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Licitações e Contratos Administrativos S U M Á R I O SUMÁRIO ABERTURA .................................................................................................................................. 7 APRESENTAÇÃO .......................................................................................................................................................................... 7 OBJETIVO E CONTEÚDO ......................................................................................................................................................... 7 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................................................................. 9 PROFESSOR-AUTOR ................................................................................................................................................................. 11 MÓDULO 1 – ASPECTOS GERAIS DAS LICITAÇÕES ............................................................... 13 APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................................................................ 13 UNIDADE 1 – FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL .............................................................................. 13 1.1 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR ................................................................................................................................... 13 1.2 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19 ............................................................................................................................. 13 1.2.1 OBRIGATORIEDADE DE LICITAR ................................................................................................................................ 14 1.3 LICITAÇÃO COMO REGRA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................ 14 1.4 FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO .................................................................................................................... 15 1.5 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 16 UNIDADE 2 – CASO PRÁTICO ............................................................................................................. 16 2.1 LICITAÇÃO EM SÃO JOSÉ DO BICHO SOLTO .......................................................................................................... 16 2.2 QUESTÕES ........................................................................................................................................................................... 17 2.2.1 ARGUMENTOS ................................................................................................................................................................ 17 2.3 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 18 UNIDADE 3 – PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ............................................................................................... 18 3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ................................................................................................................................... 18 3.1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ....................................................................................................................................... 18 3.1.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE ............................................................................................................................. 18 3.1.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE ..................................................................................................................................... 19 3.1.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ..................................................................................................................................... 19 3.1.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA .......................................................................................................................................... 19 3.2 PRINCÍPIOS EFETIVOS ...................................................................................................................................................... 20 3.2.1 PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE ........................................................................................................................... 20 3.2.2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ............................................................................................................................................ 21 3.2.2.1 ESTATUTO NACIONAL DAS MICROEMPRESAS ................................................................................................. 21 3.2.2.2 COOPERATIVAS ............................................................................................................................................................ 21 3.2.3 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ............................................................ 22 3.2.4 PRINCÍPIO DO PROCEDIMENTO FORMAL ............................................................................................................. 22 3.2.5 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO ............................................................................................................... 23 3.3 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 23 UNIDADE 4 – OBJETOS DAS LICITAÇÕES ........................................................................................... 24 4.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 24 4.2 OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA ....................................................................................................................... 24 4.2.1 REFERÊNCIA DE PREÇOS ............................................................................................................................................. 25 4.2.2 MODOS DE EXECUÇÃO ............................................................................................................................................... 25 4.3 SERVIÇOS ............................................................................................................................................................................. 26 4.4 COMPRAS ............................................................................................................................................................................. 27 Licitações e Contratos AdministrativosS U M Á R I O 4.4.1 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ........................................................................................................................ 27 4.4.1.1 CARONA ......................................................................................................................................................................... 28 4.5 ALIENAÇÕES ....................................................................................................................................................................... 29 4.5.1 AVALIAÇÃO PRÉVIA E LICITAÇÃO ............................................................................................................................. 30 4.6 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................30 UNIDADE 5 – CENÁRIOS CULTURAIS .................................................................................................. 30 MÓDULO 2 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO ........................................................................... 31 APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................................................................ 31 UNIDADE 1 – CONCORRÊNCIA ........................................................................................................... 31 1.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 31 1.2 CABIMENTO ........................................................................................................................................................................ 31 1.3 CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................................................. 32 1.4 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 32 UNIDADE 2 – TOMADA DE PREÇOS ................................................................................................... 32 2.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 32 2.2 CABIMENTO ........................................................................................................................................................................ 33 2.3 CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................................................. 33 2.3.1 LICITANTES NÃO CADASTRADOS ............................................................................................................................ 33 2.4 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 34 UNIDADE 3 – CONVITE ....................................................................................................................... 34 3.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 34 3.2 CABIMENTO ........................................................................................................................................................................ 34 3.3 CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................................................. 35 3.3.1 NÚMERO MÍNIMO DE PARTICIPANTES .................................................................................................................. 35 3.3.2 OUTRAS CARACTERÍSTICAS ....................................................................................................................................... 35 3.4 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 36 UNIDADE 4 – CONCURSO ................................................................................................................... 36 4.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 36 4.2 CABIMENTO ........................................................................................................................................................................ 36 4.3 CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................................................. 37 4.4 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 37 UNIDADE 5 – LEILÃO .......................................................................................................................... 38 5.1 CONCEITO E CABIMENTO .............................................................................................................................................. 38 5.2 CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................................................. 38 5.3 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 38 UNIDADE 6 – PREGÃO PRESENCIAL ................................................................................................... 39 6.1 PREGÃO PRESENCIAL ...................................................................................................................................................... 39 6.1.1 CABIMENTO ..................................................................................................................................................................... 39 6.1.2 CARACTERÍSTICAS ......................................................................................................................................................... 40 6.1.2.1 MENOR PREÇO ............................................................................................................................................................. 40 6.1.3 PROCEDIMENTO ............................................................................................................................................................. 41 6.1.3.1 FASE DO CREDENCIAMENTO ................................................................................................................................. 41 6.1.3.2 FASE DE LANCES VERBAIS ...................................................................................................................................... 41 6.1.3.3 ACEITABILIDADE DA PROPOSTA DE MENOR PREÇO ..................................................................................... 42 Licitações e Contratos Administrativos S U M Á R I O 6.1.3.4 INTENÇÃO DE RECORRER ........................................................................................................................................ 43 6.1.4 CASO PRÁTICO ................................................................................................................................................................ 43 6.1.4.1 QUESTÕES ..................................................................................................................................................................... 44 6.1.4.2 ARGUMENTOS ............................................................................................................................................................. 44 6.2 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 44 UNIDADE 7 – PREGÃO ELETRÔNICO .................................................................................................. 45 7.1 PREGÃO ELETRÔNICO .....................................................................................................................................................45 7.1.1 CABIMENTO ..................................................................................................................................................................... 45 7.1.2 CARACTERÍSTICAS ......................................................................................................................................................... 46 7.1.2.1 ELEMENTOS DE SEGURANÇA ................................................................................................................................ 46 7.1.3 PROCEDIMENTO ............................................................................................................................................................. 47 7.1.3.1 ABERTURA DA SESSÃO ............................................................................................................................................. 47 7.1.3.2 ANDAMENTO DA SESSÃO ....................................................................................................................................... 48 7.1.3.3 ENCERRAMENTO DA SESSÃO ................................................................................................................................ 48 7.2 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 49 UNIDADE 8 – CENÁRIOS CULTURAIS .................................................................................................. 49 MÓDULO 3 – PROCEDIMENTOS NA LICITAÇÃO ...................................................................... 51 APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................................................................ 51 UNIDADE 1 – FASE INTERNA ............................................................................................................... 51 1.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 51 1.2 REQUISIÇÃO DO OBJETO ............................................................................................................................................... 51 1.2.1 CARACTERIZAÇÃO DO OBJETO ................................................................................................................................ 52 1.3 ESTIMATIVA DO VALOR .................................................................................................................................................. 52 1.3.1 FUNÇÕES DA ESTIMATIVA DE PREÇO .................................................................................................................... 53 1.4 APROVAÇÃO PRÉVIA E AUTORIZAÇÃO DA DESPESA ........................................................................................... 53 1.5 COMISSÃO DE LICITAÇÃO ............................................................................................................................................. 54 1.6 ELABORAÇÃO DA MINUTA DE EDITAL E CONTRATO .......................................................................................... 54 1.7 ANÁLISE JURÍDICA DO EDITAL E DO CONTRATO .................................................................................................. 54 1.8 REQUISITOS DO ARTIGO 16 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL ........................................................... 55 1.9 CASO PRÁTICO ................................................................................................................................................................... 55 1.9.1 QUESTÃO .......................................................................................................................................................................... 56 1.9.2 ARGUMENTOS ................................................................................................................................................................ 56 1.10 SÍNTESE .............................................................................................................................................................................. 56 UNIDADE 2 – FASE EXTERNA .............................................................................................................. 56 2.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 56 2.2 PUBLICAÇÃO DO AVISO ................................................................................................................................................. 57 2.3 IMPUGNAÇÃO E PEDIDO DE ESCLARECIMENTO .................................................................................................. 57 2.4 INÍCIO DA SESSÃO PÚBLICA ......................................................................................................................................... 58 2.5 FASE DE HABILITAÇÃO ................................................................................................................................................... 58 2.5.1 REQUISITOS DE HABILITAÇÃO .................................................................................................................................. 59 2.5.2 HABILITAÇÃO JURÍDICA .............................................................................................................................................. 59 2.5.3 REGULARIDADE FISCAL .............................................................................................................................................. 59 2.5.3.1 REGULARIDADE PARA MICRO E PEQUENAS EMPRESAS .............................................................................. 60 2.5.3.2 OUTRAS EXIGÊNCIAS DE REGULARIDADE FISCAL ........................................................................................ 60 Licitações e Contratos AdministrativosS U M Á R I O 2.5.4 REGULARIDADE TRABALHISTA ................................................................................................................................. 61 2.5.4.1 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA ........................................................................................................................................ 61 2.5.4.2 CAPACIDADE TÉCNICO-PROFISSIONAL .............................................................................................................. 62 2.5.4.3 CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL .............................................................................................................. 62 2.5.4.4 OUTRAS COMPROVAÇÕES ...................................................................................................................................... 63 2.5.5 QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA ......................................................................................................... 63 2.5.6 EXIGÊNCIA RELATIVA A MENOR ............................................................................................................................... 64 2.5.7 HABILITAÇÃO PARA ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS E BENS MÓVEIS ....................................................... 64 2.6 JULGAMENTO DA HABILITAÇÃO ................................................................................................................................ 64 2.7 ABERTURA DAS PROPOSTAS ......................................................................................................................................... 65 2.8 TIPOS DE LICITAÇÃO ........................................................................................................................................................ 65 2.8.1 MENOR PREÇO ................................................................................................................................................................65 2.8.2 MELHOR TÉCNICA, TÉCNICA E PREÇO ................................................................................................................... 66 2.8.3 MAIOR LANCE OU OFERTA ......................................................................................................................................... 66 2.9 JULGAMENTO DAS PROPOSTAS .................................................................................................................................. 66 2.9.1 CRITÉRIO DE DESEMPATE ............................................................................................................................................ 67 2.10 APRESENTAÇÃO DE RECURSO ................................................................................................................................... 67 2.11 HOMOLOGAÇÃO ............................................................................................................................................................ 68 2.12 ADJUDICAÇÃO ................................................................................................................................................................. 68 2.13 ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO .......................................................................................................... 68 2.13.1 REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO ................................................................................................................................... 69 2.13.2 ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO ...................................................................................................................................... 69 2.13.3 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC ................................................................ 69 2.13.4 FUNÇÃO REGULATÓRIA DAS LICITAÇÕES ......................................................................................................... 70 2.13. 5 OBJEÇÕES DO ASPECTO MATERIAL .................................................................................................................... 71 2.13.6 SUCESSO DO RDC ....................................................................................................................................................... 73 2.14 SÍNTESE .............................................................................................................................................................................. 73 UNIDADE 3 – CENÁRIOS CULTURAIS .................................................................................................. 73 MÓDULO 4 – CONTRATAÇÃO DIRETA ...................................................................................... 75 APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................................................................ 75 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 75 1.1 FORMAS DE CONTRATAÇÃO DIRETA .......................................................................................................................... 75 1.2 CASO PRÁTICO ................................................................................................................................................................... 75 1.2.1 QUESTÕES ........................................................................................................................................................................ 76 1.2.2 ARGUMENTOS ................................................................................................................................................................ 76 1.3 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 77 UNIDADE 2 – LICITAÇÃO DISPENSADA .............................................................................................. 77 2.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 77 2.1.1 BENS IMÓVEIS E BENS MÓVEIS ............................................................................................................................... 77 2.2 HIPÓTESES DE LICITAÇÃO DISPENSADA PARA BENS IMÓVEIS – DOAÇÃO ................................................ 78 2.2.1 HIPÓTESES DE LICITAÇÃO DISPENSADA PARA BENS IMÓVEIS – OUTROS CASOS ............................... 79 2.3 HIPÓTESES DE LICITAÇÃO DISPENSADA PARA BENS MÓVEIS ......................................................................... 79 2.4 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 79 UNIDADE 3 – DISPENSA DE LICITAÇÃO .............................................................................................. 80 3.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 80 Licitações e Contratos Administrativos S U M Á R I O 3.2 DISPENSA EM RAZÃO DO VALOR ............................................................................................................................... 80 3.3 DISPENSA EM SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA ............................................................................................................ 81 3.3.1 LIMITE OBJETIVO NA CONTRATAÇÃO .................................................................................................................... 81 3.4 LICITAÇÃO DESERTA ......................................................................................................................................................... 82 3.5 LICITAÇÃO FRUSTRADA .................................................................................................................................................. 82 3.6 DISPENSA PARA CONTRATO COM ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ....................................... 82 3.7 DISPENSA EM RAZÃO DE SEGURANÇA NACIONAL ............................................................................................. 83 3.8 DISPENSA PARA COMPLEMENTAÇÃO DE CONTRATO ......................................................................................... 83 3.9 INSTITUIÇÕES ..................................................................................................................................................................... 83 3.10 CONTRATAÇÃO DE SUBSIDIÁRIAS ............................................................................................................................ 84 3.11 CONTRATAÇÃO COM ASSOCIAÇÃO DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA .................................................... 84 3.12 AQUISIÇÃO DE BENS PARA PESQUISA CIENTÍFICA ............................................................................................ 84 3.13 CONTRATAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL ..................................................................................................... 84 3.14 CONTRATAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA E DIREITO DE USO E EXPLORAÇÃO DE CRIAÇÃO ..................................................................................................................................................................................... 85 3.15 CONTRATAÇÃO PARA PRODUTOS ESTRATÉGICOS DO SUS ............................................................................. 85 3.16 SÍNTESE ..............................................................................................................................................................................86 UNIDADE 4 – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ................................................................................... 86 4.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................ 86 4.2 FORNECEDOR EXCLUSIVO ............................................................................................................................................ 86 4.3 NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO .......................................................................................................................................... 86 4.3.1 EXEMPLO .......................................................................................................................................................................... 87 4.4 CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL DO SETOR ARTÍSTICO ................................................................................. 87 4.5 OUTRAS HIPÓTESES NÃO PREVISTAS EM LEI ......................................................................................................... 87 4.6 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 88 UNIDADE 5 – FORMALIZAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DIRETA ............................................................. 88 5.1 NOÇÃO GERAL ................................................................................................................................................................... 88 5.2 REQUISITOS ......................................................................................................................................................................... 89 5.2.1 VERIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE CONTRATAÇÃO NECESSÁRIAS ............................................................ 89 5.3 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 89 UNIDADE 3 – CENÁRIOS CULTURAIS .................................................................................................. 90 MÓDULO 5 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ....................................................................... 91 APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................................................................ 91 UNIDADE 1 – ASPECTOS GERAIS ........................................................................................................ 91 1.1 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO ...................................................................................................................................... 91 1.2 CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................................................. 91 1.3 PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................................................... 92 1.3.1 OUTROS TIPOS DE CONTRATOS ............................................................................................................................... 93 1.4 DISTINÇÃO TRADICIONAL ENTRE CONTRATO E CONVÊNIO ............................................................................ 94 1.4.1 CARACTERÍSTICAS DOS CONVÊNIOS ..................................................................................................................... 95 1.4.2 PRESTAÇÃO DE CONTAS .............................................................................................................................................. 95 1.5 TERMOS DE COLABORAÇÃO E TERMOS DE FOMENTO DA LEI Nº 13.019/14 ............................................ 96 1.5.1 TERMOS DE COLABORAÇÃO E TERMOS DE FOMENTO E LICITAÇÃO ........................................................ 96 Licitações e Contratos AdministrativosS U M Á R I O 1.6 SÍNTESE ................................................................................................................................................................................ 97 UNIDADE 2 – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO ....................................................................... 97 2.1 CASO PRÁTICO ................................................................................................................................................................... 97 2.1.1 QUESTÕES ........................................................................................................................................................................ 98 2.1.2 ARGUMENTOS ................................................................................................................................................................ 98 2.2 CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL .................................................................................................. 99 2.2.1 ALTERAÇÃO DAS CLÁUSULAS ECONÔMICO-FINANCEIRAS .......................................................................... 99 2.3 MECANISMOS DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ............................................................................................. 99 2.3.1 REAJUSTE ........................................................................................................................................................................ 100 2.3.2 ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA .................................................................................................................................... 100 2.3.3 REVISÃO .......................................................................................................................................................................... 100 2.3.4 REPACTUAÇÃO .............................................................................................................................................................. 101 2.4 SÍNTESE .............................................................................................................................................................................. 101 UNIDADE 3 – CLÁUSULAS EXORBITANTES ...................................................................................... 102 3.1 CONCEITO .......................................................................................................................................................................... 102 3.2 ALTERAÇÃO UNILATERAL ............................................................................................................................................. 102 3.2.1 TIPOS DE ALTERAÇÃO UNILATERAL ...................................................................................................................... 103 3.2.1.1 LIMITES LEGAIS ......................................................................................................................................................... 103 3.3 RESCISÃO UNILATERAL ................................................................................................................................................. 105 3.3.1 CONDIÇÕES DA RESCISÃO ....................................................................................................................................... 105 3.4 APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS ...................................................................................................... 106 3.4.1 TIPOS DE SANÇÕES .................................................................................................................................................... 106 3.5 FISCALIZAÇÃO UNILATERAL .......................................................................................................................................107 3.6 EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO ........................................................................................................... 108 3.7 SÍNTESE .............................................................................................................................................................................. 108 UNIDADE 4 – ESTRUTURA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ....................................................... 108 4.1 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS .......................................................................................................................................... 108 4.1.1 OUTRAS CLÁUSULAS ................................................................................................................................................. 109 4.1.2 CLÁUSULAS FINAIS .................................................................................................................................................... 110 4.2 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ............................................................................................................................... 111 4.2.1 SITUAÇÕES DE OBRIGATORIEDADE DO CONTRATO ...................................................................................... 111 4.3 DURAÇÃO DO CONTRATO ........................................................................................................................................... 111 4.4 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ...................................................................................................................................... 112 4.5 CONTROLE DOS CONTRATOS ..................................................................................................................................... 113 4.6 SÍNTESE .............................................................................................................................................................................. 113 UNIDADE 5 – CENÁRIOS CULTURAIS ................................................................................................ 113 MÓDULO 6 – ENCERRAMENTO .............................................................................................. 115 APRESENTAÇÃO ...................................................................................................................................................................... 115 Licitações e Contratos Administrativos A B E R T U R A 7 ABERTURA APRESENTAÇÃO O tema licitações públicas e contratos administrativos possui a especial característica de despertar, ao mesmo tempo, profundo interesse no setor público e no setor privado. Os órgãos e entes públicos precisam conhecer a sistemática da Lei nº 8.666/93 – que trata das normas gerais – para que aperfeiçoem as práticas administrativas, sempre com vistas a maximizar o princípio da eficiência e, com isso, diminuir o desembolso de recursos orçamentários em suas obras, seus serviços e suas compras públicas. As empresas privadas, do mesmo modo, necessitam conhecer esse sistema jurídico para que possam participar dos certames e compreender as peculiaridades que diferenciam os contratos públicos dos privados. No Licitações e Contratos Administrativos, a ideia, portanto, é permitir que tanto os agentes públicos como as empresas privadas possam ter uma visão panorâmica desse importante sistema jurídico, que, afinal, movimenta volumosos recursos de nossa economia. Ao optar por fazer o Licitações e Contratos Administrativos, você optou também por participar de um novo método de ensino – o ensino a distância. Dessa forma, você terá bastante flexibilidade para realizar as atividades nele previstas. Embora você possa definir o tempo que irá dedicar a esse trabalho, ele foi planejado para ser concluído em um prazo determinado. Verifique sempre, no calendário, o tempo de que você dispõe para dar conta das atividades nele propostas. Lá, estarão agendados todos os trabalhos, inclusive aqueles a serem realizados em equipe ou encaminhados, em data previamente determinada, ao Professor-Tutor da disciplina. OBJETIVO E CONTEÚDO Na disciplina Licitações e Contratos Administrativos, serão examinados os principais conceitos dos institutos jurídicos contidos na legislação, além de diversas controvérsias doutrinárias que permeiam o tema, sem a pretensão de se estabelecer nenhuma verdade absoluta, mas, ao contrário, de provocar a reflexão. Nesse aspecto, o caso gerador cumpre papel de grande importância, pois, por seu intermédio, poderemos discutir, prospectivamente, temas que não possuem uma única resposta, mas comportam mais de uma interpretação jurídica razoável. A disciplina Licitações e Contratos Administrativos foi elaborada em linguagem simples e de fácil compreensão, sempre com o intuito de proporcionar uma visão sistêmica do tema – que é não só complexo mas também repleto de polêmicas e controvérsias doutrinárias. Licitações e Contratos AdministrativosA B E R T U R A 8 Sob esse foco, a disciplina está estruturada em seis módulos, nos quais foi inserido o seguinte conteúdo... Módulo 1 – Aspectos gerais das licitações Neste módulo, buscamos partir do enquadramento constitucional do tema, pois não podemos conceber o conhecimento de um instituto sem partir da Constituição Federal. Em seguida, passaremos a examinar os princípios que norteiam as licitações públicas, tema de grande relevância em função do novo papel que os princípios desempenham no ordenamento jurídico. Analisaremos ainda os principais objetos de uma licitação – obras, compras, serviços e alienações – avançando em suas características e peculiaridades. Módulo 2 – Modalidades de licitação Existem diversas formas e modos de licitar – daí a razão de existirem várias modalidades – e cada uma se destina a atender uma finalidade pública específica. Examinaremos as características e o cabimento das modalidades concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, todas previstas na Lei nº 8.666/93. Além delas, buscaremos conhecer a sistemática dos pregões presencial e eletrônico, introduzidos pela Lei nº 10.520/2002 e seus respectivos decretos. O pregão vem tendo larga utilização nas diversas esferas administrativas e já se tornou a modalidade mais corriqueira e usual, tendendo – principalmente, o eletrônico – a ser cada vez mais difundido. Módulo 3 – Procedimentos na licitação Neste módulo, buscaremos verificar como se desenvolve e elabora um procedimento licitatório. Daremos especial ênfase à fase interna da licitação e dos atos a serem praticados pelos agentes públicos para que o certame tenha êxito. Em seguida, examinaremos as etapas da fase externa, ou seja, quando os licitantes começam a participar, efetivamente, do torneio, os documentos que devem ser apresentados na fase de habilitação, as propostas de preços e de técnica – quando for o caso – e os recursos que podem ser interpostos pelos licitantes, além das duas fases finais de homologação e adjudicação. Ao fim, focaremos o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC –, instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Esse sistema específico foi, inicialmente, concebido para as contratações relativas aos megaeventos esportivos previstos no País, nessa década. Todavia, já vem expandindo, gradativamente, seu âmbito de aplicação, especialmente para serviços de engenharia e obras. Licitações e Contratos Administrativos A B E R T U R A 9 Módulo 4 – Contratação direta O foco deste módulo será o exame das hipóteses que não comportam licitação e que constituem exceção à regra geral prevista na Constituição Federal. Examinaremos as principais características da licitação dispensada, da dispensa de licitação e da inexigibilidade. Como são várias as hipóteses de dispensa de licitação, foram pinçadasapenas as mais relevantes e polêmicas, visto que as demais podem ser compreendidas pelo exame da própria Lei Geral de Licitações e Contratos. Trataremos, neste módulo, de dar forma ao processo de contratação direta, detalhando como deve ser conduzido e dos principais requisitos que devem constar em seu bojo. Módulo 5 – Contratos administrativos Neste módulo, examinaremos as características dos contratos administrativos, com especial ênfase às cláusulas exorbitantes que constituem o regime jurídico próprio desses contratos. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ponto nuclear do tema, e os principais mecanismos para sua manutenção serão discutidos. A estrutura do contrato administrativo e sua formalização também serão objeto de estudo neste módulo. Módulo 6 – Encerramento do curso Neste módulo – além da avaliação deste trabalho –, você encontrará algumas divertidas opções de jogos para testar seus conhecimentos sobre o conteúdo desenvolvido nos módulos anteriores: caça-palavras, palavras cruzadas, forca e criptograma. Entre neles e bom trabalho! BIBLIOGRAFIA BITTENCOURT, Sidney. Licitação passo a passo. 7. ed. Rio de Janeiro: Fórum, 2014. Obra didática que aborda todo procedimento licitatório, artigo por artigo da Lei nº 8.666/93, usando uma linguagem prática e de fácil compreensão, mas com denso conteúdo doutrinário, trazendo ainda, em seu final, legislação correlata. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos: legislação selecionada e organizada com jurisprudência, notas e índices. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. O minucioso e bem detalhado trabalho do autor é importante obra de referência no tema, trazendo mais de 3.500 anotações, interpretando e analisando a jurisprudência, principalmente o entendimento do Tribunal de Contas da União, não somente da Lei de Licitações mas também de toda a legislação, as normas e as orientações das principais Cortes do País sobre licitações e contratações públicas. Licitações e Contratos AdministrativosA B E R T U R A 10 GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. O método adotado neste livro parte dos temas da licitação e sua dispensa e dos contratos, tendo como ênfase as concessões. O eixo comum é a função regulatória das licitações e contratos administrativos, tema ainda pouco explorado e que tem nesta obra um significativo aprofundamento, com exame de situações concretas de aplicação da tese. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Esta obra figura entre as mais importantes e completas do Direito brasileiro sobre o tema. Aborda, profundamente, todos os artigos da Lei de Licitações e vem-se tornando referência nos Tribunais Superiores e nas Cortes de Contas de todo País. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O contrato administrativo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. O livro traz as principais características do contrato administrativo de forma pormenorizada e também estuda o tema nos âmbitos do Mercosul, da arbitragem e do direito do consumidor. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. Uma obra de referência sobre o tema por ser seu autor um dos mais importantes do Direito Administrativo brasileiro. Na obra do professor e magistrado paulista, são abordados todos os aspectos relativos a licitações e contratos administrativos. O livro também traz legislação relativa ao tema. Vale o registro de que a obra vem sendo atualizada por outros autores. MENDES, Renato Geraldo. Lei de licitações e contratos anotada. 9. ed. Curitiba: Zênite, 2013. O livro é excelente fonte de pesquisa, pois, além de trazer extensa legislação relativa ao tema, registra diversas anotações de jurisprudência e outras bibliografias sobre cada Artigo da Lei nº 8.666/93. Aponta também muitos periódicos e revistas que abordam o tema. NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. Obra de profundidade teórica e densa pesquisa doutrinária no estudo dos problemas relativos à dispensa e inexigibilidade de licitação, enfrentando diversas situações práticas. Licitações e Contratos Administrativos A B E R T U R A 11 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. Este livro comenta a Lei nº 8.666/93, sendo analisado artigo por artigo. Além dos comentários do autor, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, são apresentadas decisões administrativas daquele Tribunal sobre o tema, facilitando a compreensão do leitor. O livro traz também legislação e normas federais correlatas, bem como modelos de editais e contratos administrativos. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Trata-se de obra importante, que aborda aspectos e polêmicas que nem sempre são comentados pelos demais autores. São trazidos vários exemplos de situações concretas, em especial ocorridas no Rio de Janeiro, em razão de o autor ser Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Na obra, são examinados os principais aspectos das licitações e contratos administrativos. PROFESSOR-AUTOR Flávio Amaral Garcia é Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Mestre em Direito Empresarial pela Universidade Candido Mendes, Sócio do Escritório de Advocacia Juruena e Associados, Professor de Direito Administrativo da Pós-Graduação em Direito do Estado e Regulação da Fundação Getulio Vargas, da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e da Universidade Federal Fluminense. É autor do livro Regulação jurídica das rodovias concedidas, publicado pela Editora Lumen Juris. Licitações e Contratos Administrativos M Ó D U L O 1 13 MÓDULO 1 – ASPECTOS GERAIS DAS LICITAÇÕES APRESENTAÇÃO Neste módulo, buscamos partir do enquadramento constitucional do tema. Não podemos conceber o conhecimento de um instituto sem partir da Constituição Federal. Em seguida, passaremos a examinar os princípios que norteiam as licitações públicas, tema de grande relevância em função do novo papel que os princípios desempenham no ordenamento jurídico. Analisaremos ainda os principais objetos de uma licitação – obras, compras, serviços e alienações – avançando em suas características e peculiariedades. UNIDADE 1 – FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 1.1 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR O tema das licitações e contratações administrativas é tratado diretamente em dois dispositivos da Constituição Federal de 1988. O primeiro dispositivo é o Artigo 22, Inciso XXVII, da Constituição Federal, que estabelece que é competência privativa da União legislar sobre... ...normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no Artigo 37, Inciso XXI, da Constituição Federal e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do Artigo 173, Parágrafo 1º, Inciso III da Constituição Federal. A União exerceu essa competência quando editou a Lei nº 8.666/1993, que trata de normas gerais sobre as licitações e contratações administrativas. Isso significa dizer que os demais entes de federação e suas entidades integrantes da Administração Indireta devem seguir as diretrizes traçadas na norma editada pela União, podendo ainda legislar, supletivamente, sobre o tema. 1.2 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19 Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, o Artigo 22, Inciso XXVII, da Constituição Federal foi alterado para fazer a seguinteressalva... ...as sociedades de economia mista e as empresas públicas – as chamadas empresas estatais – se sujeitarão a um estatuto jurídico próprio, que disporá sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações – Artigo 173, Parágrafo 1º, Inciso III, da Constituição Federal. Licitações e Contratos AdministrativosM Ó D U L O 1 14 Desse modo, muitas vezes, elas atuam em um ambiente concorrencial com outras empresas que não integram a Administração Pública. Dessa forma, ainda que sujeitas ao dever de licitar, devem fazê-lo em um regime mais ágil e menos burocrático do que os demais entes públicos sujeitos aos procedimentos da Lei nº 8.666/93. Para tanto, será necessária a edição do referido estatuto jurídico ou mesmo da edição de regulamentos próprios, observados os princípios que regem as licitações e contratações públicas. A Petrobras, por exemplo, tem o seu próprio Regulamento de Licitações e Contratos, que foi editado por intermédio do Decreto n.º 2.745 de 24.08.98, de acordo com o disposto no Artigo 67 da Lei nº 9.478/97. 1.2.1 OBRIGATORIEDADE DE LICITAR As atividades-fim não se sujeitam ao dever de licitar; afinal, seria irrazoável que, para exercer a atividade que justificou sua criação, a empresa tivesse de licitar. 1.3 LICITAÇÃO COMO REGRA CONSTITUCIONAL A norma tem por objetivo tornar o procedimento licitatório uma regra para a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As hipóteses de contratação direta, sem prévia licitação, são excepcionais. A licitação é um procedimento que visa selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, observada a igualdade de condições entre todos os licitantes. Decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, visto que o administrador público é gestor de interesse alheio. Essa mudança ocorre porque as sociedades de economia mista e as empresas públicas são dotadas de personalidade jurídica de direito privado. É oportuno lembrar que as sociedades de economia mista e as empresas públicas que exercem atividade econômica – tipicamente privada, estão obrigadas a licitar apenas para suas atividades-meio. O outro dispositivo constitucional que trata diretamente da matéria é o Artigo 37, Inciso XXI. Licitações e Contratos Administrativos M Ó D U L O 1 15 A licitação revela um caráter instrumental porque se trata apenas de um meio para o alcance de uma finalidade pública maior, que é a própria contratação administrativa. 1.4 FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO A licitação tem sido utilizada para além da simples busca do menor preço. Busca-se, por meio da licitação, implementar outros valores, inclusive constitucionais. As licitações sustentáveis são exemplos claros da função regulatória da licitação. Os órgãos e entes públicos têm sido estimulados a adquirir bens e serviços que privilegiem critérios de sustentabilidade ambiental. Em âmbito federal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão fixou – por meio da edição da Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010 – uma série de requisitos ambientais que devem orientar os gestores nas compras públicas. O tratamento diferenciado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte pelos Artigos 42 a 49 da Lei Complementar n.º 123, de 14.12.06 também é exemplo dessa função regulatória, já que, por meio dessa diferenciação, busca-se ampliar a participação dessas empresas na fatia das compras públicas. A Lei de Inovação – Lei nº 10.973/04 – e a Lei nº 12.598/12, que trata de contratações e desenvolvimento de produtos e sistemas de defesa, também possuem semelhante inspiração. Mais um exemplo de função regulatória foi a recente alteração da Lei nº 8.666/93, por intermédio da Lei nº 12.349/10. A Lei nº 8.666/93, entre outras diversas modificações, criou uma margem de preferência a ser definida pelo Poder Executivo Federal para... produtos manufaturados no País; serviços nacionais. A soma das margens não pode ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros oferecidos no certame. Nesse caso, a função regulatória consiste em incentivar o mercado interno e fomentar o desenvolvimento tecnológico no País. O tema ainda é relativamente novo e tem despertado algumas discussões jurídicas sobre o conteúdo e a forma para imposição desse tratamento especial. Licitações e Contratos AdministrativosM Ó D U L O 1 16 O Tribunal de Contas da União, por exemplo, já manifestou o seguinte entendimento... É ilegal o estabelecimento, por parte do gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso e discriminando a abrangência de sua aplicação. Acórdão nº 1.317/2013 – Plenário. Na mesma decisão, a Corte de Contas pronunciou-se pela ilegalidade de vedações a produtos e serviços estrangeiros em licitações. Em suas justificativas, considerou, de forma geral, que não há liberdade para o gestor público criar novos mecanismos em prol do desenvolvimento nacional sustentável; em sua ótica, apenas são admitidos os tratamentos diferenciados expressamente previstos na Lei nº 8.666/93. Em todo caso, como se observa, há situações em que a definição de proposta mais vantajosa pode levar em consideração outros valores além do aspecto econômico. 1.5 SÍNTESE Acesse, no ambiente on-line, a síntese desta unidade. UNIDADE 2 – CASO PRÁTICO 2.1 LICITAÇÃO EM SÃO JOSÉ DO BICHO SOLTO Juvenal Luz, Secretário de Segurança do Estado de Macondo, é responsável pelo procedimento licitatório para fornecimento de alimentação preparada aos presídios de São José do Bicho Solto. Desde que assumiu o cargo de secretário, já há alguns anos, o Sr. Juvenal Luz viu a empresa Rango Bom Ltda. vencer todas as licitações de que participou, o que lhe pareceu um desrespeito aos demais concorrentes, já que, em sua opinião, a Administração deve preservar a competitividade nas licitações e no mercado. No entendimento do Sr. Juvenal, o fato de a mesma empresa vencer, ano após ano, acabaria por consolidar sua dominação e afugentar os demais possíveis competidores. Por isso que, insatisfeito com a situação, o Secretário de Estado de Segurança fez incluir, no edital de licitação, uma cláusula que impediria de participar qualquer empresa que tivesse fornecido os serviços de alimentação preparada aos presídios, para a Administração Pública Estadual, nos últimos dois anos. Licitações e Contratos Administrativos M Ó D U L O 1 17 De acordo com sua firme convicção, tal medida asseguraria a manutenção dos princípios da concorrência e da competitividade. No entanto, o diretor-presidente da empresa Rango Bom Ltda. se sentiu inconformado com as exigências do edital e decidiu se socorrer de medida judicial em seu benefício, alegando violação dos princípios da impessoalidade e da livre concorrência. De acordo com os argumentos apresentados pela empresa Rango Bom Ltda., a disposição constante do edital violaria o princípio da competitividade, porque cria embaraços à competição, e o princípio da eficiência, porque pune os melhores. Afinal, que irregularidade havia em a empresa Rango Bom Ltda. apresentar sempre as melhores condições de contratação para a Administração Pública? Além disso, alegou-se que a impossibilidade de participar da licitação consistia em verdadeira punição à empresa Rango Bom Ltda. sem que houvesse razão para essa punição, em flagrante desrespeito ao princípio da ampla defesa, já que a punição não fora acompanhada do devido processolegal. 2.2 QUESTÕES Vamos refletir um pouco sobre o caso da licitação em São José do Bicho Solto... Para esse caso, temos as seguintes questões... Em sua opinião, qual o resultado da ação judicial proposta pela empresa Rango Bom Ltda. para permitir sua participação no procedimento licitatório? Que fundamentos poderiam ser usados pelo juiz para decidir? Para respondermos às perguntas anteriores, será necessário compreendermos a aplicação dos princípios pertinentes aos procedimentos licitatórios, o que faremos na próxima unidade. 2.2.1 ARGUMENTOS Para auxiliar a reflexão, apresentamos os argumentos do Secretário de Segurança do Estado de Macondo e os da empresa Rango Bom Ltda... Argumentos da Administração Pública... a Administração deve preservar a competitividade nas licitações e no mercado; a consolidação da posição de dominação de uma empresa no mercado afugenta novos competidores, gerando uma situação de monopólio ou de oligopólio, que tornará a licitação uma ficção; a medida atende aos princípios da livre concorrência e da competitividade. Licitações e Contratos AdministrativosM Ó D U L O 1 18 Argumentos da empresa privada... a licitação era dirigida contra a empresa vencedora das licitações; a medida viola o princípio da competitividade, porque cria embaraços à competição, e viola o princípio da eficiência, porque pune os melhores; a medida viola o princípio da ampla defesa, já que a punição não vem acompanhada do devido processo legal. 2.3 SÍNTESE Acesse, no ambiente on-line, a síntese desta unidade. UNIDADE 3 – PRINCÍPIOS APLICÁVEIS 3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais, que serão estudados a seguir, subdividem-se em... princípio da legalidade; princípio da impessoalidade; princípio da moralidade; princípio da publicidade; princípio da eficiência. 3.1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A Administração Pública está jungida ao princípio da legalidade. Isso significa dizer, relembrando o velho chavão, que o administrador somente pode fazer aquilo que a lei autoriza – ao contrário dos particulares, que podem fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Como regra, atos normativos inferiores – resoluções, portarias e instruções normativas... não criam direitos e obrigações para terceiros; possuem sua validade condicionada à compatibilidade com a lei. 3.1.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE O administrador público tem o dever de ser impessoal, o que significa buscar sempre atingir a finalidade pública prevista em lei, sem privilégios ou favorecimentos a qualquer pessoa ou grupo específico. Uma cláusula em edital de licitação que vise beneficiar um determinado licitante é exemplo de violação ao princípio da impessoalidade. Licitações e Contratos Administrativos M Ó D U L O 1 19 3.1.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE A despeito de seu caráter subjetivo – já que moral é um conceito aberto, sujeito a variações de época, de locais e de pessoas –, implica a observância de comportamento ético no transcorrer das licitações públicas. Conluios entre os licitantes e cartelizações no mercado se enquadram como ações imorais que devem ser banidas das licitações públicas. 3.1.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE A ideia da publicidade está, portanto, intimamente ligada ao controle dos atos pela sociedade. Daí, por exemplo, a obrigatoriedade de publicação do extrato dos contratos administrativos e de as licitações se realizarem sempre em sessões públicas, abertas à participação de qualquer interessado. Vale destacar a promulgação da Lei nº 12.527/2011, que disciplina o acesso a informações de interesse público e é aplicada a licitações e contratos – Artigo 7º, Inciso VI. 3.1.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Não se exige mais apenas que o administrador público aja dentro dos limites legais. Também é fundamental que a ação administrativa seja eficiente e que produza resultados eficazes para a sociedade. Daí a inclusão do princípio da eficiência no rol dos princípios aplicáveis à Administração Pública – Artigo 37 da Constituição Federal. Como decorrência da eficiência, tem-se o princípio da economicidade, previsto no Artigo 70 da Constituição Federal. A economicidade tem direta ligação com as licitações públicas, pois o que se busca é a melhor relação custo/benefício nas contratações administrativas. A moralidade alcança não apenas o administrador público, mas também os próprios licitantes. As ações administrativas, incluindo seus atos e contratos, devem ser transparentes, ou seja, visíveis a todos os interessados. Licitações e Contratos AdministrativosM Ó D U L O 1 20 Dessa forma, nem sempre o menor preço pode-se revelar como a melhor alternativa para a Administração Pública. É o exemplo clássico de se adquirir a caneta mais barata, mas que também não escreve. 3.2 PRINCÍPIOS EFETIVOS Os princípios efetivos subdividem-se em... princípio da competitividade; princípio da isonomia; princípio da vinculação ao instrumento convocatório; princípio do procedimento formal; princípio do julgamento objetivo. Recentemente, foi incluído no Artigo 3º da Lei nº 8.666 – introduzido pela Lei nº 12.349/10 – o princípio do desenvolvimento nacional sustentável, que busca implementar outros valores nas licitações, com especial destaque para os aspectos ambientais. A ideia é que o administrador requisite apenas objetos ambientalmente sustentáveis, o que acaba por induzir as empresas a se adequarem, sob pena de não conseguirem fornecer para o Poder Público. É claro que esses requisitos devem ser motivados em cada licitação. 3.2.1 PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE O princípio da competitividade se traduz na ideia de que o objetivo da licitação é sempre a busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, conforme expressamente previsto no Artigo 3º, Parágrafo 1º, Inciso I, da Lei n° 8.666/93. Dessa forma, devem ser evitadas cláusulas que... obriguem a compra do edital pelo licitante; demonstrem quitação e não regularidade com relação a fazendas públicas; estabeleçam distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio do licitante. Também devem ser evitadas outras circunstâncias que se revelem impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto do contrato. É preciso que seja o menor preço dentre os bens e serviços que atinjam um padrão mínimo de qualidade previsto no edital. Os editais de licitação não podem admitir, prever ou tolerar cláusulas ou condições que comprometam ou restrinjam o caráter competitivo. Licitações e Contratos Administrativos M Ó D U L O 1 21 3.2.2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA A busca da melhor proposta – princípio da competitividade – deve-se dar em um ambiente em que os licitantes disputem em igualdade de condições. Por vezes, se admitirá tratamento desigual, caso a situação fática assim reclame. É o caso, por exemplo, das microempresas que têm tratamento diferenciado em relação às demais por força de expressa disposição constitucional – Artigo 146, Inciso III, alínea d c/c Artigo 179 da Constituição Federal –, o que pode ser refletido nas licitações públicas. Com esse fundamento valorativo, foi editada a Lei Complementar nº 123/2006 – o Estatuto Nacional das Microempresas –, que alterou, profundamente, a sistemática do regime de licitações e contratações administrativas. 3.2.2.1 ESTATUTO NACIONAL DAS MICROEMPRESAS O objetivo das alterações promovidas pelo Estatuto Nacional das Microempresas é o tratamento preferencial para as microempresas e empresas de pequeno porte. A Lei Complementar nº 123/06 estabeleceu... ...o tratamento diferenciado no exame da documentação de regularidade fiscal e no julgamento das propostas, conforme os Artigos 42 e 43. ...a possibilidade de instituição de um título de crédito específico paraessas espécies societárias – cédula de crédito microempresarial, decorrente de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios não pagos em até 30 dias contados da data de liquidação – Artigo 46. ...a possibilidade de os entes federativos, por meio de suas respectivas legislações, conferirem tratamento diferenciado e simplificado às microempresas e empresas de pequeno porte – consoante os Artigos 47, 48 e 49. 3.2.2.2 COOPERATIVAS Também a participação de cooperativas tem despertado, sob o prisma do princípio da isonomia, acirrado debate na doutrina pátria. Isso porque as cooperativas têm tratamento tributário e trabalhista diferenciados. Impõe-se um tratamento não discriminatório entre os licitantes. Licitações e Contratos AdministrativosM Ó D U L O 1 22 Dessa forma, três correntes se formaram sobre o tema... a primeira entende que deve ser vedada a participação de cooperativas nas licitações, com o argumento de que sempre se sagrarão vencedoras, pois seus preços serão menores, e que, portanto, sua participação quebraria a isonomia; a segunda entende que as cooperativas podem participar, desde que haja uma equalização de preços no edital, ou seja, que os encargos trabalhistas e tributários sejam imputados a sua proposta, como forma de atingir a isonomia; a terceira, por fim, sustenta ter sido a própria Constituição Federal que conferiu tratamento diferenciado às cooperativas – Artigo 5º, Inciso XVIII, Artigo 146, Inciso III, alínea c e Artigo 174, Parágrafo 2º –, não podendo o administrador igualar aquilo que o legislador constituinte desigualou, admitindo a participação das cooperativas nas licitações públicas. O problema se agrava diante da proliferação das falsas cooperativas, que são criadas apenas para burlar os direitos trabalhistas dos cooperados e que não funcionam de acordo com a lógica e os princípios específicos do cooperativismo. Procurando resolver a polêmica, a Lei 8.666/93 foi alterada para, expressamente, vedar práticas que restrinjam ou comprometam a participação de cooperativas, como estabelece a nova redação dada ao Artigo 3°, Inciso I, por força da Lei nº 12.349, de 2010. Além disso, a Lei n° 12.690/2012 assegura a participação das cooperativas de trabalho em licitações públicas que tenham por escopo os mesmos serviços, as mesmas operações e atividades previstas em seu objeto social. 3.2.3 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO O edital – usualmente tratado como instrumento convocatório – é a lei interna da licitação, e deve ser observado pela Administração Pública e pelos licitantes. É um princípio que decorre da legalidade, pois, no edital, somente podem constar cláusulas que estejam em conformidade com a Lei. 3.2.4 PRINCÍPIO DO PROCEDIMENTO FORMAL O princípio do procedimento formal significa que todos os participantes da licitação têm o direito público subjetivo à fiel observância do procedimento como estabelecido na norma – na forma do que prescreve o Artigo 4º da Lei nº 8.666/93. É uma decorrência do princípio constitucional do devido processo legal. A lei estabelece uma série de procedimentos e diferentes formas de licitar. Licitações e Contratos Administrativos M Ó D U L O 1 23 O procedimento formal não se confunde com formalismo excessivo; afinal, a forma não é um fim em si mesma, mas apenas um meio de se atingir a finalidade pública almejada. A jurisprudência pátria tem consagrado a ideia de que os editais e as Comissões de Licitação não podem ser tão formais a ponto de abandonar ou tornar menos importante o princípio da competitividade, conforme se observa nos seguintes julgamentos... MS 5631/DF, MS 5869/DF, MS 5.418, REsp 797170/MT e REsp 657906/CE, todos pelo Superior Tribunal de Justiça, e do RMS 23.714 pelo Supremo Tribunal Federal. 3.2.5 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO O julgamento das propostas nas licitações públicas deve sempre ser objetivo, vale dizer, calcado em critérios que não confiram margem de subjetividade ao julgador. Quando o critério é o menor preço, fica mais simples a observância do referido princípio. O problema se coloca quando, para julgar as propostas, analisa-se a técnica do licitante. Nesses casos, é preciso estabelecer parâmetros e critérios estritamente objetivos, seguindo-se pontuação previamente definida no instrumento convocatório. Tanto é que foi editada a Lei nº 12.232/10, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por intermédio, necessariamente, de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Há também dificuldade para que o julgamento seja estritamente objetivo nas licitações envolvendo publicidade governamental. 3.3 SÍNTESE Acesse, no ambiente on-line, a síntese desta unidade. Não é simples julgar, objetivamente, fatores como criatividade, que estão em jogo em licitações dessa natureza. Licitações e Contratos AdministrativosM Ó D U L O 1 24 UNIDADE 4 – OBJETOS DAS LICITAÇÕES 4.1 CONCEITO O objeto de uma licitação é aquilo que, posteriormente, será objeto do contrato administrativo. A Lei no 8.666/93 tratou de quatro objetos distintos... as obras; os serviços; as compras; as alienações. Cada um desses objetos possui regras e características próprias que serão estudadas a seguir. 4.2 OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA Obra é todo contrato que envolve construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação realizada por execução direta ou indireta – Artigo 6º, Inciso I, da Lei nº 8.666/93. Na obra, busca-se um resultado final, de natureza estática. A construção de uma escola ou de um hospital é um exemplo de obra pública. No serviço de engenharia, não há propriamente uma transformação material, como ocorre na obra. Essa é a principal diferença entre os dois objetos. Um outro critério que pode ser utilizado para diferenciar obras e serviços de engenharia são os custos... Se o custo de mão de obra for superior ao custo de material, isso pode ser um indicativo de que se trata de serviço. Se o custo de material for superior ao de mão de obra, é sinal de que se trata de uma obra, e não de um serviço. Toda obra pressupõe, previa e obrigatoriamente, a elaboração de um projeto básico – Artigo 6º, Inciso IX, da Lei nº 8.666/93 – e de um projeto executivo – Artigo 6º, Inciso X, da Lei nº 8.666/93. Em licitações voltadas para concessão de serviço público ou dentro do Regime Diferenciado de Contratações, são previstas hipóteses em que o projeto básico possa ficar a cargo do contratado, como no caso da contratação integrada. O objetivo desses projetos é detalhar todos os aspectos técnicos e econômicos da obra que se pretende realizar. Licitações e Contratos Administrativos M Ó D U L O 1 25 O projeto executivo pode ser desenvolvido simultaneamente à execução da obra pelo contratado – Artigo 7º, Parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93. É fundamental também a elaboração de orçamento detalhado em planilha que expresse a composição de todos os seus custos unitários, além de previsão dos recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes das obras ou dos serviços a serem executados – Artigo 7º, Parágrafo 2º, da Lei nº 8.666/93. 4.2.1 REFERÊNCIA DE PREÇOS Na esfera federal, as obras públicas devem observar sistemas oficiais de referência de preços, como o Sinapi, mantido e divulgado na internet pela Caixa Econômica Federal e, no caso de obras e serviços rodoviários, a tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias – Sicro. Essa determinação tem sido feita, sucessivamente, nas Leis de Diretrizes Orçamentárias da União para as contratações feitas com recursos federais, o que alcança
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