PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

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CENTRO UNIVERSITARIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
 ALUNOS
 RENATO ARIEDI LIMA - RA 8626968
 FAUBLAS PEREIRA DA SILVA - RA 1824842
PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
SÃO PAULO
 2020
PROVA NO PROCESSO PENAL.......................................................................................................3
O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL....................................................................................................5
DA PROVA ILÍCITA.............................................................................................................................7
DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA...................................................................................9
TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS..................................................................10
A PRODUÇÃO DE PROVAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO...........................................................11
PROVA ILEGÍTIMA............................................................................................................................12
CONCLUSÃO....................................................................................................................................13
Sumário
Introdução
Visa o presente texto, estudar um tema que, dentro do processo penal brasileiro, as provas ilícitas e ilegítimas, geram discussões e controvérsias.
As sanções não aplicadas a um criminoso, pela inadmissibilidade dessas provas num processo, é, de alguma maneira, uma afronta ao devido processo legal, sendo, uma única prova, dada como ilícita, o único meio de condená-lo? E o inverso? Seria justa uma condenação baseada em uma única prova ilícita, ferindo o devido processo legal e princípios constitucionais?
Diante do art.5º, LVI, CF que dispões que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, portanto vedadas claramente, e, em consonância com o art. 157 do Código de Processo Penal, torna-se claro que tais provas, as ilícitas, são postas como vedadas. E, para a garantia da inutilização de tais provas, foi concisa a Lei 13.964 de 2019 no acréscimo de um parágrafo ao nosso Código de Processo Penal, este que afasta o juiz conhecedor do conteúdo ilícito da prova declarada inadmissível contida no processo.
Visa, então, o presente texto, compreender e analisar de forma técnica tal proibição, tendo como princípio basilar a lei e a doutrina. 
PROVA NO PROCESSO PENAL
Tratando-se de uma ação em juízo, se deduz que o autor da mesma atribui ao réu uma conduta, baseada em fatos ocorridos, e, para que o juiz forme sua convicção sobre tal ação, faz-se necessário elementos que constate a existência dos fatos alegados. Tais elementos são os chamados provas processuais, tendo estas o objetivo de convencer o juiz, pertinente destinatário, que tem por função decidir sobre um fato que não presenciou e que por meio de provas irá reconstruir o momento que se discute na ação, decidir se a infração de fato existiu e se o réu ali apontado foi o autor de tal infração. É de se deduzir, então, que “Prova é qualquer ato praticado com a finalidade de levar ao juiz o conhecimento dos fatos”. 
Dentro de um processo, observado tecnicamente, é impossível constar a verdade absoluta. Portanto, demonstrar a verdade processual, é, com certeza a finalidade da prova.
 Mas em se tratando de uma ação penal privada, a prova pode ter uma segunda finalidade, pois é sabido que o querelante pode desistir da ação ou possibilitar a perempção. Tal finalidade é leva-lo ao convencimento com a intenção na insistência da imputação.
 Fatos principais e secundários, é, a princípio, aquilo que deve ser provado, sendo este o objetivo da prova. Ademais, presumisse que o juiz esteja instruído a respeito do direito. Porém, conforme o artigo 376 do Código de Processo Penal, pode o juiz requerer que a parte realize prova de vigência de direito municipal, estadual estrangeiro ou sacramental, sendo, também, como objeto de prova, fatos incontroversos. 
Tem relevância, a saber, que nem todos os fatos e circunstâncias relacionados a causa precisam ser provados pois a intenção é levar em juízo aquilo que é essencial: os acontecimentos úteis e relevantes ao julgamento da causa.
Sendo assim, os fatos abaixo não necessitam serem provados:
1- Fatos notórios: São acontecimentos que, em determinado meio social, são de conhecimento geral;
2- Fatos irrelevantes: Alheios ou relacionados a causa, mas que são inúteis, pois não influenciam na decisão da mesma;
3- Fatos axiomáticos ou intuitivos: são aqueles que se deduzem de outros fatos;
4- Fatos presumidos pela Lei: São fatos ou situações que a lei já tem como verdadeiros.
A universalidade do Direito adota a distinção entre prova material e processual. Pertinente expor que são de exclusividade do Direito Processual as normas que se dispõem sobre as provas cujo objetivo é o convencimento do juiz.
Partindo do princípio da presunção da inocência, como dispõe na Constituição Federal em seu Art. 5º LVII –“ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ”, combinado com o Art. 156 “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”, afirma-se que o ônus da prova é de que alega, à qual assume a responsabilidade de comprovarem suas respectivas alegações.
O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL
A verdade é um conceito subjetivo. Busca-se, portanto, a conceituação do que seria o princípio da verdade real. Sobre o tema, Nucc a descreve: 
“A análise deste princípio inicia-se pelo conceito de verdade, que é
sempre relativa, até findar com a conclusão de que há impossibilidade
real de se extrair, nos autos, o fiel retrato da realidade do crime. (...)
Diante disso, jamais, no processo, pode assegurar o juiz ter alcançado
a verdade objetiva, aquela que corresponde perfeitamente com o
acontecido no plano real. (...) o próprio conceito de verdade é relativo,
de forma que é impossível falar em verdade absoluta ou ontológica,
mormente no processo, julgado e conduzido por homens,
perfeitamente falíveis em suas análises e cujos instrumentos de busca
do realmente aconteceu podem ser insuficientes”. (2008, p. 97/98)
(g.n)
Em muitos princípios se alicerça o Processo Penal. O Princípio da Verdade é talvez o mais importante. Uma análise se faz pertinente.
Num processo penal nos vem à cabeça um criminoso sendo acusado de determinada conduta ilícita que deve ser provada.
O Juiz nunca deve aceitar a presunção da veracidade dos fatos apenas por que o réu não contestou a acusação. Deverá o mesmo sempre buscar, no Direito Penal, o que realmente aconteceu de fato, pois para se alcançar a uma solução justa (afinal, estamos lidando com a privação da liberdade de um indivíduo, que atinge um direito fundamental, a liberdade) há de se buscar a verdade real.
Em muitos princípios se alicerça o Processo Penal. O Princípio da Verdade é talvez o mais importante. Uma análise se faz pertinente.
Num processo penal nos vem à cabeça um criminoso sendo acusado de determinada conduta ilícita que deve ser provada.
A verdade está ligada ao fato de se conseguir provar que o fato aconteceu daquela forma, portanto, as provas produzidas devem se aproximar ao máximo da verdade real do crime, mas há de se lembrar que não existe verdade absoluta, e em busca da verdade absoluta acaba-se por induzir as autoridades responsáveis pela persecução penal a ir além do que seria permitido para constituir provas, valendo-se até mesmo de meios não autorizados por lei. Daí que muitos exageros são cometidos.
Posiciona-se o ilustre Professor Pacelli:
“O aludido princípio, batizado da verdade real, tinha a incumbência de legitimar eventuais desvios das autoridades públicas,além de justificar a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em nosso processo penal. A expressão, como que portadora de efeitos mágicos, autorizava uma atuação judicial supletiva e substitutiva da atuação ministerial (ou da acusação). Dissemos autorizadora, no passado, por entendermos que, desde 1988, esta não é mais possível”. (2011, p. 333)
A verdade sobre o fato é de extrema importância. Porém, não deve ser buscada a qualquer custo sem a observância e obediência aos princípios constitucionais onde resguarda, o devido processo legal, todos os direitos a integridade do preso.
Além do que, é sabido, entre a persecução penal e o transito em julgado do processo, meios não faltarão para que, entre a autoria, motivação e circunstâncias do crime, se chegue a indícios suficientes sem a necessidade de se recorrer a provas ilegais.
DA PROVA ILÍCITA
A prova é o instrumento mais importante da instrução penal para persuasão do juiz, portanto, o meio usado para demonstrar a culpa, em sentido estrito, do acusado em determinada ação penal não pode padecer de ilícitos em sua produção.
Provas ilícitas são aquelas obtidas através da violação de normas de direito material, viola-se uma regra legal ou constitucional. Importante exarar que, tratando-se de prova ilícita, fala-se quando se produz a prova e não do objeto propriamente dito
Exemplo: Tráfico de entorpecentes. Individuo é flagrado por policiais portando determinada quantia de entorpecentes. Usa-se como meio de provas para instruir o processo penal os depoimentos das autoridades policiais bem como a própria droga apreendida, estas substâncias ilícitas para venda, portanto objeto matéria do crime de tráfico de drogas, não tendo o que se falar em ilicitude da prova.
A prova ilícita está relacionada ao momento de sua confecção, por exemplo, torturar o réu para se obter a sua confissão em determinada prática de crime. Observa-se que a confissão não é ilegal, pelo contrário, é uma causa atenuante aplicada na segunda fase da dosimetria da pena, ilícita foi a forma pela qual se alcançou a prova, ou seja, a conduta.
No ordenamento jurídico existem ao menos dois dispositivos que proíbem a utilização de provas ilícitas em processos penal:
O primeiro trata-se de dispositivo Constitucional e é, ainda, uma das garantias fundamentais do indivíduo, está previsto no Art. 5 º, inciso LVI da Constituição Federal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”
 Destaque-se que o texto legal vai além daquele constitucional, determinando seja desentranhadas do processo qualquer prova obtida de forma ilícita caso já faça parte do conjunto probatório daquela instrução, isso implica dizer que a prova ilícita não se convalida no tempo nem mesmo por atos praticados posteriormente à sua juntada ou produção, caso ocorra será objeto de nulidade absoluta podendo ser arguida a qualquer momento processual, ou seja, o ato irregular não é atingido pelos efeitos da preclusão temporal ou lógica. A escuta telefônica tem previsão em legislação própria, lei 9.296/96 e tem diversos requisitos objetivos a serem observados para a sua produção. Um deles é a obrigatoriedade de se obter, de forma prévia, autorização judicial para tanto, sem que o juiz autorize o ato, tudo que se obter à margem de uma determinação judicial será inadmissível, no caso concreto implica a seguinte ilustração:
 Imagine que em uma determinada residência sequestradores planejam o próximo crime a ser praticado e a inteligência da polícia descobre, por meio de informante, que as tratativas se darão por telefone e resolve proceder com a escuta telefônica antes mesmo de se obterem autorização judicial por falta de tempo hábil para tanto. A escuta produz os efeitos esperados e os meliantes são presos durante a prática do crime a partir de um conjunto de provas produzidas pela escuta ilegal, ainda que sejam culpados não existem elementos idôneos para que haja uma condenação.
Importante lembrar que a ilicitude da prova não está obrigatoriamente presa a pessoa que a produz. Falando ainda sobre de escuta, o juiz ao determinar a interceptação telefônica, deve adequar a decisão à lei, por exemplo, o prazo máximo de escuta deverá ser de 24 horas de acordo com o artigo 3º, § 2º da lei 9.296.
Portanto, se a decisão autorizar uma escuta de 30 horas, toda prova colhida daquela escuta será considerada ilícita com base na teoria do fruto da árvore envenenada, já que desde o seu nascimento padece de ilegalidade e, conforme artigo 157 do código de processo penal, deverá ser desentranhada dos autos qualquer prova produzida com aquela autorização erronia.
A produção da prova deve ser, portanto, imaculada para que se produza seus efeitos naturais, pois com o positivismo nasceu ao Estado o dever não de apenas aplicar a sanção do preceito secundário da norma penal incriminadora ao violador do texto, mas também de aplicar de forma lícita e legal a fim de que não equipara a máquina estatal ao infrator, condenando-o de forma ilegal assim como é a conduta que originou a persecução penal.
Com o novo pacote anticrime (lei 13.964/2019) criou-se a “depuração do julgado”, ou seja, que o juiz que tomou conhecimento de prova ilícita fique impedido “desentenciar” o processo. No entanto, essa norma se acha suspensa pelo STF (art.157 § 3º).
Aproveitabilidade da prova ilícita por aplicação do princípio da proporcionalidade: Esse princípio afirma que não há direitos absolutos. No confronto entre dois direitos, deve prevalecer o mais relevante, de acordo com a proporcionalidade. EX. entre o direito à vida do agredido e o direito à vida do agressor, prevalece o direito à vida do agredido. Por isso, é lícito matar em legítima defesa. A prova ilícita pode ser aproveitada, quando ela protege um direito mais relevante do que aquele que ela viola. O STF somente tem admitido o aproveitamento da prova ilícita, por aplicação do princípio da proporcionalidade, em favor do réu e não contra o réu. A produção da prova deve ser, portanto, imaculada para que se produza seus efeitos naturais, pois com o positivismo nasceu ao Estado o dever não de apenas aplicar a sanção do preceito secundário da norma penal incriminadora ao violador do texto, mas também de aplicar de forma lícita e legal a fim de que não equiparar a máquina estatal ao infrator, condenando-o de forma ilegal assim como é a conduta.
DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA.
Com fulcro no Artigo 157 §3º do Código de Processo Penal, a prova declarada inadmissível, ou seja, a prova ilícita obtida por meio que violem os termos legais e constitucionais, será inutilizada e descartada por decisão judicial, cabendo as partes do processo acompanhar o desentranhamento da prova. O juiz, comprovando que existiu um prejuízo para uma das partes do processo, pode determinar o desentranhamento daquela prova sendo assim, ao constar a ilicitude da prova, o juiz deve mandar retirá-la do processo, e não pode considerá-la no momento da sentença Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019, o Artigo 157 §5º do Código de Processo Penal, determina que o Juiz, ao conhecer o conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acordão, isto é, quando uma prova obtida por meio que infringem os termos legais e normais constitucionais, vem ao conhecimento do Juiz, este não poderá mais determinar a sentença, uma vez que houve influência de prova ilícita no processo. Deste modo, a prova é desentranhada dos autos e posteriormente será determinado um novo juiz para sentenciar caso. As doutrinas trazem dois momentos: quais as provas ilícitas são desentranhadas da persecução penal, a 1º instancia, seria o momento anterior a realização da instrução, debates e julgamentos. É nesse momento do processo cujo ocorrerá a audiência de instrução debates e julgamentos, sendo assim, se ainda existirem provas ilícitas no processo, deverão ser desentranhadas imediatamente para que não exista possibilidade dessas provas interferirem no julgamento. Já o segundo momento a prova ilícita poderá ser desentranhada mesmona audiência para que não exista possibilidade dessa prova ilícita possuir influência no processo.
TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS
Teoria da árvore dos frutos envenenados, é uma jurisprudência americana que traz ao processo a aplicação do princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal, conforme entende-se pelo próprio nome da teoria, trata-se de um fruto de uma planta envenenada que transmite o veneno aos outros frutos.
Esta teoria traz o seguinte raciocínio, em determinada persecução penal, vem à tona uma prova obtida por meio ilícito, por exemplo, uma escuta ilegal, nessa escuta ilegal, obtém-se a informação de que o autor do crime, seja outra pessoa, qual não faz parte do processo, deste modo, com a informação de que o autor do crime é outra pessoa, determina-se o grampeamento de conversas do verdadeiro autor do crime, é nessas escutas, o autor confessa o crime ocorrido. Deste modo, é possível perceber que a informação verdadeira do autor do crime, só foi obtida através de meios ilícitos, modo qual não poderá se valer a prova, uma vez que foi derivada de prova gerada ilicitamente, sendo assim, solicita-se o desentranhamento dessas provas legais, obtidas através de meio ilícito.
É de suma importância ressaltar que o Artigo 157 §2º do Código de Processo Penal, traz entendimento de que será considerada fonte independente aquela prova que por si só, seria encontrada, caso fosse seguido os trâmites típicos e de praxe, das investigações ou instruções criminais, ou seja, se a prova legal, obtida por meio ilícito seria descoberta no decorrer das investigações, essa prova, será considerada no processo, por força do Artigo 157 §2º do Código de Processo Penal, nessa situação, pode-se atribuir seguinte exemplo, um suposto assassino, mediante tortura, confessa o local do corpo, todavia, o local qual o assassino havia escondido o corpo, já estaria incluído nas rotas das investigações, um terreno baldio próximo ao local onde foi encontrado o suposto assassino, desta forma, a prova obtida mediante tortura, é válida, uma vez que independente dos meios obtidos, ela estaria nos autos do processo por meio legal.
Por outro lado, no exemplo da escuta telefônica supracitado, pode-se dizer que possui há uma lógica a ser seguida, pois nesse sentido existira um possível conflito entre os princípios fundamentas da Constituição, o direito à liberdade (no caso da defesa) e o direito da intimidade (no caso da interceptação telefônica) deste modo, o magistrado atuara de forma qual faça prevalecer o princípio que possuir maior relevância, neste caso, o direito à liberdade irá prevalecer sobre o direito à intimidade, uma vez que neste caso, entra à tona o princípio da proporcionalidade, fazendo com que a prova faça-se valer nos autos do processo.
Quando a prova legal, obtida por meio ilícito, não é abrangida por nenhum dos casos citados acima, o sistema jurídico brasileiro, entende que é necessário a obtenção da prova inicial (prova obtida por meio ilícito) de forma legal, sendo assim, podem-se conduzir investigações para que encontrem meios legais de obter a prova ilícita, deste modo, a prova obtida por meio legal, poderia se valer, uma vez que não seria mais derivada de prova ilícita.
A PRODUÇÃO DE PROVAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Quando o Ministério Publico tiver produzido provas de forma direta, estas serão acolhidas, uma vez que faz parte da função do Ministério Público, provar a culpado réu, cabendo ao juiz, decidir se o réu é inocente ou não, sendo assim a produção de provas do Ministério Público, não interfere no princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, uma vez que obedecida o ordenamento jurídico a respeito da licitude das provas.
Importante ressaltar que o Ministério Público, no âmbito jurídico brasileiro, atua de forma como parte, uma vez que é ele que reside no polo ativo das ações penais públicas, sendo assim, quando produzidas provas licitas, serão tratadas como provas de parte de acusação, assim como o réu poderá trazer aos autos provas licitas que comprovem sua inocência.
Portanto, cabe ao Ministério Público, a produção de provas que comprovem que as acusações e denúncias trazidas aos autos, sejam por meios documentais ou testemunhais, cabe ao juiz determinar a relevância das provas.
PROVA ILEGÍTIMA
As provas que são obtidas e utilizadas durante um processo podem ser legais ou ilegais. Dentre as provas ilegais estão aquelas que vêm através de obtenção de fatos ou alegações probatórias, ferindo o ordenamento jurídico, sejam processuais ou então matérias.
Um exemplo de prova ilegal são as provas ilegítimas e ilícitas.
A prova ilegítima pode ser entendida como aquela que viola a regra de direito processual, em outras palavras trata-se de prova que é produzida no momento do processo. Elas também são consideradas nulas conforme o previsto no próprio art. 573 do código de Processo Penal que diz: “Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados”.
Um exemplo para esse tipo de situação são os casos de oitiva de pessoas, nas quais não podem depor em razão de sua função, ministério, oficio ou profissão.
Como diz o previsto no art.207, CPP (Código de Processo Penal) que diz: “São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. ”
Existe também as chamadas provas ilícitas.
As provas ilícitas podem ser entendidas como aquelas que violam a regrado direito material ou então da Constituição Federal durante a sua coleta, concomitante ou anteriormente ao processo, no entanto sempre ocorrerá fora do processo. De uma forma resumida, as provas ilícitas são todas aquelas provas obtidas de forma ilegal, sendo contrárias e desrespeitosas aos preceitos processuais e também aos princípios constitucionais. Este tipo de prova está previsto no artigo157, do Código de Processo Penal e também no artigo 5, inciso LVI da Constituição Federal.
CONCLUSÃO
Ao termino do texto em tela, percebe-se, mais do que nunca, que no Direito tudo "depende".
Interpretações são exposta, mas nada pode ir contra nossa Carta Magna, seus princípios e cláusulas pétreas.
Não se pode considerar qualquer prova que não esteja no cabimento estrito da lei, nem mesmo o princípio da proporcionabilidade.
No que tange toda e qualquer discussão, a mesma está fadada ao finito.
Para que tudo seja razoavelmente equilibrado e justo, tanto ao Estado que lhe é exclusivo o poder de punir quanto ao preso que tem seu direito ao devido processo legal resguardado pela nossa Constituição Federal, somente uma mudança drástica em nossa Constituição para que todos sejam resguardados, cabendo-lhes seus direitos e deveres, apontados com mais clareza e segurança jurídica.