Defesa da Constituição - 2-2019

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Defesa da Constituição
Prof. Otávio Binato
Bibliografia
Básica:
· T
Complementar:
· T
Sugeridas:
· T
Avaliação
· Duas avaliações discursivas, cada uma com três temas para discorrer, dos quais se deve escolher dois. As provas têm peso 5. A AMC conta como avaliação separada, mas tem peso 4. As datas das provas serão marcadas com três semanas de antecedência.
· Primeira Prova: 12/09/2019
· AMC: 29/10/2019
	
· Segunda Prova: XXXXXXXXX
· No primeiro bloco da disciplina, será tratada a Teoria geral do controle de constitucionalidade, incluindo um panorama geral do sistema jurídico brasileiro atual, com ênfase em uma análise crítica do ativismo judicial. No segundo bloco da disciplina, será tratado o controle de constitucionalidade difuso, incluindo as súmulas vinculantes e os julgamentos em sede de repercussão geral, conforme a Emenda Constitucional nº 45/2004. No terceiro bloco da disciplina, será tratado o controle de constitucionalidade concentrado. No quarto e último bloco da disciplina, será apresentado o sistema constitucional de crises, incluindo a intervenção estatal (com a correspondente ação, a representação interventiva), o estado de defesa e o estado de sítio.
Sumário
1. Controle de constitucionalidade e ativismo judicial	5
1.1. Histórico do ativismo judicial	5
1.2. Vertentes do ativismo judicial	5
1.2.1. Intervenção do Poder Judiciário em outros poderes	6
1.2.2. Criação de normas	6
1.3. Críticas ao ativismo judicial	6
1.4. (Dis)funcionalidade do sistema jurídico brasileiro	7
2. Histórico do controle de constitucionalidade no mundo	8
2.1. Inglaterra	8
2.2. Estados Unidos	8
2.3. França	9
2.4. Áustria	9
3. Pressupostos do controle de constitucionalidade	11
4. Controle de constitucionalidade relativo às espécies normativas	15
4.1. Norma constitucional originária	15
4.2. Norma constitucional derivada	15
4.3. Súmulas	16
4.4. Medida Provisória	16
4.5. Decretos executivos	16
4.6. Regulamentos subordinados	16
4.7. Tratados internacionais	17
4.8. Normas anteriores à Constituição Federal	17
4.9. Atos de efeitos concretos	17
4.10. Atos revogados ou de eficácia exaurida	17
4.11. Norma revogada no curso da Ação Direta de Inconstitucionalidade	18
4.12. Resoluções do CNJ e do CNMP	18
5. Espécies de inconstitucionalidade	19
5.1. Inconstitucionalidade por ação	19
5.2. Inconstitucionalidade por omissão	20
6. Controle de constitucionalidade jurisdicional: conceito e critérios	22
7. Histórico do controle de constitucionalidade no Brasil	24
8. Controle difuso de constitucionalidade	27
8.1. Caso Marbury vs Madison	27
8.2. Princípios orientadores do controle difuso de constitucionalidade	29
8.3. Aspectos gerais do controle difuso de constitucionalidade	30
8.4. Controle difuso de constitucionalidade no 1º Grau	31
8.5. Controle difuso de constitucionalidade no 2º Grau	33
8.6. Controle difuso no STF	37
9. Súmulas Vinculantes	41
10. Repercussão geral das questões constitucionais	48
11. Técnicas de decisão no controle de constitucionalidade	54
11.1. Técnicas advindas dos Estados Unidos	54
11.2. Técnicas advindas de Portugal e da Alemanha	56
11.2.1. Técnicas de declaração de constitucionalidade	56
11.2.2. Técnicas de declaração de inconstitucionalidade	58
12. Controle concentrado de constitucionalidade	63
12.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)	64
Aula 1 – 31/07/2019
Programa – Aula 1
Apresentação da disciplina.
Aulas 2, 3 e 4 – 01/08/2019, 07/08/2019 e 08/08/2019
Programa – Aulas 2, 3 e 4
1. Controle de constitucionalidade e ativismo judicial
1.1. Histórico do ativismo judicial
1.2. Vertentes do ativismo judicial
1.2.1. Intervenção do Poder Judiciário em outros poderes
1.2.2. Criação de normas
1.3. Críticas ao ativismo judicial
1.4. (Dis)funcionalidade do sistema jurídico brasileiro
Controle de constitucionalidade e ativismo judicial
· Entendimento: nesta seção será tratada a Teoria geral do controle de constitucionalidade, incluindo um panorama geral do sistema jurídico brasileiro atual, com ênfase em uma análise crítica do fenômeno do ativismo judicial.
Histórico do ativismo judicial
· Entendimento: a primeira constituição que tratou de direitos sociais foi a Constituição mexicana de 1917, seguida, dois anos depois, pela Constituição de Weimar (Alemanha), de 1919. Esta inauguração do constitucionalismo social, apesar de ter se efetivado no mundo jurídico, teve sua aplicação prática prejudicada pelas Guerras Mundiais que se seguiram. Apenas após tais conflitos é que passou a ser possível se efetivar direitos sociais. No Brasil, em razão da ditadura militar, a reivindicação de direitos sociais se deu tardiamente, ganhando força apenas com a Constituição Federal de 1988. A discussão acerca do Ativismo judicial, então, ganhou força a partir da dicção do STF, em matérias ordinariamente reservadas ao poder constituinte derivado.
Vertentes do ativismo judicial
· Entendimento: não há consenso a respeito de uma definição de ativismo judicial. Trata-se, de forma geral, de um fenômeno jurídico que pode ser trabalhado a partir de duas vertentes. Elas são:
· (i) Intervenção do Poder Judiciário em outros poderes;
· (ii) Criação de normas.
Intervenção do Poder Judiciário em outros poderes
· Entendimento: a primeira vertente traz uma crítica relacionada ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88), no sentido de que se trata de uma intervenção do Poder Judiciário na esfera de atuação típica de outros poderes. Trata-se, pois, de uma postura proativa do Poder Judiciário, que desenvolve uma interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes.
[CF/88] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Criação de normas
· Entendimento: a segunda vertente se relaciona ao fato de que o Poder Judiciário cria novas normas, o que pode ser analisado sob a ótica do interpretativismo e do não-interpretativismo. Veja-se:
· (i) Interpretativismo: para os interpretativistas, a atividade do juiz é bem restrita, limitada, não podendo contrariar os fins pensados pelo legislador, na época em que a norma foi feita. Não se trata de mero literalismo, mas sim da fixação de dois parâmetros básicos a serem levados em conta na aplicação da constituição: (a) a textura semântica e a (b) vontade do legislador. Por meio do interpretativismo, procura-se que evitar que os magistrados, a pretexto de defenderem a Constituição, suprimam a vontade do poder político democrático.
· (ii) Não-interpretativismo: as correntes não-interpretativistas buscam o sentido substancial da Constituição, objetivando permitir atuação judicial embasada em valores, como justiça, igualdade e liberdade, e não apenas no respeito ao princípio democrático. A corrente é dita não-interpretativista porque os resultados obtidos por ela não advêm da interpretação direita do texto constitucional, mas de uma retórica que busca criar a imagem de que, ao se recorrer a certos valores, está-se aplicando a Constituição.
Críticas ao ativismo judicial
· Entendimento: dentre as principais críticas ao ativismo judicial, três se sobressaem. A primeira é a eventual inconstitucionalidade deste ativismo em razão da violação à separação de poderes (art. 2º, CF/88). A segunda é a ausência de competência constitucional que justifique a atuação atípica do Poder Judiciário. A terceira é a falta de legitimidade do Poder Judiciário para se imiscuir em assuntos públicos, visto que não é constituído de representantes eleitos.
· Vale ressaltar que, nos Estados Unidos há muita discussão em torno do papel do Judiciário quanto ao controle de constitucionalidade. Não obstante toda a apologia em torno do caso Marbury vs Madison, que outorgou ao judiciário a prerrogativa de controlar a constitucionalidade das leis, questiona-se a legitimidade de se dizer que a legislação concebida com base em voto popular contrarie a Constituição.
· Também com relação à terceira crítica, pode-se levantar o ponto de que, efetivamente, a sociedade tem parca capacidade de escolha, vistoque escolhe os representantes do Executivo e do Legislativo e, ao fim, estes são os poderes mais mal avaliados em pesquisas de opinião. Assim, defensores do ativismo judicial entendem que, frente a esta situação de (in)capacidade de escolha, este fenômeno seria positivo para o desenvolvimento da sociedade.
Observação: Diferença entre texto e norma. O texto é a literalidade do comando escrito, enquanto a norma é o comando jurídico que decorre da interpretação do texto.
(Dis)funcionalidade do sistema jurídico brasileiro
· Entendimento: enquanto boa parte dos países europeus gasta menos de 0,5% do Produto Interno Bruto (PIB) com seu sistema judiciário, o Brasil gasta, aproximadamente, 1,7% de seu PIB com o mesmo sistema. Partindo-se do pressuposto de que os componentes do sistema de justiça não produzem riqueza direta, pode-se criticar que parte deste gasto brasileiro dá retorno insuficiente para a sociedade. No TJDFT, cada processo tem custo de R$ 1.700,00. Vale ressaltar, também, que, contrariamente ao que se pensa, o deferimento de baixos valores de indenização pode estimular o assoberbamento do sistema judicial. A indenização em valor mais alto, por vezes, é entendida, na Análise Econômica do Direito, como vantajosa para a diminuição da litigância, pois desestimularia o comportamento problemático das empresas. Empresas como provedoras de telefonia, ou companhias aéreas, por exemplo, se fortemente punidas, poderiam se sentir desestimuladas a apresentar comportamentos abusivos.
Aula 5 – 14/08/2019
Programa – Aula 5
2. Histórico do controle de constitucionalidade no mundo
2.1. Inglaterra
2.2. Estados Unidos
2.3. França
2.4. Áustria
Histórico do controle de constitucionalidade no mundo
· Entendimento: ao redor do mundo, o controle de constitucionalidade evoluiu de diferentes formas, de acordo com o contexto histórico-jurídico-social. Passa-se, então, a apresentar as principais influências internacionais que inspiraram a construção do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.
Inglaterra
· Entendimento: a partir da metade do século XVI, durante a dinastia Tudor, o governo absolutista monárquico era fundado na ideia de que o governo do rei era feito em nome de Deus, de modo que a responsabilidade civil praticamente não se aplicava ao monarca, com base na ideia de que “the king can do no wrong” (traduzido para “o rei não pode errar”). A aplicação da lei era feita, nesta época (e assim é até hoje) com base na Common law. Em algum momento, no entanto, o jurista Sir Edward Coke (1552-1634), presidente da Suprema Corte da Inglaterra, apontou que nem o rei poderia ir contra os preceitos do Common law, de modo que, se algum decreto do rei viola-la, este decreto será inválido, ainda que este rei fosse um enviado de Deus. Trata-se da primeira vez em que se concebeu um limite jurídico ao Poder político. Foi esta, também, a primeira base de utilização do método do Judicial review, ou revisão de atos executivos pelo Judiciário, com base no sistema de precedentes. Este método viria a ser aperfeiçoado, depois, nos Estados Unidos, no caso “Marbury vs Madison”.
Estados Unidos
· Entendimento: os Estados Unidos foram formados a partir de uma concepção, um projeto, de nação, de modo que a Constituição de 1787, a primeira do país (e primeira constituição escrita do mundo), subsiste até o dia presente. O sistema de controle de constitucionalidade dos Estados Unidos não está descrito na Constituição. Ele foi definido no caso “Marbury vs Madison”, no ano de 1803, e foi conduzido pelo 4º Presidente da Suprema Corte do país, o Chief Justice Marshall. Neste caso, pela primeira vez, um artigo de lei foi considerado incompatível com a Constituição, de modo que foi invalidado (art. 13 do Judiciary Act). A própria ideia de controle de constitucionalidade foi “inventada” neste caso, de modo que, somente a partir dele é que se concebeu a ideia de invalidar um artigo de lei que fosse incompatível com a Constituição, tendo em vista que as leis encontram fundamento de validade nesta Constituição. O caso “Marbury vs Madison” também lançou as bases do sistema jurídico estadunidense, composta, essencialmente, (i) pelo Judicial review, ou método de revisão de atos executivos ou legislativos pelo Judiciário, com base no sistema de precedentes, e (ii) pelo Judge made law, ou “lei feita pelas mãos dos juízes”, que se trata da doutrina legal estabelecida por precedentes judiciais vinculantes (case laws), em oposição a um direito codificado (em outras palavras, o juiz interpreta a lei de modo a criar a lei). O sistema estadunidense, portanto, é um “sistema de baixo para cima”, no qual se aguarda o surgimento de um problema para que depois se proponha a solução legal. Assim sendo, o controle de constitucionalidade criado foi (i) difuso (porque feito por todos os órgãos jurisdicionais ao redor do país) e (ii) concreto (porque feito com base em precedentes judiciais de casos concretos, e aplicáveis, em princípio, somente àquele caso, podendo, é claro, ser utilizado como parâmetro em futuros casos semelhantes). O Brasil incorporou parte deste controle de constitucionalidade, em algumas hipóteses.
França
· Entendimento: na França, o modelo de controle de constitucionalidade é significativamente diverso dos outros países ocidentais. No país, o Poder Judiciário tem prestígio significativamente menor que os outros poderes. Isso se dá pela ocorrência da Revolução francesa, em 1789, caso no qual houve uma ruptura com a ordem absolutista. Os juízes, à época, tinham sido indicados pelo rei, mas não foram retirados de sua posição. O povo, então, tinha pouca identificação com os juízes, que eram vistos como “atrapalhando o seguimento da revolução”, visto que, supostamente, obstaculizavam as leis, feitas pelo povo, obstando, então, a própria vontade da Revolução. Não há, pois, controle de constitucionalidade judicial, porque o trabalho do legislador (status conquistado em função do voto), não é submetido ao Judiciário (composto por funcionários, não escolhidos pelo povo), de modo que havia, então, supremacia da lei. Essa ideia se mantém até hoje, de modo que o controle de constitucionalidade é feito por um Conselho Constitucional. Este Conselho Constitucional é formado por 9 membros, sendo 3 escolhidos pelo Presidente da República, 3 pelo Presidente da Assembleia Nacional (deputados) e 3 pelo Presidente do Senado, e também por todos os ex-presidentes da república vivos. Este controle constitucional é dito (i) prévio (pois é feito somente uma vez, antes da espécie normativa virar lei) e (ii) político (pois é feito por um órgão político). O Brasil incorporou parte deste controle de constitucionalidade nas análises, feitas na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Áustria
· Entendimento: quando Hans Kelsen criava sua “Teoria pura do direito”, vigia a ideia do Positivismo científico, de acordo com o qual se entendia a ciência como um parâmetro de verificabilidade. De modo a aproximar o Direito dessa ideia de Positivismo científico, fazendo-o ser reconhecido como ciência, Kelsen entendia que o Direito deveria se ocupar, estritamente, de enunciados jurídicos, depurando-o das noções de justiça, poder e outras subjetividades. O Direito passava, então, a encontrar fundamento de validade em si mesmo, conferindo um binarismo às normas, por meio de parâmetros de verificabilidade jurídica, técnica e sistemática. Desse modo, as normas poderiam ser, de acordo com certos parâmetros pré-definidos, somente, “de acordo com o Direito” ou “contrários ao Direito”. Estes ideais inspiraram a Constituição austríaca de 1920, de acordo com a qual o controle de constitucionalidade seria feito por um órgão de cúpula, de maneira centralizada. Uma vez que esse órgão de cúpula se pronuncie acerca da constitucionalidade de uma norma, todas as outras cortes do país devem aplicar a norma da maneira determinada. Assim sendo, o controle de constitucionalidade criado foi (i) concentrado (pois é concentrado em um únicoórgão de cúpula) e (ii) abstrato (pois não é vinculado a casos concretos, mas sim à generalidade dos casos, de forma que se torna possível o controle de constitucionalidade de lei em tese). O Brasil incorporou parte deste controle de constitucionalidade na atividade do Supremo Tribunal Federal (STF).
Aula 6 – 15/08/2019
Programa – Aula 6
3. Pressupostos do controle de constitucionalidade
Pressupostos do controle de constitucionalidade
· Entendimento: antes de adentrar o controle de constitucionalidade propriamente dito, é necessário apresentar alguns de seus pressupostos.
· Conceito de “rigidez constitucional”: a rigidez constitucional implica no nível de dificuldade em se alterar as disposições de uma constituição. Trata-se, pois, de uma classificação quanto à estabilidade. De acordo com este critério, as constituições são divididas em:
· (i) Imutável (granítica, intocável ou permanente): é aquela constituição cujo texto não pode ser modificado jamais. Tem a pretensão de ser eterna. Alguns autores não admitem sua existência.
· (ii) Superrígida: é a constituição em que há um núcleo intangível (cláusulas pétreas), sendo as demais normas alteráveis por processo legislativo diferenciado, mais dificultoso que o ordinário. Trata-se de uma classificação adotada apenas por Alexandre de Moraes, para quem a CF/88 é do tipo superrígida. As cláusulas pétreas são dispositivos que não podem sofrer emendas (alterações) tendentes a aboli-las. Estão arroladas no art. 60, §4º, CF.
[CF/88] Art. 60. (...)
(...)
§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
· (iii) Rígida: é aquela modificada por procedimento mais dificultoso do que aqueles pelos quais se modificam as demais leis. É sempre escrita, (mas nem toda constituição escrita é rígida). A CF/88 é rígida, pois exige procedimento especial para sua modificação por meio de emendas constitucionais (votação em dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional e aprovação de pelo menos três quintos dos integrantes das Casas Legislativas, conforme o art. 60, §2º, CF/88).
· Exemplos: Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988.
· (iv) Semirrígida ou semiflexível: para algumas normas, o processo legislativo de alteração é mais dificultoso que o ordinário; para outras não. Um exemplo é a Carta Imperial do Brasil (1824), que exigia procedimento especial para modificação de artigos que tratassem de direitos políticos e individuais, bem como dos limites e atribuições respectivas dos Poderes. As normas referentes a todas as demais matérias poderiam ser alteradas por procedimento usado para modificar as leis ordinárias.
· (v) Flexível: pode ser modificada pelo procedimento legislativo ordinário, ou seja, pelo mesmo processo legislativo usado para modificar as leis comuns.
· Diferenciação entre normas constitucionais formais e materiais: nas constituições, se estabelece diferença entre normas constitucionais formais e materiais. A norma constitucional formal é aquela que foi elaborada seguindo o rito constitucional. A norma material é aquela que trata de matéria eminentemente constitucional, ou seja, que trata de organização do poder estatal, limitação do poder estatal ou direitos e garantias individuais.
· Todas as normas constitucionais materiais são formais, mas nem todas as formais são materiais. É possível haver normas que são somente formais, como o art. 242, §2º, CF. Normas como o art. 5º, CF, por sua vez, são tanto formais, quanto materiais.
[CF/88] Art. 242. (...)
(...)
§2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
[CF/88] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
· Conceito de “hierarquia constitucional” e “bloco constitucional”: a hierarquia constitucional consiste na ideia de que as normas infraconstitucionais buscam fundamento de validade na Constituição. No Brasil, as normas constitucionais não são, somente, aquelas que estão no bloco constitucional básico. Têm hierarquia constitucional o bloco constitucional em sentido amplo, que engloba (i) o bloco constitucional básico, constituído pelas normas efetivamente escritas na Constituição, (ii) as normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT); (iii) os princípios constitucionais implícitos e explícitos e (iv) os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário e que tenham sido recepcionados com quórum de emenda constitucional (quórum qualificado).
· Órgãos incumbidos do controle de constitucionalidade: a Constituição Federal de 1988 define diversos órgãos como incumbidos do controle de constitucionalidade. Essencialmente, eles são:
· (i) Juízes e tribunais: os juízes realizam controle de constitucionalidade difuso. Os tribunais, por sua vez, podem realizar tanto o controle de constitucionalidade difuso, quanto o concentrado. Cada tribunal de justiça dos Estados é o órgão máximo de controle de constitucionalidade concentrado da Constituição daquele respectivo Estado.
· (ii) Poder Legislativo: na esfera federal, há controle de constitucionalidade prévio (pois é feito somente uma vez, antes da espécie normativa virar lei) e político (pois é feito por um órgão político), que é feito na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Há, no entanto, uma hipótese de controle de constitucionalidade político posterior, no âmbito legislativo, que é previsto no art. 52, X, CF, de acordo com o qual o Senado Federal, por meio de resolução específica, pode suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, em controle concentrado de constitucionalidade.
[CF/88] Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
· (iii) Supremo Tribunal Federal: o STF pode fazer controle concentrado ou difuso de constitucionalidade. Trata-se do órgão incumbido do controle de constitucionalidade por excelência, no ordenamento jurídico brasileiro. Em regra, qualquer controle constitucional jurisdicional é posterior (apesar de haver, no caso do STF, uma possibilidade de controle jurisdicional anterior, quando se tratar de norma manifestamente atentatória à Constituição em que um parlamentar impetra Mandado de Segurança para sustar o andamento do projeto da norma).
· (iv) Poder Executivo: o Poder Executivo também pode realizar controle de constitucionalidade de normas por meio dos vetos a projetos normativos, conforme o art. 66, §1º, primeira parte, CF.
[CF/88] Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
Observação: Controle de constitucionalidade pelo TCU. Para algumas correntes doutrinárias, a Súmula nº 347, STF, permite que o TCU faça controle de constitucionalidade, contudo, não há consenso acerca do tema.
Súmula nº 347, STF
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.
· Controle de constitucionalidade quanto aos planos normativos: de acordo com Pontes de Miranda, há três planos normativos, que podem ser aplicados, também, ao controle de constitucionalidade. Eles são (i) o plano da existência,(ii) o plano da validade e (iii) o plano da eficácia. Modernamente, parte da doutrina entende que também há um (iv) plano da efetividade. Tem-se:
· (i) Plano da existência: a existência se opera a partir da promulgação de uma norma, que se dá com a publicação. Não há controle de constitucionalidade de qualquer tipo no plano da existência.
· (ii) Plano da validade: a validade se opera a partir do momento em que a norma passa a ser aplicável, o que se dá, em geral, após o término do período de vacatio legis. O controle concentrado de constitucionalidade é realizado no plano de validade, visto que afeta, abstratamente todos os indivíduos. Mesmo se considerada inconstitucional no plano da validade, a norma segue existente. É por isso que, quando realizado controle constitucional concentrado, os efeitos, em geral, são erga omnes.
· (iii) Plano da eficácia: a eficácia se dá com a efetiva aplicação da norma pelo Judiciário. O controle difuso de constitucionalidade é realizado no plano da eficácia, visto que afeta, somente, as partes envolvidas no caso concreto. Mesmo se considerada inconstitucional no plano da eficácia, a norma segue existente e válida. É por isso que, quando realizado controle constitucional difuso, os efeitos, em geral, são inter partes.
· (iv) Plano da efetividade: a efetividade se dá a partir da ideia da “lei que pega” ou da “lei que não pega”. Trata-se de um aspecto sociocultural do plano normativo. Quando as leis “não pegam”, os jurisdicionados não a cumprem e as autoridades não a fiscalizam. Exemplo de “lei que não pega” foi a lei que forçava os motoristas de automóveis a terem kits de primeiros socorros dentro dos veículos.
Aula 7 – 21/08/2019
Programa – Aula 7
4. Controle de constitucionalidade relativo às espécies normativas
4.1. Norma constitucional originária
4.2. Norma constitucional derivada
4.3. Súmulas
4.4. Medida Provisória
4.5. Decretos
4.6. Regulamentos subordinados
4.7. Tratados internacionais
4.8. Normas anteriores à Constituição Federal
4.9. Atos de efeitos concretos
4.10. Atos revogados ou de eficácia exaurida
4.11. Norma revogada no curso da Ação Direta de Inconstitucionalidade
4.12. Resoluções do CNJ e do CNMP
Controle de constitucionalidade relativo às espécies normativas
· Entendimento: somente as normas jurídicas primárias podem sofrer controle de constitucionalidade. Estas normas jurídicas primárias são aquelas que extraem seu fundamento de validade diretamente da Constituição. Elas inovam no ordenamento jurídico. Assim, toda norma, independentemente de seu nomen juris, pode sofrer controle de constitucionalidade, desde que encontre seu fundamento de validade diretamente na Constituição. Toda norma jurídica que não seja primária extrai seu fundamento de validade de uma norma infraconstitucional, de modo que sofre, em verdade, controle de legalidade (e não de constitucionalidade).
Norma constitucional originária
· Entendimento: tendo em vista que as normas que estabelecem o controle de constitucionalidade são normas constitucionais originárias (ou seja, que foram fruto do trabalho do Poder Constituinte Originário), elas têm a mesma hierarquia das outras normas constitucionais originárias. Assim, não há possibilidade de controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias, visto que têm a mesma hierarquia das normas que estabelecem este controle.
Norma constitucional derivada
· Entendimento: as normas constitucionais derivadas são fruto do trabalho do Poder Constituinte Derivado, ou seja, que foram posteriormente inseridas na Constituição. No Brasil, tal inserção se dá com as Emendas Constitucionais, cuja sistemática de aplicação está prevista dentre as normas constitucionais originárias. As normas constitucionais derivadas, portanto, podem sofrer controle de constitucionalidade, visto que, hierarquicamente, são inferiores às normas constitucionais originárias, mas encontram fundamento de validade direto na Constituição.
Súmulas
· Entendimento: súmulas são dispositivos que determinam a forma correta de interpretação, aplicação ou validade de uma norma jurídica. Contudo, as súmulas (mesmo as súmulas vinculantes) não são, em si mesmas, normas jurídicas, de modo que não podem sofrer controle de constitucionalidade.
Medida Provisória
· Entendimento: a Medida Provisória (MP) pode sofrer controle de constitucionalidade. Em regra, todo controle de constitucionalidade político é anterior, contudo, no caso da MP, este controle de constitucionalidade político é posterior. Conforme o art. 62, CF/88, a MP tem dois requisitos constitucionais, (i) relevância e (ii) urgência, que podem sofrer controle de constitucionalidade político. A princípio, quem deveria fazer o controle destes pressupostos constitucionais é uma Comissão parlamentar mista de deputados e senadores, do Congresso Nacional, contudo, até 2016, esta Comissão não existia. Atualmente, no entanto, ela existe e atua.
[CF/88] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
Decretos executivos
· Entendimento: os decretos executivos são os instrumentos que materializam a competência legislativa do Poder Executivo (função atípica). Estes decretos executivos podem ser de dois tipos, (a) regulamentares e (b) autônomos. Os decretos regulamentares, sendo meramente regulamentares, não encontram fundamento de validade na constituição e sim, nas leis, de modo que sofrem controle de legalidade. Os decretos regulamentares, então, não sofrem controle de constitucionalidade. Os decretos autônomos, por sua vez, foram incluídos pela Emenda Constitucional nº 24/99 (conhecida como Emenda da reforma do executivo), como normas primárias, cujo fundamento de validade decorre diretamente da constituição, assim, os decretos executivos autônomos podem sofrer controle de constitucionalidade.
Regulamentos subordinados
· Entendimento: os regulamentos subordinados são todos aqueles que regulamentam situações estabelecidas em lei (portarias, instruções normativas, ordens de serviço, dentre outras). Assim, os regulamentos subordinados não encontram fundamento de validade na constituição e sim, nas leis, de modo que sofrem controle de legalidade. Os regulamentos subordinados, então, não sofrem controle de constitucionalidade.
Tratados internacionais
· Entendimento: dentro da concepção de dualismo jurídico (para a qual há dois ordenamentos jurídicos, no Direito Internacional, sendo um ordenamento interno e outro ordenamento externo, que são autônomos e diversos), na eventualidade de se fazer controle de constitucionalidade sobre um tratado, em verdade, o objeto deste controle será o decreto legislativo que internalizou tal tratado, posto que só é possível fazer controle de constitucionalidade de normas de direito interno. 
Normas anteriores à Constituição Federal
· Entendimento: uma lei somente pode ser considerada constitucional ou inconstitucional com base no sistema constitucional atualmente vigente. Assim, normas anteriores à Constituição Federal não podem sofrer controle de constitucionalidade. Nesse sentido, o STF não adota a chamada “Teoria da inconstitucionalidade superveniente”. Normas anteriores à Constituição sofrem controle de recepção e não recepção.
· No 2º Grau, o instrumento jurídico para que se faça este controle de recepção e não recepção é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), enquanto os instrumentos utilizados para o controle de constitucionalidade são a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).
· No 1º Grau, no entanto, não há instrumento específico para os dois tipos de controle, de modo que, ao se falar em controle de constitucionalidade difuso em 1º Grau, é possível que se entenda tal controle de forma ampla (latu senso), englobando tanto o controle de recepção, quanto o controle de constitucionalidade.
Atos de efeitosconcretos
· Entendimento: os atos de efeitos concretos são aqueles que, independentemente de terem sido formulados pelo rito de processo legislativo, não contam com os atributos de generalidade e abstração. Tratam, portanto, de situações particulares, como as portarias de nomeação de servidores públicos ou as leis que alteram nomes de monumentos públicos. Os atos de efeitos concretos, portanto, não sofrem controle de constitucionalidade.
Atos revogados ou de eficácia exaurida
· Entendimento: atos revogados ou de eficácia exaurida não sofrem controle de constitucionalidade porque tal controle não teria efeito prático.
Norma revogada no curso da Ação Direta de Inconstitucionalidade
· Entendimento: quando se tratar de norma revogada no curso de Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STF já se posicionou no sentido de que é possível, somente, controle de constitucionalidade para modular os efeitos desta norma enquanto ela esteve em vigor. Isso se dá para que seja possível evitar o ajuizamento de futuras ações com base nos efeitos da norma revogada, gerando congestionamento no Judiciário. No entanto, como a norma está revogada, não se faz controle de constitucionalidade a respeito da norma em si, visto que houve perda de objeto.
Resoluções do CNJ e do CNMP
· Entendimento: o entendimento mais atual do STF é de que as resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) podem sofrer controle de constitucionalidade. A razão material para isso é de que mudanças legislativas recentes permitiram a ampliação da competência normativa destas instituições, de modo que foi superado o antigo entendimento de que o controle de constitucionalidade destas espécies não era possível (o que se dava porque predominava o entendimento de que tais normas apenas regulamentavam a atuação da magistratura e do Ministério Público).
Aula 8 – 22/08/2019
Programa – Aula 8
5. Espécies de inconstitucionalidade
5.1. Inconstitucionalidade por ação
5.2. Inconstitucionalidade por omissão
Espécies de inconstitucionalidade
· Entendimento: essencialmente, há duas grandes classes de inconstitucionalidade. Elas são:
· (i) Inconstitucionalidade por ação;
· (ii) Inconstitucionalidade por omissão.
Inconstitucionalidade por ação
· Entendimento: trata-se da inconstitucionalidade dada em função de um alguma atitude ativa de um ente produtor de normas (que pode ser o Poder Legislativo, ou mesmo o Poder Executivo). A inconstitucionalidade por ação pode se dar por:
· (i) Vício formal: trata-se do equívoco relacionado à forma da norma. 
· (a) Vício formal orgânico: a divisão de competência legislativa, no Brasil, é tri-nível (União, Estados e Municípios). A competência da União e dos Municípios é definida na Constituição, enquanto a competência dos Estados é residual (tudo que não for da competência da União e dos Municípios será dos Estados). O vício formal orgânico ocorre, justamente, quando um ente federativo legisla sobre matéria de competência de outro ente federativo. É significativamente comum, no Brasil, a ocorrência de vício formal orgânico na esfera tributária.
· (b) Vício formal propriamente dito: trata-se do equívoco cometido durante o processo legislativo. Dependendo da fase do processo legislativos, o vício formal propriamente dito pode ser:
· (I) Vício formal propriamente dito por iniciativa: a Constituição aponta que a iniciativa para apresentar normas pode ser privativa ou concorrente. O vício formal propriamente dito por iniciativa ocorre quando a proposta de norma é feita por ente incompetente para fazê-lo. Por exemplo, para propor projeto de lei sobre salários de Ministros do STF, a competência é do próprio presidente do STF. Se um deputado tentar apresentar tal projeto, a norma será inconstitucional por vício formal propriamente dito por iniciativa.
· (II) Vício formal propriamente dito por procedimento: a Constituição traz o procedimento para aprovação de normas. O vício formal propriamente dito por procedimento ocorre quando tal procedimento é desrespeitado. Isso pode se dar, por exemplo, por um desrespeito de quórum ou de rito de votação.
· (c) Vício formal por violação de pressupostos constitucionais objetivos: trata-se do vício formal que ocorre por violação dos pressupostos normativos constitucionais objetivos de determinada espécie legal. Este tipo de vício ocorre somente com a Medida Provisória, que é a única espécie normativa com esse tipo de pressuposto. Tais pressupostos são (i) a relevância e (ii) a urgência, nos termos do art. 62, CF.
[CF/88] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
· (ii) Vício material: o vício material ocorre quando o conteúdo do projeto de lei é incompatível com o conteúdo do texto constitucional. Exemplo pode ser uma lei, aprovada em Florianópolis, que obrigava as escolas do município a terem determinado número de bíblias proporcional ao número de alunos, o que é materialmente inconstitucional porque fere o princípio da igualdade religiosa e a ideia de Estado laico.
· (iii) Vício de decoro: o vício de decoro ocorre quando, de certa forma, há desvio de finalidade na aprovação de normas. Assim, se a motivação da aprovação da norma é diversa do interesse público, pode haver declaração de inconstitucionalidade da norma por vício de decoro.
Inconstitucionalidade por omissão
· Entendimento: trata-se da inconstitucionalidade dada em função de um alguma atitude passiva de um ente produtor de normas (que pode ser o Poder Legislativo, ou mesmo o Poder Executivo). Em geral, a inconstitucionalidade por omissão se dá frente às normas constitucionais de eficácia limitada, que são aquelas que necessitam de regulamentação infraconstitucional posterior por parte do legislador. A inconstitucionalidade por omissão pode se dar por:
· (i) Omissão total: trata-se da omissão pela qual o legislador não cria qualquer ato normativo.
· (ii) Omissão parcial: trata-se da omissão pela qual o legislador cria uma regulamentação infraconstitucional sobre determinado assunto, mas esta regulamentação se revela insuficiente para regular o assunto em questão.
· Mecanismos para sanar omissões legislativas: pela via do controle difuso de constitucionalidade, o remédio constitucional adequado para sanar omissão legislativa é o mandado de injunção. Neste caso, o direito tutelado é subjetivo, ou seja, relacionado aos sujeitos do caso concreto. Este foi o caso do direito de greve de servidores públicos, em razão do qual o STF, adotando a chamada “Teoria concretista geral”, entendeu que, na ausência de lei específica (e até que o Legislativo edite tal lei), o direito de greve dos servidores públicos será regulado pela CLT. Pela via do controle concentrado de constitucionalidade, o remédio constitucional adequado é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). Neste caso, o direito tutelado é abstrato.
Aula 9 – 28/08/2019
Programa – Aula 9
6. Controle de constitucionalidade jurisdicional: conceito e critérios
7. Histórico do controle de constitucionalidade no Brasil
Controle de constitucionalidade jurisdicional: conceito e critérios
· Conceito de controle de constitucionalidade jurisdicional: o controle de constitucionalidade jurisdicional é, essencialmente, um juízo relacional entre uma norma-parâmetro e uma norma-objeto. Essencialmente, tem-se:
· Norma-parâmetro: a norma-parâmetro é aquela que é hierarquicamente superior e, portanto, pode ser utilizada como parâmetro de constitucionalidade, frente ao qual se compara a norma-objeto. As normas-parâmetro são aquelas que têm hierarquia constitucional, fazendo parte do bloco constitucional em sentido amplo.
· Bloco constitucional: o bloco constitucional em sentido amplo, engloba (i) o bloco constitucional básico, constituído pelas normas efetivamente escritas na Constituição, (ii) as normas do Ato dasDisposições Constitucionais Transitórias (ADCT); (iii) os princípios constitucionais implícitos e explícitos e (iv) os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário e que tenham sido recepcionados com quórum de emenda constitucional (quórum qualificado)
· Norma-objeto: a norma-objeto é qualquer norma jurídica primária que admita controle de constitucionalidade. São normas hierarquicamente inferiores às normas-parâmetro. Somente as normas jurídicas primárias podem sofrer controle de constitucionalidade. Estas normas jurídicas primárias são aquelas que extraem seu fundamento de validade diretamente da Constituição.
· Critérios do controle de constitucionalidade jurisdicional: o controle de constitucionalidade jurisdicional é aquele realizado pelo Poder Judiciário. A doutrina aponta que estes critérios podem ser de dois tipos:
· (i) Critério subjetivo: trata-se de classificação a partir do sujeito que faz o controle de constitucionalidade.
· (a) Difuso: o controle de constitucionalidade difuso é aquele feito por qualquer juiz e tribunal no país.
· O controle difuso de constitucionalidade é realizado no plano da eficácia, visto que afeta, somente, as partes envolvidas no caso concreto. Mesmo se considerada inconstitucional no plano da eficácia, a norma segue existente e válida. É por isso que, quando realizado controle constitucional concentrado, os efeitos, em geral, são inter partes.
· (b) Concentrado: o controle de constitucionalidade concentrado é aquele feito pelos tribunais de justiça ou pelo STF. Cada tribunal de justiça é guardião de uma Constituição. Assim, o guardião da Constituição do Pará é o Tribunal de Justiça do Pará, enquanto o guardião da Constituição Federal é o STF. Vale ressaltar que uma lei municipal ou estadual “deve ser constitucional duas vezes”, posto que deve ser compatível com a Constituição Estadual, bem como com a Constituição Federal. Assim, é possível que exista ADI questionando o mesmo dispositivo legal por duas vezes (sendo uma no tribunal de justiça e outra no STF). Se isto ocorrer, o STF aguarda o julgamento pelo tribunal de justiça e somente julga sua ADI respectiva se o tribunal de justiça declarar o dispositivo constitucional. Caso o tribunal de justiça declare o inconstitucional o dispositivo, a ADI no STF perderá o objeto. Enquanto isso, uma lei federal “deve ser considerada constitucional somente uma vez”, posto que somente precisa ser compatível com a Constituição Federal.
· O controle concentrado de constitucionalidade concentrado é realizado no plano de validade, visto que afeta, abstratamente todos os indivíduos. Mesmo se considerada inconstitucional no plano da validade, a norma segue existente. É por isso que, quando realizado controle constitucional concentrado, os efeitos, em geral, são erga omnes.
· (ii) Critério de forma: trata-se de classificação a partir da forma pela qual a constitucionalidade de uma norma é apreciada pelo Judiciário.
· (a) Sistema da via de exceção: as exceções são a forma de deduzir as defesas processuais (ou seja, aquelas defesas que não tratam do mérito da demanda). Assim, o sistema da via de exceção é, em regra, relacionado ao controle de constitucionalidade difuso, visto que opera como um incidente processual e, portanto, não é uma questão de mérito (ou seja, não é um pedido). Isso porque uma alegação de inconstitucionalidade da lei que fundamenta o pedido do autor, dentro de um processo, é tratada como uma prejudicial de mérito, visto que ataca a causa de pedir jurídica. Assim, esta deve ser afastada antes que se possa chegar ao mérito. Isto posto, no controle de constitucionalidade difuso, aplica-se o Sistema da via de exceção.
· Vale ressaltar, ainda, que toda vez que uma norma é utilizada como fundamento de decidir, o juiz, implicitamente, está dizendo que entende constitucional tal norma, visto que, se a entendesse inconstitucional, esta norma seria inaplicável.
· (b) Sistema da via principal: o sistema da via principal é, em regra, relacionado ao controle de constitucionalidade concentrado, visto que trata do mérito (questão principal) da demanda. Isso porque o controle de constitucionalidade concentrado é realizado quando o mérito da demanda é a própria constitucionalidade da norma, entendida em abstrato (ou seja, a declaração de constitucionalidade da norma é o próprio pedido realizado).
Histórico do controle de constitucionalidade no Brasil
· Entendimento: o modelo atual do controle de constitucionalidade brasileiro, que admite uma série de formas de controle, advém, em especial, da sucessão de constituições que existiram ao longo da história do país. De maneira geral, as inovações que cada uma das constituições trouxe foram:
· (i) Constituição de 1824: na Constituição de 1824, não havia nenhuma normatização a respeito de controle de constitucionalidade. Isso porque tratava-se de um regime imperial, no qual o Imperador aprovava a eleição do Legislativo, indicava o Judiciário e ainda detinha o Poder Moderador.
· (ii) Constituição de 1891: a Constituição de 1891 foi a primeira constituição republicana do Brasil e foi inspirada na Constituição dos Estados Unidos (o nome oficial do país, inclusive, era Estados Unidos do Brasil). Esta foi a primeira constituição brasileira que previu controle de constitucionalidade e este, como nos EUA, era difuso.
· (iii) Constituição de 1934: sob a tutela de Getúlio Vargas, foram criados três elementos que existem até o momento atual. O primeiro é a cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF/88), que aponta que um Tribunal só pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma pela maioria absoluta de seus membros, ou seja, somente pelo Plenário. O segundo é a suspensão de normas declaradas inconstitucionais pelo Senado Federal (art. 52, X, CF/88). O terceiro é a criação da Ação de representação interventiva, utilizada em algumas hipóteses de intervenção federal (arts. 136 a 139, CF/88).
[CF/88] Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
[CF/88] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. (Vide Lei nº 13.105, de 2015)
· (iv) Constituição de 1937: a Constituição de 1937, conhecida como Constituição Polaca, posto que inspirada na Constituição Polonesa em vigor na época. Esta Constituição trazia formas de o Poder Legislativo, por provocação do Poder Executivo, cassar, por meio de votação por 2/3 do Senado Federal, decisões do Supremo Tribunal Federal. Este dispositivo, no entanto, não se repetiu em nenhuma Constituição posterior.
· (v) Constituição de 1946: na vigência da Constituição de 1946, a Emenda Constitucional nº 16/65 (já dentro do período da Ditadura Militar), criou a possibilidade do controle de constitucionalidade concentrado no Brasil. Isso, na prática, facilitaria o controle dos próprios mecanismos de controle de constitucionalidade pelo Executivo. Na mesma ocasião, foi criada a ação específica que provocava o controle concentrado de constitucionalidade, nomeada “Representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa” (que cumpria, de certa forma, as mesmas funcionalidades da ADI), a ser proposta somente pelo Procurador Geral da República.
· (vi) Constituição de 1967: a Constituição de 1967 criou uma nova ação no âmbito do controle de constitucionalidade concentrado, nomeada “Representação para fins de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual” (que cumpria, de certa forma, as mesmas funcionalidades da ADC), a ser proposta somente pelo Procurador Geral da República. bem como a possibilidade da concessão de liminares em sede de controle de constitucionalidade, para conceder maior celeridade aos julgamentos.
· (vii) Constituição de 1988: com a Constituição de 1988, houve aumento significativodo número de ações para realizar o controle de constitucionalidade. No âmbito do controle difuso, criou-se o Mandado de Injunção. No âmbito do controle concentrado, criou-se a ADI, a ADC, a ADPF e a ADO. A Constituição de 1988 também aumentou significativamente o número de legitimados a propor ações de controle de constitucionalidade concentrado (anteriormente, somente o Procurador Geral da República podia propô-las), nos termos do art. 103, CF.
[CF/88] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Aula 10 – 29/08/2019
Programa – Aula 10
8. Controle difuso de constitucionalidade
8.1. Caso Marbury vs Madison
Controle difuso de constitucionalidade
Caso Marbury vs Madison
· Entendimento: o caso “Marbury vs Madison”, no ano de 1803, foi conduzido pelo 4º Presidente da Suprema Corte do país, o Chief Justice Marshall. Neste caso, pela primeira vez, um artigo de lei foi considerado incompatível com a Constituição, de modo que foi invalidado (art. 13, Judiciary Act). A própria ideia de controle de constitucionalidade foi “inventada” neste caso, de modo que, somente a partir dele é que se concebeu a ideia de invalidar um artigo de lei que fosse incompatível com a Constituição, tendo em vista que as leis encontram fundamento de validade nesta Constituição.
· Contexto histórico do caso: nos primeiros anos da república estadunidense, existia uma rivalidade partidária entre o partido federalista e o partido republicano. O Presidente dos EUA, na época (ano de 1801) era Quincy Adams, do partido federalista.
· Os federalistas haviam acabado de perder a maioria no Poder Legislativo, e Quincy Adams, que tentava a reeleição, perdeu a eleição presidencial para o republicano Thomas Jefferson.
· Adams, então, nos últimos dias de seu governo, decidiu nomear 67 outros juízes federais, para cargos vagos, inclusive o federalista William Marbury. Dessa forma, os federalistas garantiriam, ao menos, o controle do Poder Judiciário (já que haviam perdido o controle do Legislativo e do Executivo).
· Não houve, no entanto, tempo hábil para William Marbury e outros juízes serem empossados. Isso porque o rito procedimental para aperfeiçoamento do ato administrativo de nomeação exigia a expedição de uma carta de nomeação e a entrega desta carta para o juiz empossado, e não houve tempo de Marbury receber sua carta, pois antes disso aconteceu a troca de governo. O republicano Thomas Jefferson, então, ao assumir a Presidência, determinou que seu Chefe de Governo, James Madison, revogasse os atos de nomeação expedidos no governo de Quincy Adams.
· William Marbury, no entanto, querendo ser empossado, impetrou com um “writ of mandamus” (similar, no Brasil atual, ao Mandado de Segurança) diretamente na Suprema Corte, posto que a competência para apreciar este tipo de ação era originária da Suprema Corte, como determinava o art. 13, Lei Judiciária (Judiciary Act) de 1769 (similar, no Brasil atual, ao Código de Orientação Judiciária Estadual, COJE).
· O Presidente da Suprema Corte, na época (ano de 1803), era o Chief Justice John Marshall (4º Presidente da Suprema Corte na história do país), do partido federalista, que fora nomeado pelo 2º Presidente estadunidense, John Adams (também federalista).
· Ao apreciar o caso e submetido a fortes pressões de ambos os partidos, o Chief Justice Marshall encontrou a solução no controle de constitucionalidade difuso. Pela primeira vez, um artigo de lei – justamente o art. 13, Judiciary Act de 1789 – foi considerado incompatível com a Constituição, de modo que foi invalidado.
· A razão jurídica para a inconstitucionalidade do art. 13, Judiciary Act, foi o entendimento de que este dispositivo, ao dispor que a competência para apreciar o “writ of mandamus” contra ato de Chefe de Governo (equivalente, no Brasil atual, a um Ministro de Estado) seria da Suprema Corte, promovia uma ampliação indevida do rol taxativo de competências da Suprema Corte do país, visto que esta competência específica não estava prevista na Constituição estadunidense. A decisão, portanto, foi equivalente ao que se conhece, atualmente, no Brasil, como uma decisão sem resolução de mérito, visto que operava como um incidente processual, no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade em questão era equivalente a uma prejudicial de mérito, ligada, portanto, ao controle de constitucionalidade difuso.
· Assim, a própria ideia de controle de constitucionalidade foi “inventada” neste caso, de modo que, somente a partir dele é que se concebeu a ideia de invalidar um artigo de lei que fosse incompatível com a Constituição, tendo em vista que as leis encontram fundamento de validade nesta Constituição.
· Criação das bases do sistema jurídico estadunidense: o caso “Marbury vs Madison” também lançou as bases do sistema jurídico estadunidense, composta, essencialmente, (i) pelo Judicial review, ou método de revisão de atos executivos ou legislativos pelo Judiciário, com base no sistema de precedentes, e (ii) pelo Judge made law, ou “lei feita pelas mãos dos juízes”, que se trata da doutrina legal estabelecida por precedentes judiciais vinculantes (case laws), em oposição a um direito codificado (em outras palavras, o juiz interpreta a lei de modo a criar a lei).
Aula 11 – 04/09/2019
Programa – Aula 11
8.2. Princípios orientadores do controle difuso de constitucionalidade
8.3. Aspectos gerais do controle difuso de constitucionalidade
8.4. Controle difuso de constitucionalidade no 1º Grau
Princípios orientadores do controle difuso de constitucionalidade
· Entendimento: o controle difuso de constitucionalidade segue alguns princípios básicos. Eles são:
· (i) Presunção de legitimidade do legislador: presume-se que, em princípio, toda norma criada pelo legislador é legítima. A ilegitimidade da norma, portanto, deve ser explicitamente declarada.
· (ii) Presunção de constitucionalidade: presume-se que toda norma é, em princípio, constitucional. A constitucionalidade é presumida, enquanto a inconstitucionalidade deve ser explicitamente declarada. Vale ressaltar, ainda, que toda vez que uma norma é utilizada como fundamento de decidir, o juiz, implicitamente, está dizendo que entende constitucional tal norma, visto que, se a entendesse inconstitucional, esta norma seria inaplicável.
· (iii) Interpretação conforme a Constituição: a interpretação conforme objetiva preservar a validade de normas suspeitas de inconstitucionalidade, atribuindo a elas um sentido pertinente com sua redação e que, ao mesmo tempo, realize os mandamentos constitucionais. Essa técnica abriga dois aspectos paralelos, sendo, concomitantemente, (a) uma técnica de interpretação e (b) um mecanismo de controle de constitucionalidade.
· De acordo com Luís Roberto Barroso, como técnica de interpretação, o princípio impõe a juízes e tribunais que interpretam a legislação ordinária de modo a realizar, da maneira mais adequada, os valores e fins constitucionais. Assim, entre interpretações possíveis, deve-se escolher a que tem mais afinidade com a Constituição. Como mecanismo de controle de constitucionalidade, a interpretação conforme a Constituição permite que o intérprete, sobretudo o tribunal constitucional, preserve a validade de uma lei que, na sua leitura mais óbvia, seria inconstitucional. Nessa hipótese, o tribunal, simultaneamente,infirma uma das interpretações possíveis, declarando-a inconstitucional, e afirma outra, que compatibiliza a norma com a Constituição. Trata-se de uma atuação “corretiva”, que importa na declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto e tem por limite as possibilidades semânticas do texto
· (iv) Motivação exaustiva: nos termos do art. 93, IX, CF, e do art. 11, CPC, todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas. De acordo com a gravidade ou importância da decisão, esta fundamentação deve ser mais ou menos desenvolvida. No controle de constitucionalidade difuso, por se tratar de matéria de significativa importância, a motivação deve ser exaustiva.
[CF/88] Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[CPC] Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Aspectos gerais do controle difuso de constitucionalidade
· Conceito de controle de constitucionalidade difuso: o controle de constitucionalidade jurisdicional é, essencialmente, um juízo relacional entre uma norma-parâmetro e uma norma-objeto. O controle de constitucionalidade difuso, por sua vez, ocorre quando este juízo relacional é realizado dentro de um caso concreto. Essencialmente, tem-se:
· Norma-parâmetro: a norma-parâmetro é aquela que é hierarquicamente superior e, portanto, pode ser utilizada como parâmetro de constitucionalidade, frente ao qual se compara a norma-objeto. As normas-parâmetro são aquelas que têm hierarquia constitucional, fazendo parte do bloco constitucional em sentido amplo.
· Bloco constitucional: o bloco constitucional em sentido amplo, engloba (i) o bloco constitucional básico, constituído pelas normas efetivamente escritas na Constituição, (ii) as normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT); (iii) os princípios constitucionais implícitos e explícitos e (iv) os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário e que tenham sido recepcionados com quórum de emenda constitucional (quórum qualificado)
· Norma-objeto: a norma-objeto é qualquer norma jurídica primária que admita controle de constitucionalidade. São normas hierarquicamente inferiores às normas-parâmetro. Somente as normas jurídicas primárias podem sofrer controle de constitucionalidade. Estas normas jurídicas primárias são aquelas que extraem seu fundamento de validade diretamente da Constituição.
· Requisitos: o controle difuso de constitucionalidade tem dois requisitos básicos. Eles são:
· (i) Requisito subjetivo: não há arguição ou declaração de inconstitucionalidade tácita. Toda declaração de inconstitucionalidade se dá por manifestação expressa.
· (ii) Requisito objetivo: todo controle de constitucionalidade difuso deve ser feito, somente, com o objetivo de se chegar ao mérito do caso concreto, visto que o objetivo final do juiz (e da própria prestação jurisdicional estatal) é julgar a lide. Nesse sentido, somente se o único jeito de julgar o mérito for fazendo o controle de constitucionalidade (ou seja, afastando a prejudicial), então este controle deverá ser feito.
· Efeitos: o controle difuso de constitucionalidade é realizado no plano da eficácia, visto que afeta, somente, as partes envolvidas no caso concreto. Assim, tem efeitos inter partes. Mesmo se considerada inconstitucional no plano da eficácia, a norma segue existente e válida. É por isso que, quando realizado qualquer controle constitucional (seja ele difuso ou concentrado), os efeitos, em geral, são ex tunc.
(*) Observação: Teoria da nulidade do ato normativo declarado inconstitucional. Pela sistemática adotada no Brasil, uma norma já nasce inconstitucional. Em razão disso, as sentenças de controle de constitucionalidade são declaratórias. Por adotar esta Teoria, em regra, todas os atos normativos oriundos de norma inconstitucional são considerados inválidos. Por vezes, no entanto, é possível que tais atos sejam mantidos válidos. Isso se dá quando (i) é impossível invalidar os atos passados (possivelmente em função da ocorrência de ato jurídico perfeito) ou (ii) é significativamente difícil ou custoso invalidá-los (como no caso da criação de municípios, que, até certo momento, foi feita sem previsão legal, mas que, caso desfeita, geraria enormes prejuízos de diversos tipos, incluindo prejuízos políticos e econômicos).
Controle difuso de constitucionalidade no 1º Grau
· Entendimento: o ordenamento jurídico traz algumas hipóteses em que a inconstitucionalidade deve ser declarada em se de controle de constitucionalidade difuso no 1º Grau. Elas são:
· (i) Inconstitucionalidade manifesta: quando realizado no 1º Grau, o controle difuso de constitucionalidade deve, em regra, ser realizado com parcimônia, pelos juízes. Isso porque trata-se de uma questão de significativa importância, que não deve ser encarada levianamente. Em caso de dúvidas, o mais adequado, no 1º Grau, é não realizar a declaração de inconstitucionalidade. Assim, este tipo de controle, no 1º Grau, deve ser realizado somente quando se tratar de inconstitucionalidade manifesta.
· (ii) Impossibilidade de interpretação que “salve”: dentro da ideia de interpretação conforme, se esta técnica não puder preservar a constitucionalidade da norma, então esta norma deverá ser declarada inconstitucional.
· (iii) Norma como prejudicial de mérito: o controle de constitucionalidade difuso opera como um incidente processual e, portanto, não é uma questão de mérito (ou seja, não é um pedido). Isso porque uma alegação de inconstitucionalidade da lei que fundamenta o pedido do autor, dentro de um processo, é tratada como uma prejudicial de mérito, visto que ataca a causa de pedir jurídica. Assim, esta prejudicial deve ser afastada antes que se possa chegar ao mérito. Nesse sentido, somente se o único jeito de julgar o mérito for fazendo o controle de constitucionalidade (ou seja, afastando a prejudicial), então este controle deverá ser feito.
· Competência: qualquer juiz ou tribunal pode realizar controle de constitucionalidade difuso. No 1º Grau, a competência para realizar este controle é dos juízes.
· Legitimidade para arguir a inconstitucionalidade em sede de controle difuso no 1º Grau: o ordenamento jurídico prevê quem poderá arguir inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, no 1º Grau. Eles são:
· (i) Partes: as partes, como diretamente interessadas, podem arguir inconstitucionalidade em sede de controle difuso.
· (ii) Ministério Público: o MP, como fiscal da lei (custus legis), pode arguir inconstitucionalidade em sede de controle difuso.
· (iii) Juiz: o juiz pode, de ofício, arguir a inconstitucionalidade em sede de controle difuso, desde que tal declaração de inconstitucionalidade seja necessária para que seja possível julgar o mérito do caso concreto.
Aula 12 – 05/09/2019
Programa – Aula 12
8.5. Controle difuso de constitucionalidade no 2º Grau
Controle difuso de constitucionalidade no 2º Grau
· Entendimento: o controle difuso de constitucionalidade pode ser realizado, no 2º Grau, pelos tribunais.
· Competência: qualquer juiz ou tribunal pode realizar controle de constitucionalidade difuso. No 2º Grau, a competência para realizar este controle é dos tribunais, contudo, deve ser obedecida a cláusula de reserva de plenário.
· Cláusula de reserva de plenário: a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97, CF, aponta que um Tribunal só pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma pela maioria absoluta de seusmembros, ou seja, somente pelo Plenário. É em razão desta cláusula que se pode dizer que, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o juiz de 1º Grau tem mais poder, sozinho, do que um órgão fracionário de tribunal (turma ou câmara, por exemplo).
[CF/88] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. (Vide Lei nº 13.105, de 2015)
· Procedimento do incidente de inconstitucionalidade: o instituto do incidente de inconstitucionalidade está previsto entre os arts. 948 e 950, CPC. Quando algum recurso chega até um órgão fracionário (turma ou câmara) de um tribunal e pelo menos um dos fundamentos deste recurso é uma arguição de inconstitucionalidade de norma (art. 948, CPC), três caminhos são possíveis:
· (i) Julgar manifestamente incabível a prejudicial de inconstitucionalidade (como no caso de uma arguição que tenta emplacar a tese de inconstitucionalidade do crime de homicídio, o que, obviamente, é incabível);
· (ii) Julgar no mesmo sentido de um incidente de inconstitucionalidade anterior, já transitado em julgado;
· (iii) Entender que a argumentação é cabível e, não tendo sido previamente apreciada em outra ocasião, cindir (dividir, separar) o recurso, “removendo” o fundamento de inconstitucionalidade e enviando-o, em processo próprio, para o Plenário do Tribunal (art. 949, CPC). Este é o chamado incidente de inconstitucionalidade. Enquanto isso, o processo original (e todos os eventuais outros processos com o mesmo fundamento) fica sobrestado. Após a apreciação do incidente de inconstitucionalidade, o órgão fracionário julga o processo original respeitando o posicionamento do Plenário, visto que o incidente de inconstitucionalidade é vinculante dentro do âmbito do próprio tribunal. Adicionalmente, vale ressaltar dois outros aspectos a respeito do incidente de inconstitucionalidade:
· (a) Cisão funcional da competência horizontal: esta divisão de competência, na qual o Plenário aprecia o argumento de inconstitucionalidade e o órgão fracionário aprecia os outros argumentos, caracteriza uma cisão funcional da competência horizontal. Ela é horizontal porque não há hierarquia funcional entre o Plenário e o órgão fracionário (em oposição à cisão funcional da competência vertical, que ocorre quando há hierarquia funcional entre os tribunais em questão, como é o caso de um acórdão de Tribunal de Justiça, do qual cabe REsp para o STJ, quanto aos fundamentos infraconstitucionais federais, e RE para o STF, quanto aos fundamentos constitucionais, sendo que o STJ tem menor hierarquia que o STF).
· (b) “Abstratificação” do objeto e admissão de amicus curiae: apesar de ser originado no controle difuso de constitucionalidade, o incidente de inconstitucionalidade tem características de controle concentrado. Isso porque, ao cindir-se a matéria, perde-se, até certo ponto, o vínculo com o caso concreto (que é, justamente, um dos pressupostos do controle difuso), de modo que o objeto do feito (ou seja, a constitucionalidade da norma) se torna abstrato. Outro indício da similaridade do incidente de inconstitucionalidade com o controle concentrado é a admissão de amicus curiae, nos termos do art. 949, parágrafo único, CPC, cominado com o art. 138, CPC.
[CPC] Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.
[CPC] Art. 949. Se a arguição for:
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
[CPC] Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.
§1º As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal.
§2º A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos.
§3º Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
[CPC] Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
Observação: Irrecorribilidade da decisão plenária em incidente de inconstitucionalidade. Da decisão do Plenário acerca do incidente de inconstitucionalidade não cabe recurso. Assim, nos termos da Súmula nº 513, STF, a decisão que enseja a interposição de recurso (seja ele ordinário ou extraordinário) não é a do Plenário, mas a do órgão fracionário (câmaras, grupos ou turmas), que completa o julgamento do feito.
Súmula nº 513, STF
A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.
Observação: Vedação ao afastamento do argumento de inconstitucionalidade por órgão fracionário de tribunal. Nos termos da Súmula Vinculante nº 10, STF, não é possível que órgão fracionário de tribunal afaste a incidência de determinada norma cuja constitucionalidade foi questionada, julgando o mérito com base em outro argumento recursal. Esta súmula foi editada porque os tribunais, para evitar de submeter incidentes de inconstitucionalidade ao Plenário, costumavam ignorar os argumentos de inconstitucionalidade de norma e decidir por outro fundamento. Para evitar isso, o STF entendeu que tal comportamento viola a cláusula de reserva de plenário.
Súmula Vinculante nº 10, STF
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
· Legitimidade para arguir a inconstitucionalidade em sede de controle difuso no 2º Grau: o ordenamento jurídico prevê quem poderá arguir inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, no 2º Grau. Vale ressaltar que, diferentemente do 1º Grau, os tribunais não podem, de ofício, fazer controle de constitucionalidade difuso, em razão da cláusula de reserva de plenário (a não ser, é claro, que se trate de processo de competência originária do tribunal). Os legitimados para arguir a inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, no 2º Grau, são:
· (i) Partes: as partes, como diretamente interessadas, podem arguir inconstitucionalidade em sede de controle difuso.
· (ii) Ministério Público: o MP, como fiscal da lei (custus legis), pode arguir inconstitucionalidade em sede de controle difuso.
· Características básicas do incidente de inconstitucionalidade: de acordo com o exposto, pode-se definir três características básicas do incidente de inconstitucionalidade. Eles são:
· (i) Anterioridade lógica: a característica da anterioridade lógica implica no fato de que o incidente de inconstitucionalidadeé julgado, obrigatoriamente, antes do processo originário. Enquanto o incidente é apreciado, o processo original (e todos os eventuais outros processos com o mesmo fundamento) fica sobrestado.
· (ii) Superposição: a característica da superposição implica no fato de que, após a apreciação do incidente de inconstitucionalidade, o órgão fracionário julga o processo original respeitando o posicionamento do Plenário, visto que o incidente de inconstitucionalidade é vinculante dentro do âmbito do próprio tribunal.
· (iii) Autonomia: a característica da autonomia implica no fato de que o incidente de inconstitucionalidade é autônomo quanto ao processo originário, de modo que a subsistência daquilo que for decidido no incidente independe do que ocorrer, posteriormente, com o processo originário. Por exemplo, mesmo que haja perda superveniente de objeto no processo originário, o resultado do incidente de inconstitucionalidade continua válido.
Aula 13 – 19/09/2019
Programa – Aula 13
8.6. Controle difuso no STF
Controle difuso no STF
· Entendimento: o controle difuso de constitucionalidade pode ser realizado no STF, desde que se respeite, também, a cláusula de reserva de plenário. Em geral, este controle se faz frente a recursos extraordinários (RE) ou recursos ordinários constitucionais (ROC). O procedimento de julgamento, no entanto, não é o mesmo daquele observado nos tribunais de segunda instância.
· Cláusula de reserva de plenário: a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97, CF, aponta que um Tribunal (inclusive o STF) só pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma pela maioria absoluta de seus membros, ou seja, somente pelo Plenário. É em razão desta cláusula que se pode dizer que, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o juiz de 1º Grau tem mais poder, sozinho, do que um órgão fracionário de tribunal (turma ou câmara, por exemplo).
[CF/88] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. (Vide Lei nº 13.105, de 2015)
· Procedimento no STF: o STF tem três órgãos, que são (i) a Primeira Turma (com 5 ministros), (ii) a Segunda Turma (com 5 ministros) e (iii) o Plenário (com 11 ministros, incluindo o Presidente do STF, o qual não participa de qualquer das turmas). Quando um recurso chega ao até um órgão fracionário (Primeira ou Segunda Turma) do STF e pelo menos um dos fundamentos deste recurso é uma arguição de inconstitucionalidade de norma, três caminhos são possíveis:
· (i) Julgar manifestamente incabível a prejudicial de inconstitucionalidade (como no caso de uma arguição que tenta emplacar a tese de inconstitucionalidade do crime de homicídio, o que, obviamente, é incabível);
· (ii) Julgar no mesmo sentido de um julgamento anterior, já transitado em julgado. Assim, se já houver decisão do Plenário do STF sobre a constitucionalidade ou não de determinada espécie normativa, a Turma julgará a lide diretamente, sem remeter a questão novamente ao Pleno;
· (iii) Entender que a argumentação é cabível e, não tendo sido previamente apreciada em outra ocasião, enviar para o Plenário com vista para o Procurador-Geral da República (art. 176, RISTF), em observância à cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF), tendo em vista que mesmo a unanimidade de uma Turma não representa a maioria absoluta da Corte (que é alcançada somente com 6 ministros). Vale ressaltar, no entanto, que, no STF, não há cisão funcional da competência horizontal, de modo que o Plenário não julga somente a prejudicial de inconstitucionalidade, mas sim todo o recurso.
[RISTF] Art. 176. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao Plenário, será ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador-Geral.
§1º Feita a arguição em processo de competência da Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário, independente de acórdão, depois de ouvido o Procurador-Geral.
§2º De igual modo procederão o Presidente do Tribunal e os das Turmas, se a inconstitucionalidade for alegada em processo de sua competência.
· Quóruns para julgamento de controle de constitucionalidade difuso no STF: em sede de controle de constitucionalidade, o STF deve respeitar três diferentes tipos de quórum. Eles são:
· (i) Decisões para autorizar o julgamento do recurso: para que se autorize a votação de matéria constitucional, é necessário quórum de 8 ministros, como disposto no art. 143, parágrafo único, RISTF.
[RISTF] Art. 143. O Plenário, que se reúne com a presença mínima de seis Ministros, é dirigido pelo Presidente do Tribunal.
Parágrafo único. O quorum para votação de matéria constitucional e para a eleição do Presidente e do Vice-Presidente, dos membros do Conselho Nacional da Magistratura e do Tribunal Superior Eleitoral é de oito Ministros.
· (ii) Decisões sobre o mérito do caso: após se ter decidido que o recurso pode ser julgado, a decisão simples a respeito do caso pode ser proferida pela maioria absoluta da Corte (ou seja, 6 ministros), conforme art. 173, caput, RISTF. Em regra, as decisões proferidas com este quórum têm efeitos inter partes e ex tunc (tendo em vista a Teoria da nulidade do ato normativo declarado inconstitucional).
· (a) Procedimento em caso de empate: nos casos em que número ímpar de ministros está ausente (ou que há cargos vagos) e há empate, não há procedimento definido. Em geral, o STF procede da seguinte maneira:
· (I) Matéria criminal: em se tratando de matéria criminal, o STF tem proferido decisões favoráveis ao réu, em razão do princípio do favor rei.
· (II) Decisão de outro tribunal superior: quando o juízo a quo também é um tribunal superior (STJ, TSE ou TST), o STF tende a manter o decidido anteriormente, em deferência ao tribunal superior.
· (III) Outras situações: em outras situações, o STF tende a suspender o julgamento até que seja preenchida a ausência, conforme art. 173, parágrafo único, RISTF.
[RISTF] Art. 173. Efetuado o julgamento, com o quorum do art. 143, parágrafo único, proclamar-se-á a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou do ato impugnados, se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de inconstitucionalidade, estando licenciados ou ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o quorum.
· (b) Comunicação da Mesa do Senado: se a decisão do Pleno for pela inconstitucionalidade da norma, o STF, a PGR, ou a CCJ do Senado Federal, comunicará, via mensagem, a Mesa do Senado para que adote as devidas providências que são deferidas ao Senado, nos termos do art. 52, X, CF. Assim, o Senado Federal, por meio de resolução, pode suspender a eficácia da norma jurídica declarada inconstitucional pelo STF, podendo, inclusive, lhe dar eficácia erga omnes (caso no qual se tornará inconstitucional para todas as pessoas e não somente para as partes).
[CF/88] Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
· (iii) Decisões sobre modulação temporal dos efeitos da decisão: para que seja possível modular os efeitos de uma decisão (por exemplo, para que se estabeleça eficácia ex nunc ou pro futuro), é necessário quórum de 2/3 (dois terços) da Corte, conforme art. 27, Lei nº 9.868/99.
[Lei nº 9.868/99] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito