratos bancários para configuração do ativo e passivo, as ações judiciais (tanto como autor como réu) e a escrituração contábil. No pedido de recuperação, deve-se DEMONSTRAR que a empresa está em crise. 
Posteriormente, deve-se protocolar o pedido de recuperação judicial; quando o juiz recebe a petição, ele vai proferir um despacho de prosseguimento nomeando um administrador DA RECUPERAÇÃO (não afastando o administrador da empresa), vai suspender todas as ações e execuções exceto as de quantia ilíquida, fiscais ou trabalhistas. O juiz neste mesmo despacho vai intimar o Ministério Público.
ADMINISTRADOR JUDICIAL (DA RECUPERAÇÃO) = é nomeado pelo Juiz; será um profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada. A lei NÃO obriga que seja uma dessas profissões, pode, por exemplo, ser um engenheiro. A remuneração do administrador será fixada pelo JUIZ e não pelos credores; o teto (máximo) fixado pelo juiz é de 5% (se for qualquer empresário) ou de 2% (se for ME ou EPP) do valor devido aos credores ou do valor de venda dos bens na falência. Salienta-se que o administrador judicial não necessariamente administrará a sociedade empresária falida ou em recuperação.
QUANTIA ILÍQUIDA = que ainda não se sabe o valor exato.
Publicação do despacho: vai contar da data de publicação do despacho o prazo IMPRORROGÁVEL de 60 dias para apresentar o plano de recuperação judicial.
Neste plano, se tem total liberdade para convencionar com os credores exceto em relação aos créditos trabalhistas vencidos (deve-se pagar em até 1 ano a contar do pedido de recuperação) e em relação aos créditos salariais de até 5 salários mínimos, vencidos nos 3 meses antes do pedido (deve-se pagar em até 30 dias!)
Os credores têm até 30 dias para se manifestarem sobre o plano judicial. Se não tiverem objeções, o juiz concede a recuperação. Se, por outro lado, algum deles tiverem objeções, o juiz vai convocar a Assembléia Geral de Credores (em até 150 dias do despacho de prosseguimento) e concederá a recuperação SE, cumulativamente:
For aprovado por maioria simples doscredores titulares de créditos trabalhistas, independentemente do valor.
For aprovado pelos credores titulares de créditos com garantia real que representem mais da metade do valor total dos créditos com garantia real presentes em assembléia e pela maioria simples dos credores presentes dessa categoria;
For aprovado pelos credores de crédito quirografários, com privilégio especial ou geral, subordinados, que representem mais da metade do valor total desses créditos presentes em assembléia.
A assembléia geral poderá ser convocada, pois os credores titulares. 
Se o juiz concedeu a recuperação judicial, vai acontecer o cumprimento do plano conforme ele foi estabelecido, vai pagar da forma que ele foi convencionado, por isso temos a figura do ADMINISTRADOR JUDICIAL para acompanhar o cumprimento desse plano. Caso haja o descumprimento de qualquer prazo ou descumprimento de qualquer cláusula desse plano vai acontecer a CONVALAÇÃO da recuperação judicial em falência, automaticamente!
Após o cumprimento de todas as obrigações que vencerem em até 2 anos da concessão da recuperação, temos o encerramento da recuperação.
Recuperação judicial especial: destinada para microempresas (cujo faturamento é de, no máximo, R$ 360 mil por ano.) e empresas de pequeno porte (é um empreendimento com faturamento bruto anual entre R$ R$ 360 mil e R$ 3,6 milhões). Artigos 70 até o 72 da Lei 11.101/2005. 
É um procedimento facultativo! Pode pedir a recuperação judicial especial OU a ordinária. Tem um procedimento simplificado de recuperação judicial, menos formal; esse procedimento é exclusivo à créditos quirografários (exemplo: se for uma ME ou EPP que tiver créditos trabalhistas não é possível pedir esse tipo de recuperação judicial).
Só tem UMA forma de pagamento aos credores que é o pagamento em até 36x mensais, iguais e sucessivas, com a primeira para 180 dias a partir da distribuição do pedido.
Em regra, o juiz vai proibir a alienação/oneração do ativo no caso da recuperação judicial especial.
Recuperação extrajudicial: prevista nos Artigos 161 até o 166 da Lei 11.101/2005. Ela começa fora do Poder Judiciário e depois se insere neste. É uma proposta e negociação direta entre empresários e credores; apresenta um plano para os credores, estes o aprovam e daí, deve-se levar o plano de recuperação para o juiz homologar. Não vale para créditos trabalhistas e tributários. O juiz só vai homologar o plano de forma obrigatória (se tiver adesão de no mínimo 3/5 de todos os créditos de cada espécie) ou de forma facultativa (se houver a adesão da totalidade de credores).
A recuperação judicial é utilizada para evitar a falência da empresa. Dessa forma, são tomadas medidas para a reorganização econômica, administrativa e financeira da empresa, feitas com a intermediação da Justiça.
A empresa precisa passar por um processo de recuperação judicial quando está muito endividada e não consegue gerar lucro suficiente para cumprir suas obrigações, como pagar seus credores, impostos, fornecedores.
Sendo assim, a recuperação interessa não só ao devedor, mas também às outras partes envolvidas com a empresa, como credores e empregados.
FALÊNCIA
Na falência, o pedido pode ser feito pelo devedor (chamado de “auto falência”) ou por um credor.
Na falência, afasta-se o devedor (inabilitá-lo para o exercício da atividade empresária), vender TUDO que ele tem, pagar os credores conforme a lei determina que sejam pagos.
Para que se instaure o processo de execução concursal denominado falência, é necessária a concorrência de três pressupostos: a) devedor empresário; b) insolvência; c) sentença declaratória da falência.
Nela, o devedor pode decretar falência quando os ativos da sua empresa não são suficientes para quitar as dívidas contraídas. É preciso que o empresário tenha cuidado na hora de tomar essa decisão, que não é fácil.
A falência pode ser decretada pelo próprio devedor; o cônjuge ou qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante (chamado de falência de espólio); o cotista ou o acionista do devedor na forma da Lei ou do ato constitutivo da sociedade (Contrato ou Estatuto Social) ou qualquer credor.
Nesse processo, são liquidados e vendidos os ativos da empresa, e passa-se a pagar as dívidas com os credores, conforme a ordem prevista em lei. Se houver sociedade, todos os membros têm obrigações com relação às dívidas, conforme sua participação na empresa.
No caso dos funcionários, todos que estão ligados à empresa no momento do pedido de fechamento por dívida, têm direito a seus créditos trabalhistas, inclusive o valor proporcional de férias, 13º salário e FGTS.
Cinco diferenças entre a recuperação judicial e a falência:
QUANTO À FINALIDADE -> a falência visa liquidar todo o ativo da empresa com vistas a satisfazer os credores dela. Já a recuperação de empresas visa dar uma chance à empresa para que se recupere da crise financeira e se mantenha no mercado, de forma que os credores não deixem de receber o que lhe é de direito;
QUANTO AO PRINCÍPIO NORTEADOR -> a falência é regida pelo princípio da finalidade liquidativa, por causa daquilo que busca e a recuperação de empresas, pelo da manutenção/preservação da empresa, também por causa daquilo que busca;
QUANTO AO EMPRESÁRIO PERMANECER NO CONTROLE DA EMPRESA -> na falência o empresário é afastado da posse da empresa, por isso não pode administrá-la. A administração dela fica a cargo do administrador judicial. Já na recuperação de empresas, o empresário continua no comando da empresa, tendo o dever de prestar contas ao administrador judicial, que nesta hipótese atua como um fiscal da empresa em recuperação;
QUANTO À SITUAÇÃO JURÍDICA DA EMPRESA QUE REQUER A FALÊNCIA OU A RECUPERAÇÃO JUDICIAL -> empresas não registradas - sociedades de fato - ou, se registradas, irregulares - que não estão em dia com sua documentação - podem falir, mas somente as registradas e regulares podem ter deferido o pedido de recuperação da empresa;
QUANTO À FUNÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL -> na falência o administrador judicial atua como o empresário da massa falida, buscando maximizar os ativos desta, na recuperação, atua como fiscal das ações do empresário;
EMPRESÁRIO = a pessoa física ou jurídica que é executada no processo de falência; é o exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. A lei não considera empresários os profissionais liberais, artistas e, quando não registrado no Registro de Empresas, o explorador de atividade rural (agricultura, pecuária, extrativismo etc).
Sempre que o devedor é legalmente empresário, o juiz deve inaugurar um procedimento de execução concursal (esta execução, faz-se pela falência) destinado à satisfação dos credores. No sentido econômico, esse é o estado em que o patrimônio (ativo) do devedor é insuficiente para cobrir suas dívidas (passivo).
O estado patrimonial em que se encontra o devedor que possui o ativo inferior ao passivo é denominado insolvência. O devedor em insolvência é que se encontra sujeito à execução concursal de seu patrimônio, como imperativo da par condictio creditorum. Há de se ressaltar, entretanto, que a fundamentação do pedido falimentar deve se basear na constatação da insolvência sob o aspecto jurídico, e não econômico, ou seja, deve-se observar o que a legislação falimentar (Lei 11.101/05) considera como circunstância apta a presumir a insolvência daquele devedor.
No Brasil, adotamos dois sistemas para determinação da insolvência:
Sistema da impontualidade injustificada: a insolvência do devedor pode ser presumida a partir do momento em que ele não paga determinada obrigação líquida no vencimento, de forma injustificada (art. 94, I da Lei de Falência). A inadimplência de uma única dívida, de forma isolada, já é suficiente para tal presunção, desde que superior a 40 (quarenta) salários mínimos, viabilizando o pedido de falência apresentado contra o devedor. Destaque ao art. 94, § 1º da referida norma, que admite que os credores reúnamos seus créditos a fim de atingir o valor de 40 (quarenta) salários mínimos para embasar o pedido de falência.
Sistema da enumeração legal: a situação de insolvência é presumida quando o devedor pratica um ou mais dos atos taxativamente previstos na legislação falimentar. Eles são chamados de atos de falência (inciso III do art. 94 da Lei de Falência) e exprimem comportamentos do devedor que permitem a presunção da sua insolvabilidade. Ex: quando devedor se desfaz do seu patrimônio de forma precipitada; quando simula negócio jurídico para retardar pagamentos ou fraudar credores; quando simula a transferência do seu principal estabelecimento para prejudicar credor; etc.
Só caracteriza a impontualidade injustificada para fins de falência se o valor dos títulos em atraso for de pelo menos 40 salários mínimos. Se o valor do débito do empresário é inferior a esse limite legal, o credor pode cobrá-lo ou executá-lo, mas não poderá pedir falência em razão do seu inadimplemento.
A frustração da execução se caracteriza, por sua vez, com a inexistência de pagamento, depósito ou nomeação de bens à penhora por parte do empresário, quando é ele executado por algum credor.