Costume como fonte do Direito

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Introdução ao Direito 
 
 
 
 
COSTUME COMO FONTE DO DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Sumário 
 
Introdução .................................................................................................................................... 2 
Objetivos ....................................................................................................................................... 2 
 
1. Costume como fonte do Direito ............................................................................................... 2 
1.1. Conceito e classificação ............................................................................................... 2 
1.2. Exemplos de costumes de acordo com o seu tipo ...................................................... 4 
 
Exercícios ...................................................................................................................................... 5 
 
Gabarito ........................................................................................................................................ 7 
 
Resumo ......................................................................................................................................... 7 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Introdução 
Agora, vamos contextualizar outras fontes formais mediatas, começando 
pelos costumes, para conceituar, classificar e exemplificar. Diferentemente das leis, 
os costumes tendem a não ser escritos, também são chamados de fontes informais, 
pois não exige formalidade específica, podendo ter um caráter temporário, porque 
podem desaparecer ao longo do tempo. 
Nesta apostila, veremos o que são costumes e como eles podem ser 
utilizados como para o Direito, assim como principais classificações, que são 
bastante cobradas em concursos públicos e que também ajudam a distinguir quais 
costumes servem ou não de base jurídica. 
Como a Lei é a nossa principal fonte de referência para o Direito, também os 
costumes se baseiam nela para definir sua classificação, de forma que eles podem 
ser contrários ao que define uma lei, de acordo com o que ela estabelece ou, 
simplesmente, não se encaixarem em norma alguma. 
E essas distinções dessa fonte do Direito podem impactar diretamente no 
caso concreto, podendo inclusive arquivar um crime, por exemplo. Para facilitar o 
seu entendimento, também vamos estudar casos práticos, através de exemplos que 
vão auxiliar a contextualizar e diferenciar cada costume e quando usar ou não como 
fonte do Direito. 
 
Objetivos 
• Entender como os costumes servem de fonte do direito, conceituando e 
classificando; 
• Exemplificar situações de costumes como fonte do direito, para 
contextualizar o aprendizado. 
 
1. Costume como fonte do Direito 
1.1. Conceito e classificação 
Uma das fontes mais antigas do Direito, o costume pressupõe a repetição de 
hábitos duradouros, que surgem naturalmente e que são praticados de forma 
espontânea pela sociedade, derivando da tradição como sua autoridade social 
(Figura 01). Logo, para ser assim considerado, ele precisa ser constante e notório, eis 
que é um comportamento que se repete no tempo e que as pessoas precisam o 
perceber como permitido, obrigatório ou proibido. 
Por depender dos hábitos coletivos, eles podem se enfraquecer e até entrar 
em desuso, se assim as pessoas passarem a questioná-lo, diferentemente da lei, que 
vale até que outra lei lhe revogue ou que seja declarada sua inconstitucionalidade. 
 
 
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Uma das fontes mais antigas do Direito, os costumes são como o espelho da sociedade, que se adapta 
junto dela. 
 
Sua força regulamentadora varia de acordo com cada sociedade. Quanto 
mais tradicionalista ela for, mais arraigada a costumes será. Na Índia e no Marrocos, 
por exemplo, tem-se o sistema estamentário, que traz a divisão da sociedade por 
castas e classes religiosas, eis que valorizam a imutabilidade social, baseada em seus 
costumes, trazendo-os para dentro de suas leis e estabelecendo punições severas 
para aqueles que os desrespeitam. 
No caso de sociedades mais contemporâneas, por sua vez, tanto pela sua 
flexibilidade de mudanças entre classes sociais quanto pelo seu dinamismo, 
costumam não atribuir tanta autoridade aos costumes. Mesmo porque, estes 
mudam com maior frequência nessa coletividade. Dessa forma, atribuem maior 
força às leis, transferindo a autoridade social para o controle estatal, que modificará 
suas normas conforme padrão descrito na Constituição e, certamente, mais 
complexo que o adotado para alteração constitucional. É que, dentre outros fatores, 
a priorização da lei traz maior segurança jurídica, sentimento de justiça e paz social. 
Nesse caso, os costumes serão utilizados como fonte do direito somente em 
situações excepcionais. 
 
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Costumes secundum legem, ou segundo a lei, como o próprio nome já diz, 
A classificação dos costumes costuma ser muito 
cobrada em provas de concursos públicos. Seus termos 
são utilizados em latim e distinguem os costumes de 
acordo com sua relação em face da lei vigente, sendo 
eles: a) secundum legem (segundo a lei); b) praeter 
legem (fora da lei) e c) contra legem (contra a lei), como 
veremos a seguir. 
 
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são aqueles cujos hábitos são buscados por determinação de uma legislação 
específica. Ou seja, são casos em que a própria lei vai abrir espaço para que se 
busque a prática costumeira, eis que esta pode variar em cada região brasileira e não 
seria possível estabelecer uma regra geral para toda a coletividade. 
Já os costumes praeter legem, ou fora da lei, são situações que inclusive já 
estudamos nesta apostila, porque são hábitos que, embora não previstos em lei, 
podem ser utilizados, vindo a complementar a norma escrita, como seu instrumento 
de integração, ou seja, de supressão de lacunas. Mesmo porque, já vimos que a lei 
não obriga ninguém a fazer algo que não queira, senão em virtude dela mesma assim 
definir. No que toca aos costumes contra legem, são aqueles hábitos que a lei definiu 
como proibidos, expressamente. Nesse caso, podemos distinguir situações fáticas e 
doutrinárias. É que uma prática que contraria a lei tanto pode se referir a uma 
situação proibida que entrou em desuso, mas ainda não foi revogada no 
ordenamento jurídico, como também pode ser uma situação de engano sobre qual 
hábito está sendo praticado. 
Para contextualizar melhor, vamos estudar os exemplos de cada um desses 
tipos de costumes no tópico a seguir. 
 
1.2. Exemplos de costumes de acordo com o seu tipo 
Como visto no tópico anterior, podemos ter situações em que a lei 
expressamente pede que o operador do direito busque no costume soluções para o 
caso concreto. Por exemplo, ao alugar um automóvel, inexistente relação de 
consumo, locador e locatário podem ter esquecido de definir a duração da 
permanência. Assim, o artigo 569, inciso II, do Código Civil, definiu expressamente 
que valerá como período mínimo o tempo que é praticado pelos costumes do local. 
Logo, se você escolher utilizar o carro para serviço de transporte privado de pessoas 
e o costume local for de locação mínima de seis meses, este será o prazo mínimo 
para utilizá-lo, sem pagar multa por sair antes do prazo. Este é um exemplo de 
costume secundum legem. 
Existem situações, por outro lado, que não são proibidas, mas também não 
existe previsão de sua permissão na Lei. Podemos mencionar a situação da União 
Estável. Durante anos, estando ambos enamorados, livres e desimpedidos,“juntar 
as escovinhas”, sem realizar o casamento civil (seja por falta de dinheiro ou por 
convicção), não era proibido em lei, mas também não havia qualquer previsão legal 
sobre como seria caso se separassem ou alguém viesse a falecer, gerando várias 
dúvidas por ser um costume praeter legem. 
Por costume, durante muitos anos, ao se separarem, costumava-se dividir 
aquilo que construíram juntos (equivalente ao casamento com regime de comunhão 
parcial de bens). 
Nesse caso, se houvesse disputa ou desacerto, era preciso buscar outra fonte 
 
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do direito para resolver o problema (a jurisprudência, que era a análise de juízes em 
casos semelhantes), até que fosse criada uma lei, definindo seus critérios e 
reproduzindo o que já era aplicado: o casamento com regime de comunhão parcial 
de bens e a união estável são, hoje, equivalentes. 
No caso de costumes proibidos pela lei, ou contra legem, vale mencionar 
duas situações, para distinguir a sua natureza, como já mencionado. 
É proibido ao pedestre atravessar a rua sem ser na faixa ou passarela próprias 
para tal (artigo 254, inciso V, do Código de Trânsito Brasileiro), podendo ser multado, 
caso o faça, segundo a lei. Entretanto, por uma questão de adequação social, eis que 
é costumeiro e socialmente aceito que os brasileiros atravessem fora da faixa, esse 
costume contra legem não é punido. 
 
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Mas isso nem sempre é aceito, eis que um costume pode ser contra lei e 
mesmo assim ser punido, como fumar dentro de uma festa fechada. Mesmo porque, 
a lei surge como resposta ao anseio da sociedade que pretende mudar um costume 
nocivo para a sua coletividade. 
Agora, também existem situações em que o costume contra legem pode gerar 
dúvidas, como no caso de um senhor que sonha com um determinado animal e no 
dia seguinte, entra em um estabelecimento parecido com uma lotérica e aposta no 
jogo do bicho (que é proibido, segundo o artigo 58 da Lei das Contravenções Penais). 
Aqui, temos um costume socialmente aceito (apostar no jogo do bicho no dia 
seguinte ao seu sonho com um animal), mas ainda proibido em lei (jogo de azar) e 
que dependerá da interpretação do juiz que analisar o caso, para saber se adequa 
socialmente a lei ao caso, ou prossegue com a condenação contra apenas o dono do 
estabelecimento comercial ou contra este e todos os apostadores encontrados no 
local. 
 
 
Exercícios 
No caso de costumes contra legem, existe ainda uma 
segunda fonte do direito que pode dar suporte a um costume 
proibido, mas tolerado pela sociedade, que é o princípio da 
adequação social criado por Hans Welzel. 
São condutas que, embora formalmente proibidas pela lei, 
são consideradas como socialmente aceitas, eis que todos a 
praticam, como atravessar fora da faixa de pedestre. 
 
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1. (MPE-SC - 2016 - MPE-SC - Promotor de Justiça - Matutina) De acordo com o 
Decreto-lei n. 4657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) são formas 
de integração jurídica a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 
Quanto aos costumes, a legislação refere-se à espécie praeter legem, ou seja, aquele 
que intervém na falta ou omissão da lei, apresentando caráter supletivo. 
a) Errado 
b) Certo 
 
 
2. (ADAPTADO CESPE - 2013 - TJ-PB - Juiz Leigo) Com relação às formas de 
integração da norma jurídica, assinale a opção correta. 
a) O costume é instituto típico do sistema civil law. 
b) Entende-se por analogia a aplicação, a determinado caso concreto, de uma 
norma próxima ou de um conjunto de normas próximas, a despeito da 
existência de norma prevista para o referido caso. 
c) A lacuna ontológica não pressupõe a existência de norma para regular o caso 
concreto, sem, entretanto, eficácia social. 
d) O costume praeter legem é forma de integração da norma jurídica. 
e) Em caso de lacuna ou obscuridade da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, 
aos princípios gerais do direito, uma vez que são esses princípios que 
orientam todo o ordenamento jurídico. 
 
 
3. (FCC - 2011 - TCM-BA - Procurador Especial de Contas) Desempenhando diferentes 
funções, classifica-se o costume, conforme seu conteúdo, do seguinte modo: 
 
I. praeter legem II. secundum legem. III. contra legem. 
 
Sobre eles, é correto afirmar que o primeiro: 
a) exerce função supletiva; o segundo é interpretativo; e o terceiro não é 
admitido pelo sistema, embora possa induzir o legislador a modificar leis 
anacrônicas ou injustas. 
b) não é admitido pelo sistema, embora possa induzir o legislador a modificar 
leis anacrônicas ou injustas; o segundo é interpretativo; e o terceiro exerce 
função supletiva. 
c) é interpretativo; o segundo exerce função supletiva; e o terceiro não é 
admitido pelo sistema, todavia pode induzir o legislador a modificar leis 
anacrônicas ou injustas. 
d) não é admitido pelo sistema, embora possa induzir o legislador a modificar 
leis anacrônicas ou injustas; o segundo exerce função supletiva; e o terceiro é 
 
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interpretativo. 
e) é interpretativo; o segundo não é admitido pelo sistema, embora possa 
induzir o legislador a modificar leis anacrônicas ou injustas; e o terceiro 
exerce função supletiva. 
 
Gabarito 
1. A alternativa (b) mostra que o enunciado está correto, porque, 
costume praeter legem, também chamado de fora da lei, são situações que inclusive 
já estudamos nesta apostila, porque são hábitos que, embora não previstos em lei, 
nada impede de serem realizados, vindo a complementar a norma escrita, como seu 
instrumento de integração. Mesmo porque, já vimos que a lei não obriga ninguém a 
fazer algo que não queira, senão em virtude dela mesma assim definir. 
 
2. A resposta (d) está correta, porque o costume prater legem, ou fora da 
lei, são situações que inclusive já estudamos nesta apostila, porque são hábitos que, 
embora não previstos em lei, nada impede de serem realizados, vindo a 
complementar a norma escrita, como seu instrumento de integração. Mesmo 
porque, já vimos que a lei não obriga ninguém a fazer algo que não queira, senão em 
virtude dela mesma assim definir. 
 
3. A assertiva (a) está correta, pela ordem adequada de explicação de 
cada um dos institutos, ao passo que as demais estão erradas, porque invertem os 
conceitos. Desse modo, tem-se que o costume fora da lei (ou praeter legem) exerce 
função supletiva, ao passo que o costume segundo a lei (ou secundum legem) é 
interpretativo, restando ao costume contra a lei (ou contra legem), como o próprio 
nome já induz, não é admitido pelo sistema, embora possa induzir o legislador a 
modificar leis anacrônicas ou injustas, como visto nos exemplos abordados em aula. 
 
Resumo 
Vimos que os costumes são uma das fontes mais antigas do Direito, porque é 
a repetição de hábitos duradouros, que surgem naturalmente e que são praticados 
de forma espontânea pela sociedade, pela tradição. Logo, para ser assim 
considerado, ele precisa ser constante e notório, eis que é um comportamento que 
se repete no tempo e que as pessoas precisam o perceber como permitido, 
obrigatório ou proibido. 
Por depender da consciência coletiva, eles podem se enfraquecer e até entrar 
em desuso, se assim as pessoas passarem a questioná-lo, diferentemente da lei. Em 
razão disso, é que se considera que os costumes são uma fonte do Direito mediata, 
informal (não escrita), temporária (podendo desaparecer ao longo do tempo, 
 
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mediante desuso). 
Ademais, ele serve como fonte do direito, podendo ser classificado como 
costume segundo a lei (secundum legem), no qual a própria norma jurídica define 
que se deve consultar os hábitos locais; costume fora da lei(praeter legem), quando 
não há previsão e nem proibição de sua existência, servindo como complementação 
supletiva da norma escrita e costume contra a lei (contra legem), que não é admitido 
pelo sistema, embora possa induzir o legislador a modificar leis anacrônicas ou 
injustas. Essa classificação é bastante cobrada em concursos e merece atenção 
redobrada nas distinções, porque os exercícios costumam roubar a atenção do 
leitor, trocando a ordem dos conceitos de cada um dos três tipos de costumes. Bons 
estudos! 
 
 
 
 
 
 
 
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