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Direito do Trabalho II Professora: Ana Carolina 09/08 Duda Medina 13/08 Não teve aula: Paralisação 16/08 Duda Medina 20/08 Ingrid 23/08 Dessimoni 27/08 Não teve aula: Prof estava em congresso 30/08 Não teve aula: Prof estava em congresso 03/09 Juliana 06/09 Aline 10/09 Isabella 13/09 Igor 17/09 Luiza Carolina 20/09 Aula de exercícios - Dessimoni 24/09 P1 Datas Importantes: 20/09: Exercícios (Ponto extra para quem participar da aula de exercícios) 24/09: P1 05/11: Exercícios (Ponto extra para quem participar da aula de exercícios) 08/11: P2 12/11: 2 a chamada 19/11: PF Prova: Metade da prova com questões de concursos e metade da OAB (adaptadas); sem consulta ao código; pode levar uma folha escrita à mão para a prova. Aula 1 – 09.08.2019 Revisão de Direito do Trabalho I DISTINÇÃO ENTRE TRABALHO E EMPREGO: Trabalho é gênero do qual emprego é uma espécie. Qual é o traço distintivo entre essas duas categorias? Os elementos constitutivos da relação de emprego. SHOPP: subordinação, habitualidade, onerosidade, pessoalidade e pessoa física. ● Subordinação: o empregado presta serviço sob as ordens do patrão. Quando não existe subordinação, o trabalhador vai ser autônomo. O trabalhador autônomo não é empregado. ● Habitualidade: Exceto o trabalhador doméstico, que tem número de dias específico (mínimo 3 dias na LC 150), para o trabalhador urbano basta que tenha uma frequência no serviço (exemplo: por 10 anos, 1 vez por semana o sujeito presta o serviço). Se não existe habitualidade, o trabalho vai ser eventual e o trabalhador eventual não é empregado. ● Onerosidade: contraprestação. Um trabalho para ser emprego precisa de uma contraprestação em relação ao serviço, precisa ser em dinheiro? Não, pode ser moradia e cesta básica, por exemplo. As duas partes tendo obrigações, tem-se onerosidade. O trabalho que não é oneroso é voluntário. ● Pessoalidade: Os contratos de emprego são contratos intuito persona, ou seja, o empregado não pode se fazer substituir, é um contrato personalíssimo. ● Pessoa física: Alguns hospitais contratam o serviço de enfermagem como PJ – o que é ilegal. Uma vez preenchidos os 5 requisitos, existe uma relação de emprego e as normas da CLT incidirão. A consequência de se reconhecer uma relação de emprego é a aplicação ou não das normas trabalhistas (CLT) àquela relação. PRINCÍPIOS Exemplo: Maria, que estava desempregada, é amiga do seu Manel, que tem uma padaria. Seu Manel a chama para trabalhar no balcão da padaria de segunda à sábado de 8h às 17h pagando um salário mínimo para ela. Maria aceita o emprego, mas o pede para não assinar a sua carteira de trabalho, pois recebe o seguro-desemprego e perderia o mesmo com a assinatura da carteira. Manel aceita a sua proposta. Durante 6 meses, Maria trabalhou na padaria, até que seu Manel a dispensou, pois seu filho perdeu o emprego e ficaria no balcão para ele. Maria pergunta se terá direito as verbas rescisórias, mas seu Manel diz que não pois não assinou a sua carteira. Pergunta: Maria poderá ajuizar uma ação trabalhista em face de seu Manel? Resposta: Sim, pois os requisitos da relação de emprego estavam presentes. Maria era subordinada a seu Manel, trabalhava de segunda a sábado (habitualidade), recebia 1 salário-mínimo por mês (onerosidade), ela mesma trabalhava no balcão (pessoalidade) e é pessoa física. Presentes os requisitos, Maria é empregada. Maria não poderia ter dito que não queria a carteira assinada, devido aos princípios da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e da irrenunciabilidade. Ela não pode renunciar à carteira de trabalho. Uma vez preenchidos os 5 requisitos, as normas da CLT incidirão, tendo Maria direito às verbas rescisórias, 13 o salário, férias proporcionais, independente de ter ou não a carteira assinada. Inclusive, seu Manel pagará uma multa por não ter assinado a carteira de Maria. Se a Maria ajuizar uma ação, seu Manel vai ter que pagar os direitos todos de Maria ao longo dos 6 meses. E a fazenda pública pode cobrar o dinheiro que Maria recebeu indevidamente do seguro-desemprego, em razão da nulidade. 1. Indisponibilidade dos direitos trabalhistas 2. Irrenunciabilidade 3. Princípio da Proteção: é o princípio fundante do direito trabalhista, pois dá a lógica do sistema trabalhista, pressupõe que existe um descompasso/desequilíbrio entre as partes envolvidas numa relação de emprego: empregador e empregado. O empregador tem um poder aquisitivo superior ao empregado, então teoricamente o Direito Trabalhista equilibra essa relação beneficiando o empregado. Artigo da professora: Quem protege é o juiz - ainda será publicado. AULA 2 – 16.08.2019 Salário e remuneração Na aula passada, fiz revisão sobre trabalho I. Esse tema “salário e remuneração” é importante, pois define a natureza jurídica das parcelas que o empregado ganha, o que repercute em outros encargos trabalhistas como, por exemplo: imposto de renda, quanto o sujeito irá recolher de INSS, entre outros. Remuneração: É gênero do qual são espécies algumas parcelas, então é mais amplo e dentro da remuneração estão: a) Salário b) Verbas pagas por terceiros: gorjetas. A CLT trouxe em 2017, na Lei das Gorjetas, uma regra que diz que não importa se essas gorjetas são pagas obrigatoriamente na nota fiscal ou se o terceiro paga voluntariamente. Exemplo: Garçom que ganha 100 reais do cliente satisfeito: esses 100 reais são verba remuneratória e vai compor outros encargos para os fins trabalhistas. Exemplo 2: Os 10% também são verba remuneratória. Salário: Corresponde às parcelas pagas pelo patrão. Composição do salário: 1. Fixo: é o piso, a quantia base que o empregado recebe. 2. Comissões: geralmente vêm pactuadas com percentuais sobre o desempenho do empregado. As comissões remuneram o desempenho do empregado. O empregado pode ser exclusivamente comissionado, ou seja, pode receber exclusivamente comissões sem salário-fixo? Pode. Não necessariamente tem que ter um salário fixo-base. Mas se for comissionado e não alcançar a meta salarial de um salário-mínimo, o patrão tem que completar um salário-mínimo. Exemplo: O sujeito é representante de vendas, ganha 15% sobre o valor das vendas que faz por mês. Se não alcançar, com esse percentual, R$ 998,00, que é um salário mínimo, o patrão paga a diferença. Então, o empregado pode receber exclusivamente comissões, mas nunca pode ser inferior ao mínimo. 3. Gratificações Legais Parcelas em que determinadas situações a lei atribui o pagamento ao empregado. Exemplo: O trabalho em local insalubre ou o trabalho perigoso enseja um pagamento adicional (que é verba salarial). Se o sujeito tira férias, recebe o adicional, mesmo não estando no local insalubre ou perigoso, pois é verba salarial. Exemplo 2: Trabalho extra - A hora extra é gratificada em 50%, esses 50% integram o salário. Portanto incide para calcular qualquer outro encargo. Atenção: O salário é necessariamente é pago pelo patrão . Exemplo: Então, seguro-desemprego é salário? Não. Exemplo 2: O empregado afastado por invalidez passa a receber um auxílio, esse auxílio é salário? Também não! Exemplo 3: O empregado sofre um acidente de trabalho: até o 15º dia de afastamento, quem paga os valores devidos é o patrão e, do 16º em diante, é o regime de previdência. Pegadinha: No 13º, o valor recebido pelo empregado é salário? Sim, pois o patrão que irá pagar. Do 16º dia em diante, deixa de ser salário. Verbas indenizatórias: Não integrama base de cálculo de outros encargos trabalhistas. Não são salário. Na reforma trabalhista, a CLT trouxe algumas verbas expressamente indenizatórias, no art. 457, §2º, CLT: a) Ajuda de custo: está incluído as diárias de viagem. Exemplo: Professor de faculdade privada viaja para um congresso custeado pela faculdade. Essa ajuda de custo é verba indenizatória, portanto não vai integrar a base de cálculo de outros encargos. b) Auxílio-alimentação Só vai ser verba indenizatória se não for paga em dinheiro, art. 457, §2o, CLT. Se for paga em dinheiro, é salário! Se for paga em cesta básica, é salário-utilidade. Só não vai ser salário-utilidade se for auxílio-alimentação. Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) (Vide Lei nº 13.419, de 2017) §2 o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Então, para alimentação, existem 3 possibilidades: - Patrão paga alimentação em utilidade (cesta básica): a princípio, é salário-utilidade. Exceção: Se a empresa fornece a alimentação em si, existe um programa de alimentação do trabalhador (PAT). Se a empresa adere ao programa PAT, a alimentação fornecida não é considerada salário utilidade. Se não adere, simplesmente fornece a alimentação, é salário-utilidade. - Patrão paga em vale-refeição: é verba indenizatória. - Patrão paga a alimentação em dinheiro: é verba salarial. c) Prêmios: É um desempenho superior do empregado. Exemplo: O sujeito é advogado e fecha um contrato de milhões, então o dono do escritório dá 100 mil reais de prêmio de desempenho. Esse empregado já ganha 15% sobre as causas ganhas, mas é um desempenho comum, não é superior/incomum, portanto esses 15% são comissão, não prêmio. Os 100 mil não integram a base de cálculo. Os 15% integram, estão dentro do contrato de trabalho. Curiosidade: as comissões podem ser pagas a cada 2 ou 3 meses, não precisa ser mensalmente. Curiosidade: No caso dos prêmios, não precisa ser em espécie (dinheiro), pode ser bens, diária em algum lugar. Até agora falamos de espécies que são pagas, em regra, em espécie. Mas é possível que o salário seja pago em utilidades. Salário-utilidade são as utilidades pagas pelo patrão em contraprestação pelo serviço. Em troca do serviço, é concedida a utilidade. Integra a base de cálculo. Exemplo: empresa que da cesta básica para os empregados todo mês em troca do serviço. Para que uma utilidade seja considerada salário, tem algumas regras: 1. A utilidade tem que ser habitual. 2. A utilidade não pode ser maléfica. 3. Tem que ser “pelo” trabalho, não pode ser “para” o trabalho. Exemplo: Patrão paga por mês 3 mil reais de aluguel para o empregado. Como é salário, nas férias, o empregado vai receber o salário. Exemplo 2: Trabalhador trabalha na cervejaria Itaipava e ganha um fardo de cerveja ou empregado da Souza Cruz ganhar um pack de cigarros. Não pode porque é maléfico. O fato do patrão fornecer esses produtos não tem nenhuma vedação legal. Só não pode considerar essas utilidades, esses bens na composição dos outros encargos. O patrão pode pagar tudo em utilidade? Não. Tem um teto limite do salário-utilidade de 70%, porque 30% do salário tem que ser pago em espécie, de acordo com o art. 82, parágrafo único, CLT: Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona. Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona. O importante é que o montante seja acima do salário mínimo. Os 30% não precisam ser acima do salário mínimo (que é de R$ 998). Exemplo: Se o empregado recebe 600 reais em utilidade (cesta básica e aluguel) e só 400 em espécie não é ilícito. Esse percentual despenca em prova! Outros 2 percentuais que despencam em prova: Caso o patrão forneça moradia e alimentação: a moradia só pode corresponder a 25% (máximo) do salário e a alimentação a 20% (máximo). Então, esses três percentuais costumam cair bastante. Exemplo: Jogador de futebol que ganha R$100 mil reais de piso salarial e ganha mais R$20 mil para morar em um flat no Guarujá e R$15 mil de vale alimentação. Esse salario é lícito, porque os percentuais de moradia e alimentação estão dentro do previsto em lei. Agora, com relação ao salário-utilidade, que é uma contraprestação pelo trabalho: Um veterinário mora em um alojamento do Jockey, devido a possíveis atendimentos emergenciais aos cavalos e recebe várias utilidades: energia elétrica, TV à cabo, internet, entre outros nesse alojamento. Nesse caso, essas utilidades integram o salário do veterinário? Resposta: Não, porque não são contraprestação pelo serviço, mas sim mecanismos, utilidades que viabilizam a prestação do serviço, são “para” a prestação do trabalho. Então, se o sujeito recebe um carro para o serviço, pois é representante de vendas, ainda que utilize o carro em outros momentos fora do expediente de trabalho, o motivo que ensejou o recebimento do carro é “para” o seu serviço, ou seja, o que ensejou a utilidade é a prestação de serviço, portanto esse carro não é verba salarial. Sendo assim, ainda que ele utilize o carro depois do expediente ou no final de semana, não é salário utilidade. Ou seja, se for “para” a realização do trabalho, não vai ser considerado salário-utilidade, portanto, não integra o cálculo de outros encargos, conforme previsto na súmula 367/TST: SÚMULA Nº 367 - UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. Agora vamos passar para as utilidades que não são consideradas salário-utilidade, mas sim verbas indenizatórias, conforme previsto no art. 458, §2o. Relembrando: Para ser salário-utilidade deve ser uma contraprestação “pelo” trabalho, habitual e não pode ser maléfica. Se essa parcela é indenizatória, ela integra a remuneração? Em regra, não. Dica do “pelo” e “para”: Toda vez que se deparar com uma utilidade, se pergunte se é oferecida “para” ou “pelo” serviço prestado. O artigo 458 cai muito em prova, principalmente OAB! Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) § 1º Os valôres atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelascomponentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) §2 o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) Exemplo: A vendedora da Cantão que utiliza roupas da marca para vender na loja. Tais roupas podem ser consideradas salário utilidade: “para”, então não são salário-utilidade. Exemplo 2: Se no final do mês a vendedora escolhe 3 peças de graça “pelo” trabalho exercido: é salário-utilidade. O importante é a finalidade da utilidade. II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) Não importa se é para o trabalho ou não, basta que a empresa forneça a educação: não integra no salário. III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) Não importa se recebe em dinheiro, vale-transporte ou se a empresa fornece transporte: nunca será salário-utilidade. O patrão pode descontar até 12% da folha do empregado. IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) O plano de saúde que o empregado recebe não integra o salário. Existe uma obrigatoriedade de permanecer prestando a utilidade ao empregado. Mesmo ao longo das férias, o empregado tem plano de saúde. Exemplo: O empregado que está afastado por invalidez, quem paga o auxílio-invalidez é o regime de previdência, então não é salário, mas, mesmo assim, o empregado tem direito ao plano de saúde que a empresa pagou durante todo o contrato. V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei nº 12.761, de 2012) § 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) § 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) § 5o O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Características do salário: 1. Irredutível: art 7o, CF. Ao longo do mesmo contrato de trabalho, o patrão não pode diminuir o montante no salário do empregado. 2. Forfetário: independentemente do sucesso do negócio, vai ser pago conforme estipulado, ou seja, não está suscetível às variações dos resultados empresariais do patrão. As comissões têm que estar previstas no contrato de trabalho e na CTPS. 3. Impenhorável: as exceções despencam em prova! No NCPC, existem 2 exceções à impenhorabilidade do salário: a) Ação de alimentos: Quando se executa verbas alimentares, o salário não é impenhorável. Pode-se penhorar salário para pagar verbas alimentares. b) Se o salário ultrapassa 50.000 salários mínimos (somente a parcela que ultrapassa que é impenhorável). não seria “penhorável”? 4. Periódico: período máximo que o salário pode ser pago é de 1 mês, pode ser semanal, por exemplo. 5. Contínuo: enquanto o contrato estiver vigente, deve receber salário. 6. Indisponível: empregado não pode dispor do salário (dizer que não quer). Descontos salariais: Em regra, é vedado descontar do salário do empregado. Exceções: ● Vale transporte pode descontar 12% ● Adiantamentos ● Previsão em acordo ou convenção coletiva: acordo coletivo ou convenção coletiva são normas produzidas com a participação do sindicato dos empregados. Se o sindicato concordou em convenção coletiva que o empregado vai participar com uma parte do plano de saúde, a legitimidade do sindicato autoriza o desconto. AULA 3: 20.08.2019 obs: essa aula ocorreu no dia do sequestro na Ponte, a aula durou 30 minutos. Descontos Salariais Em regra os descontos salariais são vedados, o regramento do salário é de natureza constitucional – art. 7. No art. 462 da CLT existe essa previsão de que os descontos salariais são vedados exceto em três casos: quando houver previsão em lei (desconto de vale transporte), previsão em acordo ou convenção coletiva (já que são instrumentos normativos em que há a participação do sindicato + empresa = acordo; sindicato dos trabalhadores + sindicato patronal = convenção, que é geralmente mais abrangente); e, adiantamentos. Então os descontos pode ser de três naturezas: legais, contratuais (aqui incluída a hipótese de adiantamento) e a doutrina inclui os descontos judiciais (que decorrem de lei mas que necessitam de decisão judicial – como pensão, por ex.). O art 462, p.1 fala de uma espécie de desconto que na verdade é uma compensação em caso de dano causado pelo empregado, muito comum no caso do rodoviário, por exemplo, se o motorista causa um dano no ônibus. Para o dano poder ser descontado são necessários alguns requisitos: a) natureza do ato (doloso ou culposo), se for culposo não é possível o desconto; b) também é preciso que haja previsão contratual (tem que ser escrita – sum 342, TST), (OJ 160 – essa previsão pode ser logo no momento de admissão do empregado). OJ 251 – no caso dos frentistas é sim lícito o desconto salarial no caso dos cheques sem fundo, quando esse funcionário não observar as recomendações do patrão para receber o cheque. Porque se não observa essas recomendações entende-se que o dano é doloso. Lembrando a regra de que o empregado tem que receber no mínimo 30% do salário em espécie, então esses 30% estão guardados, e fica descontando, respeitando o percentual, até quitar todo o dano. Súmulas e exemplos: Súmula 14 TST: se o empregado observou as recomendações do patrão não é passível o desconto (não cruzou o cheque, correntista com 2 anos). A jurisprudência diz que se um trabalhador recebe um cheque sem fundos seria um dolo eventual e poderia descontar do trabalhador. Esse desconto seria lícito se o empregado não observou as recomendações dadas pelo patrão no que se refere ao recebimentos de cheques para pagamento. Se o cheque corresponder ao dobro do salário dotrabalhador por exemplo, o desconto continuará feito porém o trabalhador tem que receber 30% do salário por mês, o resto será descontado até quitar a dívida. Súmula 66: devolução de garrafas, em tese se as garrafas estão danificada pode descontar do funcionário. Mas aí a mesma lógica, se o funcionário seguiu as recomendações e mesmo assim ocorreu o dano, não poderá ser descontado. Se não seguiu as recomendações desconta. Súmula 118: aqui fala-se de quebra de material, mais uma vez avaliar se foram ou não seguidas as recomendações, para saber se pode ou não haver desconto. A lógica a ser seguida sempre será: seguiu as recomendações do patrão não desconta, ignorou as recomendações, desconta. ATENÇÃO: ART. 462, § 1º CLT : Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) Previsão contratual por escrito, o desconto salarial tem que ser por escrito, não pode ser tácita ou oral e essa previsão já pode vir na admissão do trabalhador. Diferentes regras para desconto salarial A reforma trabalhista regulamenta o teletrabalho, home office. O art 75, d da CLT diz que os equipamentos fornecidos para o trabalhador de teletrabalho não são natura/utilidade, não podendos esses equipamentos serem descontados do salário do trabalhador. Equipamentos não são o salário, se é para a realização do trabalho. Agora, se por exemplo o trabalhador quebra um computador segue a regra da recomendação, seguiu as recomendações não desconta, não seguiu, desconta. As regras de desconto salarial também são diferentes para as empregadas domésticas. A LC 150 diz que o desconto salarial é diferente da CLT, um exemplo é que não ocorreu o desconto culposo. Pela interpretação jurisprudencial a LC 150 diz o que não pode ser descontado: alimentação, moradia (se morar na casa onde trabalha, se por exemplo morar em uma outra casa ai paga aluguel), higiene pessoal, vestuário e despesas com viagem, o resto pode descontar. Aula que vem equiparação salarial e continuação de remuneração. AULA 4 - 23.08.2019 Na CF/88, artigo 5º está estabelecido “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”, ou seja, empregados realizando a mesma função, devem receber salário de igual valor > Na prática sabemos que isso não existe, devido aos recortes de gênero e raça < Porém, existem meios de requerer a equiparação salarial estabelecida pela CLT artigo 461, vejamos os requisitos: 1) Os empregados trabalhem para o mesmo empregador: a relação empregatícia deve contar o mesmo patrão. Em relações triangulares como a Terceirização (empregado, empresa tomadora e empresa prestadora) a equiparação salarial não ocorre entre o empregado da tomadora e o empregado da prestadora, pois eles possuem empregadores diferentes. Crítica: A lógica da Terceirização permite empregados no mesmo local, realizando tarefas iguais com salários discrepantes. Entendimento do TRT 383: A equiparação salarial na Terceirização pode se dar apenas em relação ao trabalho temporário, porque esses empregados têm vínculo muito direto com o empregador, haja visto que eles estão substituindo outro empregado. 2) Os empregados trabalhem no mesmo estabelecimento: neste requisito, utiliza-se o conceito de estabelecimento do Direito Comercial/Empresarial: “Conujunto de bens destinados ao mesmo fim específico”. Nesse sentido, entende-se que, em caso de empresas com filiais, a equiparação salarial deve ser apenas entre os empregados da mesma filial. 3) Os empregados devem exercer a mesma função: neste requisito, vigora o princípio da primazia da realidade dos fatos, ou seja, não importa de fato o que tenha sido assinado na carteira de trabalho e sim a realidade efetivamente atribuídas aos empregados. Jurisprudências do TST: “jogadores de futebol com funções distintas não exercem a mesma função” (o que justifica a discrepância salarial entre atacantes e zagueiros) e “professores de disciplinas distintas são atribuições distintas, não cabendo equiparação salarial” (crítica: desvalorização das disciplinas de humanas em relação às de exatas). 4) Os empregados devem ter a mesma perfeição técnica ou produtividade: neste requisito, quem presume a perfeição técnica é a empresa, já que ela contrata os empregados para determinado cargo, ou seja, se a empresa coloca dois empregados no mesmo cargo, ela admite que ambos possuem a mesma perfeição técnica para o serviço, caso contrário, ela os colocariam em funções diferenciadas. Em relação a produtividade, se os trabalhadores empreendiam o mesmo esforço técnico e possuíam os mesmos insumos para alcançar o mesmo resultado, cabe equiparação salarial. Caso as jornadas de trabalho sejam distintas, vigora-se a proporcionalidade para verificar a produtividade dos trabalhadores e, restando comprovadas que são iguais, também cabe equiparação salarial. Trabalho Intelectual: Também é possível equiparar salário, porque o critério é objetivo por avalia-se as atividades exercidas pelo empregado e não os resultados delas. 5) Os empregados devem ter o mesmo tempo na função e tempo na empresa: Nesse requisito que são cumulativos, deve obedecer às seguintes regras: “O tempo comparativo dos empregados na função não pode exceder a 2 anos” e “o tempo comparativo entre os empregados na empresa, tendo o mesmo patrão, não pode ser superior a 4 anos”. Nesse sentido, a equiparação salarial viria ao observar quem é o paradigma (aquele com salário maior), sendo aquele que quer alcançar a equiparação salarial o requerente. A lógica é que o critério temporal não pode obstar aquele que recebe menos de requerer a equiparação salarial, as regras temporais acima se aplicam inversamente caso o paradigma faça jus ao salário que recebe. Exemplos: Maria está há 14 anos na função e na empresa recebendo 5 mil reais e João está há 5 anos na função e na empresa recebendo 7 mil reais. Cabe equiparação salarial, pois João (paradigma) está há menos tempo na função e na empresa e recebendo salário maior que Maria (requerente) Maria está há 14 anos na função e na empresa recebendo 5 mil reais e João está há 19 anos na função e na empresa recebendo 7 mil reais. Não Cabe equiparação salarial, pois João (paradigma) está há mais tempo na função e na empresa (exatamente 5 anos), o que faz jus ao salário superior ao de Maria (requerente). PARA FICAR CLARO: os critérios temporais só se aplicam quando o paradigma tem mais tempo na função e mais tempo na empresa que o requerente. 6) Os empregados devem ter contemporaneidade na função: é preciso que os empregados tenham trabalhado em algum momento juntos na mesma função e na mesma empresa durante o mesmo período de contrato de trabalho. 7) Não haver plano de cargos e salários: as empresas podem estabelecer por meio de acordocoletivo ou convenção coletiva (com participação do sindicato) plano de cargos e salários em um esquema de progressão salarial. Se a empresa estabelecer isso previamente, não cabe equiparação salarial, porque todos os aumentos salariais possíveis já estão previstos. Antes da reforma trabalhista, esse plano precisaria ser homologado pelo Ministério do Trabalho, para prevenir critérios odiosos/preconceituosos, deveriam ser razoáveis. Agora, extinguiu-se tal necessidade, bastando apenas a participação do sindicato, podendo inclusive em tese, violar a lei, pois a nova lógica da reforma trabalhista é de que o acordado prevalece sobre o legislado. AULA 5 - 03.09.2019 DURAÇÃO DO TRABALHO Esse é um dos temas mais importantes. Em concursos públicos, sempre tem questões sobre isso. ❖ Por que regular? Antes de tudo, é preciso dizer qual o sentido de regular a jornada do trabalhador privado. Muito se falou, especialmente no último ano, que não tinha sentido a jornada de trabalho ser de oito horas diárias, com limite de dez horas diárias. Por que o trabalhador não pode trabalhar por 14 horas direto, por exemplo? Primeiramente, para evitar a exploração, que é uma razão mais social. Também por causa da saúde, que é algo mais palpável. A lógica do direito trabalhista é a venda da mão-de-obra, da nossa força física, do nosso corpo. Então, se essa venda for ilimitada, fatalmente, irá prejudicar a nossa vida, nossa saúde. Limitar a jornada de trabalho é preservar a saúde de quem vende sua força física. Além da saúde, tem a função política-econômica. Em 24 horas cabem três vezes de oito horas. Se permitir que um trabalhador trabalhe doze horas diárias, serão necessários dois funcionários para que a empresa funciona 24 horas por dia. Se ele pode trabalhar oito horas por dia, serão necessários três trabalhadores. Assim, é uma questão política-econômica limitar a jornada de trabalho, pois assim precisa contratar mais gente para exercer aquele mesmo trabalho. Nesse exemplo, em uma empresa que funciona ininterruptamente, é necessário ter três trabalhadores por dia. A ideia é, uma vez que o regulamento limita a jornada, é preciso contratar mais gente para exercer aquela função. ❖ Duração x horário x jornada Jornada vem de diorno, uma palavra italiana, que tem a ver com dia. Então, jornada de trabalho é a quantidade de horas diárias que aquele trabalhador presta. Horário é exatamente o limite em que o trabalhador presta o serviço. Então, o trabalhador pode trabalhar de 8h às 17h com uma hora de intervalo. Não se confunde com a jornada, que seria de oito horas. Duração tem um limite mais amplo. Pode ser duração semanal, mensal. ❖ Tempo à disposição O que conta na jornada do trabalhador? Um trabalhador vai trabalhar de 8h às 17h, mas ele chega na empresa e fica à toa. Então, vamos supor que ele trabalha em uma empresa de produção em que deve chegar na empresa às 8h e o maquinário nem está ligado ainda. Esse período que ele está à toa conta para a jornada dele? Sim, porque, na verdade, o que ele vendeu é o tempo à disposição da empresa. Então, o que se vende no mercado de trabalho é o tempo à disposição para o patrão. Não importa se o trabalhador chegou na empresa e não realizou trabalho nenhum. Uma vez que ele esteve à disposição, ele tempo é contado na jornada de trabalho. O art. 4º da CLT vai dizer que o tempo à disposição é o tempo em que ele está aguardando ou executando ordens. Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. A reforma trabalhista incluiu o art. 4º, §2º. A ideia é que, se o trabalhador está à disposição do patrão, é contado como jornada de trabalho, mas e se ele está na empresa porque ele quer? Exemplo é quando a empresa oferece aulas de ioga facultativas aos empregados. Não faz sentido contabilizar o período que o trabalhador está praticando ioga na empresa. Se o empregado está na empresa por escolha própria, não há tempo à disposição, portanto, esse período não é computado na jornada de trabalho. O §2º fala especialmente de atividades consideradas particulares. O rol desse parágrafo é exemplificativo. § 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I - práticas religiosas; Exemplo é empresa que os donos são evangélicos e criam células de estudos da bíblia. Se o trabalhador escolheu ficar nesses estudos, não é contabilizado como jornada de trabalho. II - descanso; Esse inciso é bastante controverso à medida em que o empregado tem uma hora de almoço. Porém, na hora do almoço, em tese, fica descansando. Daí, ajuíza ação trabalhista alegando que não tirava uma hora de almoço (inaudível). Como é que faz a prova de que ele estava realmente descansando e não trabalhando ou aguardando ordens, por exemplo? III - lazer; Esse é mais óbvio. IV - estudo; V - alimentação; VI - atividades de relacionamento social; VII - higiene pessoal; VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. Existem algumas atividades em que a troca de roupa ou uniforme precisa ser realizada nas dependências da empresa. Então, por exemplo, em Angra III, na usina nuclear, existe um uniforme de segurança que o empregado precisa vestir e despir dentro de uma câmara de segurança, para isolar a radiação. Ele não pode ir com essa roupa para casa e trocar lá. Nesse caso, o tempo vai contar na jornada. Se há obrigatoriedade da troca do uniforme ocorrer dentro da empresa, esse período conta na jornada de trabalho. Se não há obrigatoriedade, será escolha própria ou atividade particular. Exemplo é um trabalhador que trabalha numa loja e que precisa usar um uniforme que não gosta e, então, chega na loja e troca de uniforme. Essa situação não conta como jornada de trabalho, porque foi escolha própria. E se o uniforme for jocoso? Exemplo é uma mulher que trabalha em sex shop e tem que trabalhar com fantasia erótica (mesmo sendo algo questionável ter que trabalhar com uma fantasia erótica) e leva quinze minutos para se vestir. Isso conta para as horas de trabalho? A professora entende que isso não é escolha própria, por ser algo jocoso. Afinal de contas, o que será contado na jornada do empregado? Vai ser contado quando ele estiver aguardando ordens ou executando ordens. Iremos ver mais a frente que os empregados têm direito a um período de intervalo aolongo da jornada de trabalho. Nesse período, ele está aguardando ou executando ordens? Não. Logo, os intervalos intrajornada não são contabilizados. As causas ou os intervalos intrajornada não são jornada. A CLT estabelece limite em que o empregado está chegando ou saindo da empresa. Vamos supor que a empresa seja a UFRJ, no Fundão. E que o empregado trabalha no prédio da Letras. Porém, é um percurso longo chegar até o prédio da Letras, quando entra na UFRJ. A CLT vai dizer que tem uma tolerância de cinco minutos na entrada e na saída do empregado. O que vale, portanto, é o local da efetiva prestação do serviço. Então, a pessoa é terceirizada de limpeza e conservação no prédio da Letras. Se ele leva cinco minutos para chegar ao local do serviço, não contabiliza, pois é o limite de tolerância. Se for mais de cinco minutos, contabiliza. Outro exemplo: Dona Maria foi contratada para trabalhar de 8h ás 17h, com uma hora de intervalo. Ela tem que chegar ao trabalho às 8h, independente se ela tenha que executar ordens ou não. A CLT diz que, se a D. Maria chegar às 08:05, está tudo bem, por causa da tolerância dos cinco minutos. Sendo assim, ela não será descontada em cinco minutos. Se D. Maria chegar às 07:55, também está tudo bem. Ela não ganhará hora extra por ter chegado cinco minutos antes. O mesmo vale para a saída. Se a D. Maria sai 17:05, não tem problema, ela não ganhará cinco minutos de hora extra. Se ela sai 16:55, também não tem problema, porque é estabelecido os cinco minutos de tolerância. Isso é muito importante para as empresas que tem muitos trabalhadores e todo mundo tem que bater ponto biométrico, fica uma fila de trabalhadores e demora um pouco. Se a D. Maria chega às 7h e sai às 17:15, ela ganhar as horas extras. Vamos considerar agora que D. Maria foi contratada como faxineira para trabalhar de 8h até 12h, de segunda a sábado. Só que na terça-feira D. Maria encontrou muita bagunça, entrou às 8h e saiu às 17h e fez uma hora de almoço. O limite constitucional é 8h diárias e 44h semanais, mas, ainda assim, D. Maria vai receber hora extra. ❖ Limites constitucionais A Constituição Federal estabelece dois limites de duração de jornada de trabalho: o limite diário e semanal. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Isso é um parâmetro para compreender o resto da matéria. Mais que isso, esses limites são flexíveis. O requisito que a própria constituição estabelece para flexibilizar esses limites é o acordo coletivo ou convenção coletiva. ❖ Horas extraordinárias Hora extraordinária é a hora que ultrapassa a jornada contratada do empregado. Se ele foi contratado para trabalhar 4h diárias, e a pessoa trabalha 4:10 minutos, então, o empregado tem 10 minutos de horas extraordinárias. O que importa para estabelecer as horas extraordinárias não é o limite constitucional, pelo menos à princípio. Os parâmetros para averiguar a prestação de horas extraordinárias são estabelecidos na jornada pactuada, ou seja, no que o trabalhador foi contratado para prestar. Voltando ao exemplo do prédio da Letras. Se o sujeito trabalha no prédio da Letras, o que importa é o tempo que ele está no prédio da Letras. À princípio, estar fora desse prédio não conta. O que conta, na verdade? Primeiro de tudo, não é para confundir deslocamento para o trabalho. A CLT tinha uma regra chamada horas itinere (horas no itinerário) e essas horas eram remuneradas em algumas situações específicas. A reforma trabalhista extinguiu. Mas existe uma ADI que questiona a constitucionalidade da exclusão das horas itinere e outros pontos da reforma. Só que não teve nenhuma decisão, mas isso certamente será questionado em algum momento. Outros pontos estão sendo questionados também e usam como parâmetro o art. 7º, XIII da CF, para dizer que a limitação de jornada tem a ver com saúde, etc. Se é um norma no patamar constitucional, é porque existe uma preocupação do constituinte em preservar o trabalhador, etc. Horas itinere é que, se o trabalho for muito longe da casa do empregado, e a empresa fornecesse transporte e não tivesse transporte público, esse tempo de deslocamento é contabilizado na jornada, porque ele estava à disposição da empresa durante o percurso. Só que isso é diferente da Maria que trabalha no prédio da Letras. Supondo que Maria tem que caminhar um pedaço, a CLT só fala dos cinco minutos de tolerância. O TST, na súmula 336, disse que, se ela marca o cartão de ponto, tem que estar dentro do limite dos cinco minutos. Se ultrapassa o limite, paga hora extra. Foi perguntado se não era melhor chegar mais cedo para estar mais cedo no prédio da Letras. Porém, a professora disse que já estava à disposição do trabalho. A ideia da súmula é essa: se o empregado está à disposição do patrão, conta como jornada de trabalho. Se não tem como ir de outro maneira para o prédio da Letras, se não tiver transporte e o empregado tem que ir andando, o trabalhador já está à disposição do trabalho. Essa súmula é anterior à reforma trabalhista, mas teve uma reunião de revisão de súmulas e esta não foi extinta. Então, horas itinere é diferente da situação da Maria que tem que ir andando até prédio da Letras, porque as horas itinere é na situação em que o trabalhador tem que pegar o ônibus da empresa. Já o exemplo da Maria, o local de efetivo trabalho é longe do portão de entrada. Assim, o que a jurisprudência está dizendo é que, se passa cinco minutos, paga hora extra. O artigo que fala da tolerância de cinco minutos é o art. 58, §1°. Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Foi feito um questionamento: como é que está à disposição do trabalho se não é capaz de prestar o serviço? Mas a ideia é de que o trabalhador já está aguardando ordens. Então, está entendido que hora extraordinária tem a ver com a jornada pactuada entre o empregado e o patrão, e não necessariamente com o limite constitucional de 8h. O que acontece se o trabalhador trabalha além da jornada pactuada? Exemplo: Maria foi contratada para trabalhar como doméstica de 8h às 17h com 1h de almoço. Todos os dias, Maria sai do trabalho às 21h. Nesse exemplo, Maria tem direito a quantas horas extras? Lembrando que a hora do almoço vale se ela não está à disposição do empregadore nem executando ordens. Para começar, deve saber se Maria estava trabalhando na hora do seu almoço, comendo e servindo comida para o casal? Segundo, qual a jornada pactuada da Maria? Nesse caso, Maria trabalhou 4h a mais. Ela receberá, por essas 4h, mais 50% do valor da hora dela. Vamos supor que a hora de trabalho da Maria custe R$10,00. No período de 8h às 17h, cada hora custa R$ 10,00. No período de horas extras (17h às 21h), a hora custa R$ 15,00. Se Maria tirou trinta minutos de almoço e não descansou nos outros trinta, adiciona 50% ao valor da hora. Só que só vai contabilizar o que ela realmente deixou de usufruir. Nessa caso, ela ganhará meia hora (R$ 5,00) mais 50% (R$ 2,50), totalizando R$ 7,50. Mudando o exemplo, Joana é atendente de telemarketing e recebe ligações de clientes, mas trabalha no regime de home office. Ela faz login no sistema para atendimento de clientes, mas fica em casa. Ela foi contratada para trabalhar de 7h às 16h, com 1h de almoço. Só que todos os dia Joana começa às 6:30 e acaba às 17:30 e não faz 1h de almoço, por ter muitos clientes. Joana tem direito a receber hora extra? A CLT vai dizer que não se distingue o trabalho realizado em casa e nas dependências da empresa. Portanto, não pode distinguir o trabalho realizado por Joana. Se é possível controlar jornada dela, ela deverá receber hora extra. Se Joana trabalha logada num sistema, tem como saber quantas horas ela efetivamente prestou. A lógica é que a venda de mão-de-obra gera lucro para o empregador. O trabalhador pode até querer trabalhar mais para ganhar mais comissão, mas outra pessoa está ganhando mais por aquela prestação extra de serviço. Hipóteses de adicional de 100% A regra é que as horas extraordinárias serão pagas com um adicional de 50% sobre o valor da hora normal. Só que tem duas hipóteses em que o trabalhador vai ganhar adicional de 100%, que é o trabalho realizado nas folgas/feriados e domingos. A CF diz que o empregado tem que ter uma folga semanal, de preferência aos domingos. Algumas empresas escolhem dar essa folga em outro dia da semana. Se o trabalho for prestado aos domingos, o trabalhador vai receber o dobro da hora. No exemplo da Joana, o valor da hora é R$ 10,00. Cada hora que ela trabalhar aos domingos, vai custar R$ 20,00. Se ela trabalhou a mais em algum dia da semana, a hora custará R$ 15,00. Vamos supor que o trabalhador foi contratado para trabalhar de domingo à quinta-feira e ele tem folga nas sextas e sábados. Porém, o empregador o coloca para trabalhar em sua folga, paga domingo em em dobro. Supondo agora que Joana de domingo a quinta. Só que no domingo ela trabalha 8h diárias, dentro de sua jornada. As horas de domingo serão pagas em dobro. A mesma lógica se aplica a uma pessoa que trabalha no shopping, então, sempre trabalha no sábado. Só que tem um feriado no sábado. Todas as horas que ela trabalhar no sábado serão pagas em dobro, mesmo que ela não tenha feito hora extra. Um aluno perguntou se, antes da MP da Liberdade Econômica, poderia folgar, por exemplo, toda terça e folgar no domingo. Na verdade, isso nunca pôde. A folga preferencialmente aos domingos é uma norma constitucional. A CLT que fala dos 100% e isso não foi modificado na reforma trabalhista nem na MP 808 do Temer. Tem alguns trabalhos que a prestação de serviço é ininterrupta, por exemplo, em hospital, em que o sujeito trabalha na escala 12x36. Nesse caso, a folga pode cair na quarta. no domingo, no sábado etc. Nesse esquema de jornada diferenciada, não importa se há trabalho aos domingos. O trabalho é ininterrupto, mas existem regimes de compensação. Nessas situações, o trabalho aos domingos não é remunerado em dobro, o trabalho em feriados nacionais, sim. AULA 6 – 06.09.2019 SOBREAVISO E PRONTIDÃO A gente falou que o que define a jornada de trabalho é o empregado estar ou não a disposição do patrão. O período que ele está à disposição é que será computado para que ele seja remunerado pelas horas laboradas. Nós falamos também que o período que ultrapassa, a hora disposição do empregado, o empregado não está inteiramente a disposição do empregador. No sobreaviso o empregado não se encontra nas dependências da empresa, ele poderá estar em casa, ele possui canal de comunicação com o empregador, caso haja necessidade, ele vai a empresa prestar o serviço. Se o patrão solicitar, ele tem que ir a empresa e prestar o trabalho. O sobreaviso poderá ser no período de 24 horas, esse período que ele ficara alerta, a hora de sobreaviso é remunerada na base de 1/3 do salário. A prontidão é dentro da empresa., geralmente ela e feita no alojamento das dependências da empresa. Ele esta descansando e pode ser solicitado pelo patrão, esse período pode durar 12h e será remunerado na base de 2/3 do salário. Cliente que eu tive era um veterinário do Jockey Club e tinha muitas ocorrências, durante um período ele ficava aguardando no alojamento do Jockey se o cavalo iria se machucar ou não, o que caracterizava a prontidão. A cada hora desse período ele deveria ser remunerado na ordem de 2/3. O cavalo se machucou e ele foi atender o cavalo. A hora que ele efetivamente prestou o atendimento ao cavalo, é horário normal da jornada de trabalho. Se for além da jornada, será uma hora extraordinária e deverá ser pago adicional de 50%. Aluna: cada hora equivale a R$ 50,00? Se a hora dele normal vale R$ 30,00, na prontidão recebera R$ 20,00, no sobreaviso ele recebera R$ 10,00. Um adendo, o sobreaviso e prontidão são normas da CLT, mas que eram previstas para os empregados ferroviários, só que essas normas são aplicadas analogicamente a todos os empregados de todas as outras categorias. A jurisprudência do TST traz que o sobreaviso e a prontidão têm natureza trabalhista e que podem ser aplicadas a todos os empregados, em que pese estarem no capitulo destinada aos ferroviários. A CF estabelece dois limites para a duração dos trabalhadores urbanos. Os limites são 8h diárias e 44 horas semanais. A CF estabelece exceções, em acordos ou convenções coletivas é possível flexibilizar em que estabelece a possibilidade de flexibilizar essa jornada. Acordo ou convenção coletivas são instrumentos normativas que contam com a participação dos sindicatos. Aí veio a Reforma Trabalhista (RT) e alterou o art. 59-A da CLT, para dizer o seguinte: em alguns regimes de contratação de jornada, ou seja, a flexibilização de jornada pode acontecer sem a participação do sindicato. Essa e alvo de ADI, que esta tramitando, porque precisa do Sindicato, segundo o disposto na CF, mas segundo a RT tal alteração pode ocorrer diretamente entre o patrão e o empregado. Hipótese 59-A Compensação mensal Vamos supor que Maria foi contratada para trabalhar 40h semanais, sendo que num mês a Maria fez 40h, no outro 50, no outro 30 e no outro 40h. Ela foi contratada para cumprir jornada de 40h e dentro de um mês ela compensou. A compensação é possível,válida e pode ser realizada por acordo tácito, ou seja, oralmente, o empregado trabalha mais em uns dias, para poder trabalhar menos em outros. Já repararam que isso tem cara de inconstitucional? No exemplo, Maria pode trabalhar a mais [sem receber compensação em folga ou onerosa em razão disso]. Entenderam o meu questionamento? A Doutrina trabalhista em peso questiona a possibilidade do acordo tácito entre patrão e empregado [ser prejudicial ao empregado]. Dentro da compensação mensal a gente tem dois tipos de compensação: O TST já flexibilizava no caso de semana inglesa e da semana espanhola era possível a compensação, em que pese a norma constitucional, o TST já entendia que não haveria problemas. Semana inglesa á a compensação dentro do período de 7 dias. Vamos supor que Maria foi contratada para trabalhar de 2ª a sábado. Ela trabalha de 2ª a 6ª durante 8h e sábado 4h. Só que para não trabalhar sábado ela trabalha de 2ª a 5ª durante 9h e na 6ª cumpre jornada de 8h. Esse período de 2ª a 5ª é chamado de semana inglesa e é admitida pelo TST. A semana espanhola é quinzenal. 44h, ao invés de trabalhar todo sábado 4h, ela trabalha sábado sim, sábado não, e a cada sábado ela trabalha 8h. Em relação a semana espanhola, o TST falava que só era possível no caso de acordo ou convenção coletiva. Súmula do TST (não foi cancelada) 85 semana inglesa e irá chamar de compensação inocente Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. A OJ 323 vai dizer que necessita de acordo ou convenção coletiva pois é necessário compatibilizar com a CF. 1 - Orientação Jurisprudencial 323/TST-SDI-I - 09/12/2003. Jornada de trabalho. Acordo de compensação de jornada. «Semana espanhola». Validade. CLT, art. 59, § 2º. CF/88, art. 7º, XIII. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada «semana espanhola», que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando a CLT, arts. 59, § 2º, e CF/88, 7º, XIII, o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. A RT é incompatível com a OJ 323 (não foi cancelada). Além da compensação semanal, a RT trouxe a compensação semestral, e precisa acontecer por acordo escrito entre o patrão e o empregado. Agora, a compensação anual, que se costuma chamar de banco de horas se manteve a regra anterior de que pode ser pactuada por acordo ou convenção coletiva A única forma de compensação que respeita a CF é a anual Banco de Horas), O que eu quero dizer com compensação de jornada? Vamos supor aquele exemplo da Maria que ela foi contratada para trabalhar 40h semanais, de segunda a sexta, ela trabalha 8h, não trabalha no sábado, ela recebe R$ 2000,00 e isso equivale a R$ 10,00 a hora. Só que a Maria trabalha na fábrica de brinquedos, que tem dois picos de produção durante o ano nessa fábrica, em outubro (dia das Crianças) e dezembro (Natal). A Maria, ao longo desses meses de pico precisa trabalhar 50h/semanais. Quantas horas-extras Maria deveria receber nos meses de outubro e dezembro/semana? Resposta: 10 h/semana, ou seja, quanto vale cada uma dessas horas? R$ 15,00 cada hora extra. Para que serve a compensação de jornada? É para não ter que pagar as horas-extras, então vejam bem, invés de trabalhar e receber as horas-extras, o patrão prefere a compensação semestral, sendo que em novembro ela trabalharia 30h e em janeiro 30h. Nesse esquema de compensação de jornada a Maria não receberá hora-extra em razão da compensação de jornada. Maria receberá hora extra? Não, porque ela compensou a jornada. Agora, imagine que o patrão necessite que Maria trabalhe 15h/dia, sendo que ela foi contratada para trabalhar 8h. Isso é possível? Não. O que a lei diz? Mesmo os regimes de compensação de jornada, é necessário estabelecer um limite de 10h/diárias. Na prática, há trabalhadores que cumprem jornadas de 12/15h. Todos os trabalhos, a partir da 11ª hora em diante, será pago hora extra (adicional de 50%), independentemente se compensou jornada ou não. Maria recebe R$ 2.000,000, equivalente a R$ 10,00/h. Foi contratada para trabalhar de 2ª a 6ª, de 08h às 16:00. Combinou com Seu Manel, que é o patrão dela, que iria trabalhar de 08:00 às 20:00, hoje 06/09 porque na 2ª feira irá ao médico e precisará sair cedo, cumprindo a jornada de 08:00 ao 12:00. Não levou nem uma semana para que Maria realizasse a compensação, então é uma semana inglesa, uma compensação inocente e pode acontecer oralmente entre patrão e empregado, conforme jurisprudência do TST? Quanto ela deverá receber? No dia 06/09 ela irá receber 50% a mais pelas duas horas que ela excedeu ao limite máximo de 10h de jornada de trabalho. Vejam bem: ela não receberá a hora + adicional. Ela receberá o adicional de 50% de 2h porquê ultrapassou as 10h/diárias, que é o limite máximo de compensação diária. Outro exemplo: Maria trabalhou 6ª durante 12h, na 2ª feira 4h, na 3ª de 08:00 às 16:00 e todos os outros dias do mês, ela trabalhou conforme o pactuado, só na 3ª que ela trabalhou 1h a mais e não compensou essa hora a mais). Ela fez 1 hora extra apenas. Essa 1h extra foi compensada? Não. Então quanto ela será remunerada por essa 1h a mais? O valor da hora (= R$ 10,00) + 50% ( = R$ 15,00). Qual é a grande questão aqui? Essas regras de pactuação precisam ser respeitadas para que o acordo de compensação tenha validade.Voltando a fábrica de brinquedos, Maria fez um acordo oral com o dono da fábrica de brinquedos e eles combinaram entre eles que ela iria trabalhar em julho, agosto e setembro 30h semanais e outubro, novembro e dezembro iria trabalhar 50h/semanais, ou seja, num período de 6 meses que ela iria compensar a jornada, pois nos meses de outubro a dezembro ela faria 10h a mais, todos os dias, de 2ª a 6ª. Beleza, Maria folgou de julho a agosto e trabalhou 50h nos meses subsequentes. Ela tem direito a receber as horas-extras? Sim, pois o acordo semanal de compensação deverá ocorrer por forma escrita, então o empregador de Maria deverá pagar aas horas-extras, pois o acordo realizado de forma oral não é válido. O empregador de Maria fez um acordo escrito em que ela trabalharia em janeiro 40h semanais, em fevereiro 50h, em março 30h, junho a julho 35h e de julho até novembro em diante ela trabalharia 60h/semana. Em dezembro, o empregador fez o cálculo das horas trabalhadas por Maria e informa a sua empregada: lembra do acordo escrito que nós fizemos durante o ano? Vi que você tem direto a tirar férias de forma ininterrupta por 30 dias, você fez tantas horas extras que pode folgar. Maria, então, tira 30 dias de folga (pacto oral entre Maria e seu empregador para esse período de “férias”). Quando ela retorna ao trabalho, o dono da fábrica de brinquedos a demite. Poderá Maria cobrar as horas-extras trabalhadas durante o período de julho a novembro? Sim, porque o acordo anual precisa ser escrito para ser válido, via, até o momento, Acordo de Convenção Coletiva. Sendo que, no exemplo, o acordo foi realizado de forma oral, deverá o empregador pagar todas as horas-extras. Neste exemplo ela não ganhará a hora/trabalho + adicional, mas somente o adicional pois as horas trabalhadas ela já compensou em razão das folgas que foram gozadas por 30 dias ininterruptos. Em uma questão de compensação de jornada a primeira coisa que deverá ser avaliada é se o regime de compensação é válido, se está dentro dos parâmetros de pactuação do regime (se mensal pode ser acordo tácito; se semestral escrito e anual somente via acordo ou convenção coletiva) Se não está respeitando as regras de pactuação é inválido o acordo, todas as horas- que ultrapassarem as horas pactuadas as 10 h/jornada diária, ou seja as horas-extras deverão ser pagas. HORA NOTURNA Além do adicional de horas-extras, os trabalhadores urbanos e rurais (e advogados em razão da OAB) fazem jus do período das 22h às 05h, sendo remunerado com adicional de 20% para o trabalhador urbano. Além disso, essa hora é reduzida a cada 52 minutos e 30s ele é remunerado por uma hora completa. Isso quer dizer que a cada 7h de trabalho equivalem a 8h. Para o rural, a hora noturna é dividida entre pecuária e agricultura, sendo o adicional de 25%. Pecuária: 20h às 04h Agricultura: 21:00 às 05h Advogados: 20:00 às 05:00, adicional de 25%. Art. 20 do Estatuto da OAB. Exemplo: o advogado trabalhou das 17:00 e saiu as 23h deveria ganhar 3h extras, adicional de hora-extra + 25% sobre 4h, tendo como base o art. 20 supracitado. Se o trabalhador laborar integralmente no período noturno e prorroga essa jornada, ele também receberá o adicional noturno. AULA 7 - 10.09.2019 Jornada 12/36: Com a reforma trabalhista, é possível pactuar esse tipo de jornada através de acordo individual . Dessa forma, é possível que esse pacto seja por acordo individual e acordo ou convenção coletiva. Pensem o seguinte: acordo ou convenção coletiva são os instrumentos normativos em que há a participação do sindicato. Convenção coletiva, o sindicato patronal e o sindicato de empregados e o acordo coletivo, sindicato dos empregados com uma empresa. No acordo individual escrito, é o empregado e o patrão. A lógica é: quem pode mais, pode menos. Assim, se é possível pactuar por acordo individual escrito, pode também ser por acordo ou convenção coletiva. A compensação mensal, na qual se trabalha, por exemplo, 48 horas em uma semana, e 40 horas na outra, é possível que esta seja pactuada por acordo coletivo? Sim, pois, se pode-se pactuar por acordo individual tácito (o “menos”), é óbvio que poderá pactuar por acordo envolvendo o sindicato (o “mais). A jornada 12/36 pode ser pactuada por acordo individual escrito, ou seja, possui menos requisitos formais do que para pactuar um acordo coletivo. Revisando um pouco desse assunto, professora havia dito na aula passada que tem-se a possibilidade de existir sistema de compensação que o empregado trabalha mais em um dia para o folgar no outro. Nessa forma de compensação, não há o pagamento de horas extras no dia em que se trabalhou mais. Falou também que isso só vale para até a 10ª hora. A partir da 11ª hora, deve ser pago o adicional de 50%. Então, compensações podem ser - Mensais - Semestrais - Anuais As compensações mensais podem ser pactuadas por acordo individual tácito. Ou seja, nem precisa escrever o acordo, pode ser um acordo oral entre o patrão e o empregado; As compensações semestrais podem ser acordo escrito; E as compensações anuais, acordo ou convenção coletiva. A lógica aqui é que a legitimidade desses instrumentos é inversamente proporcional ao gravame que trás a compensação de jornada. O que é mais dificil para o empregado controlar? Uma compensação mensal ou uma compesação anual? Anual. Por isso, tem que ter a participação sindical. Os outros instrumentos que têm regimes menos gravosos podem ser pactuados por acordo individual. Quais as consequências de compactuar uma compensação de jornada com um instrumento que não é válido? Por exemplo, pactuar um banco de horas anual mediante acordo escrito. Nessa lógica, o empregado fez horas extras todos os meses do ano, de janeiro a novembro, e, em dezembro, ele folgou. O que vai acontecer com essas horas extras, de janeiro a novembro? O adicional de hora extra deve ser pago, pois o acordo não é válido. Foi pactuado fora das regras formais. Voltando ao caso da jornada 12/36, basta pactuar um acordo escrito entre o patrão e o empregado. O empregado, nesse regime, vai trabalhar 12 horas e folgar 36. Eventualmente, ele pode trabalhar num dia de feriado ou num dia de repouso. Esse trabalho já está compensado e remunerado no salário dele. Art. 59-A, parágrafo único vai dizer que a remuneração do trabalho dessa jornada já abrange esse trabalho nos dias incomuns, porque o trabalhador comum que faz 8h diárias e trabalha no repouso, no domingo ou feriado, tem que receber em dobro. Art. 59-A. [reforma trabalhista 2017] Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Parágrafo único. A remuneraçãomensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Trabalho em tempo parcial Quando a professora falou sobre salário e remuneração, falou que a CF garante o pagamento do salário mínimo, o qual deve ser suficiente para o empregado manter sua moradia, alimentação, saúde, subsistência básica e, atualmente, é de 998 reais. Esse salário corresponde a jornada máxima de trabalho semana, qual seja, 44 horas semanais. Isso quer dizer que, ao calcular hora de trabalho de um empregado que trabalha esse tanto, dividimos o valor do salário mínimo por 220, o que é igual a 4,50 por hora. Um trabalho em tempo parcial é uma maneira de flexibilizar o pagamento do salário mínimo. Esse trabalhador não vai ser contratado pela jornada máxima de 44 horas semanais. Ele vai ser contratado para uma jornada de 30 horas, em regra. Então, a hora semanal é 4,5 reais. Esse trabalhador, portanto, vai ganhar 675 reais. A lógica é: eu sou dono de um bar que só funciona a noite, então, eu não preciso de um empregado 44 horas semanais. Assim, eu estipulo um contrato em um regime de trabalho em tempo parcial e pago menos do que o salário mínimo, irei pagar proporcional. As regras são: - Se for compactuado por 30 horas, não pode ter hora extra. - Pode ser pactuado até 26 horas, com, no máximo, 6 horas extras. Então, por exemplo, o patrão contratou o empregado por 20 horas semanais, 4 horas por dia. Esse empregado pode, então, fazer, no maximo, 6 horas extras. Se, por exemplo, contratou por 28 horas semanais, também não se pode cumprir horas extras. Só pode horas extras com 26 horas ou menos. Como serão remuneradas essas horas extras? Por exemplo, foi contratado por 26 horas, mas, na prática, ele trabalha 28 horas por semana. A remuneração dessas horas será: 26 horas estão incluídas no salário dele e, as outras 2 horas, ele irá receber o valor da hora + 50% (como hora extra). A lógica é: temos o patrão e o empregado - contrato bilateral sinalagmático. Há prestação e contraprestação de ambas as partes. O empregado precisa oferecer o tempo à disposição do patrão, enquanto o patrão vai oferecer a remuneração. Então, o que importa aqui é: quanto tempo eu ofereci à esse patrão? 44h semanais, assim, esse patrão vai me pagar 998 reais, tudo que é além disso, será hora extra e terá que ser remunerado. Assim, se a jornada pactuada é uma jornada de 20h, 4 horas diárias, tudo que ultrapassa isso, é hora extra. A compensação no trabalho em tempo parcial só é possivel na semana subsequente. Ou seja, não cabe compensação de jornada em banco de horas para o trabalhador em tempo parcial. É importante ficar claro que o trabalho em tempo parcial é uma forma de flexibilizar a legislação trabalhista, pois pode-se contratar alguém e pagar menos do que o salário mínimo. E se contratar, em regra, não pode fazer hora extra. Qual a lógica? Esse cara poderia trabalhar para mais de um patrão. Entretanto, deve-se levar em conta o tempo de deslocamento desse empregado. Por exemplo, um empregado que mora em campo grande e trabalha no centro do rio, 2 horas para ir, 2 horas para voltar e trabalha 6h por dia. Existe a possibilidade fática desse empregado ter outro contrato de emprego para completar o salário dele? Me parece que não. O trabalho em tempo parcial e o trabalho intermitente são diferentes. Professora diz que tem visto um monte de prova fazendo pegadinha com essa nomenclatura. O trabalho em tempo parcial nada mais é do que uma maneira de organizar a jornada desse cara. O trabalho intermitente é um tipo de contrato de trabalho. Então, o trabalho em tempo parcial tem a ver com a duração do trabalho e o intermitente tem a ver com o tipo do contrato. Trabalho intermitente É aquele que tem um período de prestação de serviço sucedido por um período de não prestação de serviço. Por exemplo, eu contrato um empregado e tenho um buffet que faz festas e preciso de garçom, só que eu não preciso deles o tempo todo, pois não é sempre que tem festa. Então, eu contrato vários garçons para prestar o serviço de maneira intermitente - quando tem festa, eu chamo esses garçons, eles prestam o serviço e eu os remunero. Então, funciona assim, o patrão comunica o empregado de que ele vai precisar da prestação do serviço num prazo de 3 dias corridos. Exemplo: eu sou um buffet e contrato o seu joão. Para contratar, tenho que assinar a carteira dele, ele será meu empregado. Entretanto, ele só irá prestar serviço pra mim mediante a convocação em, no mínimo, 3 dias corridos da prestação do serviço. Essa convocação será através de um meio de comunicação eficaz, whatsapp, por exemplo, me parece ser um meio de comunicação eficaz. “Seu joao, preciso que você trabalhe na festa X daqui a tres dias”. Seu joão tem a carteira assinada pela “ana carolina penha buffet SA”. Porém, está um tempo muito ruim e eu não estou quase fazendo festas, fico 5 meses sem chamar o seu joão. Acabou o contrato de trabalho? Nao. Ele continua vinculado. Não existe uma regra quanto à não prestação de serviço no trabalho intermitente. O que tem é o seguinte: para exigir a prestação tem que ter três dias corridos com antecedência e o empregado têm 1 dia para aceitar. O silencio vale como recusa. Agora, se ele falar que vai aparecer, e não aparecer, ele tem que pagar ao patrão 50% do que ele deveria ganhar. Então, vamos supor que a diária do garçom do buffet é 50 reais joão diz que vai trabalhar e não aparece, assim, ele tem que pagar 25 reais ao patrão. Uma MP do temer falava que poderia ser compactuado contrato de trabalho intermitente com exclusividade. Permitir que um patrão contratasse um empregado e esse empregado não teria permissão para trabalhar em nenhum outro lugar. Entretanto, essa MP caiu. Como funciona ferias, encargos e 13º? Os encargos vão ser pagos proporcionalmente ao empregado e em cada prestação de serviço. Então, eu chamei o seu joão para trabalhar numa festa sábado. Eu vou pagar proporcionalmente o 13º, as férias, daquele dia que ele trabalhou comigo. 452-A, parágrafo 9º, CLT: férias do trabalhador intermitente: a cada doze meses de contrato de trabalho adquire-se o direito às férias. Entretanto, esse direito às férias é o direito a não ser convocado por um mês. Essa não convocação implica, no entanto, ao não recebimento do salário também, pois, em tese, as férias estão sendo pagas proporcionalmente nos dias de trabalho. Art. 452-A. [reforma trabalhista 2017] O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário
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