Noções de teorias do ordenamento jurídico

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Fundamentos de Direito
Aula 2 - Noções de teoria do ordenamento
jurídico
INTRODUÇÃO
Nesta aula, vamos estudar o campo da estrutura formativa do ordenamento jurídico – o conjunto de
normas que estão em vigor.
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Vamos conhecer suas classi�cações e entender como se relacionam, constituindo um todo harmonioso,
cujo elemento norteador é a norma constitucional.
Bons estudos!
OBJETIVOS
Listar os elementos constitutivos do ordenamento jurídico;
Analisar sua estrutura hierárquico-normativa;
Examinar sua validade e a constitucionalidade das leis.
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DIREITO E MORAL
Na aula anterior, você conheceu as diversas e possíveis traduções para o vocábulo Direito. Além disso,
você também observou que, apesar de ocuparem campos distintos, Direito e moral se relacionam.
De acordo com Araújo (2005), isso ocorre porque, embora acolha alguns preceitos morais fundamentais –
garantidos com sanções e�cazes, aplicadas por órgãos institucionais –, o Direito é um campo mais vasto
do que a moral.
A�nal, esse ramo da ciência jurídica também disciplina a matéria técnica e econômica indiferente à moral
– muitas vezes incompatíveis com ela.
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Exemplo:
Alguns princípios que orientam o Direito contratual – aqueles baseados no individualismo e no liberalismo
– são inconciliáveis com a moral cristã e, portanto, com a moral ocidental.
Mas, apesar disso, o jurídico não está excluído de julgamentos éticos, como veremos a seguir.
DEFINIÇÕES DE ORDENAMENTO JURÍDICO
Como conjunto de normas jurídicas, o Direito objetivo ou positivo constitui um sistema global chamado
de ordenamento jurídico.
De fato, o Direito se apresenta concretamente, em qualquer país, sob a estrutura de um ordenamento: as
normas jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, mas se correlacionam e se
implicam, formando um todo uniforme e harmônico.
Alguns estudiosos do assunto apresentam diversas de�nições de ordenamento jurídico.
NADER
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Nader (2008), por exemplo, a�rma que se trata de um:
“[...] sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas
fontes”.
REALE
Já para Reale (2009, p. 189-190), o ordenamento jurídico:
“[...] é o sistema de normas jurídicas in acto, [que compreende] as fontes de Direito e todos os seus conteúdos e
[suas] projeções; é, pois, o sistema das normas em sua concreta realização, [aquele que] abrange tanto as regras
explícitas [quanto] as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados
ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”.
Em outras palavras, esse sistema deve
solucionar todas as questões sociais –
qualquer litígio ou con�ito capaz de
abalar o equilíbrio, a ordem e a
segurança da sociedade –, suprindo as
lacunas deixadas pelas fontes do
Direito.
SISTEMA JURÍDICO
De acordo com Canotilho (2000, p. 1.123 apud ALENCAR, 2006), o sistema jurídico deve ser visto como
um sistema normativo aberto de regras e de princípios. Vejamos como o autor justi�ca essa ideia:
Fonte: Adaptado de: Alencar, 2006.
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Atenção
, Dworkin (1982, p. 90 apud ALENCAR, 2006), por sua vez, mostra que, nos chamados casos-limites (hard cases),
quando debatem e decidem em termos de direitos e de obrigações jurídicas, os juristas utilizam standars – que
não funcionam como regras, mas como princípios, política e outros gêneros de standars.
Sendo assim, ao a�rmar que os juristas empregam, em determinados casos, princípios – e não regras –, o autor
reconhece que estas são duas espécies distintas do gênero norma que habitam o sistema jurídico, cuja diferença
veremos a seguir.
NORMAS, REGRAS E PRINCÍPIOS: CONCEITOS OPOSTOS?
A partir do pressuposto de que o Direito se expressa através de normas, Gomes (2005) a�rma: as normas
se exprimem por meio de regras ou princípios.
Vamos entender a diferença entre esses conceitos?
Vamos entender a diferença entre esses conceitos?
Regras
Aquelas que disciplinam determinada situação. Quando esta ocorre, a norma tem
incidência. Quando não ocorre, a norma não tem incidência. Como defende Dworkin
(1982 apud GOMES, 2005), para as regras, vale a lógica do tudo ou nada.
Quando duas regras colidem, fala-se em con�ito, e uma só será aplicável ao caso
concreto. Em outras palavras, uma afasta a aplicação da outra.
ATENÇÃO!
O con�ito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação,
tais como: “A lei especial derroga a lei geral”, “A lei posterior afasta a anterior” etc.
Princípios
Aquelas diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Sua
incidência é muito maior do que a incidência das regras. Entre estas e os princípios,
pode haver colisão, e não con�ito. Quando ambos colidem, não se excluem.
De acordo com Alexy (2000 apud GOMES, 2005), como mandados de otimização,
as regras e os princípios sempre podem incorrer em casos concretos – às vezes,
simultaneamente, dois ou mais deles.
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Portanto, a diferença marcante entre tais noções é a
seguinte: a regra cuida de casos concretos.
VOCÊ SABIA?
O direito positivo está contido no direito objetivo:
Conforme destaca o artigo 4º do Código de Processo Penal (CPP) (glossário), o inquérito policial tem
como objetivo apurar a infração penal e sua autoria.
Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por
exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias
(glossário).
HIERARQUIA NORMATIVA
De acordo com Rodrigues (2005), Adolf Julius Merkl (1890-1970) foi o primeiro doutrinador a indicar que o
sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores, interligadas e estruturadas entre si.
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Mas a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através do jurista austríaco Hans Kelsen.
Para o autor (KELSEN, 1999), as normas não estão – todas – em um mesmo plano de análise.
Seguindo a teoria de Merkl, Kelsen (1999 apud RODRIGUES, 2005) admite que há normas superiores e
inferiores. Estas são subordinadas àquelas, e esse escalonamento garante unidade ao sistema jurídico.
Com base nisso, Rodrigues (2005) enuncia:
“[...] as normas de hierarquia diferente possuem características distintas [...]”.
Dessa forma, uma norma de determinada hierarquia só poderá ser editada ou revogada quando:
Outra norma inovar a ordem jurídica;
Essa segunda norma for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento �xado pela
Constituição;
Essa segunda norma for editada e instituída por órgão superior.
Veremos, a seguir, como essa hierarquia é formada.
Atenção
, Sobre a hierarquia normativa,Kelsen (1999, p. 155) a�rma:
“[...] por várias vezes, fez-se notar a particularidade que possui o Direito de regular sua própria criação. Isso pode se
operar de forma que uma norma apenas determina o processo por que outra [...] é produzida. Mas também é
possível que seja determinado, ainda – em certa medida –, o conteúdo da norma a produzir. Dado o caráter
dinâmico do Direito, como uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida de determinada
maneira – isto é, pela maneira determinada por outra norma –, esta outra norma representa o fundamento
imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de outra e a norma assim
regularmente produzida podem ser �guradas pela imagem da supra-infraordenação. A norma que regula a produção
é a [...] superior, e a norma produzida segundo as determinações daquela é a [...] inferior. A ordem jurídica não é um
sistema de normas [...] ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção
escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas”.
PIRÂMIDE DE KELSEN
De acordo com Freitas Junior (1999), a estrutura hierárquica do ordenamento jurídico é representada por
uma pirâmide, que contempla “desde a norma mais simples até a própria Constituição”.
Seguindo essa linha de raciocínio, Bobbio (2010, p. 213) destaca:
“Nessa pirâmide, o vértice é ocupado pela norma fundamental, e a base é constituída pelos atos
executivos”.
Se existe essa hierarquia no sistema jurídico, então, “as normas de Direito encontram sempre sua validade
em outras normas jurídicas” (BASTOS, 1996, p. 345 apud FREITAS JUNIOR, 1999).
Logo, “para sabermos se uma norma é válida, basta veri�carmos sua concordância com as regras que se
encontram acima no ordenamento jurídico” (PINHEIRO, 2003).
Veja uma representação da pirâmide de Kelsen (1999):
Norma hipotética fundamental
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Fonte: http://www.arcos.org.br/artigos/teoria-pura-do-direito-a-hierarquizacao-das-normas. Acesso em: 17 jun. 2016.
Como podemos perceber, as normas inferiores são validadas pelas superiores.
“Devemos zelar pela unidade [do]
ordenamento jurídico, procurando
excluir de seu âmbito de e�cácia toda a
norma que vá de encontro à [...]
Constituição Federal.” (PINHEIRO, 2003)
INDICAÇÃO DE LINK
Para saber mais sobre o assunto, leia o texto Validade da norma jurídica (glossário).
1. (FCC - 2010 - DPE-SP - Defensor Público)
De acordo com a teoria de Kelsen (1997; 1999), o Direito é uma:
“[...] técnica social especí�ca caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como ‘Direito’ tenta
ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos
coercitivos como sanções no caso da conduta oposta”.
Tal concepção corresponde à de�nição kelseniana do Direito como um(a):
Ordem coercitiva.
Ordem estatal facultativa.
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Positivação da Justiça natural.
Veículo de transformação social.
Ordem axiológica que vincula a interioridade.
Justi�cativa
HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS BRASILEIRAS
Como vimos, as normas do ordenamento jurídico possuem diferentes graus de hierarquia. O esquema a
seguir apresenta uma das mais citadas concepções desse nível hierárquico no Brasil. Observe:
Normas constitucionais:
Aquelas que ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem
subordinar-se às normas presentes na Constituição, isto é, não podem contrariar os preceitos
constitucionais. Quando o fazem, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional.
Normas complementares:
Aquelas leis que complementam o texto constitucional. A Lei Complementar deve estar devidamente
prevista na Constituição. Isso signi�ca que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria
será regulada por Lei Complementar.
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Normas ordinárias:
Aquelas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar.
Exemplos
• Código Civil – lei nº 10.406/2002 (glossário);
• Código Penal – decreto-lei nº 2.848/1940 (glossário);
• Código Tributário – lei nº 5.172/1966 (glossário) etc.
Normas regulamentares:
Aqueles regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas do Executivo em desenvolvimento
da lei.
Exemplos
• decretos e portarias.
Normas individuais:
Aquelas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das
pessoas.
Exemplos
• sentenças, contratos etc.
ORDENAMENTO JURÍDICO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
BRASILEIRA
A�nal, os elementos desse sistema foram estruturados para atender os ditames da Carta Magna.
Portanto, a validade de todo o Direito positivo brasileiro deriva-se dos princípios constitucionais
(glossário).
Vejamos alguns exemplos:
• Princípio do estado de inocência – artigo 5º, inciso LVII, da Constituição;
• Princípio do contraditório e da ampla defesa – artigo 5º, inciso LV, da Constituição;
• Princípio da publicidade – artigo 93, inciso IX, da Constituição;
• Princípio do juiz natural e do juiz constitucional – artigo 5º, incisos XXXVIII e LIII da Constituição;
• Princípio do duplo grau de jurisdição (glossário) – artigo 5º, inciso LV, da Constituição.
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Por formarem a República Federativa do Brasil, os Estados têm poderes para se organizar e se reger pelas
constituições e leis que venham adotar. A autonomia dos Estados é condicionada, o que signi�ca que
possuem poderes explícitos e implícitos, que não lhes são vedados pela Constituição.
Os Municípios também têm esse tipo de autonomia: a legislação municipal deve seguir os preceitos da
Constituição Estadual e, consequentemente, da Constituição Federal.
Em outras palavras, o que não for de competência da União ou do Estado será do Município. Não existe
uma hierarquia entre esses entes. Cada um vai agir de acordo com sua competência.
Agora que já sabemos que os princípios constitucionais são os responsáveis por validar a ciência jurídica
positiva no Brasil, vamos nos aprofundar nesse estudo?
2. Sobre o ordenamento jurídico como um sistema normativo, é possível a�rmar que:
Inexiste uma hierarquia normativa.
As normas se apresentam integradas.
Há apenas uma norma que o compõe.
Admite-se a existência de lacunas normativas.
Há somente limites materiais ao poder normativo.
Justi�cativa
PAPEL DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios constitucionais desempenham as seguintes funções estratégicas:
FUNDAMENTADORA
De acordo com Gomes (2005), devido a esta função, outras normas jurídicas são válidas, porque se apoiam em tais
princípios. Nas palavras do autor:
“O artigo 261 do CPP – que assegura a necessidade [de que o acusado tenha um defensor]) – se fundamenta nos
princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.”.
Já para Rocha (2004, p. 47 apud LIMA, 2002), a função que orienta a interpretação dos princípios:
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“[...] decorre, logicamente, [dessa] função fundamentadora do Direito. Realmente, se as leis são informadas ou
fundamentadas nos princípios, então, devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porquesão eles que dão
sentido às normas [...]. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas
ou regras”.
Para �nalizar seu entendimento sobre esta função dos princípios constitucionais, Lima (2002) parafraseia o
doutrinador alemão Krüeger ao a�rmar:
“[...] não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos
princípios”.
INTERPRETATIVA
Para Lima (2002), esta função é muito relevante. A�nal, por meio dela:
“Percebeu-se que a lei (regra) – como norma genérica e abstrata – pode, na casuística, levar à injustiça �agrante.
Aos princípios, pois, cabe a importante função de guiar o juiz – muitas vezes contra o próprio texto da lei – na
formulação da decisão justa ao caso concreto”.
O juiz cria o Direito. Por isso, sua decisão deve se pautar nos princípios constitucionais.
Já de acordo com Sundfeld (1992, p. 183 apud GOMES, 2005): 
“É incorreta a interpretação da regra quando dela derivar contradição – explícita ou velada – com os princípios.
Quando a regra admitir, logicamente, mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se a�nar com os
princípios.
Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justi�ca-
se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio”.
Quanto à integração jurídica, o autor (SUNDFELD, 1992, p. 183 apud GOMES, 2005) a�rma: 
“Na ausência de regra especí�ca para regular dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser
construída de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios”.
SUPLETIVA OU INTEGRADORA
Conforme enuncia Gomes (2005):
“Os princípios não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico mas também cumprem o papel de
suprir eventual lacuna do sistema”.
Isso é o que resume esta função. Ainda de acordo com o autor:
“Considerando que a lei processual penal admite ‘interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o
suplemento dos princípios gerais de Direito’ (artigo 3º do CPP), [se] não [há] regra especí�ca [para reger] o caso, [é]
possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio”.
Atenção
, Pacheco (2005) destaca a importância dos princípios constitucionais do Brasil da seguinte forma:
“Em um sistema constitucional e democrático como o brasileiro, os princípios devem ser obrigatoriamente
observados pelo juiz quando da prolação de uma decisão. 
[Se] os princípios [estão] expressamente previstos no artigo 1º da Constituição, é impossível não reconhecer sua
positivação e, portanto, a necessidade de integração – sempre hierárquica – com as demais regras constitucionais
(sobretudo infraconstitucionais).
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Os princípios não estão apenas no rol [de exemplos do dispositivo mencionado], mas espalhados por todo o corpo
do texto constitucional e, [até] mesmo, por todo o sistema legal pátrio – levando em consideração, ainda, os
princípios gerais do Direito, [que estão em perfeita harmonia com os] princípios constitucionais”.
3 - (CESPE - 2007 - MPE-AM - Promotor de Justiça)
Julgue os itens a seguir, relativos ao poder constituinte e, em seguida, marque a opção que apresenta
todos os itens corretos:
I. Historicamente, o poder constituinte originário representa a ocorrência de fato anormal no
funcionamento das instituições estatais e, em geral, é associado a um processo violento, de natureza
revolucionária, ou a um golpe de Estado.
II. O poder constituinte originário é inicial, autônomo e incondicionado.
III. O poder constituinte originário retira seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe é
superior e prévio.
IV. O poder de reforma é criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser
seguido e as limitações a serem observadas.
V. Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém adesão ou sucesso na
empreitada não exerce poder constituinte originário e pode vir a se submeter a processo criminal pela
prática de crime.
I, III, IV
IV e V
II, III, IV e V
I, II, IV e V
II e IV
Justi�cativa
ATIVIDADE
Vamos ler um pouco sobre o caso da união homoafetiva:
No julgamento sobre a matéria (glossário), o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu interpretação
conforme a Constituição (glossário) e o Código Civil (glossário), vetando o preconceito e a discriminação,
e excluindo da exegese (glossário) desse dispositivo qualquer signi�cado que impeça o reconhecimento
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da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, idêntica à união
estável heteroafetiva.
Agora, analise essa decisão do STF, levando em consideração a visão sistêmica do ordenamento jurídico
brasileiro.
Resposta Correta
Glossário
PRINCÍPIOS
Exigências de Justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, que, junto com as regras, compõem o
sistema jurídico (DWORKIN, 1982, p. 90 apud ALENCAR, 2006).
REGRAS PROBATÓRIAS
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Exemplos
• “O ônus da prova cabe a quem faz a alegação.”
• “A responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente.”
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Regras legais por excelência que se encontram no topo da pirâmide jurídica.
JURISDIÇÃO
“Em sentido eminentemente jurídico ou propriamente forense, exprime a extensão e o limite do poder de julgar de
um juiz.” (SILVA, 2003, p. 802)
CASUÍSTICA
Argumentação que utiliza a simulação para justi�car ou legitimar qualquer ato ou circunstância.
 Fonte: Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa.
JULGAMENTO SOBRE A MATÉRIA
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277
Relator: Ministro Ayres Britto
CONSTITUIÇÃO
“Art. 226 [...]
§ 3° Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
CÓDIGO CIVIL
“Art. 1.723 É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, con�gurada na
convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
EXEGESE
Comentário ou dissertação que tem por objetivo esclarecer ou interpretar minuciosamente um texto ou uma
palavra.
Fonte: Dicionário eletrônico Houaiss da língua Portuguesa.
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INSTÂNCIA
Em sentido amplo, trata-se do curso legal da causa ou sua discussão e seu andamento, perante o juiz que a dirige,
até a solução da demanda ou do litígio. Em sentido especial, trata-se do grau de jurisdição ou hierarquia judiciária,
determinado pela evidência do juízo em que se instituiu ou se instaurou.
Disponível em: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAfaJcAG/apostila-teoria-geral-estado-ciencia-politica-acad?
part=14 (http://www.ebah.com.br/content/ABAAAfaJcAG/apostila-teoria-geral-estado-ciencia-politica-acad?
part=14). Acesso em: 17 jun. 2016.
ARTIGO 5°, PARÁGRAFO 2º, DA CONSTITUIÇÃO
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”