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1 UNIMSB - Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos Rua Engenheiro Trindade, nº 229 - Campo Grande - RJ - Brasil GRADUAÇÃO EM DIREITO DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO (80h) PROFESSOR: RODRIGO PLAZA (professorrodrigoplaza@gmail.com) BIBLIOGRAFIA INDICADA: ▪ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. Ed Malheiros: SP. ▪ GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol I, Ed Saraiva: SP. ▪ CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Vol I. Ed. Lúmen Iuris: RJ. APOSTILA CONTENDO MATERIAL DE APOIO PARA A DISCIPLINA TEORIA GERAL DO PROCESSO – UNIMSB INTRODUÇÃO GERAL A fim de garantir a existência e a sobrevivência do indivíduo e do grupo social, a sociedade organizou-se (idéia de pacto social), dando origem ao Estado, ente responsável pelo bem estar geral e que, para isso, estabeleceu normas gerais, abstratas e obrigatórias, fundando direitos e deveres. É a esse conjunto de normas que disciplinam a vida em sociedade que se dá o nome “Direito”. Aprofundando tal conceito, podemos classificar o direito em: A) Direito Objetivo: conjunto total de normas (Constituição, leis ordinárias, leis complementares, decretos, regulamentos, tratados, etc) que disciplinam as condutas dos indivíduos em sociedade. O direito objetivo encontra-se, por sua vez, dividido em dois grandes grupos: as normas de direito material, que definem os direitos e obrigações de cada indivíduo, bem como o que é lícito ou ilícito; e as normas de direito processual que regulamentam o exercício da jurisdição, ou seja, disciplinam a atividade dos órgãos jurisdicionais (juízes e desembargadores), das partes (autor e réu), dos auxiliares dos órgãos jurisdicionais (escreventes, oficiais de justiça, peritos, etc), do Ministério Público, etc. B) Direito Subjetivo: trata-se da faculdade, do poder, da prerrogativa que a pessoa tem de praticar ou não, certos atos da vida civil. “A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejara a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e do eqüitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar. Por isso, pelo aspecto sociológico o direito é geralmente apresentado como uma das formas do chamado controle social, entendido como o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispõe na sua tendência à imposição dos modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores que persegue, para a superação das antinomias, das 2 tensões e dos conflitos.” (CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, 1996, p.19) Embora um dos objetivos primordiais do Direito seja prevenir a ocorrência de conflitos entre os indivíduos que compõem a sociedade1, é de fato impossível evitar que estes ocorram. “A eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposição)” ou pode ainda ocorrer a solução do conflito mediante decisão emitida por terceiro (heterocomposição). (CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, 1996, p.20 ESPÉCIES DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO 1) AUTOTUTELA É a solução do conflito imposta por um dos conflitantes. É portanto, uma solução conseguida através da força (“justiça de mão própria”). Trata-se do meio de resolução de conflitos mais antiga. “Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis. Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. [..] A esse regime chama- se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto de vista da cultura do século XX, é fácil ver como era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tímido.” (CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, 1996, p.21) A autotutela possui duas características fundamentais: a ausência de um juiz (distinto das próprias partes) e a imposição da decisão por uma das partes à outra. Trata-se de prática que é, em regra, proibida, chegando em muitos casos, ser considerada crime (Ex. exercício arbitrário das próprias razões – art 345, CP). A exceção são algumas hipóteses previstas em lei: legítima defesa, greve, desforço incontinenti (reação imediata a uma violência em sua posse, também conhecida como “legítima defesa da posse” – art. 1.210, §1º CC), retenção de bagagem pelo dono do hotel, quando o hospede não paga, etc. OBS.: Os casos de autotutela considerados lícitos estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário. Bem, antes do Estado conquistar para si o poder de declarar o direito aplicável ao caso concreto, várias foram as formas que foram sendo utilizadas no sentido da pacificação social até se 1 lembrando que a formação do Estado está ligada à saída do homem de seu “estado de natureza”, onde cada um abre mão de uma parcela de sua liberdade e autonomia em nome da formação da figura estatal. 3 chegar ao ponto do monopólio exclusivo do Estado nesta tarefa. Porém vale ressaltar que essa evolução não se deu de forma linear, a história seguiu seu curso com “marchas e contramarchas”, com várias fases em que os mecanismos de solução conviviam simultaneamente. Porém nosso histórico mostrou uma formação cultural baseada no enorme fortalecimento do Estado e da quase absoluta exclusividade do Estado no papel de solucionar os conflitos surgidos entre os particulares. Porém atualmente, vêm ganhando força as modalidades de soluções não- jurisdicionais dos conflitos (“meios alternativos de pacificação social). “Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios -, desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista. O processo é necessariamente formal, porque suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade em imparcialidade no exercício da jurisdição [...] Mas isso toma tempo e tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A permanência de situações indefinidas constitui [...] fator de angústia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema. Ao lado, da duração do processo, o seu custo constitui outro óbice à plenitude do cumprimento da função pacificadora através dele [...]. Essas e outras dificuldades têm conduzido os processualistas modernos a cogitar novos meios para a solução de conflitos. Trata-se dos meios alternativos [...].”(CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, 1996, p.26-7) 2) AUTOCOMPOSIÇÃO A autocomposição também é chamada de conciliação extraprocessual, por ocorrer fora do âmbito do Poder Judiciário.Neste caso, a solução do conflito é negociada pelas partes envolvidas no conflito. A autocomposição é tida como a forma ideal para resolução de conflitos e, ao contrário da autotutela, é prática estimulada. É um exemplo do que em inglês se chama de ADR (alternative dispute resolution), ou seja, uma maneira alternativa e não-jurisdicional de resolução dos conflitos. A autocomposição pode se apresentar de duas maneiras: pode ser uma transação (na qual ambas as partes fazem concessões recíprocas em nome da solução do conflito) ou pode ser uma renúncia (situação em que o autor abdica de seu direito em nome do requerido/réu) ou um reconhecimento da procedência do pedido do autor (quando o réu abre mão do direito em nome do autor). 4 3) MEDIAÇÃO Ocorre quando um terceiro, estranho ao conflito, é chamado para ajudar as partes a chegar a pacificação da questão existente. É mecanismo que tem muita aplicabilidade nos conflitos internacionais. Deve-se observar que na mediação não é o terceiro quem vai decidir. Seu papel é somente de auxiliar as partes, para que elas por si só decidam. Também é uma ADR. OBS.: A conciliação (que ocorre dentro de uma audiência) é um exemplo de mediação visto que ´é conduzida por um terceiro, embora dentro do campo jurisdicional. 4) ARBITRAGEM (Lei 9307/96) Na arbitragem um terceiro imparcial, escolhido pelas partes em conflito, impõe a solução ao caso concreto, decidindo-o. - Quem pode escolher a arbitragem como meio de resolução de conflitos? Qual pode ser o objeto da arbitragem? Tal meio de solução de conflitos só pode ser adotado por pessoas capazes e, quando o direito envolvido for disponível. - Quem pode ser árbitro? A figura do árbitro pode recair sobre qualquer pessoa capaz, dentro dos moldes estabelecidos no Código Civil) e alfabetizada. A lei nada exige em relação à formação jurídica do árbitro, portanto, não é necessário que este seja advogado, bem como o “curso de arbitragem” não oferece nenhuma capacitação profissional que seja exigida pela Lei, pois a competência será estabelecida pelas partes conflitantes (“qualquer um pode ser árbitro”, desde que tenha capacidade, seja alfabetizado e tenha sido eleito pelas partes). - Quais são os limites da atuação do árbitro? Logo, a arbitragem é um mecanismo de heterocomposição2, na qual a decisão é imposta por um terceiro, que terá o limite de atuação para o caso estabelecida pelas próprias partes, podendo inclusive julgar por equidade (ou seja, fora das regras de direito material). Os únicos limites aos quais o árbitro deve estar atento durante o ato decisório são os bons costumes e os princípios de ordem pública. - Se as partes não concordarem com a decisão do árbitro, podem entrar com algum recurso no Poder Judiciário? O Judiciário não poderá rever a situação solucionada por meio da arbitragem. O máximo que pode chegar a atuação jurisdicional é avaliar a legalidade da arbitragem (se foram cumpridas as exigências formais da Lei 9307/93), anulando a sentença arbitral por um vício formal. Ou seja, ao 2 Na autocomposição são as próprias partes que chegam a um consenso sobre o conflito. Na heterocomposição, a decisão vem de um terceiro. 5 Poder Judiciário caberá tão somente fazer uma análise dos aspectos formais daquela atuação arbitral, sem entrar no aspecto meritório (se a sentença foi “justa” ou “injusta”) em virtude do princípio da autonomia de vontades (vontade dos litigantes). Vale observar que tal invalidação só pode ser feita dentro do prazo decadencial de 90 dias a partir da intimação da sentença emanada pelo árbitro. Vencido este prazo a decisão arbitral torna-se estável e definitiva, não havendo meios possíveis de impugná-la. Sobre essa sentença arbitral é necessário mencionar sua força executiva, não sendo necessária a homologação do Judiciário desta decisão que, por si só já nasce com todo o poder coercitivo em que se fundam os títulos executivos. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS GERAIS Princípios processuais gerais são normas jurídicas, escritas ou não, que informam e guiam todo o sistema processual (processo e procedimento), servindo tanto de parâmetro para o legislador quanto para a atuação dos operadores do Direito em suas várias funções (advogados, promotores, magistrados, etc). Trazem as direções mais amplas a serem seguidas na atuação prática para o alcance da Justiça. Atualmente, vive-se no campo do Direito uma fase que pode ser chamada de Neoconstitucionalismo, que possui metodologia muito distinta das que já foram aplicadas nas Ciências Jurídicas até então. Há por meio deste novo pensamento, uma consagração dos direitos fundamentais previstos na Constituição, ampliando a força normativa deste diploma legal, num intuito de tirar tais proteções do papel e implementá-las na prática. Embora não haja uma lista taxativa destes princípios, apontaremos a seguir aqueles mais citados na doutrina brasileira: A) Princípio do Devido Processo Legal Também conhecido pela expressão em inglês “due process of law”, encontra-se expresso no art. 5º, LIV, CRFB. Traz como seu conteúdo a idéia de que a pessoa só pode ser privada de seus bens (materiais ou imateriais) por meio de processo cujos procedimentos e cujas conseqüências estejam em conformidade com o Direito (CRFB, leis ordinárias, tratados internacionais, etc), ou seja com o conteúdo moral3 das normas (ultrapassando-se a interpretação literal dos dispositivos legais) tanto no sentido de respeitar as garantias processuais no decorrer da prestação jurisdicional, quanto na preocupação de ter por resultado uma decisão que seja adequada, razoável e equilibrada para os padrões sociais vigentes. 3 Entenda-se por conteúdo moral a interpretação do texto legal pelo operador do Direito, de acordo com as circunstâncias históricas e culturais de um dado momento, ultrapassando os dados da data de elaboração da lei, de maneira a promover uma “atualização” do dispositivo para que ele se mantenha fiel aos interesses do grupo social a que ele visa regular.. 6 B) Princípio da Efetividade Não existe texto legal que proteja a efetividade processual, porém foi uma das metas mais importantes do movimento de reforma do Código de Processo Civil, que modificou a sistemática dos recursos e o processo de execução. Dispõe que todo aquele que possui um direito reconhecido tem a prerrogativa de vê-lo efetivado na prática, num prazo que seja razoável para que o bem jurídico não pereça com o passar excessivo do tempo e a lide se resolva em perdas e danos. C) Princípio da Adequação O processo deve ser adequado às especificidades do direito que está sendo tutelado (EX.: direito patrimonial, tutela coletiva, direitos personalíssimos, etc), dos sujeitos que estão formando a lide (EX.: direitos do incapaz, interesses de uma empresa multinacional, idoso, etc), bem como às finalidades de seus procedimentos (EX.: Juizado Especial e sua idéia de simplicidade e celeridade processual, audiência de conciliação onde as partes deixam clara a impossibilidade de composição da lide, etc). D) Princípio da Duração Razoável do Processo (Celeridade) O processo deve durar o tempo suficiente (razoável, necessário) para proporcionar o contraditório, a dilação probatória, a verificação dos fatos, de forma a conseguir alcançar a decisão mais justa possível. Para se averiguar o “tempo razoável” é preciso verificara complexidade da causa, a estrutura (bem como os problemas estruturais) do órgão jurisdicional, analisar se está ocorrendo algum comportamento protelatóriodos funcionários da Justiça, do juiz ou das partes, etc. OBS.: Quais são os instrumentos para proteger o direito a um prazo razoável de duração do processo? 1. Representação por excesso de prazo a ser interposta em instância hierarquicamente superior. Se esta representação não houver surtido efeito e a procrastinação (demora) for absurda, pode se tentar: 2. Recurso ao CNJ. Em sede jurisdicional, caberá ainda: 3. Mandado de segurança, requerendo ao tribunal que o juiz seja intimado a decidir. E) Princípio da Boa-Fé Processual ou da Lealdade (art 5º CPC) A boa-fé objetiva, conceito consagrado no Direito Civil, consiste em norma de conduta que impõe às partes de uma relação jurídica o dever de comportarem-se de acordo com a lealdade, ou seja respeitando a ética da relação. 7 A lealdade também está ligada à idéia de cooperação, segundo a qual todos têm o dever de cooperar para a justacomposição do litígio, se eximindo de criar obstáculos irrazoáveis para o bom andamento do processo, respeitados os interesses próprios das partes. F) Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa (art. 5º, LV, CRFB) Garantem às partes o direito de participar de um processo que lhe possa ser útil, lhe prejudicar ou que de alguma forma lhe diga respeito. Contudo, vale observar que não é suficiente a mera participação na relação processual, é fundamental que seja assegurada uma atuação efetiva da parte, que dê a ela capacidade de intervir no conteúdo da decisão a ser emanada, através de prazo para vista e análise dos fatos contra ele impostos, tempo razoável para produção de provas que fundamentem sua argumentação, etc. O contraditório estabelece que deve o réu ter oportunidade para se contrapor a todas as afirmações feitas pelo autor contra ele. A ampla defesa funda-se na idéia de que esta contraposição deve ser feita de maneira irrestrita, não podendo o Poder Judiciário criar ou permitir que existam óbices à comprovação dos fatos alegados. G) Princípio da Instrumentalidade O processo deve ser um instrumento para a realização do direito material e, por isso, na medida da razoabilidade, deve abrir mão de seu formalismo típico em nome de uma melhor prestação jurisdicional (EX.: art. 188, CPC). OBS.: O direito material e o direito processual são complementares, sem relação de subalternação ou hierarquia, vez que exercem funções distintas. H) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição É facultado às partes de um processo judicial o direito de recorrer das decisões judiciais, provocando seu reexame por órgão hierarquicamente superior. Tal princípio tem como finalidade garantir, tanto quanto possível, o acerto das decisões judiciais e, ao mesmo tempo, satisfazer os anseios de justiça dos litigantes. I) Princípio da Demanda ou da Inércia (art. 2º CPC) Cabe à pessoa interessada provocar o Poder Judiciário, por meio do ajuizamento de uma ação (cujo instrumento processual é a petição inicial nos moldes dos arts. 282 e 283, CPC), para que este venha a realizar a prestação da tutela jurisdicional e resolver a lide formada. J) Princípio Dispositivo ou Do Impulso Oficial Embora o processo deva necessariamente começar por iniciativa da parte interessada, uma vez ajuizada a ação, esta se desenvolve por impulso oficial, ou seja, cabe ao juiz cuidar para que esta siga a sua marcha até que seja prolatada a sentença. 8 L) Princípio da Identidade Física do Juiz (art. 139, CPC) O juiz que colhe as provas deve julgar a lide, uma vez que seu contato direto com as partes e testemunhas lhe oferece melhores condições de avaliar as provas produzidas e, portanto, de sentenciar de forma mais satisfatória. M) Princípio da Publicidade (art. 93, IX, CRFB) Traduz-se pela idéia de dar conhecimento, assegurara a comunicação dos atos jurídicos aos titulares do direito e interessados, a fim de garantir a veracidade, correção e transparência dos atos processuais, estes devem ser preferencialmente públicos, inclusive as audiências. O princípio comporta algumas exceções, previstas no CPC, que são os casos que o interesse público exigir o segredo de justiça (EX.: situações de comoção pública, hipóteses em que a publicidade pode atrapalhar a colheita de provas e testemunhos, etc) e nos casos que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, divórcio, alimentos e guarda de menores. N) Princípio da Imparcialidade do Julgador O magistrado ao conduzir e decidir a lide deve-se manter numa posição eqüidistante entre o autor e o réu, sem beneficiar ou prejudicar qualquer uma das partes sub judice. O) Princípio da Isonomia (Igualdade Material) (art 5º, caput, CRFB) Corresponde à máxima de Rui Barbosa “tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade”, fazendo com que deva haver um tratamento equilibrado entre os sujeitos da relação processual. Por essa razão, aliás, dispõe o art. 139 do CPC, que é dever do juiz assegurar às partes um tratamento isonômico. (cf. CÂMARA, 2002, p. 37) UNIMSB - Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos Rua Engenheiro Trindade, nº 229 - Campo Grande - RJ - Brasil GRADUAÇÃO EM DIREITO DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO (80h) PROFESSOR: RODRIGO PLAZA – (professorrodrigoplaza@gmail.com) TRILOGIA ESTRUTURAL DO DIREITO PROCESSUAL 9 O Direito Processual está todo estruturado sobre três conceitos fundamentais, também conhecidos por “trilogia estrutural do Direito Processual”: jurisdição, ação e processo. Tratam-se de conceitos básicos para a compreensão da relação processual, pela qual se objetiva a proteção dos direitos materiais dos indivíduos. O direito processual, em sua lógica já referida, se assenta em três conceitos fundamentais que se relacionam e interagem: a ação, a jurisdição e o processo. Esses três elementos compõem todo o processo, de modo que se pode dizer que nada no direito processual está fora de um deles e de seguir seus princípios. O seu relacionamento é tão íntimo que não se pode sequer definir cada m deles sem referir o outro. (GRECO FILHO, 2008, p. 77) JURISDIÇÃO (arts. 1º e 2º CPC) A. Histórico, Conceito e Finalidade Com o desenvolvimento da sociedade e o surgimento do Estado, este tomou para si o monopólio de resolver os conflitos de interesses que surgissem. Deste modo, ficou vedada a autotutela, não cabendo mais aos indivíduos fazer justiça com as próprias mãos, ou mesmo nomear terceiros fora da estrutura jurisdicional, salvo quando expressamente autorizado pelo próprio Estado4. “Tendo sido proibida a autotutela, passou o Estado a prestar jurisdição, substituindo a atividade das partes e realizando em concreto a vontade do direito objetivo. Em outros termos: o Estado, ao exercer a função jurisdicional, está praticando uma atividade que anteriormente não lhe cabia, a defesa de interesses juridicamente relevantes. Ao agir assim, o Estado substitui a atividade das partes, impedindo a justiça privada.” (CÂMARA, 2009, p. 71) O Poder Judiciário exerce a função de julgar (“dizer o Direito”), chamada de jurisdição, que é delegada aos juizes. Tal papel do Estado tem como objetivo a composição das lides em juízo (ou seja, resolver os conflitos de interesses caracterizados por uma pretensão resistida). Às vezes duas ou mais pessoas têm os mesmos interesses sobre os mesmos bens. Se nenhum dos dois abrir mão desse bem, ambos se enfrentarão na discussão de seus interesses. urge aqui a pretensão, que é a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio. Quando ocorre a resistência de um sujeito a essa subordinação surgea lide. A jurisdição é a busca da justa composição da lide. O litígio coloca em perigo a paz social e a ordem jurídica, o que reclama a atuação do Estado, que se valerá da jurisdição para aplicar as normas abstratas aos casos concretos. 4 Como são os casos da legítima defesa da posse e da greve, instrumentos de autotutela autorizados pelo Direito, bem como a Arbitragem, mecanismo não-jurisdicional previsto pela lei. Outros mecanismos de resolução de conflitos podem vir a existir, desde que com previsão legal. O poder jurisdicional pertence ao Estado, mas este pode autorizar que entes não- estatais pratiquem a jurisdição. Ex Arbitragem. 10 A função jurisdicional é a responsável por aplicar concretamente a norma abstrata e genérica, criada pelo legislador, nos conflitos concretos (“É a atuação concreta da vontade da lei”). O Estado não pode exercer a jurisdição de oficio. Ele precisa ser provocado através do exercício do direito de ação para prestar a atividade jurisdicional. Ou seja, o Estado precisa de um instrumento através do qual ele possa prestar a atividade jurisdicional e esta ferramenta é o processo. (Trilogia estrutural do direito processual) B. Classificação, Espécies e Características da Jurisdição A jurisdição pode ser: ▪ Quanto ao tipo de pretensão – Penal ou civil (trabalhista e jurisdição strito senso; estadual e federal). ▪ Quanto ao Grau – Inferior (juízo de 1º grau e competência originaria dos tribunais) ou superior (2º grau ou grau recursal) ▪ Quanto ao órgão – Especial (eleitoral, trabalhista, militar) e comum (Estadual e Federal) ▪ Quanto à forma: Jurisdição Contenciosa → é aquela espécie de jurisdição pela qual o Estado procura solucionar um litígio que lhe é apresentado pelas partes. Função substitutiva do Estado com o objetivo de dirimir o conflito. Ou seja, é a jurisdição propriamente dita. Os itens que a caracteriza são: lide, partes e processo. Jurisdição Voluntária → Criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica que não é realizada através do juiz, mas com a participação do juiz. O legislador elencou no CPC situações que precisam ser apreciadas pelo Poder Judiciário, em virtude dos direitos envolvidos. Essas relações jurídicas só produziriam efeitos se fossem realizadas perante o juiz. Na jurisdição voluntária, não existe conflito; é uma relação inter-volentes, ou seja, entre os que querem. As pessoas querem a produção daqueles efeitos jurídicos, não havendo resistência. Características: é uma atividade administrativa (e não jurisdicional, pois o Estado não julga nada); finalidade constitutiva (não atua a vontade concreta da lei, ela cria, modifica ou extingue relações jurídicas); não tem partes e sim requerentes ou interessados, pois não há resistência. Ou seja, não há conflito, há um interesse administrado pelo Judiciário, Ex: separação consensual, alienação de bens de incapaz. Em virtude dos interesses envolvidos o Poder Judiciário tem que autorizar. OBS.: Logo, podemos perceber que há a possibilidade de existir jurisdição e processo sem lide, pois nos casos da jurisdição voluntária nos são todos os casos que se traduzirão em uma pretensão resistida. Ex. separação consensual. 11 Uma das mais importantes características da jurisdição é sua inércia: Princípio da Inércia ou Princípio da Demanda: (art. 2º CPC) – O Estado não presta de ofício a tutela jurisdicional, ou seja, o juiz tem que ser provocado pela parte ou interessado para poder prestar a jurisdição. “Em primeiro lugar, há que se tratar da inércia. O Estado-juiz só atua se for provocado. Ne procedat iudex ex officio, ou seja, o juiz não procede de ofício. Esta regra geral, conhecida pelo nome de princípio da demanda, ou princípio da inércia, está consagrada no art. 2º do Código de Processo Civil, segundo o qual ‘nenhum juiz prestará a tutela jurisidicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais’.” (CÂMARA, 2009, p. 70) “O Estado tomou para si a função de resolver a lide. Entretanto, o Estado só exerce a jurisdição quando provocado pela parte interessada, a quem fica facultado agir, buscando a tutela jurisdicional junto ao Poder Judiciário” (ARAÚJO JUNIOR, 2006, p. 14) A jurisdição é una, no entanto, por motivos de ordem prática, principalmente pela necessidade da divisão dessa atuação jurisdicional (competência), costuma-se dividir a jurisdição. Numa primeira etapa, o legislador dividiu a jurisdição em comum e especial. A jurisdição comum, subdivide-se em civil e penal. Já a jurisdição especial se subdivide em militar, trabalhista e eleitoral. OBS.: O âmbito de abrangência de cada uma destas espécies de jurisdição é feito por exclusão, ou seja, o que não for jurisdição especial, será jurisdição comum, o que não for jurisdição federal, será estadual. As regras que disciplinam a organização do Poder Judiciário, sua composição, atribuições, etc. encontram-se previstas na Constituição Federal (arts. 92 e seguintes), nas Constituições dos Estados, nas Leis de Organização Judiciária de cada Estado, nos Regimentos Internos de cada Tribunal, etc. C. Princípios Processuais ligados à Jurisdição: 1. Princípio da investidura: O juiz precisa estar investido da função jurisdicional para prestá-la. 2. Princípio da aderência ao território: O juiz só pode exercer a jurisdição dentro de um limite territorial previsto na lei. Exceção é a citação em comarcas contíguas. 3. Princípio da indelegabilidade: A atividade jurisdicional entregue a um magistrado não pode ser delegada a outrem. OBS.: Porém, vale observar que o tribunal pode expedir cartas de ordem para que o juiz de 1º grau realize determinado ato, sem que isso represente delegação, visto que não é transferida a função de julgar. 12 4. Princípio da indeclinabilidade : O juiz não pode se furtar a julgar a causa que lhe é apresentada (art 140 CPC), alegando lacuna ou obscuridade. Ele terá que recorrer à analogia, aos costumes, princípios, etc. O fato de não haver previsão legal não impede o julgamento, o magistrado enquanto representante do Estado-Juiz tem o dever de resolver a lide, dando solução ao conflito apresentado. AÇÃO (arts. 3º CPC e art. 5º, XXXV, CRFB) A. Conceito É o mecanismo criado pelo Estado para provocar o exercício da jurisdição, exatamente porque o juízo só funciona por provocação. “(...) este direito, esta faculdade, concedido a todas as pessoas, de requerer, demandar, exigir a tutela jurisdicional, suscitando o processo, é que se chama de ação” (Idem, p.14) “A ação é uma posição jurídica capaz de permitir a qualquer pessoa a prática de atos tendentes a provocar o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional, existindo ainda que inexista o direito material afirmado.” (CÂMARA, 2009, p. 112) B. Características Então, a jurisdição é provocada através do exercício constitucional do direito de ação, sendo o direito de ação um direito público (direito que pertence a todos) subjetivo (porque depende da provocação da pessoa interessada para que o Estado possa exercer a jurisdição) de invocar a prestação da tutela jurisdicional, autônomo (ou abstrato, pois o direito de ação não está na dependência do reconhecimento ou não da procedência do pedido do autor. Isto quer dizer que mesmo que o pedido do autor seja julgado improcedente ao final do processo, ele terá exercido seu direito de ação, uma vez que lhe foi garantido o direito de invocar e obter a atuação do Estado-juiz.) e incondicional (pois, tendo o Estado interesse que o indivíduo exerça o direito de ação, a fim de garantira manutenção da ordem pública, não impõe qualquer condição para o exercício deste direito). C. Condições da Ação O direito de ação, falando em termos amplos, é incondicional. Porém, para que a parte possa obter um pronunciamento judicial quanto ao mérito do seu pedido, é necessária a presença das seguintes condições: interesse processual, legitimidade das partes e possibilidade jurídica do pedido. Vale observar que estas condições não impedem que o autor ajuíze a ação (pois este é um direito incondicional), mas que representam requisitos impostos ao autor para que este consiga um pronunciamento quanto ao mérito do seu pedido: 13 “(...) não se nega ao indivíduo acesso ao Poder Judiciário, (...) o que se nega é a possibilidade de que o Estado-juiz venha a conhecer do pedido, porque não estão presentes aspectos fundamentais de viabilidade do processo”. (Idem, p. 15) - Legitimidade (legitimatio ad causam): art. 3º CPC - Está associada a quem pode propor a ação (parte legítima ativa) e contra quem a ação deve ser proposta (parte legítima passiva). As espécies são: a) ordinária: . A regra é que ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio. Tem que pleitear em seu nome o direito que possui, porém, em alguns casos a parte legítima tem que ser representada (menores) ou assistida (incapazes). b) extraordinária: (também conhecida como substituição processual) Em circunstâncias excepcionais previstas em lei, pode-se pleitear em nome próprio, direito alheio. Ex: mandado de segurança coletivo, investigação de paternidade (A lei permite que o Ministério Público - promotor de justiça - possa entrar com essa ação requerendo direitos de caráter coletivo). A legitimidade “refere-se às partes, sendo denominada também, legitimação para agir ou, na expressão latina, legitimatio ad causam [...] Cada um deve propor as ações relativas a seus direitos. Salvo casos excepcionais expressamente previstos em lei, quem está autorizado a agir é o sujeito da relação jurídica discutida. Assim, quem pode propor ação de cobrança de um crédito é o credor, quem pode propor a ação de despejo é o locador, quem pode pleitear a reparação do dano é aquele que o sofreu. [...] A regra geral é a de que está autorizado a demandar quem for o titular da relação jurídica, dizendo-se então, que a legitimação é ordinária. Há casos, porém, em que o texto expresso de lei autoriza alguém que não seja o sujeito da relação jurídica de direito material a demandar. Nestes casos, diz-se que a legitimação é extraordinária. A legitimação extraordinária foi denominada por Chiovenda ‘substituição processual’, e ocorre quando alguém, em virtude de texto legal expresso, tem qualidade para litigar, em nome próprio, sobre direito alheio.” (GRECO FILHO, 2008, p.81) - interesse de agir: arts. 3º CPC – O interesse processual traduz-se no binômio necessidade/adequação, ou seja, a prestação tem que preencher os requisitos de necessidade e adequação. Necessidade: a prestação jurisdicional tem que ser imprescindível, seja porque o devedor ou obrigado se recusa a cumprir a obrigação ou a reconhecer o direito do autor (que já tentou receber a prestação de forma extrajudicial e não conseguiu), bem como nas hipóteses de jurisdição voluntária, que independente de haver pretensão resistida, o Estado por imposição legal exige a atuação do Poder Judiciário. Interesse necessidade é a parcela do interesse caracterizado pela necessidade da atuação jurisdicional: “não se tem outro meio para obter a defesa do direito”. 14 “O interesse processual é, portanto, a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão. [...]. Não se indaga, pois, ainda, se o pedido é legítimo ou ilegítimo, se é moral ou imoral. Basta que seja necessário, isto é que o autor não possa obter o mesmo resultado por outro meio extraprocessual. .” (GRECO FILHO, 2008, p.84) Adequação: está ligada a escolha da via correta para fazer valer o seu direito. Ex: cobrança de um cheque (título executivo) através da ação de execução, vez que o cheque é título executivo extrajudicial, não sendo preciso ação prévia de conhecimento. “[...] é preciso que o demandante tenha ido a juízo em busca do provimento adequado para tutela da posição jurídica de vantagem narrada por ele na petição inicial, valendo-se da via processual adequada. Assim, por exemplo, o locador que pretenda recuperar a posse do imóvel locado terá de postular o despejo do locatário, sendo inadequada a propositura da demanda de reintegração de posse, da mesma forma que o cônjuge que pretenda desfazer seu casamento por fim dos laços sentimentais deverá pleitear a separação judicial, e não a anulação de casamento.” (CÂMARA, 2009, p. 119) Interesse adequação é a parcela do interesse caracterizada pela forma adequada de pleitear a prestação jurisdicional. Se não for usado o meio adequado, teremos falta do interesse de agir. - possibilidade jurídica do pedido: – Nem todos os tipos de conflitos são tutelados pelo Direito (como é o caso das questões morais, de foro íntimo, envolvendo religião, etc.) e outros são inclusive, proibidos (tráfico de entorpecentes, agiotagem, jogo do bicho, terrorismo, etc) . Deste modo, o pedido do autor terá que ser possível juridicamente, ou seja, não deve estar proibido direta ou indiretamente no ordenamento jurídico. Ex.: cobrança de dívida de jogo, pedido de penhora de bens públicos, prisão civil de devedor por dívida não alimentícia, etc. Em fim, possibilidade jurídica do pedido é a admissibilidade, em tese, do pedido formulado. O pedido sem previsão legal é perfeitamente possível. A impossibilidade significa que é proibido pela lei. Em tese, se não houver proibição legal, o pedido será possível. 15 UNIMSB - Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos Rua Engenheiro Trindade, nº 229 - Campo Grande - RJ - Brasil GRADUAÇÃO EM DIREITO DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO (80h) PROFESSOR: RODRIGO PLAZA (professorrodrigoplaza@gmail.com) PROCESSO E PROCEDIMENTO A. CONCEITOS Relembrando que a lide nada mais é que o conflito de interesses caracterizado pela resistência da parte demandada, e que é tarefa do Estado solucionar os conflitos entre as pessoas, através da jurisdição. O Direito Processual Civil pode ser conceituado como o conjunto de normas que regulam o exercício da jurisdição quanto às lides de natureza civil. Enquanto o processo se apresenta como o método, o instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição (uma vez que a autotutela está impedida em nome da paz social e a jurisdição se encontra sob o monopólio estatal), procedimento é a forma material pela qual o processo se realiza em cada caso concreto. B. ESPÉCIES DE PROCESSOS PREVISTAS NO CPC De acordo com o tipo de provimento solicitado pelo autor, bem como da atuação que o Estado- juiz terá frente ao caso concreto, há três espécies de processos previstas no CPC: O processo de conhecimento ou de cognição constitui atividade típica da jurisdição, cujo objetivo é a formulação da norma jurídica concreta que deve disciplinar a situação conflituosa. São os 16 processos que invocam uma tutela jurisdicional de conhecimento, em que o Estado-juiz, após ponderar sobre o conflito, prolata decisão que resolve a lide. Dentro das ações de conhecimento, ainda podemos citar outra classificação, baseada na natureza da sentença proferida pelo juiz: - Ação Declaratória: art. 20 CPC - visa atestar se um documento existe ounão, ou se é verdadeiro ou falso, conferindo certeza jurídica, ou seja, nela o autor busca apenas a declaração judicial sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou sobre a autenticidade ou falsidade de documento. - Ação Constitutiva - é aquela que visa à criação, extinção ou modificação de uma situação jurídica. Ex: Ação de separação – modifica a relação de casado para separado. Ação de anulação de um contrato, etc. - Ação Condenatória – nela o autor não busca apenas a declaração de seu direito, mas principalmente a imposição de uma obrigação ao réu, visando o cumprimento de uma prestação (de dar, fazer ou não fazer). O processo de execução é o que tem por finalidade fazer com que se concretize o direito reconhecido pela lei (título executivo judicial e extrajudicial) normalmente através da expropriação de bens do devedor. Ou seja, são os casos em que se invoca uma tutela de execução (força estatal), procurando realizar na prática o direito já reconhecido em certos títulos extrajudiciais com eficácia executiva e em decisões proferidas em desfavor da Fazenda Pública5. OBS.: A partir da Lei Nº 11.232 de 2005, o processo de execução baseado em título judicial foi transformado em fase do processo de conhecimento, que não mais termina com a sentença, estendendo-se até a efetiva realização do direito, visando trazer maior celeridade para a resolução dos processos e formando o novo Processo Sincrético. PROCEDIMENTO COMUM O procedimento comum ordinário é o rito padrão do processo de conhecimento, sendo que todos os outros procedimentos especiais ou comum sumário, são variações dele. O presente rito de procedibilidade geral se subdivide em 4 fases: Postulatória, Ordinatória, Instrutória e Decisória. Vale observar que a partir da Lei nº 11.232/2005, deve-se ainda incluir uma quinta fase chamada executória, vez que o processo de execução fundado em título executivo judicial passou a fazer parte do módulo de conhecimento (Processo Sincrético). 5 As ações cuja sentença é desfavorável à Fazenda Pública não admitiram o Processo Sincrético (onde o módulo de execução foi incorporado ao módulo de conhecimento) e, por isso são hipóteses obrigatórias de processo de execução. 17 - Postulatória → é a mais ampla das quatro fases porque ela abrange três elementos estruturais. Ela abrange a Demanda/Petição Inicial, a Citação e a Resposta do réu. A) Demanda: é representada pela petição inicial (arts. 319, CPC). Protocolada a petição inicial e formados os autos, estes vão conclusos para o juiz, que poderá: * determinar que o autor emende a inicial no prazo de 15 dias (art. 321, CPC); * não receber a inicial, extinguindo o feito (art. 330 CPC) * receber a inicial prolatando imediatamente sentença de improcedência (art. 332, CPC); * ou, receber a petição inicial, determinando a citação do réu (art. 334 CPC). B) Citação (arts 334 e ss, CPC): trata-se do chamamento do réu ao processo, para se defender. Citado o réu poderá: * permanecer inerte, sofrendo os efeitos da revelia (art. 344, CPC); * confessar, reconhecendo o pedido do autor; * responder à petição inicial (art. 335, CPC) C) Resposta do réu (arts. 335 e ss, CPC): A resposta do réu pode envolver a apresentação de contestação (art. 335 CPC), reconvenção (art. 343, CPC), exceções (art. 337, CPC) e impugnações (art. 337 CPC). Esgotado o prazo de resposta do réu, com ou sem resposta, inicia-se a fase ordinatória. - Ordinatória → Também é chamada de fase saneadora ou de saneamento, e é caracterizada por atos inquisitivos (ou inquisitórios). Esses atos inquisitórios são realizados de ofício; com base no poder estatal no qual o juiz está investido; com a finalidade de evitar o surgimento ou a propagação de nulidades no processo, permitindo assim o julgamento do mérito. A) Esses atos inquisitivos são o que conhecemos com o nome de providências preliminares que o juiz deve adotar, mandando ouvir o autor quanto a eventuais documentos juntados pelo réu ou determinando a produção de provas pelo autor nos casos de revelia. (OBS.: As providências preliminares estão no CPC a partir do artigo 23. Realizadas as providências preliminares, o juiz fica diante de duas situações: - A realização das providências preliminares pode levar ao julgamento antecipado da lide (art 347 CPC), o que pode acarretar a extinção do processo com ou sem o julgamento do mérito. - Encerrada as providências preliminares, se a matéria discutida nos autos for de fato (e não de direito), se houver necessidade de provas, ou se as partes tenham pedido realização de provas (uma oitiva de testemunhas, por exemplo), nestes casos o juiz não realizará o julgamento antecipado da lide. Na audiência preliminar haverá uma tentativa de conciliação entre as partes. Se não houver conciliação o juiz fixará os pontos controvertidos (sobre os quais haverá dilação probatória), decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário (art 358, CPC). 18 Instrutória → é a fase de instrução do processo. A produção das provas é apenas uma das possibilidades que surgirá na fase instrutória. Além da produção das provas (instrução), temos a fase das alegações finais (que também é uma fase instrutória). O pedido de provas é feito na fase ordinatória e a produção das provas é realizada na fase instrutória. É nesta fase que ocorre a Audiência de instrução e julgamento (arts. 358 e ss, CPC), na qual, o juiz após tentar novamente a conciliação, deverá colher o depoimento pessoal das partes, se requerido, e proceder com a oitiva das testemunhas eventualmente arroladas, abrindo em seguida oportunidade para apresentação das alegações finais. Encerrada a fase de alegações finais temos a fase decisória. Decisória → é a fase onde ocorrerá o julgamento da causa; sendo prolatada a sentença (arts. 485 e ss, CPC), proferida na própria audiência de instrução e julgamento ou após a mesma quando não for possível fazê-la em audiência. Executória (arts. 513 e seguintes CPC) → A partir da formação do processo sincrético, dentro do próprio módulo de cognição haverá uma fase executória trazendo uma maior celeridade processual e a concretização do direito reconhecido à parte em sede de sentença. MSB - Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos Rua Engenheiro Trindade, nº 229 - Campo Grande - RJ - Brasil GRADUAÇÃO EM DIREITO DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO (80h) PROFESSOR: RODRIGO PLAZA (professorrodrigoplaza@gmail.com) SUJEITOS DO PROCESSO 1. Juiz O juiz é a pessoa física que exerce, de forma imparcial, a função jurisdicional. Porém, para representar o Estado nessa atuação, o juiz deve ter sido regularmente investido, ou seja, ter ingressado na carreira, no cargo inicial de juiz substituto, através de concurso público de provas e provas e títulos, (com a participação da OAB em todas as suas fases), exigindo-se do bacharel em Direito, no mínimo três anos de atividade jurídica (art. 93, I, CRFB). É essa investidura regular que garante ao magistrado a competência para julgar as lides em consonância com o princípio do juiz natural. 19 Visando assegurar que o juiz possa atuar no processo com absoluta independência, a ele a Constituição assegura uma série de garantias: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. O Código de processo Civil em seus arts. 139 e seguintes, prevê os poderes e deveres processuais do juiz. “Ao juiz compete, em relação ao processo, especialmente,assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio e prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da justiça.” (GRECO FILHO, 2008, p.233) Não pode o juiz declinar da jurisdição, deixando de cumprir o seu dever, sob alegação de lacuna ou obscuridade na lei. Pois, como estabelece o art. 140, CPC, no julgamento da lide caberá ao juiz aplicar as normas legais e, não havendo estas, deverá o magistrado recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Um dos pressupostos básicos para que o Estado possa prestar adequadamente a tutela jurisdicional é a imparcialidade do juiz, por isso, é vedada a participação do juiz suspeito ou do juiz impedido no processo. “O juiz que de qualquer modo estiver vinculado à causa, por razões de ordem subjetiva, tem comprometida a sua imparcialidade e, portanto, não deve atuar no processo. As razões que comprometem, ou pelo menos colocam em risco a imparcialidade do juiz são as razões de impedimento e suspeição, conforme relacionadas no Código.” (GRECO FILHO, 2008, p.241) A. IMPEDIMENTO – art. 144, CPC Juiz impedido é aquele que está absolutamente proibido de exercer as suas funções no processo, por existir presunção absoluta (juris et de jure) de que ele, ao julgar a lide seria parcial. “Os casos de impedimento são mais graves e têm como conseqüência a subtração do poder de decidir do juiz em relação à determinada causa. Nos casos em que a lei considera o juiz impedido, está ele proibido de exercer sua função jurisdicional. A violação dos casos de impedimento acarreta a nulidade do processo”. (Idem) B. SUSPEIÇÃO – art. 144, CPC 20 O juiz suspeito não está proibido de exercer suas funções no processo, como acontece com o juiz impedido, uma vez que neste caso existe apenas uma presunção relativa (juris tantum) de que o magistrado possa atuar com parcialidade. Nesta hipótese, cabe à parte interessada tomando conhecimento do fato que pode gerar a suspeição, decidir se vai ou não oferecer exceção de suspeição; Diante da inércia da parte, ocorrerá a preclusão, passando o juiz a ser considerado imparcial. “Já os casos de suspeição não inibem o poder jurisdicional do juiz, suscitando apenas a dúvida quanto à imparcialidade, o que é suficiente para afastá-lo do processo, mas não para tornar a sentença nula. A suspeição deve ser argüida e resolvida no curso do processo, tornando-se impossível a alegação após o trânsito em julgado da sentença”. (Id Ibdem) OBS.: O impedimento e a suspeição devem ser alegadas em sede de exceção, ou seja, peça de defesa que consiste em petição autônoma endereçada ao próprio juiz da causa. (. Além disso, as causas de impedimento e suspeição aplicam-se também a outras pessoas que funcionam dentro do processo e que estão comprometidas com uma atuação igualmente imparcial: ao órgão do Ministério Público, aos peritos e aos serventuários da justiça (art. 149, CPC). 2. Auxiliares de Justiça São todos aqueles que de alguma forma auxiliam o juiz na prestação da atividade jurisdicional. Os auxiliares de justiça podem ser: - Permanentes: habitualmente auxiliam o juiz na sua função (Ex: escrivão, oficial de justiça). - Temporários: Esporadicamente auxiliam o juiz na sua função (Ex: Perito, interprete). “A figura central do juízo é evidentemente, o juiz; todavia, sua atuação depende de órgãos de apoio, em caráter permanente ou eventual, para a prática de determinados atos. São, pois, auxiliares do juízo todas as pessoas que são convocadas a colaborar com a justiça, ou por dever funcional permanente ou por eventualidade de determinada situação”. (GRECO FILHO, 2008, p.247) APOSTILA CONTENDO MATERIAL DE APOIO PARA A DISCIPLINA TEORIA GERAL DO PROCESSO – UNIMSB INTRODUÇÃO GERAL A fim de garantir a existência e a sobrevivência do indivíduo e do grupo social, a sociedade organizou-se (idéia de pacto social), dando origem ao Estado, ente responsável pelo bem estar geral e que, para isso, estabeleceu normas gerais, abstratas e o... É a esse conjunto de normas que disciplinam a vida em sociedade que se dá o nome “Direito”. Aprofundando tal conceito, podemos classificar o direito em: A) Direito Objetivo: conjunto total de normas (Constituição, leis ordinárias, leis complementares, decretos, regulamentos, tratados, etc) que disciplinam as condutas dos indivíduos em sociedade. O direito objetivo encontra-se, por sua vez, dividido em dois grandes grupos: as normas de direito material, que definem os direitos e obrigações de cada indivíduo, bem como o que é lícito ou ilícito; e as normas de direito processual que regulamentam... B) Direito Subjetivo: trata-se da faculdade, do poder, da prerrogativa que a pessoa tem de praticar ou não, certos atos da vida civil. “A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejara a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou harmonizaçã... Por isso, pelo aspecto sociológico o direito é geralmente apresentado como uma das formas do chamado controle social, entendido como o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispõe na sua tendência à imposição dos modelos culturais, dos ideais co... Embora um dos objetivos primordiais do Direito seja prevenir a ocorrência de conflitos entre os indivíduos que compõem a sociedade , é de fato impossível evitar que estes ocorram. “A eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente no sacrifício t... ESPÉCIES DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO 1) AUTOTUTELA É a solução do conflito imposta por um dos conflitantes. É portanto, uma solução conseguida através da força (“justiça de mão própria”). Trata-se do meio de resolução de conflitos mais antiga. “Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso não só inexistia um órgão estatal que, com sobera... A autotutela possui duas características fundamentais: a ausência de um juiz (distinto das próprias partes) e a imposição da decisão por uma das partes à outra. Trata-se de prática que é, em regra, proibida, chegando em muitos casos, ser considerada crime (Ex. exercício arbitrário das próprias razões – art 345, CP). A exceção são algumas hipóteses previstas em lei: legítima defesa, greve, desforço incontinent... OBS.: Os casos de autotutela considerados lícitos estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário. Bem, antes do Estado conquistar para si o poder de declarar o direito aplicável ao caso concreto, várias foram as formas que foram sendo utilizadas no sentido da pacificação social até se chegar ao ponto do monopólio exclusivo do Estado nesta tarefa. ... Porém nosso histórico mostrou uma formação cultural baseada no enorme fortalecimento do Estado e da quase absoluta exclusividade do Estado no papel de solucionar os conflitos surgidos entre os particulares. Porém atualmente, vêm ganhando força as moda... “Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios -, desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado ... O processo é necessariamente formal, porque suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade em imparcialidade no exercício da jurisdição [...] Mas isso toma tempo e tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A permanênciade situações indefinidas constitui [...] fator de angústia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema. Ao lado, da duração do processo, o seu custo constitui outro óbice à plenitude do cumprimento da função pacificadora através dele [...]. Essas e outras dificuldades têm conduzido os processualistas modernos a cogitar novos meios para a solução de conflitos. Trata-se dos meios alternativos [...].”(CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, 1996, p.26-7) 2) AUTOCOMPOSIÇÃO A autocomposição também é chamada de conciliação extraprocessual, por ocorrer fora do âmbito do Poder Judiciário. Neste caso, a solução do conflito é negociada pelas partes envolvidas no conflito. A autocomposição é tida como a forma ideal para resolução de conflitos e, ao contrário da autotutela, é prática estimulada. É um exemplo do que em inglês se chama de ADR (alternative dispute resolution), ou seja, uma maneira alternativa e não-jurisdicional de resolução dos conflitos. A autocomposição pode se apresentar de duas maneiras: pode ser uma transação (na qual ambas as partes fazem concessões recíprocas em nome da solução do conflito) ou pode ser uma renúncia (situação em que o autor abdica de seu direito em nome do requer... 3) MEDIAÇÃO Ocorre quando um terceiro, estranho ao conflito, é chamado para ajudar as partes a chegar a pacificação da questão existente. É mecanismo que tem muita aplicabilidade nos conflitos internacionais. Deve-se observar que na mediação não é o terceiro quem vai decidir. Seu papel é somente de auxiliar as partes, para que elas por si só decidam. Também é uma ADR. OBS.: A conciliação (que ocorre dentro de uma audiência) é um exemplo de mediação visto que ´é conduzida por um terceiro, embora dentro do campo jurisdicional. 4) ARBITRAGEM (Lei 9307/96) Na arbitragem um terceiro imparcial, escolhido pelas partes em conflito, impõe a solução ao caso concreto, decidindo-o. - Quem pode escolher a arbitragem como meio de resolução de conflitos? Qual pode ser o objeto da arbitragem? Tal meio de solução de conflitos só pode ser adotado por pessoas capazes e, quando o direito envolvido for disponível. - Quem pode ser árbitro? A figura do árbitro pode recair sobre qualquer pessoa capaz, dentro dos moldes estabelecidos no Código Civil) e alfabetizada. A lei nada exige em relação à formação jurídica do árbitro, portanto, não é necessário que este seja advogado, bem como o “cu... - Quais são os limites da atuação do árbitro? Logo, a arbitragem é um mecanismo de heterocomposição , na qual a decisão é imposta por um terceiro, que terá o limite de atuação para o caso estabelecida pelas próprias partes, podendo inclusive julgar por equidade (ou seja, fora das regras de direit... - Se as partes não concordarem com a decisão do árbitro, podem entrar com algum recurso no Poder Judiciário? O Judiciário não poderá rever a situação solucionada por meio da arbitragem. O máximo que pode chegar a atuação jurisdicional é avaliar a legalidade da arbitragem (se foram cumpridas as exigências formais da Lei 9307/93), anulando a sentença arbitral ... Vale observar que tal invalidação só pode ser feita dentro do prazo decadencial de 90 dias a partir da intimação da sentença emanada pelo árbitro. Vencido este prazo a decisão arbitral torna-se estável e definitiva, não havendo meios possíveis de impu... Sobre essa sentença arbitral é necessário mencionar sua força executiva, não sendo necessária a homologação do Judiciário desta decisão que, por si só já nasce com todo o poder coercitivo em que se fundam os títulos executivos. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS GERAIS JURISDIÇÃO (arts. 1º e 2º CPC) A. Histórico, Conceito e Finalidade Princípio da Inércia ou Princípio da Demanda: (art. 2º CPC) – O Estado não presta de ofício a tutela jurisdicional, ou seja, o juiz tem que ser provocado pela parte ou interessado para poder prestar a jurisdição. “Em primeiro lugar, há que se tratar da inércia. O Estado-juiz só atua se for provocado. Ne procedat iudex ex officio, ou seja, o juiz não procede de ofício. Esta regra geral, conhecida pelo nome de princípio da demanda, ou princípio da inércia, está ... “O Estado tomou para si a função de resolver a lide. Entretanto, o Estado só exerce a jurisdição quando provocado pela parte interessada, a quem fica facultado agir, buscando a tutela jurisdicional junto ao Poder Judiciário” (ARAÚJO JUNIOR, 2006, p. 14) De acordo com o tipo de provimento solicitado pelo autor, bem como da atuação que o Estado-juiz terá frente ao caso concreto, há três espécies de processos previstas no CPC: O processo de execução é o que tem por finalidade fazer com que se concretize o direito reconhecido pela lei (título executivo judicial e extrajudicial) normalmente através da expropriação de bens do devedor. Ou seja, são os casos em que se invoca uma...