TEORIA_FRUTO_ARVORE_ENVENENADA

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SÃO PAULO
2020
I. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree), é uma metáfora legal nos Estados Unidos que torna inadmissíveis as provas obtidas ilegalmente. A ideia por trás da metáfora é que, se a “árvore” (como a evidência foi obtida) é contaminada, o mesmo ocorre com o “fruto” (a própria evidência). O fruto da árvore venenosa é uma extensão da regra de exclusão. Ambas as doutrinas têm três exceções importantes. 
As provas não serão excluídas do tribunal se:
• As evidências foram descobertas de uma fonte independente da atividade ilegal.
• A descoberta das evidências era inevitável.
• Ou existe apenas um elo tênue entre a atividade ilegal e a descoberta das evidências.
Além disso, as evidências obtidas ilegalmente não serão excluídas se estiverem de acordo com a exceção de boa-fé da Regra de Exclusão. 
Na ausência de uma das três exceções listadas acima, ou a exceção de boa-fé, as evidências obtidas ilegalmente podem ser suprimidas no julgamento.
Nada mais é que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.
Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável.
A teoria dos frutos da arvore envenenada surgiu na Corte Suprema dos Estados Unidos da América e foi exteriorizada no caso Silverstone Lumber Co, v U. S. (1920), onde a Suprema Corte decidiu que uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal era inválida, portanto a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente na busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca.
Por força do sistema da inadmissibilidade a prova ilícita deve ser excluída desde logo dos autos do processo (CPP, art. 157), pois, este sistema que hoje vigora com exclusividade no direito brasileiro não permite que a prova permaneça no processo.
A exceção de boa-fé se aplica quando um policial acredita de boa-fé que eles estão agindo de acordo com a lei. Por exemplo, se o oficial dependia de um mandado de busca, mas o mandado fosse considerado legalmente defeituoso, as provas apreendidas ilegalmente serão admissíveis sob a exceção de boa-fé.
Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação).
Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. 
II. Jurisprudência
Introdução
Considerando que a jurisprudência serve como o norte para os julgamentos, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal possui grande influência nos julgamentos realizados no Brasil. De outra parte, tem-se que a utilização de provas ilícitas é vedada em nosso ordenamento jurídico.
Diante isso, se questiona qual é a possibilidade de utilização das provas ilícitas no processo penal, com maior ênfase no entendimento da suprema corte brasileira.
Assim, tendo em vista o ensinamento de que in dúbio pro réu, este estudo procura mostrar como se podem utilizar as provas ilícitas como meio alternativo de absolvição do réu, no processo penal.
Outrossim, por meio da teoria dos frutos envenenados, busca-se fazer esclarecimentos quanto a sua utilização e sua influência nos Autos.
O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasião, teve oportunidade de reconhecer a pertinência dos fruits of the poisonous tree, conforme se vê no julgamento do HC nº 74.116/SP, DJU 14.3.1997, e HC nº 76.641/SP, DJU 5.2.1999.
A partir da Lei nº 11.690/08, que alterou diversos dispositivos do CPP, a teoria dos frutos da árvore envenenada passa a integrar a ordem processual penal brasileira de modo expresso.
Diz o art. 157, § 1º: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
Impõe-se, porém, observar que, no plano prático, algumas dificuldades poderão surgir, sobretudo em razão de não se apresentar tão simples assim a definição de derivação. A dificuldade a que ora nos referimos em relação à definição da palavra derivação não é, evidentemente, de origem semântica. Ela se fará presente na identificação concreta de se tratar de prova efetivamente derivada da ilícita. Busca-se, então, o significado do apontado “nexo de causalidade da prova”.
Em primeiro lugar, pode ocorrer que a prova posteriormente obtida já estivesse, desde o início, ao alcance das diligências mais frequentemente realizadas pelos agentes da persecução penal. Pode ocorrer, de fato, que seja possível concluir que o conhecimento da existência de tais provas se daria sem o auxílio da informação ilicitamente obtida.
Aí, ao que se vê, a hipótese seria da aplicação da “fonte independente”, isto é, de meio de prova sem qualquer relação fática com aquela ilicitamente obtida. Note-se que a Lei nº 11.690/08 comete um equívoco técnico. No art. 157, § 2º, ao pretender definir o significado de “fonte independente”, afirmou tratar-se daquela que “por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.
A nosso aviso, essa é a definição de outra hipótese de aproveitamento da prova, qual seja, a teoria da descoberta inevitável, muito utilizada no direito estadunidense.
Na descoberta inevitável admite-se a prova, ainda que presente eventual relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações.
Com isso, evita-se a contaminação da totalidade das provas que sejam subsequentes à ilícita. Exemplo: ainda que ilícito o ingresso da autoridade policial em determinada residência, a eventual descoberta de um cadáver no local não impedirá que se inicie investigação acerca de homicídio (se houver elementos nesse sentido), devendo-se adotar os meios de prova que rotineiramente são utilizados na investigação de crimes dessa natureza.
Já a teoria da fonte independente baseia-se precisamente na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal (produção da prova posteriormente à ilícita). Fonte de prova independente é apenas isso: prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada. Nada mais. 
Exemplo (real!): autoridade policial, ao avistar, no trânsito, veículo de prima linea, conduzido por determinada pessoa, desconfiou tratar-se de furto, unicamente em razão da cor (negra) do motorista. Note-se que, embora a apreensão do veículo nessas circunstâncias nos pareça fruto de conduta discriminatória por parte de agente do Estado, a macular de ilicitude a diligência, nada impediria que eventuais testemunhas que presenciaram o furto na residência do proprietário do veículo fossem ouvidas e comprovassem a autoria.
A apreensão nada teria a ver com o fato testemunhado (fonte independente, pois). Como se observa, há muito a ser discutido. Mas, desde já, deixamos assentado: ainda que ilícita a prova, não vemos razão alguma para se determinar o trancamento do inquérito. E isso porque nem toda atividade investigatória subsequente estaria contaminada, como demonstramos.
A prevalecer tal extensão para o conceito dos frutos da árvore envenenada, com desconsideração completa à teoria da descoberta inevitável, a ilicitude da prova, mais que uma violação à intimidade dos interessados, revelar-se-ia cláusula de permanente imunidade em relação ao fato.
Com isso, nem sempre que estivermos diante de uma prova obtida ilicitamente teremos como consequência a inadmissibilidade de todas aquelas outras provas a ela subsequentes.
Serápreciso, no exame cuidadoso de cada situação concreta, avaliar a eventual derivação da ilicitude. Com efeito, interpretada em termos absolutos, alguns delitos jamais poderiam ser apurados, se a informação inicial de sua existência resultasse de uma prova obtida ilicitamente (por exemplo, escuta telefônica), antes, portanto, da instauração de qualquer procedimento investigatório.
Pode-se objetar: esse é um problema do Estado, que foi o responsável pela violação de direitos na busca de provas.
Ocorre, todavia, que, prevalecendo esse entendimento, ou seja, no sentido de que todas as provas que forem obtidas a partir da notícia (derivada de prova ilícita) da existência de um crime são também ilícitas, será muito mais fácil ao agente do crime furtar-se à ação da persecução penal.
Bastará ele mesmo produzir uma situação de ilicitude na obtenção da prova de seu crime, com violação a seu domicílio, por exemplo, para trancar todas e quaisquer iniciativas que tenham por objeto a apuração daquele delito então noticiado.
Nesse sentido, Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de direito constitucional. São Paulo/Brasília: Saraiva – IDP, 2007, p. 605). Impõe-se, portanto, para uma adequada tutela também dos direitos individuais que são atingidos pelas ações criminosas, a adoção de critérios orientados por uma ponderação de cada interesse envolvido no caso concreto, para se saber se toda a atuação estatal investigatória estaria contaminada, sempre, por determinada prova ilícita.
Pode-se e deve-se recorrer, ainda mais uma vez, ao critério da proporcionalidade, que, ao fim e ao cabo, admite um juízo de adequabilidade da norma de direito ao caso concreto.
Nesse quadro, a atual redação do art. 157, § 1º e § 2º, CPP, embora proveitosa, ao se referir expressamente a duas situações nas quais seria possível vislumbrar a não contaminação da prova ilícita, ao tempo em que buscava definir o âmbito da contaminação, não parece suficiente para resolver todas as questões teóricas e práticas envolvidas, a partir da necessidade de identificação do real significado e extensão do chamado “nexo de causalidade” na derivação da ilicitude.
A utilização das provas ilícitas no processo penal
Considerando que as provas “servem, exatamente, para voltar atrás, ou seja, para fazer, ou melhor, para reconstruir a história” (CARNELUTTI, 2013, p. 46), por meio de um paralelo com a profissão de um historiador, entende-se que, o juiz instrutor, o Ministério Público, a polícia, peritos e defensores são os colaboradores para o colhimento das provas.
Para Tourinho Filho (2013, p. 563) “provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la”.
Assim, partindo da premissa de que a prova é a alma do processo (MALATESTA, 2003, apud PRADO, 2011, p. 3), explicita que “prova é o meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da verdade”.
Conclui o autor ainda que “a expressão “prova” origina-se do latim probatio, que tem sentido de verificação, inspeção, exame, confirmação” (MALATESTA, 2003, apud PRADO, 2011, p. 3, grifo do autor).
Outrossim, entende-se que, no meio jurídico, as provas são o conjunto para se chegar à certeza.
Por considerar não existirem direitos absolutos, levando-se em consideração a vida em sociedade, a nova ordem constitucional brasileira (de 1988) visa proteger sobremaneira a vida dos súditos.
Por esta razão, sem se perder de vista o atendimento ao interesse público, entende-se que a Constituição da República demonstra-se de suma importância quanto ao aspecto da vedação das provas ilícitas (PRADO, 2011).
De outro norte, tem-se que a finalidade das provas será de formar o convencimento do juiz, sobre aquilo que se alega, e embasar a decisão final da ação, perante a sociedade (PRADO, 2011).
Aliás, o STJ já se manifestou no sentido de que a produção de provas tem por destinatário imediato o juiz da causa, com vistas à formação de sua convicção quanto à matéria posta a desate. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de inteligência empregado pelo homem a fim de comprovar a verdade no que se alega.
Ante o exposto, necessário se faz conceituar as provas ilícitas, as quais são objeto de estudo neste artigo, fazendo-se referência a teoria dos frutos da árvore envenenada.
A Constituição Federal de 1988 expõe em seu artigo 5º, inciso LVI “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 1988, art. 5º).
Isso significa que, quando a prova for conquistada por meio de violação de normas de Direito Constitucional ou Material, é claro que as provas até então denominadas ilegítimas, inserir-se-ão no rol das provas ilícitas (TOURINHO FILHO, 2013).
Realizando uma diferenciação, Prado (2011, p. 11, grifo do autor) entende que “provas ilícitas, lato sensu, são aquelas obtidas com violação à lei, como as efetivadas através de escuta clandestina, tortura, invasão de domicílio, violação de correspondência etc”.
Em conclusão, Capez (2014, p. 100) ensina que “quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita”.
De outro norte, o autor cita que serão ilegítimas aquelas que a norma afrontada possui natureza processual. A exemplo observa-se o caso hipotético da apresentação de documento em plenário do júri, com desobediência ao disposto no artigo 479 do Código de Processo Penal (CAPEZ, 2014).
Contudo, em vista das modificações realizadas pela Lei n. 11.690/2008 no artigo 157 do Código de Processo Penal, denota-se que a reforma processual penal realizada fez com que houvesse um distanciamento da doutrina e jurisprudência, as quais distinguiam provas ilícitas das ilegítimas.
Portanto, com a modificação realizada, concebeu-se à prova ilícita o conceito de que será aquela que viole disposição material e processual.
A respeito disso, Pacheco (2008, p. 119 apud Prado, 2011, p. 13, grifo nosso) ao fazer uma interpretação declarativa do artigo 157 do CPP, tem-se “a) com base no princípio da supremacia da Constituição, provas ilícitas são as que violam: a.1) normas constitucionais, de direito constitucional tanto material quanto processual; a.2) normas legais, de direito infraconstitucional material; b) provas ilegítimas são as que violam normas legais de direito infraconstitucional processual; c) provas ilícitas e ilegítimas simultaneamente, são as que violam, ao mesmo tempo, normas constitucionais (materiais ou processuais) e normas infraconstitucionais processuais”.
Antes de adentrar na teoria dos frutos da árvore envenenada, necessário se faz destacar que, em prol do réu, é admitido o uso da prova ilícita.
Isso porque, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em síntese, seria uma monstruosidade a condenação de um inocente, mesmo que, para sua absolvição, a prova utilizada fora colhida por meio ilícito (TOURINHO FILHO, 2013).
Finalmente, por meio do capítulo a seguir, cabe analisar a utilização da teoria dos frutos da árvore envenenada no Processo Penal.
A teoria dos frutos da árvore envenenada e o processo penal
Primeiramente, é válido destacar que esta teoria nasceu, originariamente, nos Estados Unidos da América, em 1920, oportunidade em que a Suprema Corte entendeu ser ilegal a intimação expedida com base em busca ilegítima.
Conforme leciona Prado (2011), esta teoria explica de modo adequado a proibição das provas ilícitas por derivação, as quais são contaminadas pela prova originariamente ilícita. Nas palavras do autor: “Se uma prova é ilícita, todas as que dela derivam também o são. Exemplificando, tem-se a apreensão de entorpecentes advinda de escuta telefônica clandestina. Se esta não existisse, a apreensão jamais ocorreria. Como a escuta foi ilegal, a apreensão também o será” (PRADO, 2011, p. 14).
Explica o artigo 157, §1º do Código de Processo Penal que, “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadaspuderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (BRASIL, 1941, art. 157, Grifo nosso).
Importante ainda informar que, no parágrafo supracitado a parte que delimita a teoria aqui tratada (parte final do artigo), é chamada de “limitação da fonte independente […] ou exceção da fonte independente” (PRADO, 2011, p. 15).
De forma clara, observa-se que, não havendo nexo entre as provas, não há que se falar em derivação.
Colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o seguinte julgado: “[…] ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. – A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. 
III. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. 
Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. 
Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, […] 
A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA 
DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)” (Grifo nosso).
Ante exposto, em suma, importante salientar que o desentranhamento da prova ilícita dar-se-á com o trânsito em julgado da sentença.
Ainda, entende-se que o restante dos Autos que não foram contaminados pela prova ilícita será válido sendo perfeitamente possível a condenação do acusado com base nas provas que não foram contaminadas.
IV. Considerações Finais
É de notório saber que os doutrinadores possuem diversificados entendimentos sobre a mesma temática. Desta feita, com o objetivo explanar a utilização das provas ilícitas no processo penal, este estudo versou sobre a modificação trazida pela lei n. 11.690/2008, mais precisamente a alteração realizada no artigo 157 do Código de Processo Penal e, também a teoria dos frutos da árvore envenenada.
Sobre a temática desta pesquisa obteve-se o conhecimento de que o magistrado detém o poder para, em seu entendimento, utilizar a prova ilícita apenas para promover a absolvição do réu, considerando a existência de precedentes jurisprudenciais.
Finalmente, observando os entendimentos sobre a utilização das provas ilícitas, com ênfase na obra de Leandro Cadenas Prado, entendeu-se que a melhor linha de raciocínio é aquela que une a Constituição Federal, entendimento dos órgãos superiores e, além disso, a legislação extravagante que realizou modificações no artigo 157 do Código de Processo Penal.
V. Referências:
https://www.conjur.com.br/2014-abr-11/justica-comentada-devido-processo-legal-vedacao-provas-ilicitas
Dr. Alexandre de Moraes 
Curso de Processo Penal - 21ª Ed. 2017 (Eugênio Pacelli de Oliveira)
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 16 mai. 2017.
______. Decreto Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7960.htm>. Acesso em: 5 nov. 2014.
______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 90376. Brasília, DF, 3 de abril de 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2890376%2ENUME%2E+OU+90376%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/odu6phn>. Acesso em: 7 nov. 2014.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. – 21 ed -. São Paulo: Saraiva, 2014.
CAPEZ, Fernando. Processo Penal Simplificado. – 20 ed -. São Paulo: Saraiva, 2014.
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do Processo Penal. Leme: CL EDIJUR, 2013.
CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Lívia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum compacto. – 8 ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. – 16. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. – 10 ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011.
PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilícitas: teoria e a interpretação dos tribunais superiores. – 2 ed -. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
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