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1 TÍTULOS DE CRÉDITO TEORIA GERAL (2ª parte) Por Elizabete Moreira Dias PROTESTO E AÇÃO CAMBIAL (EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL) Brasília, agosto 2019 2 1. PROTESTO EXTRAJUDICIAL – Lei 9492/97 1.1. CONCEITO: O protesto, para os efeitos cambiais (protesto cambial), é a formalidade extrajudicial, mas solene, destinada a servir de prova da apresentação do título, no tempo devido, para o aceite ou para o pagamento, não tendo o portador, apesar da sua diligência, obtido este ou aquele. Art. 1º da lei 9492/97 - Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012) Ao conceito legal são feitas severas críticas, pois o protesto nada mais é do que a prova insubstituível da apresentação do título, que pode ser para pagamento, aceite, ou até mesmo para datar título com vencimento a certo termo de vista. Nesse último caso é muito difícil ocorrer na prática, pois na forma da súmula nº 387 do S.T.F., o preenchimento da data pode ser feito de boa-fé. João Eunápio Borges, em seu livro Títulos de Crédito, conceitua o protesto como sendo o ato formal (oficial) e solene por meio no qual se faz certa e se prova a falta ou recusa, total ou parcial, do aceite ou do pagamento de um título cambial. Observa-se que a os títulos de crédito, por serem querable, dependem da apresentação do credor ao devedor para pagarem, e isso se comprova pelo protesto. 1.2. FINALIDADES DO PROTESTO: ►comprovação da mora; ►comprovação da apresentação do t ítulo ao devedor (obr igação querable) ►comprovação da falta ou recusa, total ou parcial, do aceite e do pagamento do t ítulo cambial no vencimento; ►interrupção da prescrição (art. 202, I I I C.C.); ►garante o direito de regresso contra os coobrigados; ►torna públ ico o ato contra terceiros. 3 1.3.PROTESTO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL: O protesto extrajudicial ou cambial não cria direitos, constituindo-se tão-somente em prova de que o devedor deixou de pagar no vencimento obrigação líquida e certa, não se podendo alçar à categoria do protesto judicial, previsto no art. 726 – NCPC. O FORMULÁRIO DO PROTESTO DOS CARTÓRIOS DO DF O credor do título deve apresenta-lo ao cartório e preencher o formulário de protesto, este que será enviado ao devedor. De acordo com a redação do art. 14 da Lei 9492/97, antes do título ser protestado, o Tabelião de Protesto expedirá intimação ao devedor, onde fará constar os requisitos a que se refere o § 1º do mesmo art. 14. Entregue o aviso do protesto no endereço do devedor fornecido pelo credor, caso não ocorra o pagamento do título, o Tabelião irá protestá-lo. a) Obrigação: Pode ser portable (ou, ainda, portável), na qual o devedor oferece o pagamento ao credor; ou pode ser quérable (ou chiedibile, ou, ainda, quesível), na qual o devedor deve ser procurado pelo credor para pagar (registra-se que, no Brasil, há presunção da dívida ser quérable, justificando-se, assim, o protesto, onde se formaliza a apresentação para o pagamento do título). 4 b) A Interrupção da Prescrição: De acordo com o art. 202, II e III do C.C., interrompe-se a prescrição, uma única vez, por protesto e por protesto cambial. O protesto do art. 202, II do CC é o judicial (art. 726 e segs. do N.C.P.C.). O protesto do art. 202, III do CC é cambial (Lei nº 9.492/97). c) O protesto facultativo: O protesto cambial é facultativo com referência aos obrigados principais: sacado, aceitante, emitente e seus avalistas, que a ele são equiparados para todos os efeitos legais. d) O protesto Obrigatório: É obrigatório o protesto para ação de regresso contra os coobrigados, endossantes e seus respectivos avalistas. Além de outros casos menos comuns: a) Na falta de aceite ou de pagamento, para conservar os direitos do portador contra o sacador e contra os outros coobrigados, à exceção do aceitante; b) No caso de ter sido indicada uma pessoa para aceitar ou pagar, por intervenção, e esta não o tenha feito, para exercer o seu direito de ação antes do vencimento, contra o que fez a indicação; c) No caso de letra pagável a certo termo de vista, em que houver falta de data, para o efeito de constatar essa omissão, e o portador conservar os seus direitos de regresso contra os endossantes e contra o sacador; d) Não ter sido a letra aceita por intervenientes e não ser paga, para conservar o direito de regresso contra aquele que tiver indicado as pessoas para pagarem em caso de necessidade; e) No caso de pluralidade de exemplares, para que o portador possa exercer seu direito de regresso, quando o que enviar ao aceite uma das vias, e a pessoas em cujas mãos se encontrar não entregue essa via ao portador legítimo do outro exemplar, para poder exercer o seu direito de ação; f) No caso de cópia, e a pessoas em cujas mãos se encontre o título original se recusar a entregá-la ao legítimo portador da cópia, para exercer o seu direito de ação contra as pessoas que tenham endossado ou avalizado a copia. 5 1.4. PROCEDIMENTO DO PROTESTO a) Prazos para o protesto: Por falta de pagamento (art. 38 da LUG, com a reserva do art. 6º do Anexo II, o que remete ao art. 28 do Dec. 2.044/08): entendimento dominante: 1º dia útil subseqüente ao vencimento do título; Por falta de aceite (art. 44, LUG): durante o prazo de apresentação. Para duplicatas o prazo é de 30 dias após o vencimento (art. 13, § 4º, da Lei nº 5.474/68): b) Lugar do protesto: * Local do pagamento; ou, na sua ausência, no domicílio do devedor. * Quanto ao cheque, art. 6º da LP (lugar do pagamento ou domicílio do emitente). O Tabelião poderá não aceitar a lavratura do protesto se constatar qualquer vício formal no documento. Assim, a avaliação do tabelião deverá ser meramente formal. Não compete ao tabelião do protesto reconhecer prescrição e decadência (caducidade). c) Prazo do protesto: * O protesto deve ser lavrado no prazo de 03 dias úteis contados da protocolização. É dentro desse prazo que a Medida Cautelar de Sustação Protesto deve ser ajuizada, para se sustar o protesto. A Ação Principal deve ser proposta no prazo de 30 dias (art. 308 do N.C.P.C.), contados da efetivação da medida, ou seja, da data da sustação do protesto (entendimento jurisprudencial dominante). O prazo de 30 dias a que alude o art. 308 do N.C.P.C. é decadencial, e não prescricional. Sendo assim, é fatal e improrrogável. Nesse sentido, se o último dia do prazo cair num dia em que não há expediente forense (sábado, domingo ou feriado), a Ação Principal deve ser proposta antes desse dia. Se a Ação Principal não for ajuizada em tempo, cessam imediatamente os efeitos da sustação do protesto (art. 309, I do N.C.P.C.), e o protesto é efetivado. Caso a Ação Principal seja julgada procedente, o protesto é sustado em definitivo. * Dias úteis: expediente bancário com horário normal; * Na contagem do prazo exclui-se o dia a quo e inclui-se o ad quem; 6 * Caso a intimação seja feita no dia do vencimento do prazo ou após ele, por motivo de força maior o protesto ser tirado no 1º dia útil subseqüente. d) Intimação doprotesto: Pessoa: Será feita no endereço fornecido pelo apresentante, sendo considerada cumprida pela simples entrega da intimação no endereço fornecido (Se foi entregue no endereço declinado errado pelo apresentante, a responsabilidade é sua). * Meios: Pelo tabelião; - Por AR (carta registrada com aviso de recebimento) ou equivalente; - Qualquer meio que assegure o recebimento e comprovado por protocolo; - Edital: Afixado no tabelionato e publicado na imprensa Desconhecido o devedor; - Localização incerta ou ignorada; - Residir ou domiciliar fora da competência territorial do tabelionato; - Negativa do recebimento do endereço fornecido. Obs. O apresentante ou credor são civil, penal e administrativamente responsável pelo fornecimento incorreto do endereço do devedor, agindo de má-fé. * Requisitos: Nome e endereço do devedor; - Identificação da dívida; - Prazo limite para o cumprimento no tabelionato; - Valor a pagar; e) Desistência e Dúvida: a) A desistência é possível antes da lavratura do protesto, desde que pagos os emolumentos e demais despesas; b) As dúvidas (processo de dúvida) serão dirimidas pelo juízo competente. f) Sustação: Ação Cautelar de Sustação de Protesto a) Visa a suspensão do protesto, ou seja, a interrupção do mesmo, sua paralisação para posterior discussão sobre o direito discutido no título. b) Sustado por determinação do juiz (liminar), o título ou documento fica à disposição do juízo, só podendo ser pago, protestado ou retirado com autorização judicial; # Revogada a ordem (liminar): - Não é necessária nova intimação; 7 - Lavra-se o protesto no 1º dia útil subseqüente, salvo necessidade de consulta de apresentante, caso em que o prazo começa a correr da resposta. # Tornada definitiva a decisão de sustação do protesto: O tabelião remeterá ao juízo o título, quando não for designado também pelo juízo a quem entregar o documento. - Remeter-se, ainda, ao juízo, quando a parte designada não procurar o título no prazo de 30 dias. g) Pagamento: * Apresentado o título para o protesto, o pagamento será feito no tabelionato; O valor deverá ser igual ao declarado pelo apresentante acrescido dos emolumentos e demais despesas; Não é possível haver a recusa se o pagamento for feito perante o cartório competente e no horário de funcionamento; A quitação deve ser dada no ato de pagamento pelo tabelionato, sendo o valor disponibilizado ao apresentante no 1º dia útil subseqüente; Pagamentos com cheques, se adotado esse meio pelo cartório, a quitação fica condicionada à liquidação. Mesmo que se trate de cheque administrativo. Subsistindo parcelas vincendas, a quitação será dada em documento em apartado e o original será devolvido ao apresentante. h) Protesto de título com endosso e/ou aval: Os devedores e os indicados pelo apresentante como responsáveis pelo cumprimento da obrigação não poderão deixar de figurar no termo de lavratura e registro do protesto . i) Formalização e registro do protesto: Transcorrido o prazo legal (03 dias úteis) sem o pagamento, sustação ou desistência. Lavra-se e registra-se o protesto, entregando-se ao apresentante o respectivo instrumento. j) Cancelamento: Leis 6.690 e Lei 7.401 O protesto não se caracteriza pela perpetuidade e pode ser cancelado por autorização judicial ou, ainda, pelo pagamento. É feito pelo tabelião titular, seus substitutos ou escrevente autorizado. É solicitado diretamente ao tabelionato, quando: Há pagamento e resgate do título pelo devedor 8 Há declaração de todos os credores solicitando o cancelamento - Por pessoas apresentando o documento protestado – cuja cópia ficará arquivada no cartório; - Se impossível a apresentação do original, é necessário DECLARAÇÃO DE ANUÊNCIA, como identificação e firma reconhecida daquele registrado como credor; - Havendo endosso-mandato é suficiente a declaração de anuência do credor endossante; Por ordem judicial, também se pode cancelar o protesto, mas deverão ser pagos os emolumentos; O cancelamento decorrente de processo judicial pode ser solicitado com a apresentação de certidão expedida pelo juízo, constando o trânsito em julgado da sentença. Isso substituirá o título ou documento protestado. No protesto registrado sob a forma de microfilme ou gravação eletrônica, o cancelamento será dado em documento apartado, que será arquivado com os documentos que instruíram o pedido de anotada no índice respectivo. k) Emissão de Certidões de protesto Serão dadas no prazo máximo de 5 dias e relativas a um período mínimo de 05 ou 10 anos em caso de protesto específico a contar da data do pedido, conforme PORTARIA GC 206 DE 9 DE DEZEMBRO DE 2013 da Corregedoria do TJDFT. a) Requisitos: Art. 27, § 1º, LP; Forma de elaboração: Art. 30, LP. b) Vedação: Não se dará certidão constando os registros cancelados, salvo se requerido, por escrito, pelo próprio devedor ou por ordem judicial. Sempre que a homonímia se verificar pelo simples confronto de documento de identidade, o tabelião dará certidão negativa; As certidões serão dadas a qualquer um que requerer, por escrito, e serão relativas aos protestos não cancelados. c) Certidão diária, constando protesto e cancelamentos, poderão ser fornecidas às entidades representativas da indústria, comércio e entidades de proteção ao crédito. Nesse caso, é vedada a divulgação, mesmo que parcial, pela imprensa, sob pena de suspensão do fornecimento. Essa nota é obrigatória no texto desse tipo de certidão. 9 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios PORTARIA GC 206 DE 9 DE DEZEMBRO DE 2013 Das Certidões e das Informações do Protesto Art. 121. Compete exclusivamente aos tabeliães de protesto a expedição de certidões e informações relativas aos atos de seu ofício. Art. 122. Serão fornecidas certidões de protestos não cancelados a quaisquer interessados. Art. 125. As certidões serão fornecidas no prazo de até 05 (cinco) dias úteis, e abrangerão o período mínimo dos 05 (cinco) anos anteriores ao requerimento e máximo de 10 (dez)anos, salvo quando se referir a protesto específico. § 1º As informações e certidões deverão indicar o nome do devedor, seu CNPJ ou CPF ou, na sua falta, o número do documento de identidade. § 2º Das certidões não constarão os registros cujos cancelamentos tiverem sido averbados, salvo por requerimento escrito do próprio devedor ou por ordem judicial. 10 2. Ação Cambial- art. 771 e segs do NCPC e leis específicas 2.1. CONCEITO A ação cambial, no direito brasileiro, é uma ação executiva típica, que objetiva a cobrança de título cambiário (cheque, nota promissória, letra de câmbio, duplicata, etc). O portador tem o direito de acionar todos os obrigados e coobrigados conforme o art. 47 da Lei Uniforme (“LUG”) ao qual dispõe que “os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador. O portador tem o direito de acionar todas essas pessoas individualmente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram”. ART. 784 do CPC. SÃO TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture o cheque; Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente: I - instruir a petição inicial com: a) o título executivo extrajudicial;Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2o do art. 240, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente. Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação. Art. 829. O executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado da citação. § 1o Do mandado de citação constarão, também, a ordem de penhora e a avaliação a serem cumpridas pelo oficial de justiça tão logo verificado o não pagamento no prazo assinalado, de tudo lavrando-se auto, com intimação do executado. § 2o A penhora recairá sobre os bens indicados pelo exequente, salvo se outros forem indicados pelo executado e aceitos pelo juiz, mediante demonstração de que a constrição proposta lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente. Art. 830. Se o oficial de justiça não encontrar o executado, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. 2.2 - DIREITOS EXIGIDOS: valor da letra, juros e despesas (Juros: 6% ano, ou juros ou taxa legal em vigor) 11 O Brasil adota o juros legal como base de correção após a citação, devendo haver correção monetária desde o vencimento. O art. 5º da LUG permite ao sacador estipular na letra o pagamento de juros fluindo a partir da data do título para os casos de letras com os seguintes tipos de vencimento: vencimento à vista ou a tempo certo de vista,. 2.3 - LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA ATIVO - art. 778 NCPC - credor, portador do título executivo, Ministério Público, do espólio, herdeiros ou sucessores, do cessionário e do sub-rogado. PASSIVO - art. 47 a LUG (sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas), e seus substitutos na forma do art. 779 NCPC - devedor reconhecido no título executivo, o espólio, os herdeiros e sucessores do devedor, o novo devedor, o fiador judicial e o responsável tributário. 2.4 - FORMAS DE AÇÃO CAMBIAL a) AÇÃO DIRETA: é estabelecida contra o devedor principal (sacado, na letra de câmbio e duplicata; emitente, na nota promissória e no cheque) e seus avalistas - protesto do título facultativo- visível a verificação do não pagamento e data. O avalista pode agir em regresso contra o aceitante, e caso este não satisfaça, poderá se voltar aos obrigados anteriores. b) AÇÃO INDIRETA OU AÇÃO REGRESSIVA: portador atual contra os obrigado anteriores - obrigatoriedade da existência de protesto. 2.5 - A DEFESA DO EXECUTADO As defesas do executado são interpostas por embargos à execução. Estas são ações de conhecimento autônoma e incidental ao processo de execução, suspendendo-o, sendo movida pelo devedor e fundada em título executivo extrajudicial, na qual o executado impugna o crédito pretendido pelo exeqüente e a validade da relação processual executiva. Em regra deve ser considerado o princípio geral, da inoponibilidade das exceções aos terceiros de boa-fé na forma do art. 17 da LUG: art. 17 As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador as exceções sobre as relações fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor 12 Wille Duarte Costa explica as defesas do devedor em sede de execução e afirma que a defesa do devedor, fundada no direito pessoal, corresponde aos embargos à execução (arts. 914 e seguintes do NCPC, especialmente o art. 917). A diferença entre as defesas gerais, de qualquer devedor, e as possíveis, em caso de execução de título de crédito extrajudicial, está na limitação da defesa do devedor, que deve cingir-se ao que dispõe o art. 51 do Decreto 2.044, de 1908, estabelecendo que, “na ação cambial, somente é admissível defesa do réu contra o autor, em defeito de forma do título e na falta de requisito necessário ao exercício da ação”. Quanto a Inexigibilidade do título: neste caso o devedor defende-se por meio de exceções que o Decreto nº 2.044, no artigo 51, restringe a: 1. direito pessoal do réu contra o autor: diz respeito à pessoa do credor. São exceções referentes basicamente a erro, dolo, fraude ou violência, defeitos ou falta de causa subjacente, que podem ser alegadas pelo réu em sua defesa; 2. defeito de forma do título: refere-se à forma intrínseca e extrínseca da cambial, o seja, ausente qualquer dos requisitos formais do título, ineficaz será o mesmo; 3. falta de requisito necessário ao exercício da ação: são exceções específicas do processo (coisa julgada, litispendência, falta de capacidade processual etc.). No entanto, quando se trata de títulos que não sejam as cambiais típicas, tal limitação não pode ficar adstrita ao art. 51 do Decreto 2.044, de 1908, pois o art. 917 do Novo Código de Processo Civil, que estabelece o seguinte: Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: I - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa; V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VI - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. Outro importante fator a ser considerado, quanto a força das ações cambiais e a credibilidade dos títulos de créditos, está na continuidade da execução, que não é suspendida pela oposição de embargos a execução. Desta forma, em regra os embargos a execução não têm efeito suspensivo. CPC - Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo. § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. 13 2.6 – PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO CAMBIAL A. Fundada em Cheque: B. Fundada em letra de Câmbio e Nota Promissória: Artigo 52 Decreto 2.044/1908 NÃO APLICÁVEL 14 ** A Lei Uniforme é omissa quanto ao avalista. Cf. ALMEIDA, Amador. Teoria e Prática dos Títulos de Crédito. 28ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 66 a 68 Artigo 52 Decreto 2.044/1908 NÃO APLICÁVEL C. Fundada em duplicata: 15 2.5 – AÇÕES DE CONHECIMENTO POSSÍVEIS APÓS A PRESCRIÇÃO DO TÍTULO. - Ação Monitória – art. 700 do NCPC – Prazo prescricional de 10 anos a contar da prescrição do título Prazo prescricional para a ação monitória Súmula 503: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula. Súmula 504: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente denota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título. - Ação de enriquecimento sem causa - Prazo prescricional de 3 anos a contar da prescrição do título do título Art. 206 do Código Civil, informa que prescreve: § 3o Em três anos: IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; - Ação de enriquecimento sem causa para cheque - Prazo prescricional de 2 anos (art. 59 da Lei de cheque – 7357/85. - Ação de cobrança Art. 206 do Código Civil, informa que prescreve: § 5o Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; Restrições das ações de conhecimento, em relação a ação cambial: Só pode ser intentada contra o devedor principal e seu avalista. São ações de conhecimento que exigem dilação probatória sobre a causa que deu origem ao título. Contra ela podem ser opostas exceções pessoais Entendimento controvertido do STJ: AÇÃO MONITÓRIA. Letra de câmbio prescrita. Causa da dívida. Desnecessidade de constar da inicial. Segundo o entendimento predominante neste Tribunal, o autor da ação monitória não está obrigado a declinar na petição inicial a origem da dívida expressa no título prescrito. 16 Ressalva do relator, para quem é indispensável a indicação da causa da dívida, uma vez que a ação não está fundada no título, mas sim na relação jurídica subjacente, cuja omissão impede a defesa do réu. Recurso conhecido e provido. (REsp 445668 / SP - RECURSO ESPECIAL (2002/0079501-2), Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR - DJ 02/12/2002 p. 321). 17 Exemplos de circulações de títulos de créditos : E E E A B C D E A=devedor principal E=credor: po de agir contra todos ao mesmo tempo (DR) B,C,D: são coobrigados A B C D E B1 E=credor: no vencimento D.R contra todos B2 B1 e B2: são avalistas sucessivos de B, se B2 paga os 100% ao credor, terá o direito de regresso contra B1, B, A. A B C D E C1 C2 E= credor tem direito de regresso contra todos C1 e C2: são avalistas simultâneos de C. Então, se C2 pagar os 100% ao credor, poderá cobrar 50% de C1 ou 100% de C. E-mandato E E A B C D E B=é o credor que deu a posse(mandato). Então, se o 1 endosso é endosso-mandato os demais endossos serão mandato. Assim, o E(credor) só poderá cobrar de A. A B C D E A: devedor princial ou obrigado direto – protesto facultativo B, C, D: devedores coobrigados ou obrigados indiretos: protesto obrigatório E: credor Se o protesto for em tempo (dentro do prazo) a cobrança será contra todos. Se o protesto for extemporâneo, o credor (E) perde o direito de regresso contra os coobrigados, podendo cobrar somente do devedor principal (A).
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