Provas Ilícitas

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Provas Ilícitas
Conceito
 	Na Constituição Federal brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI encontramos referência às provas ilícitas. No qual traz o dispositivo legal que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Considerando-se como provas ilícitas as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.
 	São as provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dento das provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas. Apesar de espécies de provas ilegais, as prova ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Disto conclui-se que determinadas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua produção em juízo. Nesta linha de raciocínio, a renomada processualista Ada Pellegrini Grinover entende por prova ilícita, em sentido estrito,
a prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade. (GRINOVER, 1996, 131).
Art 5º LVI da CF 1988 - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Prova Ilícita X Prova Ilegítima
A prova obtida por meio ilegal deve funcionar como o gênero, do qual são espécies as provas obtidas por meios ilícitos e as obtidas por meios ilegítimos. Há muita confusão entre essas duas terminologias, mas sua distinção é de extrema importância. Fernando Capez afirma que “quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita”. Entende-se, portanto, como prova ilícita (ou ilicitamente obtida), aquela colhida com infração a normas ou princípios previstos pela Constituição Federal e pela lei infraconstitucional. Será ilícita, portanto, quando for violado um direito que o indivíduo tem independente do processo, como a inviolabilidade de sua intimidade, de domicílio, do sigilo das comunicações, vedação ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou degradante, entre outros. 
Quanto à prova ilegítima, será aquela obtida mediante a violação de norma de direito processual. Pode ser, por exemplo, quando há o interrogatório do acusado sem a presença do advogado, momento em que se viola o disposto no art. 185 do Código de Processo Penal, que obriga a presença do advogado nesse momento processual. 
O artigo 157, caput, do Código de Processo Penal vedou expressamente a utilização das provas ilícitas, prescrevendo que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Essa determinação legal, contudo, é motivo de controvérsias pela doutrina, pois não ficou claro se o termo “legal” utilizado no referido artigo se refere às leis de direito material ou processual.
Apesar de entendimentos no sentido de que, com essa redação constitucional, as provas ilícitas e ilegítimas serão tratadas da mesma forma, não havendo muita diferença entre denominar determinada prova como sendo uma ou outra, não nos parece à posição mais correta (e técnica). Desta forma, parece mais acertado o entendimento de que quando o artigo fez menção às normas legais, quis se referir às normas de direito material, sendo que as provas ilegítimas (que ferem normas de direito processual) seguirão o regime das nulidades.
Outra distinção importante entre prova ilícita e ilegítima se dá no momento em que surge a ilegalidade: a da prova ilegítima ocorre no momento de sua produção no processo, enquanto a da ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior, ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este.
Provas Ilícitas por Derivação
 	As provas ilícitas por derivação são aquelas provas obtidas de forma lícita, porém a que a ela se chegou por intermédio da informação extraída de prova ilicitamente colhida. Exemplo clássico é o da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido. A prova ilícita por derivação fica, pois, maculada pela prova ilícita da qual ela derivou. Este entendimento é o da teoria dos frutos da árvore envenenada, criada pela Suprema Corte Americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.
 	A própria Corte Suprema norte-americana tem acatado exceções da inadmissibilidade de aceitação das provas ilícitas por derivação quando a conexão com a prova ilícita é tênue, de maneira a não se colocarem como causa e efeito ou quando as provas derivadas da ilícita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas por outra maneira. Conclui-se que se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada, ou se esta derivar de fonte própria, não fica contaminada e pode ser produzida em juízo.
          Neste ponto é pertinente a observação de Eugênio Pacelli de Oliveira:
Se os agentes produtores de prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas por via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.
 
          Verifica-se, portanto, especialmente a partir da recente alteração do Código de Processo Penal, que veio confirmar o entendimento jurisprudencial, que no sistema processual penal brasileiro a vedação às provas ilícitas inclui as provas derivadas das ilícitas.
          Destarte, é bom deixar claro que a vedação às provas derivadas das ilícitas não pode ser absoluta, assim como nenhuma garantia constitucional é absoluta, devendo a análise da abrangência da vedação ser feita em cada caso.
          Com base nesse pensamento de relatividade da vedação, surgiram no direito norte-americano, teorias atenuadoras, as quais têm como finalidade justificar a admissão de provas derivadas das ilícitas em determinadas hipóteses.
Referencias:
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1495/Prova-ilicita
https://jus.com.br/artigos/58436/a-admissibilidade-das-provas-ilicitas-no-processo-penal-brasileiro-atraves-do-principio-da-proporcionalidade
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/44992/provas-ilicitas-por-derivacao-a-in-aplicabilidade-no-processo-penal-brasileiro-das-teorias-norte-americanas-que-atenuam-a-doutrina-dos-frutos-da-arvore-envenenada