AV 2 - Resumão

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AV2 - Resumão 
 
NEOCONSTITUCIONALISMO (Aula 1) 
 
Marcos Fundamentais: 
 
ATENÇÃO 
 
Luís Roberto barroso aponta três marcos determinantes para isso: 
 
a) Marco Histórico: formação do ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, 
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO OU ESTADO CONSTITUCIONAL 
DEMOCRÁTICO, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do 
século XX. 
 
O constitucionalismo do pós-guerra, que "redefiniu o lugar da Constituição e a 
influência do direito constitucional nas instituições contemporâneas". As 
principais referências são: a Lei Fundamental de Bonn, de 1949 (Alemanha), 
e a Constituição da Itália, de 1947. No Brasil, cita-se a Constituição de 1988. 
 
 
b) Marco Filosófico: o PÓS-POSITIVISMO. 
 
Com a centralização dos direitos fundamentais e a reaproximação entre direito 
e ética. Explicando melhor o que se entende por pós-positivismo, podemos 
dizer que é a junção das ideias no jusnaturalismo do século XVIII com as do 
positivismo do século XIX, criando uma nova forma de entender o direito. A 
corrente jusnaturalista fundou-se na crença de que existem princípios de 
justiça universalmente válidos para todos os seres humanos. Ela impulsionou 
as revoluções liberais do século XVIII, mas, por ter sido considerada "abstrata" 
ou metafísica, foi substituída pelas ideias do positivismo. Este igualou o Direito 
à lei, retirando toda carga valorativa e filosófica da norma. Era a Ciência pura 
do Direito. Com a crise desse sistema em meados do século XX, era preciso 
repensar a filosofia jurídica. Como esclarece Barroso: "o pós-positivismo busca 
ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura 
empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias 
metafísicas." 
 
 
c) Marco Teórico: processo de constitucionalização do direito, que inclui a 
ideia de FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (Konrad Hesse), a 
EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL e o desenvolvimento de 
uma NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. 
 
Em primeiro lugar, a constituição passou a ser dotada de força normativa. Isso 
quer dizer que o texto constitucional deixa de ser um convite à atuação do 
governante, uma mera carta política, e reconhece o papel do Judiciário na 
concretização de direitos. Em segundo lugar, consequentemente, há uma 
expansão da jurisdição constitucional, criando-se Tribunais Constitucionais 
com o objetivo de efetivar o texto constitucional, na perspectiva da Supremacia 
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da Constituição. Por fim, em terceiro lugar, houve uma mudança em relação à 
forma de se interpretar a norma constitucional. A nova interpretação 
constitucional passou a ter que lidar com a existência de princípios e conceitos 
abertos, a serem concretizados pelo intérprete, a exemplo do princípio da 
dignidade da pessoa humana. Além disso, a técnica da ponderação de 
interesses e a argumentação jurídica se tornam fundamentais para a solução 
de colisões entre direitos. 
 
 
 
Transconstitucionalismo (conceitual) 
 
• Entrelaçamento de ordens jurídicas diversas em torno dos mesmos problemas 
de natureza constitucional. 
 
• Não há hierarquia entre as ordens jurídicas, logo não há que se falar em 
imposição de uma ordem sobre outra. 
 
• Nega a máxima do constitucionalismo de que as Cortes Constitucionais são 
detentoras da prerrogativa da última palavra sobre a Constituição. 
 
• Diálogos institucionais. 
 
Os problemas centrais do constitucionalismo moderno sempre foram o 
reconhecimento e a proteção dos direitos humanos, de um lado; e o controle e a 
limitação do poder, de outro. 
 
Sucede, porém, que na contemporaneidade, em razão da maior integração da 
sociedade mundial, estes problemas deixam de ser tratados apenas no âmbito 
dos respectivos Estados e passam a ser discutidos entre diversas ordens 
jurídicas, inclusive não estatais, que muitas vezes são chamadas a oferecer 
respostas para a sua solução. 
 
Isso implica, como propõe, com muita propriedade, Marcelo Neves, uma “relação 
transversal permanente” entre as distintas ordens jurídicas em torno de 
problemas constitucionais comuns. 
 
O Direito Constitucional, portanto, afasta-se de sua base originária, que sempre 
foi o Estado, para se dedicar às questões transconstitucionais, que são 
aquelas, segundo Neves, que perpassam os diversos tipos de ordens 
jurídicas e que podem envolver tribunais estatais e internacionais na busca 
de sua solução. 
 
Neves explica que o conceito de transconstitucionalismo não tem nada a ver com 
o conceito de constitucionalismo internacional ou transnacional. O conceito está 
relacionado à existência de problemas jurídico-constitucionais que 
perpassam às distintas ordens jurídicas, sendo comuns a todas elas, 
como, por exemplo, os problemas associados aos direitos humanos. 
 
3 
 
Neste caso, impõe-se um diálogo entre estas distintas ordens jurídicas a 
fim de que os problemas que lhes são comuns tenham um tratamento 
harmonioso e reciprocamente adequado. Essa interlocução pode ocorrer 
das mais variadas formas. 
 
É possível que ela decorra da vinculação das ordens jurídicas estatais às 
decisões das ordens jurídicas internacionais, como, por exemplo, a sujeição do 
Brasil às decisões emanadas da Corte Interamericana de Direitos Humanos 
(CIDH), em razão da adesão do Estado brasileiro às disposições da Convenção 
Americana de Direitos Humanos (CADH); é possível, outrossim, que essa 
conversação se desenvolva a partir do respeito e consideração espontânea e 
mútua entre as diversas ordens jurídicas (estatais e internacionais), como pode 
se verificar, por exemplo, quando um Tribunal estatal considera, sem estar 
obrigado a tanto, a decisão de outro Tribunal estatal ou internacional, e vice 
versa. 
 
https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/199235257/transconstitucion
alismo-e-as-questoes-constitucionais-transnacionais 
 
 
CONCEPÇÕES SOBRE O SENTIDO DA CONSTITUIÇÃO (Aula 2) 
 
• Qual a natureza, significação e papel da Constituição? 
 
→ Sentido sociológico – Ferdinand Lassale (1863): a Constituição é o 
SOMATÓRIO DOS FATORES REAIS do poder dentro de uma sociedade, sob 
pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponde à 
Constituição real. 
 
- CONSTITUIÇÃO COMO FATO SOCIAL; 
- Evento determinado pelas forças dominantes da sociedade; 
- Constituição escrita apenas formaliza a Constituição real e será mera folha de 
papel se não reproduzir a SOMA DOS FATORES REAIS DE PODER. 
 
 
→ Sentido político – Carl Schmitt (1932): A Constituição decorre de uma 
DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL, e se traduz na estrutura do Estado e dos 
Poderes e na presença de um rol de direitos fundamentais. 
 
- CONSTITUIÇÃO COMO DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL. 
- É constitucional aquilo que organiza o Estado e limita o poder. 
- O restante das normas seriam apenas “Leis Constitucionais”, fruto da decisão 
política fundamental, ou seja, da Constituição. 
(Norma que não traduz decisão política fundamental = mera Lei Constitucional). 
 
CONSTITUIÇÃO ≠ LEI CONSTITUCIONAL 
 
 
 
 
4 
 
CONSTITUIÇÃO LEI CONSTITUCIONAL 
Constituição é apenas a decisão 
política fundamental do titular do 
poder constituinte (estrutura e 
órgãos do estado, direitos individuais, 
vida democrática, etc.). 
 
Demais dispositivos inseridos no texto 
do documento constitucional, mas que 
não contêm matéria de decisão 
política fundamental. 
 
 
 
• Sentido jurídico – Hans Kelsen (1933): Adotado pelo Brasil. A Constituição 
é estrutura formal, de caráter normativo, a prescrição de um dever-ser, 
independentemente de sua legitimidade ou da justiça de seu conteúdo, ou ainda 
da realidade política em que ela está inserida. Está no topo da ordem jurídica. 
 
- CONSTITUIÇÃO COMO NORMA FUNDAMENTAL DE UM ESTADO, 
conferindo validade a todo o seu ordenamento jurídico; 
- Pressuposto e parâmetro de validadede toda a legislação infraconstitucional. 
- NORMA PURA. 
- Estritamente formal. 
- A Constituição não depende de aceitação, valores ou normas. 
- A Constituição é considerada norma do mais alto grau. 
 
→ Sentido lógico-jurídico: é a norma fundamental hipotética pura, cuja 
função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da 
Constituição jurídico-positiva (plano lógico), que é a norma suprema do 
Estado. 
 
→ Sentido jurídico-positiva: é norma posta, norma positiva suprema, 
conjunto de normas que regula a criação de outras normas, leis nacionais 
do seu mais alto grau (plano positivo). 
 
 
HISTÓRIA DAS COSNTITUIÇÕES BRASILEIRAS (Aula 3) 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1824 
 
• Fase Colonial 
– Capitanias hereditárias e Governos 
Gerais. 
 
• Fase Monárquica 
– Chegada da Família Real (1808); 
– Reino Unido Portugal, Brasil e 
Algarves (1815); 
– Processo de Independência / 
Império do Brasil (1822); 
– Convocação da Assembleia 
Constituinte em 1923 e Conselho de 
Estado. 
 
– Constituição de 1824 
• Império do Brasil / Monarquia; 
• Estado unitário; 
• Legislativo, Executivo, Judiciário, 
Moderador; 
• Voto censitário; 
• União Igreja-Estado; 
• Regime escravocrata; 
• Constituição semirrígida; 
• Inspiração Liberal. 
 
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CONSTITUIÇÃO DE 1891 
 
– Renúncia de Dom Pedro I e Período 
Regencial; 
– Maioridade de Dom Pedro II (1840); 
– Afirmação do Exército; 
– Partido Republicano (República e 
Federalismo); 
– Fim da escravidão (Lei Áurea –
1888); 
– Crise entre Estado e Igreja; 
– Proclamação da República (1889); 
– Decreto nº 1 / Projeto da 
Constituição. 
– Constituição de 1891 
• República dos Estados Unidos do 
Brazil; 
• Estado laico; 
• Extinção Poder Moderador; 
• Fortalecimento Judiciário (STF); 
• Presidencialismo exacerbado; 
• Constituição Rígida / Reforma 1926; 
• Direito ao voto / homens maiores de 
21 anos. 
 
 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1934 
 
– República Velha / Pacto Café com 
Leite; 
– Coronelismo; 
– Agitação social e reivindicação de 
direitos; 
– Fundação do Partido Comunista 
(1922); 
– Revolução de 1930; 
– Governo Provisório (Getúlio Vargas) 
/ Decreto 19.398 /1930; 
– Revolução Constitucionalista 1932; 
– Assembleia Nacional Constituinte 
1933/1934. 
– Constituição de 1934 
• República dos Estados Unidos do 
Brasil; 
• Anteprojeto elaborado pelo Governo 
Provisório; 
• Federalismo e Tripartição de 
Poderes; 
• Eleições diretas para Presidente; 
• Sufrágio Universal (voto direto, 
secreto, igual, 18 anos); 
• Direitos Sociais; Direitos trabalhistas 
e Justiça do Trabalho. 
 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1937 
 
– Crise do café (crise na economia 
mundial); 
– Movimentos sociais; 
– Nazifascismo na Europa; 
– Ação Integralista Brasileira e 
reorganização do Partido Comunista; 
– Golpe de Estado (1938). 
 
– Constituição de 1937 
• República dos Estados Unidos do 
Brasil; 
• Redigida pelo Governo; 
• 3 Poderes. Concentração de 
Poderes no Executivo. Extinção da 
figura do Vice-presidente; 
• Forma Federal, mas Estado Unitário; 
• Controle setores estratégicos da 
economia; 
• Restrição de direitos. Censura 
(imprensa e cultura). Pena de morte. 
 
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CONSTITUIÇÃO DE 1946 
 
– Fim da Segunda-Guerra Mundial; 
– Pressão contra o Governo; 
– Sucessivas Reformas 
Constitucionais; 
– CLT (1943); 
– Getúlio Vargas deixa o poder; 
– Assembleia Constituinte de 
1945/1946. 
 
– Constituição de 1946 
• República dos Estados Unidos do 
Brasil; 
• Retorno ao Federalismo; 
• Reestabeleceu equilíbrio entre 3 
Poderes e a figura do Vice-presidente; 
• Proibiu pena de morte; 
• Estabeleceu igualdade perante a lei 
e outros direitos. 
 
 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1967 E EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1 DE 1969 
 
– Retorno de Getúlio Vargas ao poder 
em 1950 e suicídio em 1954. 
– Instabilidade política. 
– Governos JK, JQ, JG. 
– Golpe de 1964. 
– Atos Institucionais 1, 2, 3 e 4 durante 
os primeiros anos de ditadura. 
 
– Constituição de 1967. “Farsa 
Constituinte” = homologação do 
Congresso convocado para votar 
projeto do Governo militar. 
– Constituição de 1967. “Farsa 
Constituinte” = homologação do 
Congresso convocado para votar 
projeto do Governo militar. 
 
• Eleições indiretas para Presidente. 
• Centralização na União. 
• Restrições de direitos. 
• AI5 (1968) = suspensão direitos 
políticos e cassação de mandatos, 
instituição da perseguição política e 
da censura. 
 
• Emenda Constitucional nº 1 de 
1969. 
 
 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1988 
 
– Oposição violenta à Ditadura; 
– Crise internacional do petróleo; 
– Manifestações por todo o Brasil; 
– Reforma partidária; 
– Lei da Anistia; 
– “Diretas Já”; 
– Eleições indiretas em 1985; 
– Assembleia Nacional Constituinte 
de 1987/1988; 
– Ampla participação popular; 
– Constituição Cidadã; 
– República Federativa do Brasil; 
– Forma de Estado Federal; 
– Forma de Governo República e 
sistema Presidencialista; 
– Caráter dirigente; 
– Estado democrático de direito -
dignidade da pessoa humana; 
– Direitos e garantias fundamentais; 
– Legislativo, Executivo e Judiciário; 
– Valorização do Judiciário e das 
funções essenciais à Justiça. 
 
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PODER CONSTITUINTE (Aula 4) 
 
A teoria do poder constituinte foi originalmente concebida pelo abade francês 
Emmanuel Sieyès, no século XVIII, em sua obra “O que é o Terceiro Estado?”. 
Nesse trabalho, concluído às vésperas da Revolução Francesa, Sieyès trouxe 
tese inovadora, que rompia com a legitimação dinástica do poder. Ao mesmo 
tempo, colocava por terra as teorias anteriores ao Iluminismo, que determinavam 
que a origem do poder era divina. Quanta coragem para um clérigo, não é 
mesmo? 
 
A teoria do poder constituinte, que se aplica somente aos Estados com 
Constituição escrita e rígida, distingue poder constituinte de poderes 
constituídos. Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os 
poderes constituídos são aqueles estabelecidos por ela, ou seja, são aqueles 
que resultam de sua criação. 
 
Pergunta importante que se deve fazer é a seguinte: quem é o titular do Poder 
Constituinte? 
 
Para Emmanuel Sieyès, a titularidade do Poder Constituinte é da nação. 
Todavia, numa leitura moderna dessa teoria, há que se concluir que a 
titularidade do Poder Constituinte é do povo, pois só este pode determinar a 
criação ou modificação de uma Constituição. 
 
Segundo Canotilho, o “problema do titular do poder constituinte só pode ter hoje 
uma resposta democrática. Só o povo entendido como um sujeito constituído por 
pessoas - mulheres e homens - pode ‘decidir’ ou deliberar sobre a conformação 
da sua ordem político-social. Poder constituinte significa, assim, poder 
constituinte do povo.” 
 
Embora o povo seja o titular do poder constituinte, seu exercício nem sempre 
é democrático. Muitas vezes, a Constituição é criada por ditadores ou grupos 
que conquistam o poder autocraticamente. 
 
Assim, diz‐se que a forma do exercício do poder constituinte pode ser 
democrática ou por convenção (quando se dá pelo povo) ou autocrática ou 
por outorga (quando se dá pela ação de usurpadores do poder). Note que em 
ambas as formas a titularidade do poder constituinte é do povo. O que muda 
é unicamente a forma de exercício deste poder. 
 
A forma democrática de exercício pode se dar tanto diretamente quanto 
indiretamente. Na primeira, o povo participa diretamente do processo de 
elaboração da Constituição, por meio de plebiscito, referendo ou proposta de 
criação de determinados dispositivos constitucionais. Na segunda, mais 
frequente, a participação popular se dá indiretamente, por meio de assembleia 
constituinte, composta por representantes eleitos pelo povo. 
 
A Assembleia Constituinte, quando tem o poder de elaborar e promulgar uma 
constituição, sem consultaou ratificação popular, é considerada soberana. Isso 
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se dá por ela representar a vontade do povo. Por isso mesmo, seu poder 
independe de consulta ou ratificação popular. Diz‐se que a Assembleia 
Constituinte é exclusiva quando é composta por pessoas que não pertençam 
a qualquer partido político. Seus representantes seriam professores, cientistas 
políticos e estudiosos do Direito, que representariam a nação. A Assembleia 
Constituinte de 1988 era soberana, mas não exclusiva. 
 
O poder constituinte pode ser de dois tipos: originário ou derivado. 
 
 
Poder constituinte originário (poder constituinte de primeiro grau ou genuíno) 
é o poder de criar uma nova Constituição. Apresenta 6 (seis) características que 
o distinguem do derivado: é político, inicial, incondicionado, permanente, 
ilimitado juridicamente e autônomo. 
 
a) Político: O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não 
um poder de direito). Ele é extrajurídico, anterior ao direito. É ele que cria 
o ordenamento jurídico de um Estado. 
 
(*) Cabe destacar que os jusnaturalistas defendem que o Poder 
Constituinte seria, na verdade, um poder de direito. A visão de que ele 
seria um poder de fato é a forma como os positivistas enxergam o Poder 
Constituinte Originário. Cabe destacar que a doutrina dominante segue a 
corrente positivista. 
 
b) Inicial: O Poder Constituinte Originário dá início a uma nova ordem 
jurídica, rompendo com a anterior. A manifestação do Poder Constituinte 
tem o efeito de criar um novo Estado. 
 
c) Incondicionado: O Poder Constituinte Originário não se sujeita a 
qualquer forma ou procedimento predeterminado em sua manifestação. 
 
d) Permanente: O Poder Constituinte Originário pode se manifestar a 
qualquer tempo. Ele não se esgota com a elaboração de uma nova 
Constituição, mas permanece em “estado de latência”, aguardando um 
novo chamado para manifestar‐se, aguardando um novo “momento 
constituinte”. 
 
e) Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originário não se 
submete a limites determinados pelo direito anterior. Pode mudar 
completamente a estrutura do Estado ou os direitos dos cidadãos, por 
exemplo, sem ter sua validade contestada com base no ordenamento 
jurídico anterior. Por esse motivo, o STF entende que não há 
possibilidade de se invocar direito adquirido contra normas 
constitucionais originárias. 
 
A doutrina se divide quanto a essa característica do Poder Constituinte. 
Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originário é 
ilimitado juridicamente; já os jusnaturalistas entendem que ele encontra 
limites no direito natural, ou seja, em valores suprapositivos. No Brasil, a 
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doutrina majoritária adota a corrente positivista, reconhecendo que o 
Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente. 
 
Embora os positivistas defendam que o Poder Constituinte Originário é 
ilimitado, é importante que todos reconheçamos, como o Prof. Canotilho, 
que ele deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, 
culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da 
comunidade”. 
 
f) Autônomo: tem liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição. 
Destaque‐se que muitos autores tratam essa característica como 
sinônimo de ilimitado. 
 
O Poder Constituinte Originário pode ser classificado, quanto ao momento de 
sua manifestação, em histórico (fundacional) ou pós‐fundacional 
(revolucionário). O Poder Constituinte Originário histórico é o responsável pela 
criação da primeira Constituição de um Estado. Por sua vez, o poder pós‐
fundacional é aquele que cria uma nova Constituição para o Estado, em 
substituição à anterior. Ressalte‐se que essa nova Constituição poderá ser fruto 
de uma revolução ou de uma transição constitucional. 
 
O Poder Constituinte Originário é, ainda, classificado, quanto às dimensões, 
em material e formal. Na verdade, esses podem ser considerados dois 
momentos distintos na manifestação do Poder Constituinte Originário. Primeiro, 
há o momento material, que antecede o momento formal; é o poder material 
que determina quais serão os valores a serem protegidos pela Constituição. É 
nesse momento que toma‐se a decisão de constituir um novo Estado. O poder 
formal, por sua vez, sucede o poder material e fica caracterizado no momento 
em que se atribui juridicidade àquele que será o texto da Constituição. 
 
 
Trataremos, agora, da segunda forma de Poder Constituinte: o Derivado. 
 
O Poder Constituinte Derivado (poder constituinte de segundo grau) é o poder 
de modificar a Constituição Federal bem como de elaborar as Constituições 
Estaduais. É fruto do poder constituinte originário, estando previsto na própria 
Constituição. Tem como características ser jurídico, derivado, limitado (ou 
subordinado) e condicionado. 
 
a) Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no 
ordenamento jurídico vigente. 
 
b) Derivado: é fruto do poder constituinte originário 
 
c) Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo 
desrespeita‐la, sob pena de inconstitucionalidade. 
 
d) Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela 
Constituição. Assim, a aprovação de emendas constitucionais, por 
10 
 
exemplo, deve obedecer ao procedimento estabelecido no artigo 60 da 
Constituição Federal (CF/88). 
 
O Poder Constituinte Derivado subdivide‐se em dois: 
 
i) Poder Constituinte Reformador: consiste no poder de modificar a 
Constituição; e 
 
ii) Poder Constituinte Decorrente: é aquele que a CF/88 confere aos Estados 
de se auto organizarem, por meio da elaboração de suas próprias Constituições. 
 
Ambos devem respeitar as limitações e condições impostas pela Constituição 
Federal. 
 
Em nosso mundo globalizado, fala‐se hoje em um poder constituinte 
supranacional. Atualmente, tal modalidade de poder constituinte existe na 
União Europeia, onde vários Estados abriram mão de parte de sua soberania em 
prol de um poder central. É a manifestação máxima daquilo que se chama direito 
comunitário, reconhecido como hierarquicamente superior aos direitos internos 
de cada Estado. 
 
 
NORMAS CONSTITUCIONAIS (Aula 5) 
 
• Características das normas constitucionais: 
– Posição de superioridade no ordenamento jurídico 
– Natureza aberta da linguagem constitucional 
– Dimensão política da Constituição 
– Conteúdo constitucional 
• Organiza exercício do poder político; 
• Define os direitos fundamentais dos indivíduos; 
• Estabelece princípios e traça fins públicos do Estado. 
 
 
>> Classificação proposta por Luís Roberto Barroso 
 
• Normas constitucionais de organização: 
– Veiculam decisões políticas fundamentais do Estado. 
 
– Definem as competências das entidades estatais e órgãos de poder. 
 
– Criam ou autorizam criação de órgãos públicos e definem sua 
composição e funcionamento. 
 
– Estabelecem normas processuais e procedimentais relativas à própria 
Constituição, à legislação e à fiscalização. 
 
• Normas constitucionais definidoras de direitos: 
– Direitos individuais, políticos, sociais, difusos. 
 
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• Normas constitucionais programáticas: 
– Instituem princípios e traçam fins públicos a serem alcançados pelo 
Estado. 
 
 
Classificação das normas constitucionais quanto à eficácia e à 
aplicabilidade 
 
• Doutrina estrangeira: 
 
– Thomas Cooley: Self-executing e not self-executing norms. 
 
– Vezio Crisafulli: Normas autoaplicáveis (natureza plena) e normas 
dependentes de complementação (natureza limitada). 
 
– Gustavo Zagrebelsky: Normas de eficácia direta e de eficácia indireta. 
 
• Doutrina nacional: 
 
– Pontes de Miranda: Normas bastantes em si e não bastantes em si. 
 
– José Afonso da Silva: Eficácia plena, contida e limitada. 
 
 
Constituição Federal de 1988 
 
• Preâmbulo 
 
“Nós, representantesdo povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional 
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o 
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma 
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e 
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das 
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição 
da República Federativa do Brasil.” 
 
– Tem força vinculante (obrigatória)? Força normativa 
 
O preâmbulo é a parte inicial de uma constituição, é a carta de apresentação, 
onde de forma sucinta e objetiva traceja os caminhos e ideais da lei fundamental, 
sendo responsável por explicitar os ideais do novo Estado, bem como a 
impressão filosófica e política da nação para qual foi constituído. 
 
O preâmbulo passou a ser parte integrante da nossa lei maior, simbolizando uma 
relação integrativo programática em relação ao texto constitucional, no sentido 
de que através de suas expressões e diretrizes seriam assentadas as bases 
constitucionais. 
 
Manoel Gonçalves Ferreira Filho entende que: 
12 
 
 
“o preâmbulo da Constituição não tem força obrigatória, destina-se 
simplesmente a indicar a intenção do constituinte...”. 
 
O preâmbulo define-se como a intenção do constituinte, e não como um 
imperativo à sociedade, sobressai-se como um informe do que pretende o 
Estado social democrático de direito. 
 
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6294/A-forca-normativa-do-
Preambulo-constitucional 
 
 
• Estrutura do texto constitucional: 
– Título I - Dos Princípios Fundamentais. 
– Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais. 
– Título III - Da Organização do Estado. 
– Título IV - Da Organização dos Poderes. 
– Título V - Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. 
– Título VI - Da Tributação e do Orçamento. 
– Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira. 
– Título VIII - Da Ordem Social. 
– Título IX - Das Disposições Constitucionais Gerais. 
 
• Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT 
– Normas de eficácia exaurida. 
 
 
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL (Aula 6) 
 
Interpretar a Constituição significa compreender, investigar o significado do 
texto constitucional. A Hermenêutica (Interpretação) Constitucional serve para 
solucionar, no caso concreto, conflitos entre bens jurídicos protegidos pela Carta 
Magna, bem como para dar eficácia e aplicabilidade às normas constitucionais. 
 
A quem cabe a tarefa de interpretar a Constituição? Só ao Judiciário? Não caia 
nessa pegadinha, comum nas provas de concursos! Tanto o Judiciário quanto o 
Executivo e o Legislativo interpretam a Constituição. 
 
A interpretação constitucional foi vista, durante um bom tempo, como algo restrito 
aos juízes; tratava‐se, portanto, de atividade exclusiva de um pequeno grupo, 
uma verdadeira “sociedade fechada”. 
 
Peter Häberle, jurista alemão, quebrou completamente esse paradigma após a 
crise do processo democrático dos anos 70 na Alemanha, ao propor um novo 
modelo para a interpretação constitucional. Segundo ele, são intérpretes da 
Constituição todos aqueles que a vivenciam: os cidadãos, os órgãos públicos, 
a opinião pública e demais grupos sociais. A teoria desenvolvida por Häberle é 
conhecida como a “sociedade aberta dos interpretes”, que nos mostra que a 
interpretação constitucional é tarefa de todos (e não apenas dos juízes). 
 
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Métodos de Interpretação Constitucional 
 
À Hermenêutica Constitucional são aplicáveis todas as técnicas de interpretação 
das demais normas jurídicas (gramatical, histórica, teleológica, dentre outras). 
Entretanto, ela apresenta também métodos próprios, devido à supremacia da 
Constituição. 
 
A interpretação da Constituição envolve um conjunto de métodos desenvolvidos 
pela doutrina e pela jurisprudência. São eles: 
 
- Métodos sugeridos pela teoria constitucional alemã 
 
Método jurídico (hermenêutico clássico - Savigny)): 
Este método considera que a Constituição é uma lei como qualquer outra, 
devendo ser interpretada usando as regras da Hermenêutica tradicional, ou seja, 
os elementos: literal (textual), lógico (sistemático), histórico, teleológico e 
genético. O elemento literal, como o nome diz, busca analisar o texto da norma 
em sua literalidade. O lógico, por sua vez, busca avaliar a relação de cada norma 
com o restante da Constituição. O histórico avalia o momento de elaboração da 
norma (ideologia então vigente), enquanto o teleológico busca a sua finalidade. 
Por fim, o genético investiga a origem dos conceitos empregados na 
Constituição. 
 
O método jurídico valoriza o texto constitucional. Cabe ao intérprete descobrir o 
sentido deste texto, sem extrapolar a literalidade da lei. 
 
 
Método tópico‐problemático: 
Criado por Theodor Viehweg, neste método, há prevalência do problema 
sobre a norma, ou seja, busca‐se solucionar determinado problema por meio 
da interpretação de norma constitucional. Este método parte das premissas 
seguintes: a interpretação constitucional tem caráter prático, pois busca resolver 
problemas concretos e a norma constitucional é aberta, de significado 
indeterminado (por isso, deve‐se dar preferência à discussão do problema). 
 
 
Método hermenêutico‐concretizador: 
Este método foi criado por Konrad Hesse, segundo o qual a leitura da 
Constituição inicia‐se pela pré-compreensão do seu sentido pelo intérprete, a 
quem cabe aplicar a norma para a resolução de uma situação concreta. Valoriza 
a atividade interpretativa e as circunstâncias nas quais esta se desenvolve, 
promovendo uma relação entre texto e contexto, transformando a interpretação 
em “movimento de ir e vir” (círculo hermenêutico). 
 
14 
 
 
 
 
OBS.: O método hermenêutico‐concretizador diferencia‐se do método tópico‐
problemático, porque enquanto este pressupõe a primazia do problema sobre a 
norma, aquele se baseia na prevalência do texto constitucional sobre o 
problema. 
 
 
 
- A interpretação na teoria constitucional americana 
 
Há duas correntes doutrinárias que se posicionam de maneira diversa com 
relação à atuação do juiz na interpretação constitucional. De um lado, estão os 
interpretativistas; do outro, os não-interpretativistas. É bastante comum a 
confusão quanto ao que pensam cada uma dessas correntes. 
 
Interpretativismo: 
• Textualismo e Originalismo. 
 
Os interpretativistas consideram que o juiz não pode, em sua atividade 
hermenêutica, transcender o que diz a Constituição. Nesse sentido, o juiz deverá 
limitar‐se a analisar os preceitos expressos e os preceitos claramente 
implícitos no texto constitucional. 
 
 
15 
 
Não interpretativismo (Construtivismo): 
• Interpretação evolutiva; leitura moral da Constituição; pragmatismo jurídico. 
 
Os não-interpretativistas, por sua vez, defendem que o juiz deve pautar sua 
atuação em valores substantivos, tais como justiça, liberdade e igualdade. O 
nome dessa corrente doutrinária advém do fato de que os resultados da atuação 
judicial não decorrem de uma interpretação direta do texto constitucional, 
mas sim da aplicação de valores substantivos à apreciação de um caso 
concreto. Na ótica não-interpretativista, o juiz goza de um nível bem superior de 
autonomia, podendo transcender a literalidade da Constituição. 
 
A corrente não‐interpretativista defende uma “abertura” do sistema 
constitucional, daí surgindo o conceito de “Constituição aberta”. A Constituição 
não pode ser um sistema fechado; ela deve captar a evolução dos valores da 
sociedade, sob pena de perder sua força normativa, tornando‐se desconectada 
da realidade. Segundo Canotilho, a existência da Constituição enquanto um 
sistema aberto de regras eprincípios é a melhor maneira de se concretizar o 
Estado democrático de direito. 
 
 
Princípios de Interpretação Constitucional 
 
Para auxiliar a entender o significado das normas constitucionais, a doutrina 
criou vários enunciados, os chamados princípios de interpretação 
constitucional. Esses princípios são aplicados facultativamente pelo intérprete, 
não tendo qualquer valor normativo. São eles: 
 
• Princípio da Supremacia da Constituição 
 
Profundamente ligado à chamada teoria da construção escalonada das normas 
jurídicas, segundo a qual “a estrutura da ordem jurídica é uma construção 
escalonada de normas supra e infra ordenadas umas às outras, em que uma 
norma do escalão superior determina a criação da norma do escalão inferior” 
(KELSEN, 1998, p. 144), em que a Constituição estaria no vértice da pirâmide 
normativa, o princípio da supremacia da Constituição é base para diversos outros 
pressupostos da interpretação constitucional, senão todos os outros. 
 
Por força do pós-positivismo, a Constituição foi translocada para o centro do 
ordenamento jurídico, passando a orientar a conformação de todas as demais 
normas infraconstitucionais (BARROSO, 2006). Emerge daí a noção de controle 
de constitucionalidade, vez que a norma suprema não pode ser ferida por outra 
de hierarquia inferior, caso de uma lei ordinária ou complementar, decretos ou 
outras espécies normativas infraconstitucionais. 
 
O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais 
e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de 
maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da 
República. O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde 
que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da 
16 
 
separação de poderes. (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.9.1999, 
Plenário, DJ 12.5.2000.) 
 
Partindo do ponto que as normas constitucionais se sobrepõem às 
infraconstitucionais, o Supremo já decidiu, em vários momentos, em favor dessa 
posição, ao declarar incompatíveis ou não recepcionadas diversas leis. 
Exemplificando, cite-se que a Constituição da República apenas autoriza a 
prisão em caso de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de 
autoridade judiciária competente, ressalvados os casos de transgressão militar 
ou de crime propriamente militar, assim definidos em lei (art. 5°, LXI). Portanto, 
se uma lei viesse a destoar dessa disposição constitucional, seria prontamente 
afastada, em decorrência do princípio da supremacia da Constituição. Assim se 
deu no caso do art. 319 do Código de Processo Penal (antes da redação pela 
Lei 12.403, de 2011), que definia os casos de prisão administrativa, a qual se 
dava sem ordem judicial. O art. 319 foi alterado, após a Lei 12.403/2011, 
passando a prever “medidas cautelares diversas da prisão”, o que encontra-se 
mais afinado com o dispositivo constitucional que resguarda a cláusula de 
reserva de jurisdição. 
 
Do mesmo modo, compreendia-se que, sob a égide da Constituição de 1988, 
não poderia mais o Ministro da Justiça (que não é autoridade judiciária) deter da 
legitimidade para determinar prisão, no caso do art. 69 do Estatuto do 
Estrangeiro (Lei 6.815/1980, revogada pela Lei de Migração – Lei 13.445/2017). 
 
Interessante citar, também, que o princípio da supremacia da Constituição vem 
sendo invocado no sentido de conferir máxima efetividade a direitos sociais, 
resguardados pelo artigo 6° da Carta Magna de 1988., 
 
Em decorrência do princípio da supremacia, surge outro cânone: o da 
interpretação conforme a Constituição. Ora, uma norma apenas tem capacidade 
de interferir na esfera de outra se a primeira estiver em hierarquia superior à 
segunda. A interpretação de acordo com a Carta Magna ganha relevância 
quando uma norma infraconstitucional se identifica “com mais de um sentido ou 
significado” (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 236), devendo-se conceder preferência 
àquele que esteja em conformidade com a Constituição, ou esteja mais próximo 
da orientação constitucional, em caso de interpretações diversas e todas 
conforme o texto magno (CUNHA JÚNIOR, 2012). 
 
Esse processo revela-se “de fundamental importância para a 
constitucionalização dos textos normativos infraconstitucionais” (STRECK, 2002, 
p. 443), ao mesmo tempo que impede que uma lei seja declarada nula, quando 
passível de ser interpretada conforme o texto magno. 
 
https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/52610/os-principios-da-
interpretacao-constitucional-na-jurisprudencia-brasileira 
 
 
 
 
 
17 
 
• Princípio da Presunção de Constitucionalidade das leis e Atos Normativos 
 
Consoante assevera esse princípio, as leis e os atos normativos em geral 
existentes no ordenamento jurídico devem ser presumidos constitucionais, salvo 
se houver declaração judicial de inconstitucionalidade, a qual importará, 
conforme entendimento da doutrina majoritária e do próprio STF, em nulidade da 
norma, a qual não terá aptidão para produzir efeitos jurídicos, já que possui 
nulidade congênita. Assim, como regra, a declaração de nulidade, se não houver 
modulação de efeitos, importará em efeito ex tunc (retroativo), com eficácia 
retroativa, sendo a norma desprovida de qualquer eficácia. 
 
https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/principios-da-
interpretacao-constitucional/ 
 
 
• Princípio da Unidade da Constituição (Interpretação Sistêmica) 
 
Esse princípio determina que o texto da Constituição deve ser interpretado de 
forma a evitar contradições entre suas normas ou entre os princípios 
constitucionais. Assim, não há contradição verdadeira entre as normas 
constitucionais: o conflito entre estas é apenas aparente. Ou, em outras palavras, 
não há antinomias reais no texto da Constituição; as antinomias são apenas 
aparentes. 
 
Segundo esse princípio, na interpretação deve‐se considerar a Constituição 
como um todo, e não se interpretarem as normas de maneira isolada. Um 
exemplo de sua aplicação é a interpretação do aparente conflito entre o art. 61, 
§1º, II, “d” e o art. 128, §5º, da Constituição. Utilizando‐se o princípio da unidade 
da Constituição, percebe‐se que não se trata de um conflito real (antinomia) entre 
as normas, mas de uma iniciativa legislativa concorrente do Procurador Geral da 
República e do Presidente da República para dispor sobre a organização do 
Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios. 
 
O STF aplica, em vários de seus julgados, o princípio da unidade da 
Constituição. Segundo a Corte, “os postulados que informam a teoria do 
ordenamento jurídico e lhe dão o substrato doutrinário assentam‐se na premissa 
fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma 
unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre 
si um vínculo de essencial coerência” (STF, RE 159.103‐0/SP, DJU de 4.8.1995). 
 
Do princípio da unidade da Constituição, deriva um entendimento doutrinário 
importante: o de que não existem normas constitucionais originárias 
inconstitucionais. 
 
 
• Princípio da Máxima Efetividade das Normas Constitucionais 
 
Esse princípio estabelece que o intérprete deve atribuir à norma constitucional o 
sentido que lhe dê maior efetividade social. Visa, portanto, a maximizar a 
norma, a fim de extrair dela todas as suas potencialidades. Sua utilização se dá 
18 
 
principalmente na aplicação dos direitos fundamentais, embora possa ser usado 
na interpretação de todas as normas constitucionais. 
 
 
• Princípio da Força Normativa da Constituição 
 
Esse princípio determina que toda norma jurídica precisa de um mínimo de 
eficácia, sob pena de não ser aplicada. Estabelece, portanto, que, na 
interpretação constitucional, deve‐se dar preferência àssoluções que 
possibilitem a atualização de suas normas, garantindo‐lhes eficácia e 
permanência. 
 
Para Konrad Hesse, seu idealizador, as normas jurídicas e a realidade devem 
ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional 
não tem existência autônoma em face da realidade. Desse modo, a Constituição, 
para ser aplicável, deve ser conexa à realidade jurídica, social e política. 
 
Aprofundando ainda mais no estudo do tema, trazemos a posição do Supremo 
Tribunal Federal (STF) de que a manutenção de decisões divergentes da 
interpretação constitucional revela‐se afrontosa à força normativa da 
Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Isso 
porque a postura atual do Supremo é a de valorizar cada vez mais suas 
decisões, com vistas a criar um ambiente de maior segurança jurídica. Visa‐se, 
enfim, conferir maior uniformidade as decisões do Judiciário brasileiro. 
 
 
• Princípio da Interpretação conforme a Constituição 
 
Esse princípio, criado pela jurisprudência alemã, se aplica à interpretação das 
normas infraconstitucionais (e não da Constituição propriamente dita!). Trata‐
se de técnica interpretativa cujo objetivo é preservar a validade das normas, 
evitando que sejam declaradas inconstitucionais. Ao invés de se declarar a 
norma inconstitucional, o Tribunal busca dar‐lhe uma interpretação que a 
conduza à constitucionalidade. 
 
É relevante destacar que a interpretação conforme a Constituição não é 
aplicável às normas que tenham sentido unívoco (apenas um significado 
possível). Essa técnica somente deverá ser usada diante de normas 
polissêmicas, plurissignificativas (normas com várias interpretações 
possíveis). Assim, no caso de normas com várias interpretações possíveis, deve‐
se priorizar aquela que lhes compatibilize o sentido com o conteúdo 
constitucional. A partir deste princípio, tem‐se que a regra é a manutenção da 
validade da lei, e não a declaração de sua inconstitucionalidade. Isso, desde que, 
obviamente, a interpretação dada à norma não contrarie sua literalidade ou 
sentido, a fim de harmoniza‐la com a Constituição. 
 
Por seu caráter extremamente didático, reproduzimos julgado do STF em que se 
discorre sobre a técnica de interpretação conforme a Constituição: 
 
19 
 
“A interpretação conforme é uma técnica de eliminação de uma 
interpretação desconforme. O saque desse modo especial da interpretação 
não é feito para conformar um dispositivo subconstitucional aos termos da 
Constituição Positiva. Absolutamente! Ele é feito para descartar aquela 
particularizada interpretação que, incidindo sobre um dado texto normativo 
de menor hierarquia impositiva, torna esse texto desconforme à 
Constituição. Logo, trata‐se de uma técnica de controle de 
constitucionalidade que só pode começar ali onde a interpretação do texto 
normativo inferior termina.” (STF, ADPF 54‐QO, 27.04.2005). 
 
Destaque‐se, mais uma vez, que quando a norma só tem um sentido possível 
(sentido unívoco), não é possível a aplicação da interpretação conforme. 
Nesse caso, ou a norma será declarada totalmente constitucional ou 
totalmente inconstitucional (STF, ADI 1.344‐1/ES, DJ de 19.04.1996). 
 
Outro ponto importante é que a interpretação conforme não pode deturpar o 
sentido originário das leis ou atos normativos. Não é possível ao intérprete 
“salvar” uma lei inconstitucional, dando-lhe uma significação “contra legem” 
(contra lei). A interpretação conforme a Constituição tem como limite a 
razoabilidade, não podendo ser usada como ferramenta para tornar o juiz um 
legislador, ferindo o princípio da separação dos Poderes. Veja o que o Supremo 
decidiu a respeito: 
 
“Por isso, se a única interpretação possível contrariar o sentido inequívoco 
que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio 
da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, 
criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo” (STF, 
Repr. 1.417‐7, em 09.12.1987). 
 
A interpretação conforme pode ser de dois tipos: com ou sem redução do texto. 
 
a) Interpretação conforme com redução do texto: 
Nesse caso, a parte viciada é considerada inconstitucional, tendo sua eficácia 
suspensa. Como exemplo, tem‐se que na ADI 1.127‐8, o STF suspendeu 
liminarmente a expressão “ou desacato”, presente no art. 7º, § 2º, do Estatuto da 
OAB. 
 
b) Interpretação conforme sem redução do texto: 
Nesse caso, exclui‐se ou se atribui à norma um sentido, de modo a torna‐la 
compatível com a Constituição. Pode ser concessiva (quando se concede à 
norma uma interpretação que lhe preserve a constitucionalidade) ou excludente 
(quando se exclua uma interpretação que poderia torna‐la inconstitucional). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
20 
 
Interpretação Tradicional e a Nova Hermenêutica 
 
• Interpretação tradicional da Constituição: 
– Método clássico: subsunção1. 
– Ênfase na norma. 
– Normas constitucionais >> regras. 
– Papel do intérprete >> Atuação técnica: Identificar norma aplicável, declarar 
seu sentido e fazê-la incidir sobre o caso concreto. 
 
• Nova hermenêutica constitucional: 
– Neoconstitucionalismo. 
– Normatividade de princípios (ao lado das regras). 
– Norma impregnada de conceitos jurídicos indeterminados. 
– Papel do intérprete >> coparticipante no processo de significação da norma. 
 
 
Mutação Constitucional 
 
A Constituição Federal é o Principal Diploma Legal (Normativo), que 
estrutura e organiza a sociedade. Por isso ela tem que ser dotada de certa 
estabilidade para garantir a segurança jurídica das pessoas. 
 
A Constituição pode ser alterada para acompanhar a evolução e as mudanças 
da sociedade. 
 
A Emenda Constitucional (EC) é o processo formal de modificação da 
Constituição, que se utiliza de critérios e procedimentos preestabelecidos 
para alterar o texto constitucional, contando com a participação tanto da 
Câmara dos Deputados quanto do Senado Federal. 
 
No caso da Emenda o texto da Constituição Federal é alterado; é o que 
aconteceu, por exemplo, com a Emenda Constitucional 45: a famosa reforma do 
poder judiciário. 
 
Mutação Constitucional é a forma pela qual o poder constituinte difuso se 
manifesta. 
 
Ocorre que além do procedimento formal de alteração da Constituição, ela 
também pode ser alterada de modo informal, sem a necessidade de um 
processo legislativo. 
 
A constante evolução da sociedade, alteração de valores religiosos e morais, 
fatores econômicos, tudo isso faz com que a Constituição precise se adequar 
à realidade em que ela se insere. É nesse ponto que entra a Mutação 
Constitucional. 
 
 
1 Como definição jurídica, configura-se a subsunção quando o caso concreto se enquadra à 
norma legal em abstrato. É a adequação de uma conduta ou fato concreto (norma-fato) à norma 
jurídica (norma-tipo). 
21 
 
Na Mutação Constitucional não há alteração no texto da Constituição, 
altera-se apenas o sentido que se dá à Norma Constitucional. 
 
No Brasil cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) dar a última palavra em 
Temas Constitucionais. O Supremo tem sido o grande responsável por 
aplicar a Mutação Constitucional. 
 
– Fatores que influenciam: 
 
• Caráter mais ou menos principiológico da Constituição; 
 
• Existência de normas que admitam/careçam de regulamentação futura; 
 
• Existência de lacunas constitucionais; 
 
• Rigidez constitucional; 
 
• Dimensão do texto. 
 
REFORMA CONSTITUCIONAL MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL 
Processo FORMAL Processo INFORMAL 
 
 
Alteração do TEXTO constitucional, 
através de emendas. 
Alterações no SIGNIFICADO e 
SENTIDO interpretativo do texto 
(permanece inalterado). Esse novo 
sentido pode decorrer de uma 
mudança na realidade fática ou de 
uma nova percepção do direito. 
 
https://www.youtube.com/watch?v=9snPH7QU62o 
 
https://duraorodrigo.jusbrasil.com.br/artigos/154636521/mutacao-constitucional-conceito-historico-e-evolucao 
 
 
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL (Aula 7) 
 
Controle de Constitucionalidade 
 
• Matriz Americana: Marbury X Madison (1803). Supremacia da Constituição. 
Supremacia Judicial. Judicial review. Suprema Corte. Common Law. Sistema de 
precedentes. Controle de constitucionalidade difuso. 
 
Controle de Constitucionalidade Difuso, também é chamado de controle 
concreto ou incidental. 
 
1º) Onde esse Controle de Constitucionalidade foi desenvolvido? 
 
Foi desenvolvido nos Estados Unidos, primeiro como uma teoria pelos 
federalistas James Madison e Alexander Hamilton e depois ele foi acolhido pela 
22 
 
Suprema Corte num célebre caso, num precedente muito famoso chamado 
Marbury vs. Madison de 1803 e lá nos Estados Unidos o Controle de 
Constitucionalidade Difuso se chama Judicial review, que quer dizer revisão 
judicial das leis aprovadas pelo poder legislativo. 
 
2º) Qual é a premissa básica por trás dessa forma de controle de 
constitucionalidade? 
 
A premissa básica é a Supremacia da Constituição. 
 
“Qualquer lei que contrariar a Constituição é nula e sem efeito” - foi o que disse 
o Chefe de Justiça John Marshall, presidente da Suprema Corte dos Estados 
Unidos no caso Marbury vs. Madison. 
 
E aqui vem uma grande diferença em relação ao Controle de Constituição 
Concentrado. Nos Estados Unidos, eles entenderam que a atividade de 
interpretar e aplicar a Constituição é uma atividade que cabe ao Poder Judiciário; 
assim como o Poder Judiciário tem também que aplicar e interpretar todas as 
leis do país. Então quando o juiz está considerando o ordenamento jurídico, ele 
tem uma Lei e tem a Constituição e pode ser que aquela Lei contrarie a 
Constituição. Nesse caso, quando o juiz deixa de aplicar a Lei, ele está aplicando 
então a Constituição e aquela Lei que contraria a Constituição é Inconstitucional 
e é por isso que o juiz não a aplica. 
↓ 
Antinomia - Critério Hierárquico - "lex superior derogat legi inferiori" (lei superior 
derroga leis inferiores). 
 
3º) O que significa Controle de Constitucionalidade Difuso? 
 
Difuso significa espalhado, por isso ele é exercido por todos os juízes e por todos 
os tribunais, o que quer dizer, por todo o Poder Judiciário. 
 
Mas esse controle difuso seja quando é feito por um juiz, seja quando é feito por 
um tribunal, ele é sempre feito diante de um caso “Concreto” e também de forma 
“incidental” ("incidenter tantum"), porque a constitucionalidade da lei é uma 
questão que o juiz aprecia preliminarmente (antes de apreciar o pedido). 
 
4º) Quais os Efeitos da Decisão no caso Concreto? 
 
Por dizer respeito ao caso concreto, os efeitos da decisão são entre as partes 
("inter partes"). Mas não devemos confundir isso com o respeito aos precedentes 
da Corte Suprema, já que não é possível que um modelo de controle difuso 
funcione sem respeito aos precedentes. Nos Estados Unidos a obediência aos 
precedentes da Suprema Corte integra a tradição de Common Law2. 
 
 
 
2 A Common Law é uma estrutura jurídica onde a aplicação do direito se dá precipuamente 
através da adoção de costumes e precedentes. Caso em que os costumes sociais ou 
jurisprudências serão usados como referência para justificar a decisão judicial do caso concreto. 
23 
 
• Matriz Austríaca-Kelseniana: Debate Kelsen X Schmitt sobre quem deve ser 
o guardião da Constituição. Tribunal Constitucional. Constituição da Áustria de 
1920. Civil law. Controle de constitucionalidade concentrado. 
 
Controle de Constitucionalidade Concentrado, também chamado de controle 
abstrato de constitucionalidade ou de fiscalização abstrata de 
constitucionalidade. 
 
1º) Onde surgiu o Controle de Constitucionalidade Concentrado? 
 
O idealizador do controle concentrado foi Hans Kelsen. O primeiro país a ter um 
Tribunal Constitucional foi a Áustria em 1920, depois o modelo se difundiu, para 
a Alemanha, para a Itália e para a Europa Continental, de maneira geral. 
 
2º) Qual é a premissa por trás do Controle de Constitucionalidade 
Concentrado? 
 
Embora o Controle Concentrado leve em conta a "pirâmide normativa" de 
Kelsen, ele parte de uma premissa de "Supremacia da Lei", mas isso não 
significa a Supremacia da Lei em relação à Constituição, mas sim a supremacia 
do Poder Legislativo sobre o Poder Judiciário e consequentemente então a 
Supremacia da Lei sobre o Juiz. O juiz foi concebido para aplicar a lei na tradição 
de "civil law"3, que quer dizer, que o magistrado apenas busca a solução na lei 
e nas fontes do direito; por isso o juiz não pode deixar de aplicar a lei mesmo 
que ela contrarie a Constituição. 
 
3º) Quem realiza o Controle de Constitucionalidade e como esse controle é 
realizado? 
 
O responsável pelo controle concentrado na Europa é o Tribunal Constitucional. 
Apesar do nome, ele não integra a estrutura do Poder Judiciário. Como regra 
geral, ele realiza o controle de forma concentrada, mediante ação direta, 
proposta pelos legitimados específicos e em abstrato, quer dizer, no plano das 
ideias, não diante de um caso concreto. 
 
Mas essa forma de acesso ao Tribunal Constitucional apenas por ação direta 
com legitimados específicos acabou trancando demais o sistema. 
 
O nosso STF integra a estrutura do Poder Judiciário. Agora o que acontece é 
que ao longo dos anos, ele passou a receber a configuração de um tribunal 
constitucional europeu. 
 
Aqui no Brasil os legitimados para o controle concentrado de constitucionalidade 
estão no artigo 103 da Constituição 
 
 
 
3 A Civil Law é uma estrutura jurídica onde a aplicação do direito se dá a partir da interpretação 
da lei. Caso em que a própria lei será usada para justificar a decisão judicial do caso concreto. 
24 
 
4º) Quais os efeitos da decisão do controle concentrado? 
 
A decisão do Tribunal Constitucional que reconhece a inconstitucionalidade de 
uma lei a retira do ordenamento jurídico. Na Europa, isso se chama de "força de 
lei". 
 
Aqui no Brasil, essa ideia de “força de lei” equivale ao que nós chamamos de 
eficácia contra todos ("erga omnes"). 
 
 
• Controle de Constitucionalidade Misto (Brasil): 
 
O modelo misto é aquele que congrega os sistemas difuso e concentrado. 
Geralmente, nos países de sistema misto, como é o caso do Brasil, os órgãos 
do Poder Judiciário possuem competência de afastar a aplicação das leis em 
casos concretos e, ao mesmo tempo, é reconhecida a competência da Corte 
Constitucional em proferir decisões de controle de constitucionalidade abstrato. 
 
No Brasil o controle difuso faz-se presente desde a primeira Constituição 
Republicana, assim, qualquer juiz pode declarar inconstitucionalidade de um ato 
normativo nos casos concretos. Caberá ao Supremo Tribunal Federal julgar 
recurso extraordinário contra decisão inferior que “julgue válida lei local 
contestada em face da lei federal”. 
 
Gradualmente, o modelo de controle concentrado foi sendo incorporado pelo 
Brasil, que já tinha o sistema de controle difuso. 
 
Em 1988 a Representação de Inconstitucionalidade virou Ação Direta de 
Inconstitucionalidade e a legitimação para propor essa ação foi ampliada. Não é 
mais só o Procurador-geral da República que pode propor. A CF/88 através da 
Emenda Constitucional 3/93 ampliou significativamente o nosso modelo de 
Controle Concentrado. 
 
No Brasil, existem cinco espécies de controle concentrado de 
constitucionalidade: 
- A Ação declaratória de constitucionalidade (ADC); 
- A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); 
- A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI por omissão); 
- A Ação Direta Interventiva (ou Representação Interventiva); e 
- A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 
 
 
Judicialização x Ativismo Judicial 
 
• Judicialização 
 
Não é difícil de perceber que não só atualmente, mas ao longoda história, o 
Poder Judiciário tem sido muito aplaudido e também bastante criticado por suas 
tomadas de decisões, especialmente quando estas envolvem questões de cunho 
25 
 
político, de implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas 
controversos na sociedade. 
 
A judicialização, portanto, significa que algumas questões de grande 
repercussão política ou social estão sendo resolvidas pelo Poder 
Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais, como Congresso 
Nacional e Poder Executivo. Assim, a judicialização, no contexto brasileiro, é um 
fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e 
não um exercício deliberado de vontade política. 
 
Importante destacar que na judicialização, o Poder Judiciário é devidamente 
provocado a se manifestar e o faz nos limites dos pedidos formulados. O tribunal 
não tem a alternativa de conhecer ou não das ações, de se pronunciar ou não 
sobre o seu mérito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. 
 
A judicialização não decorreu de uma opção ideológica ou filosófica do Judiciário, 
pois esse decide em cumprimento, de modo estrito, ao ordenamento jurídico 
vigente. 
 
 
• Ativismo Judicial 
 
O ativismo judicial é uma atitude, ou melhor, uma escolha de um modo 
específico e proativo que o Poder Judiciário possui de interpretar a 
Constituição, muitas vezes, expandindo seu sentido e seu alcance. 
 
Assim, podemos observar o ativismo judicial, por exemplo, nas situações que 
envolvem o Poder Legislativo (classe política) e a sociedade civil, 
principalmente quando nessa relação as demandas sociais não venham ser 
atendidas efetivamente. Fica claro que o ativismo judicial é uma tentativa do 
Poder Judiciário de ter uma participação mais ampla e intensa na 
concretização de fins constitucionais, com maior interferência no espaço de 
atuação dos outros poderes. 
 
Sob uma ótica mais garantista, podemos dizer que o ativismo judicial é um 
importante elemento no desenvolvimento dos direitos fundamentais no 
Brasil. Contudo, tal atividade deve estar balizada em critérios compatíveis com 
o princípio da divisão dos poderes, com as normas constitucionais e com o 
princípio democrático. 
 
https://www.politize.com.br/judicializacao-e-ativismo-judicial/