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Controle de Constitucionalidade Conceito: Mecanismos criados pelo legislador para que se verifique a compatibilidade das normas infraconstitucionais com os preceitos dispostos na Lei Maior. Introdução: A recente constitucionalização do Direito brasileiro e a crescente importância do Controle de Constitucionalidade. Mesmo a nossa CF já contando com mais de 20 anos, apenas em épocas mais recentes o nosso sistema jurídico passou a ser efetivamente constitucionalizado, com a leitura constitucional perpassando todos os ramos do Direito (civil, penal, processual civil, processual penal, tributário, etc), pois somente em períodos muito recentes os juristas atentaram para o fato que devem interpretar os códigos a partir das constituições e não o contrário, como estavam acostumados a fazer. Importante ressaltar a idéia de que o advento de uma nova CF muda TODO o ordenamento jurídico, ainda que literalmente tenhamos o mesmo texto passamos a ter normas diferentes, o que necessariamente altera toda a compreensão que temos do Direito posto. Daí o recente fenômeno da filtragem constitucional que está em curso no país. Assim, nesta quadra da história o STF de um modo mais intenso que antigamente vem fazendo o seu papel de guardião da CF (crimes hediondos, fetos anencéfalos, união estável homossexual, impossibilidade de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, não recepção da Lei de Imprensa, status supralegal aos tratados de Direitos Humanos, impossibilidade da prisão do depositário infiel, etc...). Classificação das Constituições: a) Quanto à origem as Constituições podem se promulgadas (Constituição) e outorgadas (Carta). (Recordando: promulgar (fazer a publicação de...), outorgar (aprovar, consentir). b) Quanto à forma as Constituições podem ser rígidas ou costumeiras. c) Quanto à extensão as Constituições podem ser sintéticas ou analíticas. d) Quanto ao conteúdo as Constituições podem ser materialmente constitucionais ou formalmente constitucionais. e) Quanto ao modo de elaboração as Constituições podem ser dogmáticas (partindo de teorias preconcebidas) ou históricas (levando em consideração os costumes de um povo). f) Quanto à alterabilidade as Constituições podem ser rígidas (toda a CF implica um procedimento mais rigoroso para a sua modificação), semi-rígidas (apenas uma parte da CF implica um procedimento mais rigoroso para a sua alteração) ou flexíveis (o processo de alteração da CF é igual ao de uma lei ordinária). Alexandre de Moraes nos fala ainda de uma Constituição super-rígida, na qual haveria uma parte da CF que não pode ser alterada (cláusulas pétreas/ não pode acrescentar, alterar ou suprimir). g) Quanto à sua função as Constituições podem ser dirigentes (plano de evolução política do Estado) ou de garantias (estabelece apenas os princípios fundamentais). h) Quanto a sua ideologia as Constituições podem ser ortodoxas ou ecléticas. * CF do Brasil é: promulgada, rígida, analítica, dogmática e de garantias. * A CF88 é rígida porque não admite a proposta de emenda tendente a abolir cláusulas pétreas (Federalismo, voto, separação dos Poderes, direitos e garantias individuais, etc) * Para alterar a CF é necessário: votação nas duas Casas; em dois turnos; aprovação requer 3/5 (maioria absoluta) dos votos dos respectivos membros. Poder constituinte: Apenas para recordar, a titularidade do PC é do povo, sendo que este é exercido pelos representantes do povo, democraticamente eleitos. O P.C.O. é inicial (pois instaura uma nova ordem jurídica), autônomo (pois a nova constituição será instaurada sem nenhum vínculo com o poder precedente), ilimitado juridicamente (não precisa respeitar os limites jurídicos precedentes. Por isso as normas da CF antigas só admitem juízo de percepção), incondicionado e soberano na tomada de suas decisões (pois não se submete a qualquer forma prefixada de manifestação). O P.C.O. pode ser dividido em histórico e revolucionário. O P.C.D. (como o próprio nome o designa) deriva do P.C.O., sendo criado e instituído por este. Por isso, se o P.C.O. era ilimitado, incondicionado e inicial, o P.C.D. tem de, necessariamente, submeter-se às regras e princípios impostos pelo P.C.O., sendo, por isso, limitado e condicionado por este. O P.C.D. pode se manifestar de 3 modos distintos: a) P.C.D. Reformador; b) P.C.D. Decorrente; c) P.C.D. Revisor. * ORIGINÁRIO: inicial; autônomo; ilimitado juridicamente; incondicionado e soberano; histórico e revolucionário. * DERIVADO: limitado e condicionado. Limites da reforma constitucional: Importante lembrar aqui que o PCD não tem os mesmos poderes do PCO, pois a própria CF traz vedações, em alguns aspectos, quanto a possibilidade de ser reformada. a) limitações formais: (procedimento e iniciativa art. 60 CF - traz as formalidades para propor, modificar ou suprimir regras da CF). b) limitações circunstanciais: (intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio art. 60§ 1º – situações em que não se admite EC). c) limitações materiais: I – explícitas (cláusulas pétreas art. 60 § 4º – não podem ser ABOLIDAS); II – implícitas: impossibilidade da dupla reforma (p. ex. retirar da CF o art. 60 § 4º, reformar o próprio procedimento de reforma, alterar a titularidade do PCO ou do PCD). d) limitações temporais: não há (só na CF de 1824, do Império, – 4 anos) cita-se como exemplo o prazo p/ revisão constitucional (ADCT art. 3º). * A reforma constitucional se dá por EC para acrescentar, modificar ou abolir regras. * Forma: EC poderá ser proposta pela Câmara (1/3 no mínimo = 171 deputados); pelo Senado (1/3 = 27); pelo presidente da República; pelas Assembleias Legislativas (mais da metade = 14 dos Estados = 26), cada uma com voto da maioria relativa de seus membros, considerando-se os presentes à votação. Separação de poderes: Teoria com origem em Aristóteles, mas desenvolvida sistematicamente por Montesquieu e depois com desdobramentos no sistema norte-americano de constitucionalidade (checks and balances). Sempre importante lembrar que a separação de poderes não é absoluta, de modo que se isso ocorresse, inviabilizaria a administração do Estado, assim, cada poder tem suas funções típicas, mas também exerce funções precipuamente confiadas a outros poderes, de modo atípico. Hodiernamente, já temos doutrinadores que falam em uma cooperação de poderes em vez de separação de poderes, uma vez que eles exercem funções de forma típica e atípica. Fiscalização judicial de constitucionalidade: Como já vimos anteriormente, o poder judiciário, nesta quadra da história, vem exercendo mais intensamente o seu papel de guardião da CF, e evidentemente, tudo que sai do tradicional traz atritos com o poder estabelecido, de modo que hoje em dia muito vem se falando na chamada “judicialização da política” (excessiva ingerência do poder judiciário nas decisões de caráter político e interferência em atos administrativos) e da adoção da constituição como regra contramajoritária (valendo a força normativa da CF, mesmo contra eventuais maiorias). Evidentemente não cabe a nós apresentar uma solução, mas sim colocar o debate em pauta. Histórico do Controle de Constitucionalidade: Em que pese a doutrina já identifica origens históricas do controle de constitucionalidade na Grécia antiga e no Império Romano, pelos objetivos da disciplina vamos nos ater aos precedentes modernos no que se refere ao Controle de Constitucionalidade. a) Inglaterra: o sistema inglês de controle de constitucionalidade é bastante peculiar, exatamente pelo fato da Inglaterra, ao contrário da maioria dos países ocidentais, não possuiruma constituição escrita. Ainda assim, o legado dos ingleses neste ramo jurídico é importante. Surgiu na Inglaterra, a partir dos trabalhos de Sir. Edward Coke (1552- 1634) a ideia de supremacia da common law em detrimento de leis com elas incompatíveis, pioneramente clamando que os juízes tinham poder para se opor tanto a parlamento, quando ao Rei, quando estes insistissem em desconsiderar a common law. A doutrina de Coke, mesmo não sendo adotada hoje em dia na Inglaterra, uma vez que neste país predomina a supremacia do Parlamento, foi largamente adotada nos EUA, dando origem ao controle difuso judicial review. b) Estados Unidos: o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade é apontado como berço histórico do controle difuso (judicial review) sendo a Constituição Norte-Americana de 1787 apontada como o primeiro texto estável, rígido, de uma nação. Interessante destacar que a Constituição norte-americana não traz, em seu texto, nenhum dispositivo referente à ideiade controle de constitucionalidade, fato que surgiu de construções jurisprudenciais da suprema corte, em especial do famoso caso Marbury vs Madison, de 1803, onde foram lançadas as bases da ideia de necessidade de compatibilidade entre as leis e a Constituição, além do sistema do precedente judicial (stare decisis), bases do sistema norte-americano da common law. (EUA faz controle DIFUSO e CONCRETO = no caso). c) França: o modelo francês de controle de constitucionalidade é bastante peculiar, calcado, fundamentalmente, nos aspectos históricos daquele país, notadamente em relação ao período da Revolução Francesa. Como durante o período revolucionário os juízes estavam do lado do Monarca, os revolucionários sempre viram com muita desconfiança a participação dos juízes, entendendo que falta a este poder, legitimidade democrática. Assim, na França o Controle de Constitucionalidade é exercido por um órgão político denominado Conselho Constitucional, composto de 9 membros (3 escolhidos pelo Pres. Da República, 3 escolhidos pelo Senado, 3 escolhidos pela Câmara dos Deputados, além dos ex-presidentes da República ainda vivos), neste conselho constitucional a decisão é sempre prévia (antes da Lei entrar em vigor), de modo que não há controle judicial de constitucionalidade na França. (O controle de constitucionalidade é somente político). d) Áustria: o modelo austríaco de controle de constitucionalidade surgiu a partir da genialidade de Hans Kelsen. Para o mestre austríaco o controle de constitucionalidade deveria ficar a cargo de um único órgão, de cúpula, de caráter jurisdicional ou não, dando origem ao sistema concentrado de controle de constitucionalidade. O sistema de controle concentrado de constitucionalidade surgiu na CF austríaca de 1920 e espalhou- se pela Europa em países como Alemanha, Itália, Espanha e Portugal, influenciando grandemente o sistema brasileiro, que adotou em parte o modelo concentrado. No Brasil, o controle de constitucionalidade é difuso e concentrado (modelo dos EUA); concentrado e abstrato (modelo da Áustria) e sofre influências políticas (como na França). Pressupostos do Controle de Constitucionalidade Os pressupostos do controle de constitucionalidade são: a) rigidez constitucional; b) supremacia constitucional; e c) órgão incumbido de controle. Com relação à rigidez constitucional, facilmente podemos antever que só faz sentido falamos em controle de constitucionalidade se a CF for rígida, pois se o processo para alterar uma norma da CF for idêntico a elaboração de uma Lei ordinária, desnecessário falar em controle. Do mesmo modo, é fácil intuir a necessidade da supremacia da constituição, pois se a constituição estiver em pé de igualdade com as demais espécies normativas, desnecessário o controle. Ponto importante é a necessidade de destacar um ou mais órgãos incumbidos de realizar este controle, assim, no Brasil podemos ter o controle de constitucionalidade realizado por vários órgãos. a) Juízes de Direito e tribunais: na modalidade difusa podem deixar de aplicar lei ao caso concreto se entenderem que a espécie normativa em questão não é compatível com a Constituição. Lembrando que os Tribunais de Justiça estaduais realizam controle concentrado em relação à Constituição dos estados-membros. * Juízes fazem controle difuso./ Tribunais fazem o controle difuso e concentrado. * Os TJs são os guardiães das constituições de cada Estado. Por isso, não se admite recurso de uma decisão do TJ local, sobre controle de constitucionalidade concentrado. b) STF: órgão de cúpula do judiciário, realiza controle de constitucionalidade tanto na modalidade difusa quanto na modalidade concentrada. CCJ – controle preventivo – PL é inconstitucional? Sim! - parecer terminativo – Unânime? Sim! Encerra-se a discussão – Não! Tem recurso de 1/10 dos deputados federais – matéria será julgada no Plenário. c) Poder Legislativo: realiza controle de constitucionalidade na modalidade preventiva, por meio de suas comissões de Constituição e Justiça, que tem parecer terminativo em caso de entendimento pela inconstitucionalidade da norma, salvo se a decisão não for unânime e existir recurso de 1/10 da Casa Legislativa para apreciação da matéria pelo plenário. Lembrando também que cabe ao Senado Federal, por força da CF art. 52, X, retirar a eficácia de norma declarada inconstitucional pelo STF. Art. 52 – Compete privativamente ao Senado Federal: X) suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF (norma continua existindo, mas será inválida e ineficaz). d) Poder Executivo: realiza controle de constitucionalidade também na modalidade preventiva, por meio do instituto do veto jurídico (o presidente da República pode vetar projetos de Lei por entendê-los inconstitucionais * atribuição exclusiva), lembrando também que o Presidente da República e os Governadores de Estado são legitimados ativos para a propositura de ADI, e que existem decisões judiciais do próprio STF autorizando o chefe do executivo (Presidente e Governadores) a não aplicar Lei de cuja constitucionalidade duvide. Congresso Nacional e presidente da República têm legitimidade ativa para realizar o controle de constitucionalidade concentrado. Quem exerce o controle de constitucionalidade concentrado? * Supremo – CF – controle de jurisdicionalidade (= regra) * Tribunais estaduais – constituições dos Estados * Congresso Nacional – Pls (por meio das CCJs) = controle político * Presidente – veto jurídico O vício da inconstitucionalidade (planos do ato normativo) Conforme vimos na aula anterior, um dos requisitos do controle de constitucionalidade é a supremacia da constituição (hierarquia normativa), assim, trata-se de estudar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em relação ao ato normativo em questão. A partir da consagrada teoria de Miguel Reale sabe-se que a norma possui três planos distintos; existência, validade, e eficácia, podemos acrescentar também o plano da efetividade por sua praticidade teórica. a) existência: podemos dizer que o ato jurídico existe a partir do momento que ele cumpre todas as etapas necessárias à sua produção (iniciativa, sanção e promulgação). b) validade: validade indica relação de compatibilidade, de modo que só podemos falar em norma válida quando a mesma é compatível com seu fundamento de validade, o que no caso das leis, vale dizer, a Constituição Federal. Por isso, quando a lei tem algum vício de produção ela não é inexistente, mas sim inválida. Por isso, a declaração de inconstitucionalidade pela via abstrata(controle concentrado) retira a validade da norma, e se a mesma for reconhecida pelo Senado Federal o mesmo pode retirar-lhe a existência. Todavia, como regra geral, a declaração de inconstitucionalidade pela via incidental (controle difuso) mantém a existência e a validade da norma, retirando portanto apelas a sua eficácia (inaplicabilidade no caso concreto). c) eficácia: podemos dizer que eficácia é a imediata aptidão para produzir efeitos jurídicos. d) efetividade: efetividade diz respeito à eficácia social da norma, ou seja, a utilização da norma pela sociedade, dado que no Brasil temos as leis que “pegam” e as leis que “não pegam”. Da natureza do ato declarado inconstitucional: O Brasil, assim como a maioria dos países europeus, segue a tese da nulidade do ato declarado inconstitucional, tese esta baseada na doutrina norte-americana do juiz Marshall. Importante ressaltar que a sentença que profere a nulidade do ato tem natureza declaratória (ou seja, declara uma incompatibilidade já existente entre o ato e o seu fundamento de validade) por isto mesmo, como regra, a declaração de inconstitucionalidade possui efeito ex tunc buscando apagar todos os efeitos jurídicos do ato. Apenas a título de comparação, o único país onde prevaleceu a tese da anulabilidade do ato jurídico foi a Áustria, a partir das ideias de Kelsen, lá a sentença declaratória de inconstitucionalidade tem natureza constitutiva, por isso opera com efeitos ex nunc. Espécies de inconstitucionalidade: A partir de todos os conceitos já vistos, agora já podemos conceituar inconstitucionalidade: “incompatibilidade/desconformidade (material e/ou formal) vertical dos atos normativos primários em relação à constituição que lhe é superior e seu fundamento de validade”. A partir de agora veremos a possibilidade ou não de inconstitucionalidade de diversas espécies normativas. a) normas constitucionais originárias: em que pese alguns doutrinadores admitam a tese de que normas constitucionais originárias, alegando que estas poderiam ser incompatíveis com o “direito natural” para a maioria da doutrina isto não é possível, como todas as normas constitucionais não tem hierarquia e compõem um sistema, onde há aparente contradição, de acordo com o caso concreto o aplicador do Direito deve compatibilizá-las. Assim não há a possibilidade de ter questionado a constitucionalidade de normas constitucionais originárias. Interessante verificar a situação da Europa, já que cada país tem a sua constituição e, todavia existe uma constituição europeia e tem prevalecido o entendimento que os países-membros da UE tem de adaptar as suas constituições à constituição da União Europeia. b) normas constitucionais derivadas (emendas): as emendas constitucionais podem ser inconstitucionais, uma vez que devem compatibilizar-se com o disposto pelo poder constituinte originário, de modo que se uma norma decorrente de uma emenda for incompatível com o disposto na constituição poderá ser declarada inconstitucional. c) súmulas: como súmulas não têm caráter normativo (nem mesmo as vinculantes) não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. (Recordando: súmulas não são leis, mas orientações para juízes e tribunais). d) medidas provisórias: como as MP’s já tem plena vigência a partir do momento em que são editadas, podem ter a sua constitucionalidade controlada, todavia, se a MP perder a vigência durante o curso da ação, está será prejudicada e extinta. (Admitem controle posterior, mas a ação pode perder seu objeto). e) regulamentos subordinados ou de execução e decretos: Como regra estas espécies normativas não estão sujeitas ao controle de constitucionalidade por não gozarem de autonomia jurídica para tanto, no caso de esta ter um vício este é de ilegalidade (em relação à lei que esta deveria regulamentar) e não de inconstitucionalidade. A única hipótese em que é possível ADIn genérica contra tais atos seria na hipótese de os mesmos não regulamentarem lei alguma, ao menos em parte, atuando como decretos-autônomos f) tratados internacionais: Todos os tratados internacionais (aprovados pelo quorum qualificado ou não) estão sujeitos ao controle de constitucionalidade, porque têm status de emenda constitucional caso sejam aprovados com quórum qualificado. g) atos normativos anteriores à CF: o STF não aceita a tese da chamada inconstitucionalidade superveniente, logo estes diplomas legislativos não podem ser objeto de ADI ou ADC, mas podem ter sua compatibilidade com a CF verificada por meio do controle difuso (sendo julgados pela turma) e em sede de controle concentrado, podem ser objeto de ADPF. h) atos estatais de efeitos concretos: estes atos, em virtude da ausência de densidade normativa que possuem não estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado, pois lhes faltam o mínimo de abstração e de generalidade necessários para ter a sua constitucionalidade necessária. Neste caso, deve se verificar a legalidade ou não de tal ato. i) ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida: estes atos, uma vez que já esgotaram todos os seus efeitos jurídicos, não estão sujeitos ao controle de constitucionalidade. j) lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura da ADI/ADC: nestes casos o STF tem entendido que a referida ADI/ADC resta prejudicada por extinção de seu objeto. Todavia, recentemente temos um voto do Min. Gilmar Mendes em sentido contrário, dando prosseguimento a ADI neste tipo para proferir efeito ex tunc nos processos que já estejam pendentes na justiça. Importante: somente as normas jurídicas primárias podem sofrer controle de constitucionalidade. São as do art. 59 da CF. Extraem seu fundamento de validade da própria CF. Normas jurídicas primárias: emendas constitucionais, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Espécies de Inconstitucionalidade A inconstitucionalidade pode se revelar a partir de duas formas básicas, por ação ou por omissão do legislador. A inconstitucionalidade por ação se dá pela existência de normas incompatíveis com a Constituição e a inconstitucionalidade por omissão ocorre por inércia do legislador quando deveria ter agido para regulamentar a Constituição (normas de eficácia limitada). Espécies de Inconstitucionalidade: POR AÇÃO e POR OMISSÃO POR AÇÃO: * Vício Formal: 1) Orgânica (= órgão); 2) Formal propr. Dita (subjetivo/objetivo); 3) P. V. a Press. Obj do Ato (por violação dos pressupostos objetivos do ato). * Vício Material * Vício de Decoro Parlamentar POR OMISSÃO Inconstitucionalidade por Vício Formal: Este tipo de inconstitucionalidade ocorre quando a lei contém algum vício na sua forma, ou seja, durante o seu processo legislativo. Temos 3 espécies de inconstitucionalidade por vício formal: a) inconstitucionalidade formal orgânica; b) inconstitucionalidade formal propriamente dita; c) inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato. a) Inconstitucionalidade formal orgânica (vício no órgão que criou a lei): Inobservância da competência legislativa para tal ato normativo, ou seja, Estados que publiquem normas sobre Direito Penal (competência da União Federal), Municípios que editem leis sobre o uso do cinto de segurança (competência da União Federal), etc... b) Inconstitucionalidade formal propriamente dita (Vício na forma de elaboração da lei – vício subjetivo/ - vício objetivo): (Ler artigos 61 a 69 da CF) Ocorre na inobservância do devido processo legislativo. Pode se verificarem dois momentos, na fase de iniciativa legal, e nesse caso temos um vício formal subjetivo (p.ex. um Senador propondo leis que modifiquem o efetivo das Forças Armadas, pois esta é uma competência exclusiva do Presidente da República); ou pode se dar nas demais fases do processo legislativo e neste caso temos um vício formal objetivo (p.ex. uma lei complementar que foi “aprovada” com quorum de lei ordinária (aprovação por maioria absoluta), ou uma PEC que foi votada em apenas 1 turno de votação). c) Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo: Quando uma lei é promulgada sem que se observem se os requisitos objetivos para a sua publicação estavam presentes naquele determinado momento (p.ex. Medida Provisória editada sem a presença dos requisitos de relevância e urgência 62 caput, CF). Inconstitucionalidade por Vício Material: A inconstitucionalidade por vício material ocorre quando o conteúdo da referida lei for contrário a uma norma ou a um princípio constitucional (p.ex. uma lei que proíba a candidatura de idosos a cargos executivos, ferindo o princípio da igualdade legal). Inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar (Pedro Lenza): Ocorre quando os parlamentares abusam de suas prerrogativas legais, e deste abuso surgem determinadas leis/emendas constitucionais (p.ex. congressistas são “comprados” para aprovar determinadas leis, reeleição do FHC, caso do mensalão, etc). Momentos do Controle de Constitucionalidade: Prévio ou Posterior 1) Controle Prévio ou Preventivo: O controle prévio ou preventivo é aquele realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo, assim o controle prévio só incidirá sobre projetos de lei. Pode ser realizado pelo Legislativo, Executivo e Judiciário. Controle Prévio pelo Legislativo: Comissões de Constituição e Justiça com pareceres terminativos, salvo exceção regimental, como, por exemplo, o recurso de 1/10 dos membros da respectiva casa legislativa. (Controle político/Sempre prévio). Controle Prévio pelo Executivo: Veto Jurídico (o Presidente da República considera determinado P.L. inconstitucional). (Controle político/Sempre prévio). Controle Prévio pelo Judiciário: Nos casos de vedação previstas na própria CF ao trâmite de determinada espécie normativa, como p.ex. o art. 60 § 4º que trata das cláusulas pétreas. Nestes casos o STF admite um M.S. impetrado por parlamentar visando o trancamento do trâmite do referido P.L. 2) Controle Posterior ou Repressivo: Este controle incide sobre as espécies normativas já formadas, como leis complementares, leis ordinárias, decretos legislativos, etc. Aqui já não temos mais o controle sobre projetos de lei, mas sobre leis que já estão em vigor, os órgãos encarregados do controle verificarão se a referida lei possui algum vício de natureza formal ou material. Controle Político: Realizado por órgãos de natureza distinta dos três poderes da República, como, p.ex. o Conselho Constitucional francês. No Brasil o controle de constitucionalidade político existe somente na forma prévia, pelo veto jurídico do Presidente da República ou pelas atuações das CCJ’s das casas legislativas. Controle Jurisdicional: Realizado pelo Poder Judiciário, no Brasil adotamos o sistema misto porque nosso Controle de Constitucionalidade tanto pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal (difuso) quanto pelo STF (concentrado). (Poder Judiciário: em regra, faz o controle posterior) Controle Híbrido: Sistema que combina o controle político com o controle jurídico (na sua fase posterior). Exceções à regra do controle posterior jurisdicional: 49, V da CF através de decreto legislativo. Art. 62 CF, declaração de inconstitucionalidade de MP pelo Poder Legislativo. Art. 49 – V – Competência exclusiva do CN: sustar os atos normativos do Poder Executivo (Mps) que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Pelo princípio da Supremacia da Constituição os chefes dos poderes executivos não estão obrigados a cumprir uma lei flagrantemente inconstitucional, o que seria uma espécie de controle de constitucionalidade posterior realizado pelo Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos). O TCU, dentro de suas atribuições também pode reconhecer a desconformidade de normas infraconstitucionais com a Constituição e no caso concreto deixar de aplicá-la. Sistemas de Controle Judicial da Constitucionalidade: 1) Critério subjetivo Ou orgânico: Sistema Difuso (juízes, tribunais e STF) Sistema Concentrado (STF) 2) Critério Formal: Sistema Incidental (via de exceção) (juízes, STF no caso concreto) Sistema pela via Principal (abstrato) (STF - lei) Pelo critério subjetivo o controle de constitucionalidade poderá ser difuso ou concentrado; no controle difuso qualquer juiz ou tribunal pode realizar o controle de constitucionalidade, já no sistema concentrado o controle se concentra em um determinado órgão, no caso específico do Brasil o STF. Pelo critério formal o sistema de controle pode ser pela via incidental ou pela via principal; no sistema incidental a questão da inconstitucionalidade da norma não é a causa principal da ação, surgindo como uma premissa para a resolução de um caso concreto (ex. da poupança no governo Collor), já no sistema pela via principal o próprio objeto da ação é a inconstitucionalidade da lei, que será decidida em abstrato. Importante lembrar que o STF pode, por meio de recurso extraordinário, julgar incidentalmente a constitucionalidade de uma lei em um caso concreto também, de modo que o STF pode realizar o controle de constitucionalidade tanto pela via incidental como pela via principal. Relembrando: Controle Jurisdicional – realizado por juiz, tribunal, STF. Controle híbrido – político + jurisdicional. Histórico do Controle de Constitucionalidade no Brasil CF de 1824: A constituição imperial era fortemente baseada nos ideais da Revolução Francesa dos iluministas (Montesquieu e Rousseau) e a doutrina de Benjamin Constant do Poder Moderador como chave da Constituição, assim, podemos afirmar que nesta Constituição existia uma combinação do predomínio do Poder Legislativo com as prerrogativas imperiais. Desta feita, não existia Controle de Constitucionalidade judicial, o controle apenas poderia ser feito politicamente pelo parlamento, com o Imperador tendo a última palavra. CF de 1891: Nossa primeira Constituição republicana, de inspiração norte-americana, instituiu o controle judicial de constitucionalidade na sua modalidade difusa (judicial review). Importa ressaltar que mesmo antes da Constituição de 1891, em um decreto de 1890 que organizou a Justiça Federal, já tínhamos um embrião do Controle Judicial incidental difuso. CF de 1934: Nossa primeira constituição social (Estado Social de Direito), buscou inspiração na Constituição de Weimar de 1919 e trouxe uma série de novidades fundamentais no que se refere ao controle de constitucionalidade, entre elas, destacam- se três importantes sistemas. Foi mantido o sistema judicial incidental difuso, mas passou a exigir a cláusula de reserva de plenário (regra que exige que os Tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade de lei pelo voto da maioria absoluta de seus membros). Foi criada também a possibilidade de suspensão dos atos normativos declarados inconstitucionais em sede de controle difuso pelo Senado Federal, como uma possibilidade dadecisão ter eficácia erga omnes previsão que existe até hoje na CF art. 52, X. Outra inovação importante foi a criação da chamada Representação Interventiva embrião do controle concentrado, nas hipóteses de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis com julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. CF de 1937: A carta de 1937, popularmente conhecida como Polaca, de inspiração fascista, foi um verdadeiro retrocesso em termos de controle de constitucionalidade; manteve o sistema judicial incidental difuso e a cláusula de reserva de plenário, mas trazia dispositivo que mesmo após a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Tribunal o Presidente da República, em nome do bem-estar do povo e da promoção de interesse nacional de alta monta poderia submeter a decisão ao parlamento que teria a possibilidade de, por meio de 2/3 de seus membros, manter a constitucionalidade da Lei, contrariando a decisão do Tribunal. (Soberania dos poderes Executivo e Legislativo em relação ao Judiciário quando da declaração de inconstitucionalidade de uma lei). CF de 1946: A constituição de 1946, que marcava a redemocratização do país após a Era Vargas retomou os avanços da constituição de 1937, avançando no tratamento da Representação Interventiva, pois a partir de agora a Intervenção Federal não seria feita por Lei e sim após o julgamento por parte do STF da inconstitucionalidade da Lei ou ato do Estado membro. De mencionar também a Emenda Constitucional 16 de 1965 que criou no nosso sistema jurídico o controle concentrado/abstrato de constitucionalidade, a partir de uma ação denominada Representação de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral da República, julgada pelo STF e com efeitos erga omnes. CF de 1967: A constituição de 1967 outorgada pelos Militares, não trouxe grandes mudanças no sistema de controle de constitucionalidade do Brasil, foi criado um mecanismo denominado de Representação para fins de interpretação da lei ou ato normativo federal ou estadual, com o intuito de evitar a proliferação de demandas judiciais, fixando a interpretação da lei em caso de dúvida, também foi acrescentada a possibilidade de concessão de liminares no controle concentrado (Representação de Inconstitucionalidade). CF de 1988: A constituição de 1988 (Constituição Cidadã) promulgada após mais de 20 anos de ditadura militar no Brasil trouxe grandes e originais inovações no sistema de controle de constitucionalidade, de modo que podemos afirmar que o Brasil possui um dos mais singulares sistemas de controle de constitucionalidade do mundo. Foi criado uma possibilidade de suprimento das omissões normativas do legislador em sede de controle difuso, o chamado Mandado de Injunção. Mas as maiores inovações vieram no controle concentrado de constitucionalidade que ficou deveras fortalecido com a edição da CF de 1988. Além da Representação Interventiva, que foi mantida, foram criadas 4 ações em sede de controle concentrado: a) ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade); b) ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) pela EC n. 3; c) ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão); d) ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental). Além disso foi grandemente ampliada o número dos legitimados para propositura das ações no controle concentrado que antes estava apenas na mão do Procurador-Geral da República, agora podemos ter a propositura das ações pelos legitimados do art. 103 CF. A CF de 1988 também permite que os estados-membros organizem seu próprio sistema de controle de constitucionalidade, desde que respeitados os parâmetros da constituição federal. Uma outra inovação bastante importante veio com a EC 45/04 que instituiu a chamada Súmula Vinculante no ordenamento jurídico brasileiro. Resumindo. CF de 88: * quatro tipos de ação (controle concentrado); * ampliação do rol de legitimados; * possível aos Estados a criação de sistemas de controle de constitucionalidade; * Súmula Vinculante. Importante: Art. 103 da CF – Podem propor ADI e ADC (ações no controle concentrado: I – Presidente da República; II – Mesa do Senado Federal; III – Mesa da Câmara dos Deputados; IV – Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; V – Governador de Estado ou do DF; VI – PGR; VII – Conselho Federal da OAB; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. O Controle Difuso de Constitucionalidade O controle difuso de constitucionalidade das leis remonta aos primórdios da República Norte-Americana e toda a doutrina nacional e estrangeira enaltece o famoso caso Marbury vs Madison como sua origem. Caso Marbury vs Madison (1803): O presidente norte-americano Quincy Adams, nos últimos 16 dias de seu governo queria preencher 67 vagas disponíveis para o cargo de Juiz de Paz, situação que seu sucessor Thomas Jefferson não tinha nenhum interesse que ocorresse, vez que era de partido rival ao de Adams. Expedido o decreto para a nomeação de Marbury a mesma foi ratificada pelo Senado, mas não foi cumprida por Madison (que era secretário de Justiça do governo de Jefferson). Assim, Marbury inconformado com a decisão impetrou um writ of mandamus para a Corte Suprema. Ao fim, a questão que redundou na famosa decisão era não uma questão de mérito, mas uma questão de caráter processual, pois o que se questionava era a validade do art. 13 do Judiciary Act de 1789 que permitia que writs fossem impetrados diretamente na Corte Suprema (o que efetivamente foi feito por Marbury). Assim, em decisão inédita, a Corte Suprema, por meio do famoso juiz Marshall, decidiu que o artigo 13 do Judiciary Act de 1789 era inconstitucional, pois não poderia mediante Lei acrescentar-se uma competência à Suprema Corte que não estava prevista na Constituição (pois na Constituição estava previsto somente que a Suprema Corte tinha competência recursal, e não originária para julgar writs). Interessante ressaltar que até então nos EUA (e por conseqüência no restante do mundo) não existia a compreensão da supremacia da Constituição em relação as demais leis, o entendimento era no sentido de que Lei posterior revoga Lei anterior, daí a genialidade da decisão de Marshall ao entender que uma lei posterior não podia contrariar a Constituição, dada a supremacia desta em relação àquela. Um outro caso bastante simbólico, passados quase 150 anos do Marbury vs Madison foi o julgamento do caso Brown vs Board of Education (1954), pois no começo do século XX a Suprema Corte americana estava passando por um período bastante conservador, praticamente submissa aos decretos do Executivo e às Leis do Legislativo, com muito pouco ativismo judicial. No caso Brown vs Board of Education, a Suprema Corte americana declarou inconstitucional todas as leis federais e estaduais que permitiam a segregação entre brancos e negros (em escolas, ônibus, banheiros públicos, etc), mais uma vez reafirmando a supremacia da Constituição e inaugurando um novo período de ativismo judicial que perduraria até o final da década de 70, quando uma série de governos republicanos instalaram novamente o conservadorismo na Suprema Corte. O controle difuso no Brasil: Como já vimos, o controle difuso de constitucionalidade das normas surgiu no Brasil com a Constituição de 1891, primeira constituição republicana, como considerações iniciais importa ressaltar que o controle difuso, repressivo ou posterior também é chamado de controle pela via da exceção ou defesa, ou controle aberto, pois pode ser realizado por qualquerjuiz ou tribunal do país, ressalvadas as regras para sua competência. O controle difuso verifica-se em um caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade se dá de forma incidental (incidenter tantum) como prejudicial de mérito. Por isso aqui o objeto principal da ação não é a declaração de inconstitucionalidade da lei, mas sim a causa processual de pedir. (A lei continua existindo. É válida, mas não é eficaz para aquele caso concreto). O controle difuso na 1ª instância: Procedimento: Não há nenhum procedimento específico para a declaração de inconstitucionalidade da norma na 1ª instância, mas é importante ressaltar que a doutrina recomenda cautela aos magistrados de 1º grau para fazê-lo, devendo sempre a decisão judicial levar em conta os seguintes princípios constitucionais: a) presunção de constitucionalidade das leis; b) interpretação conforme a Constituição; c) Princípio da motivação (exaustiva) das decisões judiciais; d) Princípio da presunção de legitimidade do legislador. Assim, a declaração de inconstitucionalidade das leis deve ser feita realmente só em último caso quando: a) a inconstitucionalidade da norma seja manifesta; b) não seja possível decidir o caso concreto por outro fundamento que não a Lei (possivelmente) inconstitucional; c) não existir nenhuma alternativa interpretativa possível que permita compatibilizar a norma jurídica em questão com a Constituição. Se todas estas indicações forem observadas pelo magistrado, e ainda assim, não for possível compatibilizar a norma com a constituição, o magistrado deverá deixar de aplicá-la por ser a mesma inconstitucional. Competência: Compete a qualquer juiz de direito, independentemente de órgão (estadual, federal, eleitoral, trabalhista, militar), de matéria (civil, penal, tributária, administrativa) e se singular ou participante de órgão colegiado (ex. turma recursal). Parâmetro de controle: Entendemos como parâmetro de controle as normas que servem de base para o controle de constitucionalidade. Assim, podemos entender como parâmetro de controle: normas constitucionais vigentes, normas constitucionais já revogadas, constituições anteriores revogadas, tratados de direitos humanos que tenham sido aprovados com quorum de emenda constitucional 3/5. Objeto de controle: Entendemos como objeto de controle as normas que são objeto do controle de constitucionalidade. Assim, temos como objeto: qualquer ato normativo primário (leis, emendas constitucionais, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções, etc...) oriundo de qualquer ente federativo (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal) e de qualquer um dos poderes (executivo, legislativo e judiciário). Legitimados: Entendemos como legitimados aqueles que podem arguir a inconstitucionalidade da referida espécie normativa: a) as partes (demandantes, demandados, litisconsortes e assistentes); b) Ministério Público (como parte ou como fiscal da lei); c) Juiz de ofício. Requisitos: a) subjetivos: manifestação expressa dos legitimados; b) objetivos: a arguição de inconstitucionalidade da norma tem de ser uma questão necessária e indispensável à resolução da questão principal, não podendo ser uma questão meramente secundária dentro do processo. Objetivo: Deve-se ter muito claro que em sede de controle difuso o objetivo não é declarar ou não a inconstitucionalidade da norma em abstrato, mas sim resolver a questão material que é objeto da lide, daí porque se diz que a constitucionalidade da norma é questão prejudicial de mérito. Efeitos: Quanto aos efeitos no controle difuso os efeitos da decisão são inter partes, ou seja, em princípio não interferirão em outros processos similares ou idênticos, e como o incidente não faz parte do pedido das partes não faz, nem ao menos coisa julgada material. Com relação aos efeitos temporais eles são ex tunc, podendo, de acordo com a necessidade processual e a situação fática, serem definidos como ex nunc ou mesmo pro futuro. O Controle Difuso nos Tribunais a) Procedimento: No segundo grau o legislador estabeleceu algumas regras peculiares para declaração de inconstitucionalidade das leis, notadamente por causa da regra estampada na CF art. 97 que traz a necessidade da cláusula de reserva de plenário. Assim, no âmbito dos tribunais é necessário o envio do incidente de inconstitucionalidade para o Tribunal Pleno. (CF art. 97 – trata da cláusula da reserva de plenário: estabelece que, somente pela maioria dos votos do plenário, pode o Tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma norma). Importa ressaltar que a cláusula de reserva de plenário só é necessária para a declaração da inconstitucionalidade da lei, pois para a declaração de constitucionalidade a manifestação do órgão fracionário é suficiente. Ou seja, quando o juiz ou tribunal aplica a norma, está dizendo, implicitamente, que a norma é constitucional. As regras básicas para o procedimento do incidente de inconstitucionalidade estão previstas nos arts. 948-950 do NCPC. Ventilada a questão acerca da inconstitucionalidade da norma o relator submeterá a questão para votação da Câmara ou Turma, se a câmara entender a questão improcedente o julgamento prossegue normalmente. Todavia, se a câmara por maioria entender a questão relevante e duvidosa, deverá suspender o julgamento da ação e enviar o incidente de inconstitucionalidade para julgamento no Tribunal Pleno. (Logo, a Câmara ou Turma decide sobre a admissibilidade). De fundamental importância é o fato de que aqui temos a chamada cisão funcional de competência no plano horizontal. Pois ao Tribunal Pleno caberá julgar somente o incidente de inconstitucionalidade e à Câmara, após a decisão do Tribunal Pleno, caberá julgar o mérito da causa, ou seja, resolver a lide. (Ou seja, embora o recurso seja uma coisa só, ele será cindido. Assim, o incidente de inconstitucionalidade irá para o Pleno e o mérito ficará na Turma, aguardando a decisão do Pleno.) Absolutamente relevante é destacar que como a competência do Pleno se refere exclusivamente ao incidente de inconstitucionalidade e não ao mérito da causa, embora seja oriundo de uma lide, o julgamento do incidente é objetivo (quase abstrato – Norma X CF – não considera a lide), de modo que em seus efeitos aproxima-se muito do controle concentrado (embora esteja dentro de uma sistemática de controle difuso), haja vista a decisão não se limitar somente ao caso concreto. Findo o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo Tribunal Pleno a câmara retomará o julgamento da ação principal e resolverá a lide. A decisão proferida pelo Tribunal Pleno é irrecorrível, em sede de controle difuso, mas se pode recorrer da decisão que julga o mérito da ação principal. (súmula 513 do STF). Deve-se atentar também para os efeitos da decisão do Tribunal Pleno, pois uma vez já decidida a questão constitucional as câmaras não devem novamente enviar os incidentes de mesma base legal (idênticos) para o Pleno, podendo basear-se nas decisões anteriores, na esteira do NCPC art. 949 § único. Assim, para a questão ser novamente discutida, sendo possibilitado uma mudança de entendimento nos tribunais somente pela via do controle concentrado do STF. (O efeito vinculante é só para os órgãos daquele tribunal. Não obriga os juízes) De fundamental importância é ressaltar que ainda que o incidente de inconstitucionalidade tenha-se originado de um processo subjetivo a sua natureza acaba por se tornar objetiva, admitindo a participação do MP, dos demais interessadosno controle abstrato, inclusive de terceiros interessados, abrindo-se a possibilidade da participação do amicus curiae (CPC art. 950 §§ 1º, 2º e 3º). Amicus curiae: instituto muito próximo do controle concentrado. São pessoas ou entidades que subsidiam os tribunais com informações para os julgamentos. Eles têm interesse no tema do julgamento, mas não no caso em si. b) Competência: Conforme já visto a competência para declarar a inconstitucionalidade das normas é do Tribunal Pleno (CF art. 97), mas a constitucionalidade da norma pode ser declarada pelo órgão fracionário (câmaras, turmas ou grupos). c) Parâmetro de Controle: Entendemos como parâmetro de controle as normas que servem de base para o controle de constitucionalidade. Assim, podemos entender como parâmetro de controle: normas constitucionais vigentes, normas constitucionais já revogadas, constituições anteriores revogadas, tratados de direitos humanos que tenham sido aprovados com quorum de emenda constitucional 3/5. (= Bloco de constitucionalidade). Cumpre ressaltar que se se tratar de norma municipal ou norma estadual a Constituição do Estado Membro pode também ser usada como parâmetro de controle. d) Objeto do controle: Entendemos como objeto de controle as normas que são objeto do controle de constitucionalidade. Assim, temos como objeto: qualquer ato normativo primário (leis, emendas constitucionais, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções, etc), oriundo de qualquer ente federativo (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal) e de qualquer um dos poderes (executivo, legislativo e judiciário). Importante: Um fator relevante é que se a norma objeto for anterior à Constituição a própria câmara pode resolver acerca da recepção ou não recepção da referida espécie normativa, pois a regra da cláusula de reserva de plenário é necessária apenas para a declaração de inconstitucionalidade e não da declaração de não recepção da norma, pois, como já vimos, o STF não admite a tese da inconstitucionalidade superveniente. e) Iniciativa: Entendemos como legitimados aqueles que podem arguir a inconstitucionalidade da referida espécie normativa: a) as partes (demandantes, demandados, litisconsortes e assistentes); b) Ministério Público (como parte ou como fiscal da lei); c) Juiz de ofício. Regra geral: o Pleno do Tribunal julga o incidente de inconstitucionalidade em grau de recurso. Mas poderá julgar como competência originária em casos excepcionais. f) Requisitos: Como requisitos temos: a) requisitos subjetivos: manifestação dos legitimados, podendo, inclusive, ser suscitado pela primeira vez já na segunda instância; b) requisitos objetivos: o incidente de inconstitucionalidade deve ser essencial para o julgamento da questão principal, atuando como verdadeira prejudicial de mérito da ação principal. (Ou seja, quando não há como julgar o mérito sem julgar o incidente). g) Características do Incidente: a) anterioridade lógica, pois precede o julgamento da questão principal; b) superposição, pois condiciona o julgamento da questão principal, ou seja, a Turma/Câmara terá que seguir o entendimento do Pleno quando for julgar a matéria fática; c) autonomia, pois a questão incidental pode ser objeto de ação autônoma, por exemplo, na via do controle concentrado. Importante ressaltar que a Súmula Vinculante nº 10 é expressa ao proferir que a decisão do órgão fracionário que simplesmente se recuse a aplicar a lei, sem declará-la inconstitucional viola a cláusula de reserva de plenário. h) Objetivo: afastar a dúvida acerca da inconstitucionalidade ou não de determinada norma. Não tem por objetivo declarar a inconstitucionalidade da norma em abstrato, mas sim de resolver um problema concreto colocado em juízo. i) Efeitos: conforme já vimos, o efeito do controle difuso é, em geral, inter partes e ex tunc, podendo, se for necessário por excepcionais questões de segurança jurídica ou de interesse público relevante ser conferido efeito ex nunc ou mesmo pro futuro. Todavia não podemos esquecer que em sede de controle difuso no âmbito dos Tribunais a decisão do incidente de inconstitucionalidade possui um importante efeito que transcende, sob certo aspecto, o julgamento da lide, pois uma vez decidido o incidente, este valerá para decisões similares acerca da constitucionalidade ou não da norma, dispensando o órgão fracionário de remeter novamente a questão ao Tribunal Pleno. Resumo: CF art. 97 + NCPC arts 948 a 950 1) Incidente de inconstitucionalidade – Turma decide admissibilidade – Pleno julga o incidente/ Turma julga o mérito do recurso. * cisão funcional da competência horizontal; * natureza “quase” objetiva/abstrata; * irrecorrível (Súmula 513 do STF); * efeitos vinculantes (NCPC art. 949 § único); * cabe participação de amicus curiae (art. 950 § 1º, 2º e 3º). 2) Competência – Pleno = incidente/ Turma = recurso. 3) Parâmetro de controle – bloco de constitucionalidade 4) Objeto – qualquer norma sujeita a controle 5) Inciativa: partes; MP e Tribunal 6) Requisitos: objetivos – prejudicialidade/ subjetivos – manifestação expressamente 7) Características do incidente: anterioridade lógica/ superposição/ autonomia (Súmula Vinculante nº 10) 8) Objetivos: julgar a lide 9) Efeitos: mistos. O Controle Difuso no STF Introdução: O STF, assim como os demais tribunais do país, também faz controle de constitucionalidade na modalidade difusa, por meio do recurso ordinário constitucional e do recurso extraordinário. Procedimento: A regra da cláusula de reserva de plenário (CF art. 97) também se aplica ao STF, de modo que apenas o Tribunal Pleno do órgão possui competência para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo, assim como qualquer Tribunal. Todavia, no STF o procedimento é um pouco diferente do que nos demais Tribunais. Se nos Tribunais nós vimos que ocorria a chamada cisão horizontal da competência funcional (à câmara cabia julgar o mérito da lide e ao Pleno o julgamento do incidente de inconstitucionalidade), no STF esta cisão não ocorre. No caso do STF a turma (1ª ou 2ª) ao tomar conhecimento do incidente de inconstitucionalidade remeterá diretamente ao Pleno (com vista para o Procurador-Geral da República) e o Pleno julgará a questão constitucional e o mérito da lide sem devolução posterior à Turma (RISTF arts. 176- 178). O quórum para julgamento da ação é de 8 ministros, podendo a norma ser declarada inconstitucional pelo voto de 6 ministros (maioria absoluta do Tribunal). No caso de ausência justificada de ministro, se esta ausência for decisiva para o julgamento da questão (p.ex. julgamento empatado em 4x4 ou 5x5 ou mesmo 5x4) suspende-se o julgamento ou convoca-se Ministro do STJ para decidir (RISTF). Se a decisão do Pleno for pela inconstitucionalidade da norma em questão o STF ou a PGR ou a CCJ do Senado, comunicará via mensagem a Mesa do Senado para que adote as devidas providências que são deferidas ao Senado (CF art. 52, X), conforme será estudado mais adiante. Do mesmo modo que em relação aos Tribunais, se já houver decisão do Pleno do STF sobre a constitucionalidade ou não de determinada espécie normativa, a Turma julgará direito a lide, sem remeter a questão novamente ao Pleno. Importante ressaltar que o Recurso Extraordinário sempre será interposto no juízo a quo, cabendo ao mesmo fazer a análise dos pressupostos recursais, notadamente o prequestionamento e a repercussão geral das questões constitucionais. Em caso de não recebimento do Recurso Extraordinário é cabível a interposição de Agravo de Instrumento(NCPC 994), da decisão que admite o recurso não é cabível nenhum recurso. Regra importante para minimizar a carga de trabalho do STF e do STJ foi aprimorada pelo Novo Código de Processo Civil o julgamento dos RE e REsp repetitivos. Quando no juízo a quo houver multiplicidade de recursos com o mesmo fundamento, o juízo a quo selecionará alguns recursos representativos da controvérsia e os enviará ao STF ou ao STJ, conforme o caso, para julgamento, ficando os demais suspensos, após o STF ou o STJ decidir a questão constitucional, o juízo a quo aplicará a decisão do STF/STJ para os demais recursos com fundamento similar (NCPC art. 1.036 a 1.041). Um outro fator limitador a quantidade de recursos julgados pelo STF foi criado pela EC 45/04 e disciplinada no NCPC no art. 1.035 é a chamada repercussão geral das questões constitucionais. Como repercussão geral entenda-se que a controvérsia constitucional em questão tem de transcender os meros interesses das partes na lide, mostrando-se relevante para a comunidade jurídica como um todo. Para a repercussão geral ser admitida, são necessários o voto de pelo menos 1/3 (4 ministros) do STF. Se a repercussão geral for negada, esta decisão valerá para todos os processos com fundamento constitucional semelhante. Importa ressaltar também que o incidente julgado pelo STF, ainda que em sede de controle difuso, possui também um caráter abstrato, pois a decisão do incidente aplicar- se-á a todos os processos com recursos similares que ficaram sobrestados nos juízos a quo. Competência/cabimento: STF, CF art. 103, III. Parâmetro: Entendemos como parâmetro de controle as normas que servem de base para o controle de constitucionalidade. Assim, podemos entender como parâmetro de controle: normas constitucionais vigentes, normas constitucionais já revogadas, constituições anteriores revogadas, tratados de direitos humanos que tenham sido aprovados com quorum de emenda constitucional 3/5. Objeto: Entendemos como objeto de controle as normas que são objeto do controle de constitucionalidade. Assim, temos como objeto: qualquer ato normativo primário (leis, emendas constitucionais, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções, etc...) oriundo de qualquer ente federativo (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal) e de qualquer um dos poderes (executivo, legislativo e judiciário). Importa ressaltar que se se tratar de norma secundária o controle será de legalidade e a competência não será do STF, mas sim do STJ (Recurso Especial). Iniciativa: Entendemos como legitimados aqueles que podem argüir a inconstitucionalidade da referida espécie normativa: a) as partes (demandantes, demandados, litisconsortes e assistentes); b) Ministério Público (como parte ou como fiscal da lei). Lembrando que aqui, como é necessária a interposição de recurso, não cabe a atuação de ofício do STF. Requisitos: a) subjetivos: a iniciativa depende de manifestação expressa dos legitimados, não podendo aqui ser feita de ofício. É necessário a matéria ter sido prequestionada no juízo a quo. b) objetivos: a arguição incidental de inconstitucionalidade tem que ser necessária para resolver a lide. Todavia este entendimento vêm sendo mitigado no STF, entendendo que as razões de interesse jurídico podem levar à necessidade de solução da questão constitucional ainda que não seja imprescindível para o julgamento da lide. Como requisitos objetivos temos também o pré-questionamento (que se prova anexando o acórdão do juízo a quo) e a repercussão geral das questões constitucionais, acima estudadas. -> Importa ressaltar que como o incidente tem caráter objetivo, nós temos aqui a chamada causa de pedir aberta, ou seja, o STF não está vinculado aos fundamentos apresentados pela parte, bem como pode decidir a inconstitucionalidade de determinadas normas por arrastamento sem implicar sentença extra petita. Objetivo: afastar a dúvida acerca da inconstitucionalidade ou não de determinada norma. Não tem por objetivo declarar a inconstitucionalidade da norma em abstrato, mas sim de resolver um problema concreto colocado em juízo. Efeitos: com relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma pelo STF, em regra eles são inter partes e ex tunc, podendo ser ex nunc ou pro futuro, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. (Ou seja, admite modulação). Todavia, existe uma possibilidade de este efeito inter partes transformar-se em erga omnes. Declarada a inconstitucionalidade da norma pelo STF, o mesmo, o PGR ou a CCJ do Senado comunicará a mesa do Senado Federal com relação à competência prevista na CF art. 52, X, assim, o Senado Federal, por meio de resolução, pode suspender a eficácia da norma jurídica declarada inconstitucional pelo STF. Assim, ela se tornará inconstitucional para todas as pessoas e não somente para as partes. Art. 52, X, da CF: determina que o Senado Federal deverá suspender a EXECUÇÃO, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional pelo STF. (O STF irá publicar RESOLUÇÃO fazendo isso). Todavia, reina a dúvida na doutrina acerca da obrigatoriedade ou não, do Senado suspender a eficácia da norma em questão. 1) O ato do SF é discricionário. Assim, o Senado Federal possui discricionariedade para decidir se, e quando, suspender a eficácia da norma, por não ser o SF um mero referendador das decisões do STF. É a posição de Michel Temer e do próprio STF. 2) O ato do SF é vinculado. Ou seja, declarada a inconstitucionalidade da norma pelo STF o Senado teria obrigatoriedade de suspender a sua eficácia. Recentemente o ministro Gilmar Mendes vem defendendo a posição de que a resolução do SF possui apenas efeito de tornar pública a decisão, mas que não é constitutiva da suspensão da eficácia da norma. 3) Há discricionariedade mitigada. O SF faz tão somente a análise do cumprimento dos requisitos formais e, se presentes, teria obrigatoriedade de suspender a eficácia da norma. Podemos apontar que a tendência é das decisões do STF, mesmo em sede de controle concentrado, possuírem efeito erga omnes. É possível a resolução editada pelo SF ser revogada posteriormente? Para o STF a resolução, uma vez editada seria irrevogável. Há corrente minoritária advogando pela possibilidade de revogação Qual a extensão da resolução suspensiva? O Senado está obrigado a editar a resolução nos termos dos limites da decisão do STF, ou seja, se o STF declarou a inconstitucionalidade de parte da norma, apenas esta poderia ser suspensa, do mesmo modo, se o STF declarou a inconstitucionalidade da norma toda, o SF não poderia suspendê-la parcialmente. Quais os efeitos da resolução? O principal efeito da resolução é dotar de eficácia erga omnes as decisões em sede de controle difuso, não alterando os efeitos temporais que continuariam a ser ex tunc. Abstrativização do controle difuso: vêm ganhando força na doutrina a tese de que os atos declarados inconstitucionais pelo STF pela via do controle difuso não podem ter de depender da decisão do SF para ter eficácia erga omnes, pois não faria sentido o STF entender o ato nulo de pleno direito e o mesmo continuar válido para o restante do sistema jurídico. Assim, para esta corrente, desde a declaração da inconstitucionalidade do dispositivo normativo pelo STF o mesmo já teria eficácia erga omnes, independente da via pela qual a inconstitucionalidade foi pronunciada. Argumentos: a) Como o STF declara a nulidade de pleno direito do ato, em caráter abstrato,o mesmo não poderia permanecer válido. b) o Brasil, ao “importar” dos Estados Unidos o modelo difuso esqueceu-se de importar a sua principal característica que é o stare decisis, ou seja, a formação de precedente das decisões da Corte Suprema. Originou-se assim um “defeito” no sistema brasileiro. c) as novas imposições legislativas, notadamente a repercussão geral, vão no sentido de dotar as decisões, mesmo em sede de controle difuso, de caráter abstrato, o que justificaria a concessão de eficácia erga omnes às decisões. d) em face das novas exigências da sociedade e do sistema jurídico o art. 52, X da CF passou por uma mutação constitucional, passando agora a apenas dar efeito publicizante às decisões do STF. e) a própria argumentação do STF vem neste sentido, notadamente na teoria dos motivos determinantes da decisão, em que o STF, em sede de Recurso Extraordinário, vem entendendo que os motivos da decisão se estendem a outros casos semelhantes (ex. leis municipais). f) alguns doutrinadores alegam que a possibilidade de súmula vinculante superou de vez a competência do SF do 52, X. g) recentemente o STF indeferiu petição inicial em sede de ADI alegando já haver decidido a matéria, nos termos do art. 4º da Lei 9868/99. Ocorre que esta decisão foi dada em sede de Recurso Extraordinário, o que, em tese, não podia impedir a propositura de uma ação em sede de controle concentrado, por serem diferentes seus efeitos. Súmulas Vinculantes A origem das súmulas vinculantes é do direito norte-americano. Neste país, as decisões da corte suprema, quando tomadas com quórum de 2∕3 dos seus membros são tratadas como precedentes vinculantes (stare decisis) para todos os tribunais inferiores, sejam estaduais ou federais. No sistema da common law existem os precedentes vinculantes (binding precedents) e os precedentes de persuasão (persuasive precedents = súmulas comuns). Os primeiros surgem quando oriundos de cortes hierarquicamente superiores, as cortes inferiores não podem deixar de aplicar o precedente, a menos que realize o chamado distingushing mostrando que o caso em apreço não se amolda exatamente ao precedente existente. Os precedentes persuasivos ocorrem quando são de cortes fora da hierarquia da corte que vai julgar o caso (p.ex. precedente estadual em cortes federais ou precedentes de um Estado em outro). No Brasil, o art. 103-A da CF dispõe que o objetivo da SV é a validade, interpretação e eficácia de normas determinadas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. A Lei que regulamenta o artigo 103-A da CF é a Lei 11.417∕06. O quórum de aprovação de SV no STF é de 2∕3 dos Ministros, ou seja, 8 dos 11 têm de ser favoráveis. A votação é no Pleno. Os legitimados a ajuizar uma Proposta de Súmula Vinculante são os mesmos que podem propor as ações no controle concentrado (art. 103 da CF) mais: V) O Defensor - Público Geral da União; X) os Tribunais Superiores, os TJs dos Estados ou do DF, os TRFs, TRTs, TREs e os Tribunais Militares; XI) Os Municípios, em caráter incidental, em processos que sejam partes, sem acarretar a suspensão do Processo. A PSV obedece o seguinte trâmite: 1) Edital com a PSV (20 dias no site do STF); 2) Após os 20 dias, prazo de 5 dias para que os interessados se manifestem; 3) A PSV é encaminhada à comissão de jurisprudência do STF para adequação formal das propostas; 4) Cópias para os ministros e PGR; 5) Autos conclusos ao presidente do STF; 6) À votação do pleno. É cabível modulação dos efeitos em SV pelo mesmo quórum de 2∕3 dos Ministros (art. 4º da Lei 11.417∕06). A SV também tem como um de seus efeitos ser impeditiva de recurso. Modulação dos efeitos MATERIAIS – STF limita o alcance subjetivo da súmula para que somente certos órgãos da administração pública sejam obrigados a observar determinado enunciado. A proposta de edição, revisão ou cancelamento de SV não autoriza a suspensão dos processos em que estiver sendo discutida matéria idêntica ou similar (art. 6º da Lei 11.417∕06) Poderá ocorrer a participação do amicus curiae em PSV (art. 3º § 2º da Lei 11.417∕06). Não há previsão para sustentação oral, mas já há precedente no STF julgado pelo Ministro Joaquim Barbosa. Contra decisão judicial ou ato administrativo que contrariar SV, negar-lhe vigência ou aplicá-la indevidamente caberá reclamação ao STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios impugnativos (art. 7º da Lei 11.417∕06). No caso de ato administrativo é necessário prévio esgotamento das vias administrativas antes de provocar à via judicial (art. 7º § 1º da Lei 11.417∕06). Se o STF entender pela procedência da reclamação anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial em questão (art. 7º § 2º da Lei 11.417∕06). Em caso de alteração ou supressão do parâmetro normativo no qual se fundou a SV, o Supremo Tribunal Federal provocará a sua revisão ou cancelamento, conforme for o caso (art. 5º da Lei 11.417∕06). As súmulas comuns ainda existem, podendo ser aprovadas pelo quórum de maioria absoluta, pode o STF converter súmulas comuns em vinculantes se entender cabível, todavia, as súmulas comuns continuam como precedentes persuasivos não dotadas de força vinculante. Existem hoje no Brasil 56 Súmulas Vinculantes. Modulação dos efeitos TEMPORAIS – a Súmula Vinculante tem eficácia imediata, mas o STF, por decisão de 2/3 dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Repercussão Geral O elevado número de recursos que chegam ao STF, bem como a relevância das questões ali decididas não é novo. Desde 1960 já há artigos doutrinários acerca deste debate. Na década de 90 alguns fatos ficaram famosos ganhando repercussão nacional em revistas de grande tiragem, como o caso do “papagaiocídio” que foi julgado pelo STF, o caso da pizza de tele entrega não paga, brigas de vizinhos, etc. Tentando estabelecer um limite para as causas que chegam no STF a EC 45∕2004 incluiu entre os pressupostos de admissibilidade do RE a exigência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, sendo seguida por alterações no CPC e no Regimento Interno do STF que materializaram a Emenda Constitucional. No NCPC a RG está disciplinada no art. 1.035. Desta feita, somando-se a Repercussão Geral à Súmula Vinculante verifica-se uma nítida tendência de abstratividade do controle difuso, nas palavras do Min. Gilmar Mendes busca-se uma “maximização da feição objetiva do Recurso Extraordinário”. Não podemos esquecer que o fato de a nossa CF ser demasiado analítica potencializa o número de matérias que podem ser levadas à Corte Suprema para apreciação, de modo que o escopo foi dar ao STF o poder de “decidir se vai decidir”, fórmula que já é adotada em muitos países como Argentina, Japão, Alemanha e Estados Unidos, com fórmulas mais ou menos parecidas com a brasileira. Assim, busca-se delimitar a competência do STF às questões que tenham efetivamente relevância social, política, econômica ou jurídica que transcendam os interesses subjetivos da causa, buscando a uniformização da jurisprudência sobre os mais variados temas sem a necessidade de julgamento de um elevado número de recursos idênticos. No Brasil a Repercussão Geral é aplicável a todos os RE’s, independentemente da matéria versada. Nos RE’s interpostos é obrigatória uma preliminar formalno recurso acerca da Repercussão Geral, a verificação desta preliminar (do ponto de vista formal) é concorrente do Tribunal de Origem e do STF, que evidentemente não fica vinculado à analise feita no juízo a quo. Mesmo em situações que a Repercussão Geral já tenha sido reconhecida em caso similar, ou que a decisão recorrida seja contrária a jurisprudência do STF (caso em que a Repercussão Geral é presumida) não fica a parte dispensada em formular a preliminar formal da discussão da RG. A análise sobre a existência de repercussão geral na causa é única e exclusiva do STF, ou seja, é a própria corte que decide acerca da existência ou não da RG. Claro está que não basta a abertura formal da preliminar pela parte devendo ser apresentada argumentação convincente de que o recurso deve ser alvo de julgamento pela Suprema Corte. No NCPC art. 1.035 § 3º temos um caso de RG presumida, quando a decisão do tribunal de origem contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF, não sendo esta a hipótese os ministros analisarão o caso concreto para ver se o mesmo se enquadra na RG. (Obs: mesmo nesses recursos a parte tem que fazer preliminar de RG). A RG pode ser reconhecida pela própria Turma, bastando que 4 Ministros reconheçam a RG. Todavia, para rejeição da RG são necessários os votos de 2∕3 (8) Ministros, razão pela qual a rejeição da RG só pode ser feita pelo Tribunal Pleno. * Reconhecida – pela Turma – quórum de 4 votos * Negada – pelo Pleno – quórum de 8 votos Assim, percebe-se que o nosso modelo presume a repercussão geral, pois para recusá-la é necessário o voto de 2∕3 dos Ministros da corte e para aceita-la basta a concordância de 1∕3, ou seja, 4 Ministros. Nos EUA para admissão do writ of certiorari (ordem de uma corte superior para que uma corte inferior lhe remeta determinado caso para apreciação) basta 1 juiz propor a admissão e a concordância de mais 3 juízes, é a chamada rule of four. Importante ressaltar que, tecnicamente falando, não é o Recurso que terá ou não RG, mas a questão constitucional ali ventilada, ou seja, o não reconhecimento da RG de determinada questão constitucional implica a denegação de todos os RE’s e AI’s (Recursos Extraordinários e Agravos de Instrumento) na origem. Cumpre ressaltar que o STF já admitiu a desistência da parte de recurso que tinha sido escolhido como leading case de determinada questão tributária. Todavia, em outra hipótese, julgando RE do então candidato Joaquim Roriz negou a desistência pelo fato da votação já ter sido iniciada pela Corte. Assim, a regra geral é a seguinte, admite-se a desistência de Recurso com RG reconhecida desde que a corte não tenha iniciado o seu julgamento. Após alteração do RISTF (Regimento Interno do STF) no seu art. 325 permite-se que o Ministro Relator faça uma reunião dos vários recursos representativos da controvérsia em um único processo, de modo à corte ter o acesso amplo a todas as argumentações levantadas pelas partes nos diversos recursos. Conforme já visto, os recursos não escolhidos como representativos da questão constitucional ficam aguardando no Tribunal de origem (o termo técnico é sobrestado). Quando o recurso representativo da controvérsia for julgado, os Tribunais devem julgá- los de acordo com a decisão dada pelo STF, denegando os que a ela forem contrários e provendo os que a ela forem favoráveis. A análise da RG pode ser feita tanto no plenário “comum” quanto no plenário virtual, no site do próprio STF aberto ao público. Cada questão constitucional tem um quadro com o nome de todos os Ministros que vão preenchendo com HÁ ou NÃO HÁ repercussão geral da questão constitucional sob análise. Após o voto do relator cada Ministro terá 20 dias para dizer se há ou não há RG, o seu silêncio presume a RG, todavia, se o relator votar pela rejeição do RE por não haver questão constitucional o silêncio presume o acompanhamento do relator. Se o Ministro relator ficar vencido em relação à RG outro relator será sorteado dentre aqueles que adotaram a posição vencedora. Durante a análise da RG o relator pode admitir a participação do amicus curiae, conforme já visto anteriormente. Por fim, cumpre ressaltar que há precedente do próprio STF que a análise feita pelo plenário virtual pode ser revista em votação do Recurso pelo plenário presencial. Observações: * Apesar da linguagem coloquial tornar senso comum as pessoas dizerem “MS contra o juiz”, o correto é dizer “MS contra o juízo”. * Na RG a análise é da matéria. Não do recurso. * Há precedente de RG reconhecida no plenário virtual, mas que, por questão de mérito, foi novamente votada no plenário presencial, com resultado diferente. Nesse caso não houve problema porque se entendeu que o plenário presencial deveria prevalecer sobre o virtual. Técnicas de decisão no controle de constitucionalidade Quando se trata de controle de constitucionalidade, cedo se percebeu que com a complexificação das relações sociais, mormente as ocorridas após o segundo pós- guerra, o sistema binário constitucional∕inconstitucional não era mais suficiente para responder de modo satisfatório às demandas que chegavam às cortes superiores. Assim, tanto no sistema romano-germânico como no sistema da common law surgiram novas técnicas de decisões jurídicas no controle de constitucionalidade. O Brasil, país com um dos sistemas de controle mais complexos do mundo, vem gradativamente adotando estas tendências, bem como as técnicas pertinentes vêm gradativamente sendo cada vez mais cobradas em provas e bancas de concurso. Pela importância e grau de utilização pelos tribunais nesta aula serão abordados os modelos da Alemanha, dos Estados Unidos e da Itália. ALEMANHA (de onde veio a primeira onda do controle de constitucionalidade no Brasil) : 1) Declaração de constitucionalidade: 1.1) Declaração de constitucionalidade pura e simples: a norma objeto é simplesmente declarada compatível com o seu parâmetro de controle sem nenhuma ponderação adicional. (100% de compatibilidade) 1.2) Declaração de constitucionalidade mediante interpretação conforme: a norma objeto é constitucional desde que interpretada em um seguinte sentido, ou seja, na declaração de constitucionalidade se exclui um ou mais sentidos de interpretação da norma que a tornam incompatível com a Constituição. (Âmbito de interpretação da norma). 1.3) Declaração de constitucionalidade com apelo ao legislador: a norma objeto é declarada (ainda) constitucional, mas o Tribunal aponta que a mesma está em trânsito para a inconstitucionalidade, dadas as alterações na situação econômica, jurídica, política ou social do país (Norma tendente à inconstitucionalidade). Pesquisar constituições sociais – mínimo ético. 2) Declaração de inconstitucionalidade: 2.1) Declaração de inconstitucionalidade pura e simples: a norma objeto é simplesmente declarada incompatível com o seu parâmetro de controle sem nenhuma ponderação adicional. 2.2) Declaração de inconstitucionalidade com redução de texto: o Tribunal retira palavra ou expressão da norma que a torna inconstitucional (ex: desacato no estatuto da OAB). Obs: não se admite veto parcial pelo presidente – em uma palavra ou texto – com alteração do sentido de todo inciso/artigo. Então, ou se veta todo o inciso/artigo. OU não se veta nada. 2.3) Declaração de nulidade parcial sem redução de texto: o texto da norma objeto é mantido, mas o Tribunal determina que a norma não poderá ser aplicada em determinadas situações X ou Y. (Âmbito de aplicabilidade da norma.) 2.4) Declaração de inconstitucionalidade
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