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Direito de Família e Sucessões ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA A Constituição traz os arts. 226 e 227 que tratam do Direito de Família. O art. 226 da CF reconhece a importância da família na sociedade, dizendo que o Estado deve oferecer proteção à família. Hoje, ainda não dá para dizer que a união poliafetiva é uma família, mas já existem julgados que consideram como entidade familiar (Tribunal do Maranhão, em caso especifico). Deve ser analisada na ótica do concurso a ser prestado. Alguns Tabeliães de Notas (São Paulo e Rio de Janeiro) ficaram conhecidos por fazerem escrituras de união poliafetiva, dando status de união estável. Porém, foram pedidas providencias para o CNJ, no sentido de proibir tal ato e, naquela oportunidade, a Ministra Nancy Andrighi negou a liminar requerida e recomendou aos Tabeliães que não fizessem esse tipo de escritura. O art. 226 da CF traz algumas modalidades de família em seus incisos. Os §§1º e 2º falam do casamento. O §1º diz que o casamento é civil e gratuita a sua celebração (tríade de um casamento: habilitação, celebração e registro). A habilitação e registro, por sua vez, são pagos. A Constituição, no §2º do art. 226, previu o casamento religioso com efeito civil, garantindo a realização da tríade, com a diferença de que a celebração é feita por um líder religioso e não um juiz de paz. O casamento religioso não é restrito à Igreja Católica ou Evangélica. O §3º fala sobre a União Estável. Até 1988 não havia união estável, apenas o concubinato (puro e impuro). O concubinato hoje é impuro, pois o puro se tornou união estável. Esse inciso deu status de entidade familiar à união estável. Não é família de segunda categoria, pois NÃO EXISTE HIERAQRUIA NAS FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR Com a expressão “homem e mulher” contida no §3º, o Estado negava o status de entidade familiar para união homoafetiva por conta da expressão. Nesse momento era aplicada as normas de Direito Empresarial para esse tipo de união. Mas o STF entendeu que a união homoafetiva é uma entidade familiar e se aplicam as regas de união estável – ADI 4277 e ADPF 132 (mesmo texto), de 05 maio de 2011. Nesse julgamento, o STF entendeu que todos os efeitos da união estável devem ser estendidos para a união homoafetiva. É garantia constitucional converter união estável em casamento. Portanto, um dos efeitos da união estável é essa conversão. Dessa forma, houve uma grande discussão sobre a conversão de “uniões homoafetivas” em casamento. A primeira conversão ocorreu em um cartório de Jacareí. O CNJ estabeleceu a norma de que o casamento entre pessoas do mesmo sexo ocorre, seja por conversão ou não, conforme Resolução 175 do CNJ, de 2013. Art. 227 da CF: Caput – o termo “convivência familiar” pode ser utilizado como tese para abandono afetivo, pois é garantido à toda criança, adolescente e jovem o direito à convivência familiar. Para estabelecer o valor da pensão alimentícia, no entendimento do professor, deve levar em conta os direitos garantidos por esse dispositivo. O §6º prevê o principio da igualdade entre os filhos. Esse principio introduziu na sociedade a ideia de que “filho é filho”, sem interessar a origem. É importante para entender a filiação socioafetiva. O profersso João Baptista Villela, em 19797, escreveu a “Desbiologização da Paternidade”, que defende que a paternidade não se forma apenas com o vinculo biológico, mas também afetivo. No mesmo ano, o Ministro Luiz Edson Fachin também escreveu sobre esse tema. Nesse momento, surge o “exame de DNA”. A sociedade incorporou esse examente no seu dia a dia e essas teses levantadas levaram um “balde de agua fria”, porque começou-se a valorizar, demasiadamente, esse vinculo. Porém, hoje o vinculo afetivo decorre da parentalidade socioafetiva. Dessa forma, o filho socioafetivo possui os mesmos direitos dos filhos biológicos. Multiparentalidade á possibilidade de ter um registro de mais de duas pessoas. Direito existência de família é norma de ordem publica, portanto, só pode alterar o direito de ordem patrimonial de família. Bem de família (a partir do art, 1.711 do Código Civil e Lei 8009/90) – Bem de proteção da dignidade da pessoa humana, esteja ela presente no núcleo familiar ou não. CASAMENTO (art. 1511 e ss. CPC) 1) Conceito de casamento: o casamento é a união de pessoas de sexos distintos ou do mesmo sexo, reconhecida e regulamentada pelo Estado, constituída com o objetivo de constituição de família, com vínculo de afeto. O casamento é reconhecido e regulamentado pelo Estado como entidade familiar e, portanto, é protegido por ele. É também forma de constituição de família. A resolução nº 175 autoriza o casamento de pessoas do mesmo sexo. 2.) Natureza jurídica do casamento: Para explicar a natureza jurídica existem algumas teorias: (i) Teoria institucionalista: casamento é uma instituição social com forte carga moral e religiosa. Essa teoria, no Brasil, é defendida pela professora Maria Helena Diniz. Essa teoria não é adotada pela maioria dos doutrinadores brasileiros. (ii) Teoria contratualista: defende que casamento é um contrato. È a teoria defendida pelo professor Silvio Rodriguez. Não é a teoria majoritária. O casamento não tem direitos e deveres de conteúdo patrimonial, em regra, mas de conteúdo afetivo. (iii) Teoria mista ou eclética: para a teoria mista ou eclética, casamento é uma mistura de instituição com contrato, é uma mescla das duas. O casamento, segundo essa teoria, é um contrato especial. Essa é a teoria majoritária. 3. Princípios do Casamento: a) Princípio da comunhão plena de vida (art. 1.511 do CC): o casamento estabelece a comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. O casamento une duas pessoas em uma só. b) Princípio da liberdade de união (art. 1.513 do CC): é defeso a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na comunhão de vida instituída pela família. Não pode o Estado, dessa forma, ter ingerência sobre o casal. c) princípio da monogamia (art. 1.521, VI CC): a pessoa casada não pode casar novamente. O STJ entendeu que até a união estável é monogâmica. 4. Capacidade para o casamento. Capacidade é o ato que permite a pessoa praticar atos da vida civil sozinha, tal como um negocio jurídico ou estabelecer uma relação jurídica. A capacidade matrimonial, segundo o art. 1.517 do CC, começa com a maioridade. Esse artigo criou o conceito de idade núbil (idade mínima para o casamento, que é de 16 anos). Durante o período de idade núbil, o casamento dependerá de autorização dos pais ou dos tutores. A autorização tem que ser dada por escritura publica (ato solene). Obs. Na pratica, a autorização de casamento é dada no requerimento de habilitação ou, ainda, por escrito particular com firma reconhecida. A autorização para o casamento pode ser genérica, não podendo esta impedir a pessoa de se casar (o argumento é que o ato de autorização é revogável até a celebração). A revogação da autorização pode ser por escrito ou verbal (porque pode ocorrer durante a celebração). A revogação tanto escrito quanto a verbal exige a motivação, Cuidado! O Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou o Código Civil e um deles foi o artigo 1.550. O §2º desse artigo, incluído por esse Estatuto, possui um erro, pois fala em “idade núbia”, mas na verdade é IDADE NÚBIL. Em caso de recusa ou de revogação para dar autorização ou consentimento para o casamento cabe ação judicial de suprimento. Essa ação pode ser precedida de um pedido cautelar de saída de menor do lar. Trata-se de ação de jurisdição voluntária e deve ser proposta em vara da infância e da juventude, por disposição expressa do ECA (não é vara de família). Nessa açãoo menor postula diretamente em juízo, com o auxilio do curador (art. 72 do CPC). Obs. Se o juiz suprir o consentimento, as partes não poderão escolher o regime de bens, pois quem casa com autorização judicial, casa pelo regime da separação obrigatória. Pessoa emancipada precisa de autorização para casar? O emancipado não precisa de autorização para se casar, segundo a posição majoritária (enunciado 512 do CJF). Casamento do menor de 16 anos: em regra, o menor de dezesseis anos não pode se casar. Todavia, o art. 1520 do CC, estabelece que excepcionalmente poderá se casar em caso de gravidez. Obs. A hipótese de exceção para evitar cumprimento de pena criminal não subsiste mais em razão das modificações do Código Penal que tornou ineficaz parcialmente o art. 1520 do CC. A norma não foi revogada porque não ocorreu nenhuma hipótese da LINDB. Portanto, a parte que trata sobre cumprimento de pena criminal é ineficaz e não produz efeito. Na revogação, a norma deixa de produzir efeito porque ela é retirada do sistema. Na ineficácia, ela deixa de produzir efeito, porém permanece no sistema. Para que o menor de 16 anos possa casar na hipótese de gravidez deve haver autorização judicial (alvará). O juiz somente autoriza se achar conveniente, não estando obrigado a autorizar. É possível que uma pessoa de 14 anos, que engravida de uma pessoa de 20 anos, peça autorização para casar. O mesmo ocorre se um menino de 14 anos engravidar uma mulher de 20 anos. Sempre bom lembrar, quem pede autorização para casar casa com separação obrigatória de bens. Tríade do casamento: o casamento possui três momentos distintos: 1) habilitação, 2) celebração; 3) registro. Esses procedimentos serão feitos Cartório de Registro Civil das pessoas naturais (registra o nascimento, casamento e o óbito) Art. 67 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/63) – O cartório competente é o da residência dos nubentes. Quando os nubentes residirem em cidades diferentes, poderá ser escolhido o cartório de qualquer deles. A exigência do processo de habilitação é para verificar a existência ou não de algum impedimento matrimonial. O casal deve comparecer em cartório e fazer um requerimento de habilitação, devendo ser entregue a certidão atualizada do nascimento dos nubentes. É nesse requerimento que os pais dão autorização aos menores. O registro se modifica por um ato chamado de averbação. O registro inova e a averbação atualiza o registro. Ex. Casamento é registrado e o divórcio é averbado. A certidão espelha o que existe no registro e, portanto, deverá ser atualizada. Quando a pessoa casa, o registrador manda uma comunicação ao Oficial do Registro Civil onde a certidão de nascimento dos nubentes está registrada onde constará a informação do casamento. São necessárias duas testemunhas para o processo de habilitação. Após essa fase, vem a publicação do edital de proclamas (que tem por finalidade dar publicidade ao casamento) que será afixado no cartório pelo prazo de 15 dias. Se há outro cartório responsável, no caso de residências diversas, deverá ter a publicação nos dois. Superado esse prazo, o processo será direcionado ao MP, que é o competente para homologar a habilitação. Art. 1526 do CC: Se o MP não autorizar, o processo de habilitação irá para o juiz decidir. Se o Ministério Público aceitar, será expedida certidão de habilitação. Esse é o ato que encerra a fase de habilitação. Concordando o MP, será expedida uma certidão de habilitação, que terá o prazo de eficácia de 90 dias. Se não houver casamento no prazo de 90 dias, deverá ser feito um novo processo de habilitação. Celebração do Casamento (art. 1.533 a 1.542 do Código Civil) A celebração do casamento é feita pelo juiz de paz. Depois de habilitado, haverá a celebração do casamento. Hipóteses de celebração: a) Celebração em cartório: é feita pelo juiz de paz b) Casamento religioso com efeito civil: a autoridade religiosa, que substitui o juiz de paz, é que celebrará o casamento, porem deverá ser ratificada posteriormente no cartório, sendo levado a registro. O prazo para registrar o casamento religioso é de 90 dias a contar da celebração. Pode ser qualquer autoridade religiosa. A celebração é feita em um dia e o registro é feito em outro dia. Portanto, o registro é retroativo, levando em consideração a data da celebração religiosa. c) Celebração em diligencia: é aquele feito em local de escolha pelos nubentes. Hipóteses excepcionais de celebração do casamento: a) Casamento por procuração (art. 1.542 do CC): essa procuração tem que ter poderes especiais e expressos, portanto, não pode ser genérica. Convém, ainda, uma descrição física minuciosa sobre o nubente, evitando o erro sobre a pessoa. Esta procuração deve ser dada por escritura pública para a CELEBRAÇÃO (não se aplica à habilitação), prevista no artigo 1.542 do Código Civil. Tem origem no artigo 657 do Código Civil. Como a celebração é um ato público, a procuração deve ser pública. O requerimento de habilitação não é um ato público, portanto, nesse caso, a procuração pode ser particular e não pública, como ocorre na celebração. A procuração para a celebração tem o prazo de eficácia da procuração 90 dias. Procuração é um ato que pode ser revogado, e como é feita por escritura pública, a revogação também deve ser revogada por escritura pública até o momento da celebração (só pode ser revogado até a celebração). b) Casamento em caso de moléstia grave por um dos nubentes (art. 1.539 do CC): moléstia grave é aquela que impede a pessoa de comparecer na celebração. Não é sinônimo de morte iminente. O artigo diz que, nesse caso, a autoridade celebrante pode ir até onde está a pessoa para realizar a celebração do casamento. Sendo urgente, pode ser feita à noite, inclusive. Essa celebração deverá ocorrer na presença de duas testemunhas. Casamento não pode ser realizado com portas fechadas. c) Casamento nuncupativo (casamento in extremis vitae moments ou in articulo mortis): é aquele celebrado quando há risco iminente de se perder a vida. Em situações extremas, os próprios nubentes se recebem como cônjuges, na presença de seis testemunhas (não podem ser parentes em linha reta ou colateral até o segundo grau). A lei vai exigir que a situação de morte se concretize para o casamento valer, pois se não morrer deve-se casar pelas vias ordinárias. Esse casamento deve ser homologado judicialmente, no prazo de dez dias. As testemunhas comparecem perante a autoridade mais próxima para homologar o casamento. O juiz mandará instaurar um processo de habilitação (habilitação posterior) e ouvirá as testemunhas para saber se era, de fato, a vontade do falecido se casar Registro (art. 1543 a 1547 do CC). O casamento prova-se com a certidão do registro. Depois da celebração, abre o prazo de 90 dias para realizar o registro (artigo 1516 do Código Civil). Se o prazo for perdido, deve ser feita nova habilitação. Casamento celebrado no estrangeiro: pode se casar perante à autoridade local ou no consulado brasileiro (somente se houver dois brasileiros). O casamento celebrado no estrangeiro deve ser registrado no Brasil no prazo de 180 dias a contar do retorno dos nubentes ao Brasil. O Registro Civil de Pessoas Naturais não registra casamento de estrangeiro realizado no estrangeiro, somente de brasileiro. Casamento de estrangeiros é registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos (RTD) – é necessário que se faça uma tradução juramentada. Invalidade do casamento (casamento nulo e anulável). a) nulidade do casamento: Está no artigo 1.548 do Código Civil, que foi alterado e só existe um único caso de casamento nulo, é o caso de infringência de impedimento matrimonial. Foi alterado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, em seu artigo 6º, pois dá capacidade matrimonial parao deficiente. Os impedimentos matrimoniais estão previstos no art. 1.521 do CC. Não podem casar (hipóteses de impedimento): a) Ascendente com descendentes. A linha reta de ascendente e descendente é infinita. Consanguinidade. b) Afins em linha reta. Parentes em linha reta (ascendente e descendente) consanguíneos do cônjuge ou companheiro. Não se restringe aos sogros, mas aos enteados, avós, pelo fato de que a linha reta é infinita. O parentesco em linha reta por afinidade não se extingue com o fim do casamento ou da união estável (art. 1.595, §2º). c) O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante: o adotante não pode casar com a ex-cônjuge do adotado e nem o adotado pode casar com o ex-cônjuge do adotante. O cônjuge do adotante é o padrasto ou madrasta do adotado. O cônjuge do adotado é genro ou nora do adotante. Se trata de parentesco por afinidade, por isso estamos diante de um “bis in idem”, porque no Código de 1916 se fazia distinção entre o filho legitimo e o adotado. d) Irmãos (unilaterais ou bilaterais) e colaterais até o 3º grau, inclusive. Primo é colateral de 4º grau e a proibição só se estende até o colateral de 3º grau. Decreto-Lei 3.200/41 autoriza o casamento avuncular – é o casamento entre tios e sobrinhos. Somente é possível mediante autorização judicial, que só poderá ser dada depois de pericia médica que constate inexistência de problemas para a prole futura. e) adotado com o filho do adotante; f) Pessoas casadas. g) Cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Só não pode casar quem estiver CONDENADO, mas se, ao casar, houver condenação o ato será nulo e retroagirá. Segundo a doutrina, somente haverá o impedimento se o crime for doloso, se for culposo não haverá impedimento. Concubinato é uma união de pessoas impedidas de casarem: amante. Macete: O Casamento com impedimento matrimonial é nulo (Para lembrar: “se é nulo entra pelo cano, e cano é de PVC”) – P (parentesco) V (vínculo) C (crime). Sendo nulo o casamento, deve ser proposta a ação declaratória de nulidade, que é imprescritível. Pode entrar com essa ação, os interessados e o Ministério Público. Algumas questões: O cartório pode pagar o juiz de paz? È prática comum. A quantia é simbólica, mas é possível que ocorra. Se depois de registrar o casamento em cartório, é possível o casamento ser anulado em razão de, eventualmente, ferir as regras do direito canônico? Não. As regras são distintas e as penalidades também. Após a celebração do casamento religioso, se dentro de 90 (noventa) dias não ocorrer o registro do casamento no âmbito civil, o que pode acontecer? Os cônjuges terão que solicitar uma nova habilitação. Casamento Anulável (art. 1.550 do CC). O artigo 1.550 do CC traz as hipóteses de anulação de casamento. Atenção: o Ministério Público, nos casos previstos no artigo em tela, não tem competência para agir. Significa dizer que a ação anulatória somente poderá ser proposta pelos interessados. A ação a ser proposta quando o casamento é anulável é a ação anulatória. Essa ação só pode ser proposta pelos interessados. O MP não pode ajuizar ação anulatória. É anulável o casamento: (I) De quem não completou a idade mínima pra se casar. Estamos falando de pessoas menores de 16 anos. O menor de 16 anos somente poderá se casar com autorização judicial, no caso de gravidez. Ao completar 16 anos, o menor poderá confirmar o casamento. Para tanto, necessitará ter a autorização dos pais ou do tutor, ou mediante a ação de suprimento judicial. Esta estipulação está prevista no artigo 1.553 do CC. Atenção! O prazo para anular o casamento é de 180 (cento e oitenta) dias contados, para o menor, do momento em que completar 16 anos. Para os representantes legais ou ascendentes, o prazo começa a ser contado a partir da celebração do casamento. Obs. Não se anula por idade casamento do qual resultou gravidez. É o que determinar o art. 1.551 do CC. (II) Menor em idade núbil, não autorizado pelo representante legal: são pessoas entre 16 e 18 anos, não autorizadas pelos representantes legais. O art. 1.551 se aplica nesse caso também, ou seja, não se anula por idade o casamento do qual resultou gravidez. O prazo também é de 180 dias e começa a contar para o menor a contar da maioridade (18 anos), pois a capacidade é adquirida com o casamento. Há divergência no Código Civil, pois o art. 5º, parágrafo único, inciso II diz que a capacidade é alcançada com o casamento, uma vez que este ato é hipótese de emancipação: Para o representante legal do menor, o prazo de 180 dias é contado da celebração do casamento. Para os herdeiros necessários do menor falecido, o prazo é contado da morte do menor. (III) Coação: este ato pode ser a pressão física ou moral que impede a pessoa manifestar a sua vontade. O prazo para requerer a anulação é de 4 anos, contados da celebração. Obs. Na parte geral, o CC prescreve que o prazo é de 4 anos contados da cessação da coação, para a anulação do negocio jurídico. Para casamento, como visto, os quatro anos são contados da celebração. (IV) Erro essencial sobre a pessoa do cônjuge (art. 1.557 do CC): O art. 1557 do CC foi alterado pelo Estatuto da pessoa com deficiência (Lei 13.146/15). Em tempo: recentemente temos visto situações de pessoas que fazem cirurgia transgênero. Quem faz essa cirurgia pede a alteração no cartório do nome e sexo. A grande questão está em torno do casamento. Discute-se se a alteração no registro pode ser publicizada. Cada Estado tem uma solução diferente. No Rio Grande do Sul, por exemplo, a informação na certidão é de “nada consta”. a) Erro essencial quanto à pessoa do cônjuge. b) Ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; c) a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; ex. Impotência. O inciso terceiro do artigo fala do erro sobre a pessoa, cujo defeito físico não caracterize deficiência. Um exemplo é a impotência. São dois os tipos: - impotência coeundi: é aquela que impede a prática ato sexual. - impotência gererandi: é aquela que permite a prática do ato sexual, mas impede a procriação. Impede de ter filhos. Somente a impotência coeundi é passível de anulação do casamento. Atenção: cuidado com a palavra “irremediável”. A impotência tem de ser irremediável. Se remediar, se tiver remédio que reverta a condição, não é passível de anulação. O art. 1557, ainda no inciso III, fala de moléstia grave ou de herança. Também é caso em que se enquadra a anulabilidade. O inciso IV do dispositivo foi revogado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Prazo pra anular casamento por erro: O prazo para anular casamento com erro é de 3 anos, contados da celebração. Obs. Cuidado: o prazo para anular negócio jurídico por erro na parte geral do CC é de 4 anos contados da celebração. (V) Incapaz de consentir ou de manifestar de modo inequívoco o consentimento. Este inciso se aplica aos não deficientes e aos deficientes. O oficial ou o juiz de paz pode se negar a celebrar o casamento, mas não pela deficiência. Somente pela forma de manifestar o consentimento. Obs. Essa hipótese deixou de ser de nulidade para ser de anulabilidade. O prazo pra anular esse casamento é de 180 dias, cotado da celebração. Esse inciso também pode ser aplicado ao ébrio habitual e ao toxicômano. (VI) Casamento realizado pelo mandatário sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, desde que não tenha tido coabitação entre os cônjuges. Obs. Coabitação, nesse caso, significa relação sexual. (VII)Incompetência da autoridade celebrante: A incompetência pode ser: (I) ratione loci: em razão do lugar, ou seja, a autoridade celebrante deve ser a do lugar da residência dos nubentes. (II) ratione materiae: em razão da matéria, quando a autoridade não for a competente para celebrar o casamento, ou seja, quando não é feito pelo juiz de paz. Atos nulos e anuláveis produzem efeitos no mundo jurídico. Aqui vale lembrar da escada de Pontes de Miranda. Se não quiser gerar efeitos, tem de paralisar o ato no primeiro degrau da escada. Logo, a ratione materiae acarreta a inexistência do ato. A incompetência ratione materiae gera inexistência e a ratione loci gera anulação. Destarte, somente pode ser anulada a incompetência ratione materiae. O prazo para anulação quando a autoridade celebrante for incompetente será de dois anos, contados da celebração do casamento. O §2º do art. 1.550 do CC passou a autorizar o casamento do deficiente mental ou intelectual em idade núbil. O art. 1.554 do CC diz que não se anula o casamento praticado pelo Rábula. Rábulas: são aqueles que exercem uma função sem habilitação para tal. Isso pode acontecer com o juiz de casamento. O art. 1554 faz valer a aparência. Tem de ter o registro para aplicar o dispositivo. Casamento putativo (art. 1.561 do CC): putativo vem do latim putare, que significa crença/acreditar. Esse casamento deriva de um casamento nulo ou anulável. O art. 1561 criou uma regra específica que diz se o casamento é nulo ou anulável, o juiz, ao validá-lo, somente dará os efeitos de casamento apenas a quem estiver de boa-fé. Mas qual boa-fé é essa? Objetiva ou subjetiva? A boa-fé objetiva é a conduta. A subjetiva está atrelada à crença ou ignorância. Para o artigo em questão, estamos falando da boa-fé subjetiva. Os efeitos somente valerão para quem estiver de boa-fé. Por exemplo: os alimentos são devidos àquele ou àqueles que estiverem de boa fé. Quem está de má fé não tem direito. Outro exemplo: o nome de casado. Quem estava de boa-fé pode usar o nome de casado. Quem não estiver, não poderá usar. Obs. Quanto aos filhos, os efeitos do casamento são automáticos. Efeitos jurídicos do casamento: a) Efeitos sociais: são aqueles aparentes para a sociedade. O primeiro efeito é que o casamento constitui uma família. Outro efeito é a assunção do estado de casado (mudança do estado civil). Sai do estado de solteiro, de viúvo, de divorciado, por exemplo, para o estado de casado. O estado de casado permitirá o planejamento familiar, que será feito por ambos os cônjuges. Outro efeito social é a inclusão (alteração) do sobrenome do cônjuge ao nome. Isso gera, na verdade, a alteração do nome. Antes podia apenas a inclusão de sobrenome. Depois se permitiu a exclusão somente do nome materno para a inclusão de sobrenome. Depois, passou-se a permitir a exclusão de nome materno e paterno. A jurisprudência indica que a pessoa deve manter ao menos um sobrenome. Efeitos jurídicos do casamento. a) Efeitos pessoais: são os efeitos que o casamento gera entre os cônjuges. Estão atrelados aos deveres do casamento. Os deveres do casamento estão dispostos no art. 1.566 do CC. a) Fidelidade recíproca (base no sistema monogâmico – quem é cassado não pode se casar novamente enquanto estiver nessa condição). b) Mútua assistência: assistência material e imaterial c) Assistência imaterial ou psicológica. d) Vida em comum no domicílio conjugal. Obs. não há a necessidade de se viver no mesmo teto. e) Respeito e consideração mútua ( quando ocorre o fim do casamento, existem deveres que se mantém, por exemplo, o dever de alimentos. Logo, com o divórcio, alguns deveres persistirão) f) Dever de guarda, sustento e educação dos filhos. Efeitos patrimoniais: diz respeito ao regime de bens do casamento. O Código traz regras gerais de regime de bens (aplicáveis a qualquer tipo de regime). As regras especiais são também chamadas de regimes em espécie. Regras gerais do regime de bens: 1) Liberdade de escolha (art. 1.639 do CC): há uma liberdade de escolha do regime de bens pelo casal, bem como das regras patrimoniais. Isso significa que o casal não precisa ficar totalmente atrelados às regras do regime. É possível inovar criando regras novas, devendo, no entanto, ser feito por meio de pacto antenupcial. Pacto antenupcial é o negocio jurídico em que as partes escolhem o regime e as regras. O pacto antenupcial obrigatoriamente deve ser feito por escritura pública (art. 1.653 a 1.657). Primeiro se faz o pacto, após é feita a habilitação. A eficácia do pacto antenupcial ocorrerá com a celebração do casamento. Seus efeitos são inter partes (a obrigação e o contrato, em regra, não vinculam terceiro, salvo quando a lei dispuser em contrário). A escritura do pacto antenupcial é lavrada no cartório de notas e o seu registro é feito no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.657), mediante a apresentação de escritura e a certidão de casamento. Obs. O pacto não é registrado na matricula. O pacto é registrado em outro livro (chamado de livro 3). O menor em idade núbil, quando autorizado o casamento pelos pais, pode fazer pacto antenupcial. Todos os regimes de bens exigem o pacto antenupcial, exceto o regime de comunhão parcial de bens, porque tal regime foi escolhido pela lei como o regime legal. A lei do divorcio de 77 é que mudou o regime legal de comunhão universal (comunhão de bens) para comunhão parcial. Obs. comunhão de bens é a comunhão universal. O pacto é obrigatório na comunhão universal, na participação final nos aquestos e na separação (convencional). Obs. Quem casa na separação obrigatória (legal) não pode fazer pacto (é proibido) S. 377 do STF – os bens adquiridos na constância do casamento onerosamente se comunicam na separação obrigatória. O pacto antenupcial é facultativo na comunhão parcial, podendo as partes dispor de forma diversa, inovando no regime. O art. 1639 do CC estabeleceu uma liberdade de escolha e não se limita ao regime. É possível casar na comunhão universal de bens prevendo a descrição daquilo que ficará de fora da referida comunhão. O art. 1.655 do CC diz que é nula a convenção ou cláusula que contravenha à lei. Participação final nos aquestos (art. 1.656 do CC): É um regime que, na constância do casamento, cada um tem o seu patrimônio. Para alienar um imóvel, no entanto, terá de ter a autorização do outro. Cada um é dono do próprio bem, mas não pode dispor. Cuidado! O artigo não afasta totalmente a outorga. Quem casa sob esse regime, poderá dispor somente sobre bens imóveis particulares. Outorga conjugal é norma de ordem pública, porque ela protege o cônjuge e a prole. Modificação do regime de bens (art. 1.639, §2º do CC): É possível modificar o regime de bens com uma ação judicial, com pedido motivado. Quais seriam esses motivos? A lei não fala. É genérica. Pode colocar qualquer motivo, mas é o juiz quem vai decidir. Muito se questiona se é possível mudar o regime de bens por meio de escritura pública. Na verdade, não. Depende de ação judicial. No caso de separação obrigatória, é possível se modificar o regime, desde que cessada a causa determinante da separação obrigatória. A hipótese concernente à idade é irreversível. Mas existem outras hipóteses, conforme prevê o art. 1.641 do CC. Pessoa casada na comunhão universal ou na separação obrigatória não pode contratar a sociedade com o cônjuge (art. 977 do CC). O Código de 1916 proibia a mudança do regime de bens. A doutrina criticava muito isso. Um dos doutrinadores que muito criticava era Orlando Gomes. Ele questionava o porquê de não poder mudar o regime. Argumentavam que, a medida que o interessado adquirisse patrimônio, não seria certo ele dividir com o cônjuge. Orlando Gomes suscitou a possibilidade da situação inversa desse contexto.Somente com o Código de 2002 é que se passou a permitir a mudança de regime. E quem casou na vigência do Código anterior, pode mudar de regime? Para o STJ, regime de bens têm duas regras, regra geral (aplicável a todos os regimes) e regra especial (aplica-se a um regime especifico). Assim, segundo o entendimento da Corte, por se tratar de regra geral, é possível a mudança de regime por aqueles que casaram antes de 77. Costuma ser abordada em prova de concurso se a mudança do regime pode ser feita pelo cartório. Não pode! Somente por meio de processo judicial. O receio é de que, por escritura, possam ocorrer fraudes, principalmente em face de terceiros. O art. 734 do novo CPC apresenta o critério da motivação para a alteração do regime de bens. O dispositivo em comento dispõe que para que haja a mudança de regime é necessário que haja motivação do pedido, em petição assinada por ambos os cônjuges. Trata-se de um procedimento de jurisdição voluntaria e não há necessidade de audiência. Necessita, no entanto da intervenção obrigatória do MP. A mudança de regime é ineficaz contra terceiro que tenha relação jurídica com o casal. Tem que ter edital para noticiar a mudança de regime, segundo o novo CPC. Obs. Não precisa fazer pacto antenupcial no caso de mudança de regime de casamento. O pacto é um ato notarial. A sentença é ato judicial, que se sobrepõe àquele. A mudança de regime deve ser averbada na certidão de casamento. A sentença que muda o regime de bens deve ser registrada no Cartório de Imóveis e, sendo empresário um dos cônjuges, no registro público de empresas mercantis e atividades afins para que seja dada a devida publicidade. A legitimidade ativa para ingressar com a ação é dos cônjuges, tratando-se de litisconsórcio necessário Obs. Não é possível a ação de suprimento de consentimento de mudança de regime de bens. Efeito da mudança do regime de bens: os efeitos deveriam ser retroativos. Para o professor, os cônjuges poderiam ter o direito de solicitar qual efeito desejam (se retroativos ou não). Todavia, existe uma corrente que entende não poder ser o retroativo para não prejudicar o direito de terceiro. A mudança de regime tem que respeitar as regras da lei. Pela regra posta no sistema, se o maior de 70 anos não pode escolher o regime, em tese, não poderá solicitar a alteração do regime. REGIMES EM ESPÉCIE Comunhão Parcial de Bens (arts. 1.658 a 1.666 do CC) O regime da comunhão parcial de bens também é chamado de regime legal. É o adotado pela lei, dispensando o pacto antenupcial. Trata-se do regime mais utilizado pelas pessoas. É a regra utilizada, também, para a união estável. Para concurso público, as particularidades do regime são muito exploradas.’’ Excluem-se da comunhão parcial: (I) Os bens que os cônjuges tinha antes de casar e os bens adquiridos por doação ou herança e os bens sub-rogados em seu lugar. Obs. Na escritura de compra do apartamento deve ter a cláusula de sub-rogação para que não haja comunicação do bem sub-rogado “Este apartamento está sendo adquirido com a integralidade do produto da venda e, portanto, não se comunica...” (II) As obrigações anteriores ao casamento não se comunicam. (III) Obrigações provenientes de atos ilícitos também não se comunicam. (IV) Bens de uso pessoal (V) Livros e instrumentos da profissão. (VI) Proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (segundo a jurisprudência, é com relação ao direito de receber apenas) (VII) Pensões, meio-soldos (militares) e montepios (previdência privada, antigamente. Não existe mais). A previdência privada também não se comunica. Obs. A previdência privada que não se comunica é aquela que recebe depósitos regulares de valores condizentes. Todavia, caso a previdência privada recebe aporte com valores elevados, trata-se de aplicação, meio fraudulento de fraudar a meação. Comunicam-se na comunhão parcial: a) Bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso. b) Bens adquiridos por fato eventual. c) Frutos dos bens comuns e furtos dos bens particulares recebidos na constância do casamento. Art. 1.661 do CC. Não se comunicam bens que tenham causa anterior ao casamento. Art. 1662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS Regra (art. 1.667 do CC): importa a comunhão de todos os bens (presentes e futuros), bem como as dívidas passivas (obs. Essas dívidas de que trata o artigo são as dividas que recaem sobre os bens comunicados - obrigações propter rem – e não dívidas pessoais dos nubentes). Os bens excluídos da comunhão universal estão previstos no art. 1.668 do CC: a) Bens doados ou herdados com clausula de incomunicabilidade e os subrogados no seu lugar: Obs. Essa cláusula de incomunicabilidade vem de terceiros e somente em atos gratuitos (doação e herança). Se o bem é alienado onerosamente não se pode falar em incomunicabilidade. b) bens gravados de fideicomisso: Fideicomisso é uma hipótese de substituição testamentária. O Testador faz um testamento deixando um patrimônio para uma pessoa e essa pessoa terá a obrigação de repassar esse patrimônio para uma outra pessoa ainda não nascida. Nessa hipótese, o testador “T” faz o testamento deixando o patrimônio para uma pessoa “X”. E essa pessoa “X” terá o dever de passar o patrimônio para outra “Y”. Pela lógica do fideicomisso, o “Y” ainda não nasceu. Mas, para herdar, terá de cumprir. c) Dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem com despesas de seus aprestos. Apresto é diferente de aquesto: Apresto são as despesas do casamento (filmagem, foto, floricultura, convite, salão, festa, etc.). Obs. Aquelas que revertem em proveito comum também entram na comunhão; d) Doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; e) Bens referidos nos incisos V a VII do art. 1659 do CC (bens de uso pessoal, livros, instrumento da profissão) proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; pensões, meio soldos, montepios, etc. (cônjuge é dentista e tem um consultório. Os materiais do seu trabalho não se comunicam). PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS Aquesto são os bens adquiridos na constância do casamento Esse regime tem uma dupla regra (regime hibrido): na constância do casamento e no final do casamento. Na constância, a regra é patrimônio individual (cada um tem o seu, o que é de um é de um, o que é do outro é do outro). Obs. No entanto, é um regime que exige a outorga. Segundo o art. 1647, o único regime que dispensa a outorga é a separação. A outorga se convenciona no pacto no caso da participação final dos aquestos (art. 1.656 do CC). No final do casamento, será dada uma participação nos bens que foram adquiridos na constância do casamento. Apesar de ser muito parecido com a comunhão parcial, com ela não se confunde. O regime de participação final nos aquestos tem por objetivo evitar a comunhão (condomínio). Viabiliza somente a participação. Sistemas de condomínio: Existe o sistema romano de condomínio (divide a propriedade em fração ideal) e no sistema germânico de condomínio (não há fracionamento – tudo é de todos – chamado de “mão comum”). Logo, comunhão de bens é o sistema germânico de condomínio – tudo é de todos. O Condomínio romano diz respeito ao direito das coisas. Esse regime é um regime hibrido, que tem duas regras distintas. Na constância, regra é o da separação dos bens. Art. 1647 do CC (alienar ou gravar de ônus real bens imóveis: o único regime que dispensa a outorga marital ou uxória é o regime da separação total. Razão pela qual exige-se a outorga do cônjuge na participação final nos aquestos). Esse regime autoriza a estipular no pacto a livre disposição dos imóveis particulares.Alienação é ato de transferência (compre e venda, doação, permuta, dação em pagamento, etc). Na participação final nos aquestos, visa evitar a formação de condomínio. Ao se divorciarem, a metade do nubente será indenização. Apurar-se-á o patrimônio auferido o seu valor econômico e após o valor será repartido pelo casal. SEPARAÇÃO TOTAL (art. 1687/1688 do CC) Os cônjuges poderão livremente onerar ou gravar seus bens particulares nesse regime, de modo que não há necessidade de outorga. Ambos os cônjuges devem contribuir nas despesas No artigo 1688 resta claro que as despesas deverão ser proporcionais ao rendimento do trabalho e dos bens. Por exemplo, a pessoa recebe valores de alugueres por ter um bem alugado a terceiro. Esse rendimento também é computado para analisar a capacidade dos cônjuges. Existe a separação obrigatória de bens e a convencional. A separação convencional é aquela feita no pacto antenupcial. A separação obrigatória é aquela imposta pela lei nas hipóteses do art. 1.641 (casamento do maior de 70 anos; casamento de quem precisa de autorização judicial por questão etária; e de quem casa ignorando causa suspensiva do casamento do art. 1523). Obs. Não confundir impedimento matrimonial (art. 1.521) com causa suspensiva (art. 1.523). Impedimento matrimonial gera nulidade (“não pode casar”). O casamento com causa suspensiva é valido, no entanto haverá a imposição do regime da separação obrigatória de bens (“não deve casar” – causa suspensiva está atrelada a “golpe do baú”) Inventário negativo: quando se ingressa com ação para obter uma declaração de que não há bens a partilhar. Geralmente é ajuizado por pessoa viúva que quer casar (nesse caso resta afastada a causa suspensiva). Tendo esse documento, o juiz afasta a causa suspensiva do casamento, por exemplo, pois não há bens a partilhar. Pode arguir o impedimento qualquer pessoa capaz (art. 1.522 CC). Depois do casamento, não é possível arguir impedimento. Somente com ação declaratória de impedimento. As causas suspensivas somente podem ser arguidas até a celebração do casamento. É o que estipula o artigo 1524 do CC. Obs. Diferente das causas de impedimentos, as causas suspensivas não podem ser arguidas de ofício. O regime de separação obrigatória pode ser modificado após superada a causa que determinou a suspensão, exceto quando um dos nubentes for maior de 70 anos Obs. Antes de 2010 não era 70 anos. Era 60. Imagine-se, então, que em 2009 uma pessoa de 61 se casou. O regime para tal casamento é o de separação obrigatória. Em 2010 a regra mudou. O regime daquele casamento não mudou. Todavia, agora, a pessoa pode pleitear a mudança do regime até ela completar 69 anos, ou seja, até 8 anos depois (ou seja, 2017). Separação absoluta – não existe. O artigo 1647 do CC diz que a outorga conjugal está dispensada na separação absoluta. Para ser separação absoluta tem de estar disposto no pacto que nada se comunica. Sumula 377 STF. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Na separação obrigatória comunicam-se aos bens adquiridos na constância do casamento. Para o STJ, essa sumula somente se aplica se for comprovado o esforço comum. Se a sumula for aplicada, a separação obrigatória é relativa. Se não for aplicada, na prática a separação será absoluta. FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. (art. 1571) a) Morte (seja ela real ou presumida). b) Declaração de nulidade do casamento (art. 1.548) c) Anulação do casamento (art. 1.550) d) Separação e) Divórcio No caso do ausente, se o outro cônjuge se casa e o referido ausente retorna, não existe solução jurídica que resolva a questão. Não se sabe se o segundo casamento é nulo, anulável etc. Imagine-se uma pessoa casada que teve um filho venha a falecer. A morte põe fim ao regime de bens. É necessário, primeiro, dividir o patrimônio do casal antes de fazer a partilha dos bens. É que nesse caso, existem bens que não se comunicam. Os bens que se comunicam formam a meação. De um lado se tem a meação do morto e, do outro lado, a meação do vivo. Feita a meação, a parte destinada ao morto se torna a herança. A herança é indivisível até a partilha. Aplicam-se as regras hereditárias. União Estável A união estável é um dos assuntos da moda. Ela foi criada pra impedir aqueles namoros longínquos. Mas com o passar do tempo, ela se tornou uma opção para quem não quer casar. É aplicável o regime da separação obrigatória do art. 1.641 do CC? O STJ entende que sim. O regime de separação obrigatória é aplicável à união estável. Causa suspensiva do casamento não impede a caracterização da união estável, embora imponha o regime de separação obrigatória. Com isso, teremos a aplicação da súmula 377 do STF também na união estável. S. 377 da STF – Na separação obrigatória se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento, ainda que casados em regime de separação obrigatória. Nesse caso, é necessário provar esforço comum, para que seja possível a aplicação desta súmula. União estável entre pessoas menores: é possível uma constituição de união estável entre menores? No Brasil, em certos e determinados Estados, tem-se noticias de origem humilde que começam visitar presos no presídio, que topam fazer visita intima, com a condição de que o preso assine contrato de que vivem em união estável, para dar entrada em auxílio reclusão. Diante dessa situação, verifica-se uma série de pedidos de menores solicitando o benefício, afastando-se o crime de estupro de vulnerável para reconhecer a união estável. Na opinião do professor, em relação à idade, uma união estável deveria atender aos mesmos critérios do casamento – onde se requer a autorização dos pais. Segundo o Professor, não é possível o casamento de menor de 14, porque não pode casamento para pessoas dessa idade. Para eles as mesmas hipóteses de casamento de menor, devem ser aplicadas à união estável. União estável envolvendo pessoa deficiente: O estatuto do deficiente, em seu art. 6º, dá capacidade civil ao deficiente para o casamento e união estável. Reconhecimento e dissolução de uma união estável: união estável não se forma por papel, a união estável se forma com convivência pública, duradoura e continua, com o objetivo de constitui família. Na união estável, o processo é o inverso do casamento. Primeiro se tem a convivência e depois o papel. No casamento, a prioridade é o papel e, depois, a convivência. A instrumentalização da união estável dependerá da convivência. No documento de união estável é necessário informar que a convivência existe. A dissolução da união estável pode ser feita amigavelmente (as partes provocam o chamado “distrato”) ou litigiosamente. Se existir litígio tem que ir para o Judiciário, por meio de ação de reconhecimento e dissolução em união estável. Precisa de prova, geralmente documental (cartas de amor, fotos, etc), além de testemunha. A testemunha é importante para comprovar a união estável. Reconhecendo o vínculo, o companheiro terá direito à herança. Obs. A ação de união estável precisa ter medida acautelatória para que o patrimônio não se dissolva. Os efeitos da união serão o mesmo no casamento (alimentos, partilha de bens, herança, etc). Na ação de união estável para fins de sucessão, o advogado precisa de providencia acautelatóra, para assegurar o resultado útil do processo. O novo CPC, através do art. 733, diz que é possível reconhecer e extinguir uma união estável por escritura publica, da mesmo forma que o é o divórcio. Quem vive em união estável pode incluir o sobrenome do outro ao seu. Outorga convivencial: é a outorga conjugal na união estável (não se fala em conjugal porque não tem cônjuges). É a aplicação analógica da outorga conjugal na união estável (art. 1647 do CC). Quem viveem união estável e vai vender o imóvel do casal, tem de ter outorga? O STJ tem várias decisões sobre o assunto. Quando uma pessoa é casada, ela consegue comprovar a situação por meio da certidão. Quando a pessoa vive em união estável, a prova não é a mesma, uma vez que a convivência não exige, num primeiro momento, a documentação formal acerca da condição. O STJ informa que na união estável não exige outorga porque não exige a publicidade, como é o caso do casamento. Logo, existindo publicidade, passa a ser obrigatória. Em resumo, o STJ entende que a outorga convivencial não é obrigatória, salvo se ela for registrada no cartório de registro civil de pessoas naturais. Publicidade da união estável: Provimento 37 do CNJ – autoriza registro da união estável no registro civil das pessoas naturais. Tal provimento diz que o registro da união estável é facultativo. O contrato de união estável sempre foi feito. Todavia, produz efeitos inter partes. Res inter alius acta (o contrato não beneficia ou prejudica terceiros – contrato produz efeitos inter partes) Registro de títulos e documentos (art. 127 da LRP) – será registrado em RTD para produzir efeitos qualquer documentos que se desejar ser preservado. A lei de registros públicos diz que o RTD pode registrar tudo. Os instrumentos particulares podem ser registrados em RTD para fins de conservação. Perdendo a via original por qualquer razão, é possível recuperar uma segunda via com força de original. A união estável pode, então, ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos. Não tinha efeito erga omnes, mas agora tem. Ao registrar no modo RTD, o contrato de união estável ganha publicidade. Não existe estado civil em união estável. Para o professor, o estado civil dos companheiros em união estável é o de convivente. Diferença entre união estável e concubinato: Segundo o §1º do art. 1723, a união estável se forma entre pessoas desimpedidas para o casamento. O art. 1727 do CC fala que o concubinato é a união entre pessoas impedidas para o casamento. Obs. o mesmo §1º do art 1.723 estabelece que pessoas separadas judicialmente ou de fato estão impedidas de casar. Essa disposição não autoriza o registro de união estável, segundo o CNJ, embora seja possível ser reconhecida e configurada judicialmente. O legislador quis favorecer os conviventes, permitindo que poderá haver a união estável. É possível na união estável adotar o sobrenome do companheiro, segundo o art. 57, §2º da LRP, mediante ação judicial de reconhecimento e dissolução de união estável. No entanto, em SP já há possibilidade de fazê- lo administrativamente. O art. 1725 do CC diz que a regra patrimonial na união estável é a comunhão parcial com contrato escrito. A lei não impõe regra para a formalidade do contrato de união estável. Ele é de forma livre. O provimento do CNJ autoriza o registro da união estável extinta, para os devidos fins de direito. Faz-se dois registros: de inicio e fim da união estável. È feito do contrato de união estável: O art. 1725 do CC diz que a regra patrimonial da união estável é a da comunhão parcial, salvo contrato escrito. É possível mudar a regra patrimonial na união estável, alterando-se o contrato. Direitos decorrentes da união estável: A união estável gera direitos por meio de imposição de dispositivos do CC e de leis especiais. Em leis especiais há direito previdenciário em caso de união estável (ex. pensão por morte, auxilio reclusão); Lei de Registros Públicos permite a inclusão do nome do companheiro; quem vive em união estável tem também a proteção do bem de família (Lei 8.009/90); o ECA autoriza a adoção conjunta entre os companheiros. No CC: a) direito aos alimentos; b) direito à meação; c) direito à sucessão; E o concubinato gera direitos? Não, salvo o garantido pela S. 380 do STF, isto é, autoriza a partilha de bens adquiridos por meio da força comum (necessário ser provada). Súmula n. 380 do STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Julgamento do STF declarou inconstitucional o art. 1.790 do Código Civil, que trata da sucessão do companheiro. O STF entendeu que a regra que vale para o cônjuge, aplica-se ao companheiro. Esse julgamento é histórico, porque com ele faz a equiparação plena entre a união estável e o casamento. Com isso, tudo que se aplica ao casamento, aplica-se também a união estável. Processo: Recurso Especial n. 878.694/MG. Órgão: STF. Data do julgamento: 10/05/2017. Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 809 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito da recorrente a participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que votaram negando provimento ao recurso. Em seguida, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, que votaram em assentada anterior, e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux, que votou em assentada anterior, e o Ministro Gilmar Mendes. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Deveres da união estável (art. 1.724 do Código Civil). Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Os deveres do casamento estão no art. 1.566 do CC. Pontos comuns dos deveres do casamento e da união estável: dever de respeito; dever de guarda, sustento e educação dos filhos; assistência; Existe um dever do casamento que não está na união estável: vida em comum no domicilio conjugal. Por esse motivo, acabou gerando efeitos no casamento de mitigar este dever – hoje se aceita pessoas casadas que moramem casas diferentes. S. 380 do STF. A vida em comum no domicílio conjugal não é dever da união estável. Não está na união estável, o dever da fidelidade. Não está expressamente no art. 1724 do CC. No entanto, está descrito que na união estável, os companheiros tem o dever de lealdade. Uniões concomitantes: existe união estável simultânea? Ex. Caixeiro viajante que constitui união estável em SP, RJ e MG. Existem várias posições sobre esse tema. Maria Berenice Dias entende que todas são uniões estáveis (corrente minoritária). Outra corrente de Euclides da Cunha entende que a resolução dessa questão, é feita pelas regras do casamento putativo, chamando-a de união estável putativa. verifica-se a boa-fé para saber quem terá os efeitos provenientes do casamento. Trata-se da boa-fé subjetiva – de quem desconhece, ignora, a causa invalidante do casamento. No caso da união estável, aplica-se o mesmo. Posição do STJ (predominante); Para a Corte, somente a primeira é união estável, as demais, constituídas posteriormente, é concubinato. A justificativa do STJ é de que lealdade é gênero, do qual fidelidade é espécie, O STJ, entende desse modo, que existe dever de fidelidade também na união estável. Conversão da união estável em casamento (art. 226, §3º da CF – a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento) – art. 1.726 do CC.- esse artigo não pode ser interpretado de forma a dificultara conversão da união estável, sob pena ser considerado inconstitucional. Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. O artigo não fala qual juiz se pede a conversão em casamento.. Dessa forma, entende-se que a conversão varia de acordo com os Estados, pois quem define essas regras são os Tribunais de Justiça locais, por meio de suas corregedorias: Ex. No DF, a conversão é feita mediante ação direcionada ao Juízo de Família. No RJ, quem autoriza é o Corregedor Geral, que está na Capital. Em SP, o pedido é feito ao corregedor permanente (corregedor da Comarca). Se o juiz corregedor permanente desejar pode fazer portaria destinando a função ao juiz de paz. Casamento é diferente de conversão de união estável em casamento. Casamento (habilitação, celebração e registro). Na conversão da união estável em casamento só há habilitação e registro. Não há celebração. Tudo que se aplica na união estável se aplica na união homoafetiva. ALIMENTOS (art. 1.694 e ss. do CC) Alimentos são direitos da personalidade, pois estão atrelados ao direito à vida, prova disso é a lei de alimentos gravídicos. A lei de alimentos gravídicos busca assegurar o nascimento com vida do nascituro. Alimentos não significa apenas comida, é também moradia, saúde, lazer, educação.etc. Art. 227, da CF. Art. 1.694 do CC trouxe a unificação da regra sobre alimentos. É possível ter alimentos para parentes, para o cônjuge e para companheiro, Esse artigo fala em reciprocidade, de modo que a mulher agora também pode ser obrigada a pagar alimentos ao homem. O Estatuto do idoso também prevê a possibilidade dele pleitear alimentos. Fixação de alimentos: a regra é o binômio necessidade/possibilidade. Deve na ação de alimentos haver uma tabela, elencando quanto que se tem de gasto com o menor. Há quem diga que na verdade se trata de um trinômio, para incluir a proporcionalidade como parâmetro de fixação de alimentos. sta tese é aceita por vários tribunais, a exemplo do TJ/MG, bem como pela Maria Berenice Dias. É inconstitucional fazer distinção entre alimentandos? Não, cada um tem uma necessidade, daí porque falar-se em proporcionalidade. Espécies de alimentos: 1) Alimentos naturais: são aqueles indispensáveis à subsistência. Sempre foi ligada a ideia de culpa. Os alimentos serão indispensáveis sempre que houver culpa de quem os pleiteia. Embora no divorcio não se discuta mais culpa, nos alimentos ainda é possível essa discussão. A ideia de culpa pode ocorre quando o filho pleiteia alimentos com culpa. Exemplo: filho de 16 anos que saí de casa à própria vontade e quer que o pai o sustente (o TJ/MG rechaçou isso). 2) Civis ou côngruos: são aqueles que tem por objetivo manter a condição social do credor. 3) Alimentos legais: são aqueles que derivam da lei (art. 1.694 do CC). Diferenciam-se dos voluntários. 4) Alimentos voluntários: A lei 5.478/68 (lei de alimentos), em seu art. 24, possibilita o devedor a ingressar ação de oferecimento de alimentos. Outro exemplo de alimentos voluntários está no art. 1.920 do CC, que fala do legado de alimentos (é possível deixar um legado de alimentos para que os herdeiros paguem os alimentos a outrem nos limites das forças da herança). Legado: bem específico e determinado deixado no testamento. Há dois tipos de sucessão. 5) Alimentos indenizatórios: pensão alimentícia decorrente de lucro cessante devido em caso de falecimento ou invalidez para o trabalho. Os lucros cessantes referentes ao que a pessoa ganhava terão natureza alimentar, porque substitui o rendimento da pessoa. O devedor de alimentos indenizatórios pode ser preso? O entendimento é de que não é possível a prisão do devedor de alimentos indenizatórios. Todavia, o novo CPC trouxe muitas alterações, dentre elas a prevista no art. 533 do NCPC, que trata dos alimentos indenizatórios. Esse artigo está inserido dentro do capitulo IV que dispõe sobre o cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de prestar alimentos. Desse modo, existe no mesmo capitulo que manda prender, norma que trata de alimentos indenizatórios. Segundo o professor, pode ser que seja possível a prisão por divida de alimentos indenizatórios. S. 491 do STF diz que os alimentos indenizatórios também é possível quando a vitima é menor. 6) Alimentos provisórios e alimentos provisionais: Qual é a diferença? Alimentos provisórios são aqueles arbitrados por juiz em ação de alimentos antes da sentença. Alimentos provisionais são aqueles fixados antes da sentença, mas com natureza cautelar. Em uma cautelar de alimentos se pede alimentos provisionais. Do mesmo modo, quando se ingressa com ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, como não há prova pré-constituída da paternidade, o que se pede são alimentos provisionais.. 7) Alimentos definitivos: são aqueles fixados em sentença transitada em julgado ou em acordo. Titulo executivo extrajudicial de alimentos. O art. 733 do CPC trata do divórcio por escritura pública. Essa escritura pode ter alimentos fixados. Permite também extinguir a união estável por escritura, ocasião em que também pode fixar alimentos para o companheiro. É possível prender o devedor de alimentos com base em titulo executivo extrajudicial? Sim. Os alimentos fixados em escritura ensejam a prisão do devedor de prisão alimentícia. O art. 911 do CPC, que trata da execução de alimentos em itulo extrajudicial, manda aplicar o art. 528 do CPC, que trata da prisão civil do devedor de alimentos. 8) Alimentos compensatórios: são aqueles devidos no caso de ruptura do casamento ou da união estável, para restabelecer o equilíbrio financeiro, que vigorava antes da extinção, no regime da separação absoluta de bens, quando o cônjuge ou companheiro não tiver bens ou condições para manter o nível de vida compatível com a condição social a que se acostumou; A ideia dos alimentos é restabelecer o equilíbrio financeiro. Quando ocorre um casamento ou união estável, com regime de separação absoluta, podemos ter duas situações: duas pessoas ricas que não querem dividir o patrimônio ou pessoa menos afortunada que se casa com uma pessoa rica. A pessoa mais carente acaba se acostumando com o estilo de vida do companheiro, que acumula certa fortuna. Além de se acostumar, passa a assimilar um nível de vida muito distinto a que estava acostumada. Depois desse convívio, se o relacionamento acaba, aquela que se adaptou ao estilo de vida distinto daquele que estava habituada, na necessidade de manter a vida “fácil”, se verá em dificuldade. Se o ex-cônjuge tiver condições, terá de pagar os alimentos compensatórios para que o estilo de vida do ex-companheiro não entre em declínio de maneira drástica. 9) Alimentos intuitu familiae: são aqules fixados para um grupo familiar, sem indicação de percentual. Ex. Pensão de R$3.000,00 fixadas para três filhos. Posteriormente, o filho mais velho conclui a faculdade. Nesse caso, mesmo assim, o devedor continuará obrigado pelos R$3.000, salvo ação revisional. Nessa modalidade, a ação de alimentos pode ser executada por qualquer um dos filhos. E na ação revisional, o litisconsórcio passivo é obrigatório (devem constar no polo os três credores). Não é a maioridade que coloca fim ao direito aos alimentos. Os alimentos são devidos até o termino da faculdade, mas desde que tão logo termine o ensino médio ingresse em curso superior. Obs. Somente até a graduação é dever de prestar alimentos. Mestrado e doutorado não. 10) Alimentos transitórios: são aqueles fixados por prazo determinado. São fixados para cônjuge ou companheiro. A jurisprudência entendeu que esses alimentos provisórios variam de um a dois anos. A sentença que diz que tem de pagar alimentos já vem descrito de quando até quando serãodevidos. Legitimidade ativa dos alimentos: Os alimentos podem ser pleiteados pelo cônjuge, pelo companheiro ou pelos parentes, conforme o art. 1.694 do CC. Os parentes que tratam a lei são só os consanguíneos. Parentesco por afinidade não permite pleitear alimentos. Os alimentos socioafetivos permite o pleito de alimentos. Parentes que podem pedir alimentos. São eles: descendentes (todos); ascendentes (todos) e irmãos. Entre colaterais só irmãos podem. Tios, primos e sobrinhos não podem pedir. Esses alimentos serão pleiteados reciprocamente – por exemplo, o filho que pede alimentos do pai e o pai que pode pedir alimentos para o filho. Renuncia dos alimentos: art. 1.707 do CC. O credito dos alimentos além de irrenunciável, não pode ser cedido, compensado ou penhorado. Pode o credor não exercer, porem lhe é vedado renunciar os alimentos. Pelo artigo 1.707, os alimentos são irrenunciáveis. A jurisprudência relativizou esse artigo, afirmando que a irrenunciabilidade só se aplica se existir parentesco. Se não tiver parentesco será renunciável Ex. Cônjuge e Companheiro. A S. 379 do STF está superada. Divisibilidade da obrigação alimentar: O CC diz que se mais de uma pessoa for obrigada a pagar alimentos, a responsabilidade será dividida proporcionalmente, de acordo com a possibilidade de cada um. Imagine-se que uma pessoa que deve alimentos tenha irmãos. Cada um ajudará de acordo com as possibilidades. É possível pular grau nos alimentos? Ex. pedir alimentos diretamente ao avô. Não é possível pular grau de alimentos, de acordo com art. 1698. É necessário comprovar que a pessoa de grau mais próximo não tem condições. Dessa forma, avós podem ser compelidos a pagar alimentos aos netos, mas desde que os pais não tenham condições. Nesse caso, deve haver duas ações. Primeiro entra contra o pai. Se ele não conseguir pagar, ingressa-se contra os avós. Não é possível ingressar diretamente contra os avós. Pode acontecer, no entanto, de solicitar a complementação da pensão aos avós. O CC, em seu art. 1698, permite o chamamento ao processo dos coobrigados. Alimentos do idoso: o idoso pode ingressar com ação de alimentos contra os filhos. O estatuto do idoso traz regras sobre os alimentos, em seu art. 11 (os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil). O art. 12 estabelece que a obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar pelos prestadores. O art. 13 trata da transação de alimentos do idoso O Promotor ou o Defensor podem homologar acordo de alimentos Os avós só podem prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não solidário, quando os pais estiverem impossibilitados em fazê-lo. Prescritibilidade x imprescritibilidade da ação alimentar: A ação de conhecimento de alimentos é imprescritível (uma pessoa pode entrar com ação de alimentos com 20, 30, 40 anos). Já a execução de alimentos já fixados em sentença ou acordo contam com prescrição de dois anos, contados do vencimento (art. 206, §2 do CC). Ex. Maria ganhou ação de alimentos contra seu pai no dia em que completou um ano de vida. O pai nunca pagou nada. Hoje Maria tem 19 anos. Ela pode cobrar algo? Sim. Aplica-se o art. 197, inciso II do CC, que diz que não corre prescrição entre ascendente e descendente durante o poder familiar. Nesse caso, a prescrição começou a contar quando ela completou 18 anos. Logo, o prazo fatal seria com 20 anos, estando Maria no prazo pra cobrar tudo, desde a data em que foi fixada quando ela completou um ano. Obs. Os alimentos são devidos a partir de sua fixação. Não é possível cobrar alimentos retroativamente. No exemplo acima, se ingressou com ação de alimentos com 19 anos, não dá para cobrar retroativamente. Se no exemplo acima, os alimentos fossem pleiteado contra o avô, o prazo prescricional contra esse menina começaria a fluir dos 16 anos, de modo que, ao ingressar com execução aos 19 anos, ele só poderia cobrar os últimos dois anos. iV) Transmissibilidade dos alimentos Quais os efeitos da morte do devedor de alimentos? Transmite-se aos herdeiros a obrigação alimentar? Sim. No direito das obrigações, os alemães desenvolveram a teoria dualista, em shuld (debito) e haftung (responsabilidade). segundo o STJ, ao interpretar o art. 1700 do CC, com a morte do devedor de alimentos, transmitem-se apenas as parcelas vencidas, reforçando, assim, o caráter personalíssimo da obrigação alimentar. Logo, conclui-se que a obrigação alimentar é do devedor e não posso compelir o herdeiro a pagar. Não posso compelir o herdeiro a pagar uma obrigação que não é dele. Transfere somente as vencidas e em razão do caráter personalíssimo, a obrigação se extingue com a morte. Espólio é o conjunto de direitos e deveres do falecido. O espólio se extingue com a partilha. Exemplo: “A” é credor de uma pessoa que morreu. Se não houve a partilha, “A” terá de cobrar o seu crédito do espólio (da massa). Agora, se já houve partilha, “A” deverá cobrar dos herdeiros. Quando falamos em vencida, não é vencida até a morte, mas a obrigação alimentar vai até o final da partilha. Por isso é possível o espólio, sendo representada pelo inventariante, propor revisional de alimentos, uma vez que a capacidade financeira do espólio é menor do que o de cujus possuía quando ainda era vivo. Enquanto não houver a partilha, o dever de prestar alimentos persistirá. Ocorrendo a partilha, cessa a obrigação do pagamento. Obs.: A responsabilidade do herdeiro não é superior ao valor da herança. O herdeiro não pode assumir responsabilidade maior do que seu quinhão (parte após a partilha). No mesmo sentido, é o Enunciado CJF 343 – A transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às forças da herança. A obrigação alimentar pode ultrapassar, inclusive, a legitima. Somente não pode ultrapassar as forças da herança. ALIMENTOS PÓS-DIVÓRCIO. Existe alimentos pós-divórcio? Para ex-cônjuge? Imagine a situação em que, não tendo outra saída, não tendo mais ninguém, somente o ex-cônjuge, seria possível pedir? O Judiciário tem dificuldade em reconhecer os alimentos pós divórcio. A doutrina majoritária entende que como o divórcio extingue o vínculo conjugal não é possível se pleitear alimentos. Existe, no entanto, posicionamento minoritário na doutrina encampado pela professora Maria Berenice Dias. A ideia hoje é que os alimentos para cônjuge são temporários, não sendo possível a fixação após o divórcio. Termo inicial dos alimentos: O STJ entende que o termo inicial de alimentos retroage até a data da citação. Quando o juiz condena o réu à prestação de alimentos, este valor retroagirá até a citação, ou seja, no cumprimento de sentença, pode se cobrar desde alimentos desde a citação. Em tempo: esse entendimento é duramente criticado. Alguns entendem que fomenta a “fuga da citação”. O melhor seria fazer o débito retroagir até a data da propositura da ação, onde o réu teria interesse em ser citado mais rapidamente. Termo final dos alimentos: o termo final dos alimentos é o fim da necessidade. S. 358 do STJ diz que o cancelamento de pensão alimentícia que atinge a maioridade está sujeito à decisão judicial mediante o contraditório (a ação de exoneração não cabe liminar). Não basta juntar certidão de nascimento ou diploma de grau superior, tem que provar o fim da necessidade. Débito que autoriza a prisão do devedor de alimentos: O CPC de 73 previa o art. 732 (penhora) e 733 (prisão) do devedor. No novo CPC, no art. 528 fala do título executivo judicial (cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de prestar alimentos). Se for título extrajudicial, a aplicação será a contida no art. 911 do CPC. A estipulação do art. 528 serve para sentença ou decisão interlocutória. Também não define qual o tipo de execução de alimentos, serve para qualquer uma. A defesaé feita por JUSTIFICAÇÃO. A única hipótese de prisão civil é a do devedor de alimentos. No cumprimento de sentença da ação de alimentos não se fala em impugnação, mas justificação. Se a pessoa não paga ou não tem a sua justificativa aceita pelo Juiz (o desemprego, por exemplo, não é aceito como justificativa), a sentença deve ser protestada, sendo encaminhada para o cartório extrajudicial de protesto. O protesto é a condição para chegar até a prisão. O protesto é meio de cobrança. O protesto pode ajudar, tendo em vista o receio de negativação do nome. Não pagando após o protesto, será decretada a prisão do agente de 1 a 3 meses de prisão, em regime fechado. Obs.: o devedor de pensão preso não fica preso com presos comuns. O cumprimento da pena não exime o devedor de efetuar o pagamento dos débitos em atraso. Ainda pode sofrer penhora, mas não mais prisão pelo mesmo debito. A S. 309 do STJ virou o §7º do art. 528 do CPC. O débito alimentar que permite a prisão civil é as três parcelas anteriores a execução da prisão, além daquelas vencidas no decorrer do processo. Como fica a situação do menor devedor de alimentos? É possível prisão do devedor menor? Já se entende que o maior de 16 anos é capaz para reconhecer paternidade. Compareceu no cartório, pode assinar reconhecimento de paternidade. Norma da corregedoria. O Professor Cassettari entende que é possível prender o agente menor, mas este tema é pouco discutido na doutrina. Os alimentos provisórios fixados em decisão interlocutória também podem ensejar prisão. O cumprimento provisório é feito em autos apartados. O art. 533 do CPC, que está no mesmo capítulo do art. 528 (cumprimento de sentença), trata de alimentos indenizatórios. Estes não decorrem do parentesco, não decorrem de família, mas, sim de lucro cessantes, quando ocorrer ofensa à saúde ou homicídio. Trata-se de responsabilidade civil pura. Esses lucros cessantes têm caráter alimentar. A indenização do ato ilícito tem natureza alimentar. O mesmo ocorre em ato ilícito de homicídio, a indenização da morte daquela pessoa, por lucro cessante, são alimentos indenizatórios, tem caráter alimentar. Alimentos indenizatórios geram prisão? A jurisprudência sempre foi unânime, colocando que só pode ensejar a prisão o devedor de alimentos. Todavia, com o novo CPC, com o art. 533, a discussão tem grande possibilidade de ser reaberta. Os alimentos por escritura também ensejam a prisão do devedor. Também é possível também ter acordo de alimentos referendado pelo Promotor ou Defensor, formando-se título executivo extrajudicial. Obrigação alimentar pelo Estado: Essa discussão surge com o artigo 14 do Estatuto do Idoso. Permite ajuizamento de ação pelo idoso contra o Poder Público em face do INSS, para obtenção de LOAS ao idoso com 65 anos ou mais (benefício de prestação continuada). Segundo o professor, dos 60 ao 65, por força desse artigo é possível pedir alimentos ao Estado. O próprio governo alterou o artigo 20 da LOAS (Lei orgânica da Assistência Social) para dizer que o benefício de prestação continuada poderá ser solicitado para pessoa com 65 anos. Logo, idoso com 60 anos pode entrar com ação para pedir benefício. Com 65 anos pode requerer administrativamente. Transação dos alimentos: transação é contrato típico previsto no art. 840 e ss. Tem por objeto finalizar ou prevenir litígios. Para ter transação a exigência é ter a res dúbia (coisa duvidosa) e concessões mútuas. Pode ocorrer transação nos alimentos? não podem ser transacionados os alimentos futuros, porque os alimentos futuros para parentes são irrenunciáveis. Agora, os alimentos passados podem ser transacionados, porque não tem o caráter emergencial (a pessoa não morreu). O Estatuto do idoso admite, no entanto, a transação dos alimentos do idoso no art. 13. Questões controvertidas dos alimentos: a) Não se admite revisão ou exoneração liminar, segundo a jurisprudência. A preocupação é evitar surpresa. Deve-se respeitar o contraditório e a ampla defesa. b) Aplicação do instituto da desconsideração inversa da personalidade jurídica (art. 133 do CPC em um de seus parágrafos). Quem deu origem na jurisprudência do STJ foram as inúmeras ações de alimentos. c) FGTS: é possível no cumprimento de sentença de alimentos ou na execução de título extrajudicial? O STJ entende que é possível penhorar a conta do FGTS na execução de alimentos. d) Medida cabível contra decisão que manda prender devedor de alimentos: na pratica exige fungibilidade (habeas corpus ou agravo de instrumento). Mas no concurso, o correto é o que está na lei de alimentos, isto é, agravo de instrumento. LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS (LEI 11.804/08). O art. 1º da Lei estabelece que a legitimidade ativa dos alimentos é da mulher e não do nascituro, porque nascituro não tem personalidade material. A personalidade material só ocorre com o nascimento com vida. O art. 2º fala das necessidades da mulher para a percepção dos alimentos que podem ser arroladas. Os termos iniciais dos alimentos gravídicos não é a citação, mas sim a concepção. A lei de alimentos gravídicos fala que a mulher tem que contribuir também, colaborando com os custos das despesas. Os alimentos gravídicos são irrepetíveis. O que pode no máximo é falar em responsabilidade civil contra a mulher. -Não se faz DNA intrauterino por conta do risco exagerado que existe de morte fetal. No nascimento com vida, a lei fala em conversão automática para o pagamento da pensão à criança, até que se proponha uma ação revisional. Obs.: Alimentos NUNCA transitam em julgado. Poderão ser revistos a todo momento. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS (art. 1.583 do CC e ss) Princípio do “Best interest of the child” – foi consagrado na Convenção de Haia. Trata-se do melhor interesse do menor (isso envolve o adolescente). Guarda de filhos: A guarda deve ser atribuída a quem tiver melhor condição de exercê-la. Obs. Melhor condição de exercê-la não é dinheiro (dinheiro se resolve com alimentos). É quem tem mais tempo para dispor aos cuidados do filho. Há várias questões envolvidas: psicológicas, disponibilidade de tempo, etc. Geralmente, o judiciário aceita homologar a proposta do casal. Se tiver consenso e o acordo não apresentar nenhum absurdo, é possível aceitar o acordo. Espécies de guarda: a) Guarda unilateral (art. 1583, §1º do CC): é aquela atribuída a um só dos genitores ou por alguém que o substitua. É atribuída a quem tem melhor condições de exercê-la (no campo do afeto, de quem tem melhores condições de propiciar saúde, segurança e educação). Na guarda unilateral, quem não detém aguarda tem o dever de supervisionar os interesses do filho. A guarda unilateral foi responsável por separar muitos pais de filhos, quando permite que o filho veja o pai de 15 em 15 dias. A guarda unilateral começou a ser repudiada em razão do distanciamento que provoca entre pais e filhos. A expressão “direito de visita” também é um termo que provoca o esfriamento da relação. O mais adequado seria adequar o termo “direito de convivência”. O direito à convivência é tanto do pai como do filho. Antigamente, era quase impossível a guarda ser deferida ao pai. Esse paradigma mudou com o a inserção da mulher no mercado de trabalho. b) Guarda compartilhada: a guarda compartilhada significa a divisão de responsabilidades. Em razão da impossibilidade de ambos (pai e mãe) terem condições de dar atenção para os filhos em período integral, pelo fato de a mulher está muito presente no mercado de trabalho e o homem, que historicamente é o provedor do lar, tampouco encontra tempo para dar atenção ao filho, surgiu a necessidade de dividir, de compartilhar as responsabilidades. Tem por finalidade não traumatizar a criança ante o divórcio dos pais. Nesse caso, é possível, por exemplo, a criança
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