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Aplicação: articulação teoria e prática PROCESSO PENAL II – SEMANA 7: Juninho Boca, jovem de classe média da zona sul do Rio de Janeiro, está respondendo a processo criminal como incurso nas penas do art. 33 da lei 11.343/06 pois, em tese, seria o responsável pela distribuição de cocaína em um conhecido bar em Copacabana. Realizada a AIJ, na forma do art. 56 do mesmo diploma legal, em sede de alegações finais a defesa pugnou pela nulidade do feito, uma vez que o perito que havia subscrito o laudo definitivo de constatação da substância entorpecente também havia funcionado na elaboração do laudo prévio. Pergunta-se: Assiste razão a defesa de Juninho Boca?. 33 da lei 11.343/06 pois, em tese, seria o responsável pela distribuição de cocaína em um conhecido bar em RESPOSTA SUGERIDA: Não assiste razão a defesa uma vez que há expressa disposição no art. 50, §§ 1º e 2º da Lei 11.343/06 no sentido de que o perito que subscrever o laudo prévio de constatação não fica impedido de participar do laudo definitivo. Sabemos que determinados crimes, dada a sua natureza, deixam vestígios materiais (facta permanentes), ao passo que outros, sem resultado naturalístico, não permitem que se constatem vestígios (facta transeuntes). Em relação aos primeiros, por força de expressa disposição do art. 158 do CPP, há necessidade da realização do exame de corpo de delito: “Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. No caso do crime de tráfico de drogas, os §§ 1º e 2º do art. 50 da Lei 11.343/06 dispõem: “§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. § 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1.º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.” Como se extrai dos dispositivos acima transcritos, são dois os laudos que devem ser elaborados. O primeiro, chamado laudo de constatação, deve indicar se o material apreendido, efetivamente, é uma droga incluída em lista da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde), apontando, ainda, sua quantidade. Trata-se, portanto, de um exame provisório, apto, ainda que sem maior aprofundamento, a comprovar a materialidade do delito e, como tal, autorizar a prisão do agente ou a instauração do respectivo inquérito policial, caso não verificado o estado de flagrância. É firmado por um perito oficial ou, em sua falta, por pessoa idônea. A par deste, há o laudo definitivo, presumivelmente mais complexo, que, como o nome indica, traz a certeza quanto à materialidade do delito, definindo, de vez, se o material pesquisado efetivamente se cuida de uma droga. Esse laudo, a teor do art. 159 do Código de Processo Penal, deve ser elaborado por perito oficial ou, na sua falta, “por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”, nos termos do § 1º, do mesmo dispositivo. Nada impede, outrossim, que o mesmo perito elabore o laudo de constatação e, mais adiante, o laudo definitivo. É isso, aliás, que ocorre na prática. No geral, a jurisprudência se inclina no sentido de ser obrigatória a apresentação do laudo definitivo, vedando, assim, a condenação do agente com lastro, apenas, no laudo de constatação: “1. A Terceira Seção desta Corte, nos autos do EResp n.º 1.544.057/RJ, em sessão realizada 26.10.2016, pacificou o entendimento no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição do acusado. Ressalva do entendimento da Relatora. 2. Na espécie, não consta dos autos laudo toxicológico definitivo, não tendo as instâncias de origem logrado comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo de rigor a absolvição quanto ao referido delito.” (PExt no HC 399.159/SP, j. 08/05/2018) Tal rigor, porém, tem merecido alguma mitigação. Assim, em situações excepcionais, admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a materialidade do crime de tráfico de drogas seja comprovada pelo próprio laudo de constatação provisório. Trata-se de situações em que a constatação permite grau de certeza correspondente ao laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes e sobre substâncias já conhecidas, que não demandam exame complexo: “1. A Terceira Seção deste Sodalício pacificou entendimento segundo o qual ‘o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação’. (EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016) 2. In casu, o laudo de constatação preliminar das substâncias entorpecentes apreendidas, assinado por perito da Polícia Civil, que embasou a condenação pelo Juízo de primeiro grau, nos termos da jurisprudência deste Sodalício configura documento válido para a comprovação da materialidade delitiva, reforçada pela confissão do acusado e depoimentos colhidos em regular instrução.” (AgRg no AREsp 1.092.574/RJ, j. 07/06/2018) Seja como for, é necessária a realização de um exame que constate a materialidade delitiva para que se cumpra a disposição do art. 158 do CPP. Não é possível basear a condenação apenas em depoimentos e na confissão do acusado. Por isso, o STJ concedeu liminar em habeas corpus (HC 457.466/SC) para determinar a suspensão de execução provisória da pena em um caso no qual o crime de tráfico havia sido comprovado com base em prova testemunhal e na confissão do réu durante interrogatório. A ministra Laurita Vaz citou precedentes referentes à necessidade de realização do laudo, sob pena de permanecer incerta a materialidade do crime, o que por sua vez obstaria a condenação. EXERCÍCIOS SUPLEMENTARES: 1-Sobre os crimes da Lei de Drogas (Lei 11.343/06), assinale a opção INCORRETA: A) aplica-se, subsidiariamente, as disposições do CPP e da LEP B) em caso de crime de porte de drogas para consumo pessoal, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser encaminhado ao Juizado Especial Criminal C) É vedada a transação penal para aquele que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem. D) O inquérito policial, no caso de crime de tráfico de drogas, será concluído no prazo de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 dias, quando estiver solto. E) Todas as alternativas estão incorretas. 2- Matheus foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (Art. 35, caput da Lei nº 11.343/2006), em concurso material. Quando da realização da audiência de instrução e julgamento, o advogado de defesa pleiteou que o réu fosse interrogado após a oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, como determina o Código de Processo Penal (Art. 400 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008), o que seria mais benéfico à defesa. O juiz singular indeferiu a inversão do interrogatório,sob a alegação de que a norma aplicável à espécie seria a Lei nº 11.343/2006, a qual prevê, em seu Art. 57, que o réu deverá ser ouvido no início da instrução. Nesse caso, A) o juiz não agiu corretamente, pois o interrogatório do acusado, de acordo com o Código de Processo Penal, é o último ato a ser realizado. B) o juiz agiu corretamente, eis que o interrogatório, em razão do princípio da especialidade, deve ser o primeiro ato da instrução nas ações penais instauradas para a persecução dos crimes previstos na Lei de Drogas. C) o juiz não agiu corretamente, pois é cabível a inversão do interrogatório, devendo ser automaticamente reconhecida a nulidade em razão da adoção de procedimento incorreto. D) o juiz agiu corretamente, já que, independentemente do procedimento adotado, não há uma ordem a ser seguida em relação ao momento da realização do interrogatório do acusado. E) o juiz não agiu corretamente, pois indeferiu a inversão da ordem do interrogatório sem a manifestação do membro do Ministério do Público. Avaliação COMENTÁRIOS 1-C: Sim, comete o ilícito penal descrito no parágrafo 3º, artigo 33, da Lei 11.343/06. Na vigência da lei anterior (Lei 6.368/76) discutia-se o correto enquadramento típico da conduta daquele que, gratuitamente, cedia droga à terceira pessoa, para juntos a consumirem. Para uma primeira corrente, a conduta se ajustava ao art. 12 (tráfico, atual art. 33 da Lei 11.343/06), vez que o tipo não diferenciava (e continua não diferenciando) a finalidade visada com a cessão. Para outros, inexistente o objetivo de lucro (mercancia), a hipótese, por questão de equidade, melhor se amoldava ao art. 16 (porte para uso, atual art. 28). Hoje, no entanto, a tormentosa questão parece resolvida, prevendo a nova Lei tipo específico, equiparado ao tráfico (art. 33, 3.º), porém a previsão é de uma infração penal de menor potencial ofensivo, SEGUNDO A MAESTRIA DE LUIZ FLÁVIO GOMES. Lei 11.343/06, Art. 33, 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. COMENTÁRIOS 2-B: Uma das grandes diferenças entre o rito ordinário (comum) do CPP e o da Lei de Tóxicos é o momento da realização do interrogatório do réu, visto que, segundo o que consta na Lei, em se tratando de tráfico de drogas, o interrogatório, ao contrário do que estabelece o CPP, será o primeiro ato a ser realizado. Assim, segundo o artigo 57 da Lei 11.343/06, o primeiro a ser ouvido na audiência é o réu; enquanto o CPP, em seu artigo 400, estabelece que o réu é o último a ser ouvido, depois da vítima e das testemunhas. Ou seja, pela Lei de Tóxicos a ordem é: interrogatório, testemunhas; e pelo CPP é: vítima, testemunhas e interrogatório. Em uma simples análise é possível depreender que essa ordem do rito na Lei 11.343/06 (ouvindo-se primeiro o réu) se deu pelo fato de que a legislação específica surgiu no ano de 2006 e, consequentemente, seguia o procedimento adotado à época pelo Código de Processo Penal (no qual uma das primeiras providências adotadas no processo era interrogar o réu), porém, com uma visão reformulada, mais moderna. PROCESSO PENAL II – SEMANA 8: iCaio, professor do curso de segurança no trânsito, motorista extremamente qualificado, guiava seu automóvel tendo Madalena, sua namorada, no banco do carona. Durante o trajeto, o casal começa a discutir asperamente, o que faz com que Caio empreenda altíssima velocidade ao automóvel. Muito assustada, Madalena pede insistentemente para Caio reduzir a marcha do veículo, pois àquela velocidade não seria possível controlar o automóvel. Caio, entretanto, respondeu aos pedidos dizendo ser perito em direção e refutando qualquer possibilidade de perder o controle do carro. Todavia, o automóvel atinge um buraco e, em razão da velocidade empreendida, acaba se desgovernando, vindo a atropelar três pessoas que estavam na calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que constatou o excesso de velocidade, e ouvidos Caio e Madalena, que relataram à autoridade policial o diálogo travado entre o casal, Caio foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio na modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso formal. Realizada Audiência de Instrução e Julgamento e colhida a prova, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial. Na qualidade de advogado de Caio, chamado aos debates orais, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso: a) Qual (is) argumento (s) poderia (m) ser deduzidos em favor de seu constituinte? RESPOSTA: Incompetência do juízo, como preliminar na Defesa Técnica uma vez que Caio praticou evidente homicídio culposo, pois agiu com culpa consciente, na medida em que, embora tenha previsto o resultado, acreditou que o evento não fosse ocorrer em razão de sua perícia. Ficou claro no enunciado que CAIO dizendo ser perito em direção e refutou qualquer possibilidade de perder o controle do carro (não assumiu qualquer risco nem quis o resultado lesivo). b) Qual pedido deveria ser realizado? RESPOSTA: Desclassificação da imputação para homicídio culposo e declínio de competência, conforme previsão do artigo 419 do CPP. c) Caso Caio fosse pronunciado, qual recurso poderia ser interposto e a quem a peça de interposição deveria ser dirigida? RESPOSTA: Recurso em sentido estrito, conforme previsão do artigo 581, IV, do CPP. A peça de interposição deveria ser dirigida ao juiz de direito da vara criminal vinculada ao tribunal do júri, prolator da decisão atacada. O Recurso em Sentido Estrito se constitui (por ato da parte interessada ou em virtude de determinação legal) de novo exame da espécie selecionada em decisão de juiz de primeira instância, admitida somente nos casos taxativamente enumerados no código, e visando à manifestação do Tribunal Superior, se o prolator daquela decisão não a reconsiderar, no curso do mesmo recurso. o recurso em sentido estrito é a impugnação voluntária, manifestada pela parte interessada e prejudicada por decisão judicial criminal, que se amolde a uma das situações dispostas no artigo 581 CPP para o fim de vê-la modificada pelo juiz de primeiro grau, em juízo de retratação, ou pelo tribunal ad quem, mediante julgamento pelo seu órgão com competência criminal, para tanto subindo os autos principais ou mediante traslado, quando a lei assim o determinar. Jurisprudência Sugerida: REsp 1224263, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 12/04/2011, STJ Exercício Suplementar: Assinale a alternativa CORRETA à luz da doutrina referente ao Tribunal do Júri. a) São princípios que informa o Tribunal do Júri: a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência exclusiva para julgamento dos crimes dolosos contra a vida; b) A natureza jurídica da pronúncia (em que o magistrado se convence da existência material do fato criminoso e de indícios suficientes de autoria) é de decisão interlocutória mista não terminativa; c) O rito das ações de competência do Tribunal do Júri se desenvolve em duas fases: judicium causae e judicium accusacionis. O judicium accusacionis se inicia com a intimação das partes para indicação das provas que pretendem produzir e tem fim com o trânsito em julgado da decisão do Tribunal do Júri; d) Alcançada a etapa decisória do sumário da culpa, o juiz poderá exarar quatro espécies de decisão, a saber: pronúncia, impronúncia, absolvição sumáriae condenação. COMENTÁRIOS: LETRA B ➔ A impronúncia é a decisão por meio da qual o juiz conclui que não há provas da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação para levar o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri (Art. 414, CPP). Sobre a natureza jurídica da decisão de impronúncia há, pelo menos, duas correntes: (a) a que entende que se trata de uma decisão interlocutória mista terminativa e (b) a que afirma que se trata de uma sentença terminativa. Seria mista porque a impronúncia põe fim a uma fase do processo (assim também como a pronúncia), mas terminativa porque também encerra o processo (diferente da pronúncia que encerraria apenas a fase do judicium accusationis). De acordo com nossa opinião, na medida em que encerra o processo, o melhor é asseverar que se trata de uma sentença (mais precisamente, sentença terminativa, porque extingue o processo sem julgamento do mérito do pedido, ou seja, sem condenar ou absolver). Pronuncia: é a decisão interlocutória mista não terminativa onde o juiz presidente julga admissibilidade da acusação. Por conta do princípio da correlação, a acusação deverá sustentar sua tese no plenário de forma que esta esteja nos termos da pronúncia e a pronúncia deve estar nos termos da denúncia. Desta forma, quando o artigo 421, parágrafo primeiro determina a abertura de vistas ao Ministério Público, é para que ele adite a denúncia, dando a defesa a possibilidade de produzir provas, permitindo que o Juiz altere a denúncia. O Juiz pode na pronúncia reconhecer qualificadoras que não constavam na denúncia? Há duas orientações: 1) A qualificadora é circunstância da pena, algo que o Juiz tem total possibilidade de conhecimento. 2) Não pode, pois a qualificadora é circunstância do crime tanto que muda a figura típica de simples para qualificada, ou seja, é necessário prévio aditamento do Ministério Público. Efeitos da pronúncia: 1) Submissão do réu ao seu Juiz Natural, que é o Júri. 2) A pronúncia interrompe a prescrição. 3) Se estiverem presentes os motivos da prisão preventiva, essa medida ou outra medida cautelar restritiva poderão ser decretadas, conforme o artigo 413 parágrafo 3 do CPP. Sendo a pronúncia uma decisão, ela deve ser fundamentada. Contudo, para não comprometer a imparcialidade do Júri, o art. 413 parágrafo primeiro estabelece que a fundamentação deve ser sucinta, limitada a apontar os indícios de autoria e prova da materialidade.
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