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DIREITO DIGITAL REFERÊNCIAS BIBLIGRÁFICAS LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade da informática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre a criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. MORI, Michelle Keiko. Direito à intimidade versus informática. Curitiba: Juruá́, 2001. OLIVEIRA, Álvaro Borges de. Novos direitos: direito da informática e a tributação de programa de computador. São Paulo: Visual Books, 2002. PAESANI, Liliana Minardi. Direito de informática: comercialização e desenvolvimento internacional do software. 6a ed. São Paulo: Atlas, 2007. PARANAGUÁ, Pedro. BRANCO, Sérgio. Direitos autorais Rio de Janeiro: Editora. FGV, 2009. PEREIRA, Elizabeth Dias Kanthack. Proteção jurídica do software no Brasil. Curitiba: Juruá ́, 2001. PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. Editora Saraiva. 6ª edição. 2015. ROSA, Fabrizio. Crimes de informática. São Paulo: Bookseller, 2006. ROVER, Aires José. Informática no direito: inteligência artificial. Curitiba: Juruá́, 2001. ROVER, Aires José. Direito e informática. São Paulo: Manole, 2004. Bibliografia Complementar: 1. CONCEITO DO DIREITO DIGITAL Levando em consideração a tecnologia existente em nosso mundo e a sua importância para evolução da humanidade, principalmente em aspectos bélicos e relacionados a saúde, a sociedade, preocupada com até onde as facilidades geradas por esses instrumentos podem ser úteis ou não, optou por incorporar ao seu dia a dia, os instrumentos derivados de tal avanço de maneira tão dependente, como um órgão vital. Além disso, tais instrumentos, não só vitais à sociedade quanto ao aspecto de proteção e saúde, também são importantes em questões econômicas, políticas, culturais e de relacionamentos, fazendo com que a tecnologia, seja diretamente integrada ao sistema social de maneira célere e sem muitas preocupações. O resultado dessa integração insana, é a quantidade de dados e informações que passam a serem valorizados, mesmo sem a percepção de seus proprietários, gerando poder econômico aos que deles façam uso em maior escala. No Brasil, os cuidados com a tecnologia foram levados a importância constitucional em um capítulo específico da Constituição Federal de 1988, que trata da ciência, da tecnologia e da inovação (artigos 218 a 219-B), advindos do mandamento constitucional de proteção da propriedade intelectual autora destes instrumentos, elencado no artigo 5º, inciso XXVII. Como o direito é uma ciência social aplicada, que analisa em sua formação e mutação, o comportamento social, criou-se argumentos jurídicos suficientes para a proteção dos interesses sociais vinculados ao uso da tecnologia pautando-se normas de condutas para que os autores possuíssem proteção sobre suas criações, bem como, normas de conduta para que todo o fato ocorrido no meio digital, fosse protegido. Sob esse viés, considera-se então o direito digital como um conjunto de normas que visam regular fatos ocorridos em meio digital com efeito no plano jurídico ou que contenham um objeto que merece proteção específica do direito, como por exemplo, hardwares, softwares, internet, direitos autorais em mídias digitais, algoritmos, intranet, responsabilidade civil por comportamentos em redes sociais, relações trabalhistas vinculadas ao uso de tecnologia, entre outros temas. O direito digital é um conjunto de normas que visa pautar o comportamento e a vida digital da sociedade como um todo, se utilizando de normas existentes para adequá-las aos acontecimentos no plano informático, impedindo que direitos sejam desrespeitados nesse aspecto, possuindo um caráter poliédrico. O efeito rebote de toda essa evolução tecnológica, é que o homem, sequer está conseguindo acompanhá-la. Como nessa famosa frase que tentou definir nossa sociedade atual como a sociedade da informação e não como a sociedade do conhecimento, o que se verifica é uma pós sociedade industrial “post-industrial society” como denominado por Daniel Bell, uma a modernidade líquida, como denominado por Zygmunt Bauman e um “network society” como fora denominado por Manuel Castells, direcionados a trazer tantos malefícios quanto benefícios, pois o custo dessa tecnologia, se não for bem administrado, é alto, como o aumento da taxa de desempregos, discursos do ódio no uso da internet, crimes digitais entre outros acontecimentos. A evolução tecnológica e os aspectos da evolução da sociedade da informação é tão importante, que no ano de 2.000 o Ministério da Ciência e da Tecnologia brasileiro lançou o livro verde da sociedade de informação no Brasil, onde traçou diretrizes para padronizar ações concretas de planejamento, orçamento, execução e acompanhamento da tal sociedade. Tal livro pode ser encontrado no seguinte endereço eletrônico e merece leitura: https://www.governodigital.gov.br/documentos-e-arquivos/livroverde.pdf. Com relação a concursos públicos, observa-se que os assuntos referentes ao plano digital já estão sendo cobrados, como sobre a Lei que trata do Marco Civil de Internet, Lei 12.965/2014, como sobre o direito a proteção de dados, direito ao esquecimento, contratos digitais e até mesmo moedas virtuais como o bitcoin. Com relação a esses concursos, merecem destaques os concursos de Ministério Público Federal e da Magistratura Federal do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, pois o MPF em seu 28º concurso para ingresso na Procuradoria da República (2015) na fase subjetiva, (item 6 do Grupo III) exigiu em uma dissertação, que o candidato se manifestasse sobre o comércio eletrônico e no 29º concurso (2017) cobrou questões na primeira fase sobre o Marco Civil da Internet (questão 64) e sobre o direito ao esquecimento (questão 71). Já a Magistratura Federal, no XIX concurso para ingresso na carreira de Juiz Federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (2018), na primeira fase, cobrou dos candidatos o conhecimento sobre Bitcoin (questão 57). Por curiosidade, hoje giram em torno do direito digital, alguns principais assuntos, como por exemplo: Compliance, Governança Corporativa, Criptomoedas, como o Bitcoin, Blockchain, Fake News, Direito ao Esquecimento, Direito ao não Esquecimento, Direito a desconexão, Direitos autorais, Tributação de mídias digitais por Streaming, como o Netflix, Spotify, Globo Play, Regulamentação dos serviços de aluguéis de imóveis e carona como o Airbnb e o Uber, Revange Porn ou Vingança Pornográfica, Deep Web, Dark Net, Mariana’s web, Crimes Digitais, Provas digitais, Inteligência Artificial, E-Política, Teledemocracia, Crowdsourced Constitution, Discurso do ódio, Direito fundamental à proteção de dados pessoais, Infidelidade virtual ou sexting, exposição da vida privada na internet, Liberdade de expressão, internet e signos distintivos, a tutela da imagem da pessoa humana na internet, Plágio e internet, Efeitos reais do Second Life ou Virtual Life, Captação de dados, Mensagem não solicitada como o SPAM, Legítima defesa na internet, Big data e Big Data Analytics, Jogo da baleia azul, Sextortion, Internet das coisas ou IOT, Internet de tudo ou IOE, Internet 4.0, Responsabilidade dos sites como Youtube, Facebook e Instagram, Ransomware, E-Commerce, Princípio da Neutralidade e o Marco Civil da Internet, Lei de Proteção de Dados, Decreto do E-Commerce, Copyleft, Creative Commons, E-Business, Personalidade Digital, Digitalbullying, Informática Jurídica de Decisão, Processo Eletrônico, Crime as a service, Machine Learning, Intimidade digital, autômatos, humanoides, Smart Contracts, Jurimetria, Privacy by Design, Security by Design, Privacy by default, Smart Cities, Gadgets, Attention Economy, Algorítimos, Advocacia 4.0, Biohacking, Análise de sentimentospor meio de profile das pessoas, Proxy Ability ou Proxy Effect, Scoring Credit por meio de algorítimos, chatbot, e-sports, Judge-as-a-service etc. Assim, vemos que o operador do direito que busca estar atualizado com relação aos principais temas do direito digital, deve buscar aprofundamento nas matérias tratadas pelo tema, pois seja na vida acadêmica, seja na atividade prática ou seja para concursos públicos, essa nova roupagem do direito é a nossa realidade e que vai embasar muitas discussões ainda sobre que lado o Poder Judiciário vai inclinar. 2. NOMENCLATURAS – DIREITO DIGITAL, ELETRÔNICO, VIRTUAL, INFORMÁTICO, CIBERNÉTICO É comum se encontrar no ordenamento jurídico, vários termos e classificações específicas para um mesmo assunto. Isso não foi diferente com o direito digital. Em inúmeros livros e artigos, encontram-se várias denominações e que merecem explicações para que, de acordo com a interpretação de cada um, seja utilizada de um jeito ou de outro. Direito da informática: O termo direito da informática advém da tradução da palavra informática, que significa, de acordo com o dicionário Aurélio, “ciência que visa ao tratamento da informação através do uso de equipamentos e procedimentos da área de processamento de dados”. Desta forma, para quem se utiliza do termo direito da informática, o direito estaria sendo direcionado a proteção de direitos que circulam na área de processamento de dados. Direito Digital: O termo direito digital leva esse nome, tendo em consideração a palavra dígito binário, que na linguagem de baixo nível computacional, significa os números 0 e 1, bem como levando em consideração a palavra digital, que busca significar a tecnologia utilizada na transmissão de dados, diferentemente da tecnologia analógica. Direito eletrônico: O termo direito eletrônico, tem esse nome em virtude da eletrônica, que se traduz em oscilações elétricas para funcionar, homenageando, portanto, aquilo que funciona com a transmissão de eletricidade, como computadores. Direito virtual: Este nome é utilizado em devido ao termo virtual, isto é, aquilo que potencialmente pode ocorrer, mas que não é real. O termo direito virtual não é o melhor termo a ser utilizado, pois se contrapõe a algo que é real e no aspecto digital, tudo acontece. Assim recomenda-se não se utilizar esse termo, pois estaria de fato, quando tratando de algo virtual, sobre aquilo que não existe na realidade. Por esse motivo fica desconexo o termo realidade-virtual, pois se é real não pode ser virtual. Direito cibernético: O termo cibernético é muito ligado aos fatos ocorridos no ambiente de uso da tecnologia. O termo cibernético vem do grego kibernetiké, que era no nome dado a pessoa que guiava a embarcação, pilotava, em sentido figurado, ou aquele que dirige ou regula qualquer coisa como um guia, um chefe. Atualmente, a palavra vem sendo utilizada para designar controle, principalmente o controle de máquinas. Como vimos acima, entendemos que o termo mais apropriado para a nossa utilização, é direito digital, pois a palavra digital reflete bem o objeto de estudo dessa matéria, no que diz respeito ao plano digital, isto é, o plano que envolve softwares e hardwares em fatos jurídicos. 3 - A AUTONOMIA DO DIREITO DIGITAL Antigamente, para alguns autores, o Direito digital poderia ser definido como uma disciplina autônoma do direito, que compreende, dentro de sua função, a atuação em inúmeros institutos dos demais ramos do direito, como a proteção de dados pessoais, a proteção de programas de computador e dispositivos físicos (software e hardware), os contratos informáticos, a responsabilidade civil derivada do uso das novas tecnologias, a contratação eletrônica realizada por meios eletrônicos, crimes ou delitos "informáticos" etc. Porém, uma nova visão da matéria está tratando do tema, não como um novo ramo do direito, mas sim, como uma nova roupagem do direito, um novo método subsunção do direito, se utilizando dos demais ramos do direito e suas legislações para existir. O que se verifica com o direito digital, é uma percepção do direito direcionado para a tecnologia, para o plano digital, em todos os seus sentidos, não havendo necessidade de criação de um ramo específico, pois, por exemplo, as relações de consumo, continuam sendo relações de consumo e protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor, sejam elas praticadas dentro ou fora do plano digital, justificando esse novo pensamento que trata o direito digital como uma nova perspectiva para a proteção de direitos, dando-lhe um perfil poliédrico, isto é, que pode ser visto sob vários ângulos ou de várias formas, sendo compreendido de mais de uma forma. 4 – COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO DIGITAL Segundo o artigo 22, inciso da Constituição Federal, compete privativamente a União legislar sobre informática. Desta maneira, como o termo informática, aqui empregado, se refere, de forma ampla aos fatos ocorrido no plano digital, pode-se afirmar que a competência legislativa em direito digital é privativa da União, vejamos: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; (grifo nosso). 5 – RELAÇÃO DO DIREITO DIGITAL COM OS PRINCIPAIS RAMOS DO DIREITO Como o direito digital não passa de uma nova forma de subsunção do fato a norma que envolva o plano digital, convém, de uma forma ilustrativa, apontarmos, qual a relação dessa nova forma de subsunção com os principais ramos do direito. A) RELAÇÃO COM O DIREITO CONSTITUCIONAL A princípio, vemos a relação com temas materialmente constitucionais, como a organização dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), a organização do Estado, direitos fundamentais, mais especificadamente sobre a liberdades constitucionais, em destaque os assuntos ligados ao discurso do ódio, direito ao esquecimento, dignidade da pessoa humana, intimidade, vida privada, honra, imagem, voz, proteção de dados, E- Política dando destaque ao voto, urna eletrônica, teledemocracia, Crowdsourced Constitution, propaganda política por meios digitais etc. Levando em consideração que o direito constitucional é o principal ramo do direito, pois estuda em sua estrutura a formação e a atuação do Estado como ente responsável pela vida digna de todos aqueles que cederam uma parcela de sua soberania pessoal para a sua formação, o direito digital se coloca em destaque, auxiliando esse ramo do direito a atingir o bem-estar social, por meio da Organização do Estado, Organização dos Poderes, Efetivação dos direitos fundamentais, proteção desses direitos fundamentais entre outros assuntos. Quanto a organização do Estado, o direito digital se torna útil, por auxiliar aos entes federados, possuidores do maior big data de dados pessoais, em atingir, em sua plenitude, o bem comum, por meio de organização em seus bancos de dados, efetivação na prestação de serviços públicos, organização administrativa acompanhada de maior transparência em seus atos, distribuição coordenada de políticas públicas e planejamento financeiro e orçamentário suficientes a não deixar os entes em descompasso com a legislação. Quanto a organização dos Poderes, o direito digital se relaciona quanto ao Poder Executivo, no tocante a administração da máquina administrativa, no recebimento de receitas, na prestação de serviços públicos e na administração da coisa pública. Quanto ao Poder Judiciário, temos a informática jurídica de documentos, que compila dados para pesquisa, por exemplo, informática jurídica de gestão, que auxilia na gestão de processos, como o Esaj do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e por fim, a informática jurídicade decisão, que, com inteligência artificial, pode dar mais celeridade e padronização nas decisões judiciais, evitando diversidade em julgamentos sobre fatos semelhantes, estudado pela Jurimetria. No Poder Legislativo, vemos a possibilidade da população participar de maneira mais efetiva por meio de sugestões e observações feitas em projetos de lei que estão em discussão, como buscou o aplicativo Mudamos, bem como a oportunidade de, pelas redes sociais, o povo de determinado território até mesmo constituir uma lei fundamental, como foi o caso da Islândia que em, 2010 teve em seu parlamento um projeto de constituição apresentado por seus cidadãos, projeto este criado por meio de um conselho constitucional que debateu o projeto por meio das redes sociais, como facebook. Tal movimento foi denominado pela doutrina de Crowdsourced Constitution, que traduzido no sentido empregado, significa participação popular por meio da internet ou, como denominado por outros, teledemocracia. Cumpre observar, que no Brasil, algumas Assembleias Legislativas e até mesmo o Senado Federal e a Câmara dos Deputados, já dispõe de mecanismos para a participação popular por meio de aplicativos e sites específicos. Quanto a efetivação dos direitos fundamentais, o direito digital se tornou o responsável por alinhar, com os ditames constitucionais, os limites das liberdades, seja de manifestação do pensamento ou da não manifestação do pensamento, bem como da liberdade de comunicação e informação, criando para tanto, teses como o discurso do ódio, o direito ao esquecimento, o direito ao não esquecimento, Fake News. Já, no que toca aos direitos da personalidade, o direito digital em compasso com a Constituição Federal, se inclina na proteção de dados, intimidade, vida privada, honra, nome, buscando tutelar, de maneira eficiente tais direitos. B) RELAÇÃO COM O DIREITO PENAL Como sendo o primeiro ramo do direito que surgiu, em virtude do desrespeito a proteção dos bens essenciais a vida digna, o Direito Penal, principalmente no âmbito digital, é o ramo do direito que mais se preocupa, pois hoje a tecnologia tem sido utilizada como o principal meio de execução dos crimes. Tais crimes digitais acabam sendo a grande preocupação do Estado, ainda mais, por termos situações que não se encontram totalmente protegidas pela legislação penal pátria, e como se sabe, o principio da reserva legal, da anterioridade e da taxatividade no direito penal estão elevados a proteção constitucional. Com o surgimento de novas condutas criminosas no âmbito digital, como o ransomware, o revenge porn, o digitalbullying, os atos praticados por pedófilos, Sextortion, e movimentos como o do crime-as-a-service, o direito penal no tocante a esses crimes digitais, precisou ser interpretado da maneira mais eficiente para abarcar essas condutas, sob pena de ineficácia da lei penal. O direito penal está também vinculado ao direito digital, nas situações que dizem respeito a vedação ao etiquetamento do ser humano, que ocorre quando, por determinadas condutas praticadas pelos indivíduos em rede social, tais pessoas já acabam sendo etiquetadas como criminosos e monitorados a maior parte do tempo, pois imagina- se que tais pessoas são criminosas ou que fatalmente irão praticar crimes em um futuro próximo. Tal situação não pode existir, sob pena de violar a presunção de inocência e por trazer uma responsabilidade penal objetiva, o que é vedado em nosso ordenamento pátrio. Por curiosidade, há relatos de inteligência artificial sendo utilizada para a identificação de criminosos reincidentes - COMPASS e que acabara sendo criticada por ser considerada racista por estar criando parâmetros de etiquetamento de criminosos, aplicando penas maiores levando em consideração o autor do fato e não o crime praticado. No campo processual penal, vemos o direito digital sendo utilizado para as questões de colheita de provas, de utilização de provas e de anulação dessas provas, bem como, o uso da tecnologia para a realização de audiências por videoconferência. C) RELAÇÃO COM OS DIREITOS HUMANOS Levando em consideração a tendência mundial de proteção dos seres humanos em vários aspectos que vão, desde a celeridade processual, até o reconhecimento da inconstitucionalidade do sistema penitenciário nacional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como a vontade mundial de uma normatização internacional global sobre o uso da internet e os direitos dos usuários desse meio de comunicação em terem respeitados seus direitos humanos, percebe-se que o direito digital com os direitos humanos têm muita coisa em comum, o homem e sua privacidade. D) RELAÇÃO COM O DIREITO EMPRESARIAL A relação do direito digital com o direito empresarial é no tocante aos problemas enfrentados pelas empresas no campo digital e como elas reagirão para não desrespeitar as normas jurídicas que parametrizam o seu comportamento. Nesse aspecto temos a governança corporativa com o compliance, a proteção de dados dos usuários do sistema, o e-commerce, o e-business, o trade dress, a proteção de direitos autorais por meio de uso de disponibilização de conteúdo em sites como o Youtube, Netflix, Spotify, bem como o pagamento de direitos autorais por esses aplicativos. Além disso, junto aos direitos autorais, temos a pirataria, principalmente de softwares, que acabam gerando para as empresas a constituição de mecanismos de proteção de seus direitos autorais, justamente para tentar evitar o máximo a pirataria e inclusive, danos causados aos usuários desses sistemas operacionais não autenticados, como por exemplo o Ransomware. A movimentação pela antipirataria já existe no plano internacional desde a Convenção de Berna para a Proteção das Obras literárias e artísticas de 1971 e pelos Acordos sobre os ADPIC (Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao comércio), e a tendência mundial é cada vez mais, buscar a proteção uniforme em todos os países que usam, de maneira dependente, a internet. E) RELAÇÃO COM O DIREITO CIVIL Com o Direito Civil o Direito Digital atinge, não só a parte de contratos, com contratos digitais ou Smart Contracts, que seriam uma nova espécie de contratação, documentos digitais, obrigações digitais, responsabilidade civil por atos ilícitos, como vingança pornográfica, administração de grupos em WhatsApp, replicação de conteúdos violadores de imagem, honra, intimidade, nome, voz, criação de perfis falsos, entre outros atos, e, até mesmo, o direito ao esquecimento e o direito ao não esquecimento, invocados para a proteção dos direitos da personalidade. F) RELAÇÃO COM O DIREITO ADMINISTRATIVO No que toca a relação do Direito Digital com o Direito Administrativo, temos assuntos que vão desde a possibilidade de reconhecimento de prestação de serviços públicos pelo UBER transportando pessoas ou pelo WhatsApp quando promove o serviço de telefonia, se eles pagarão impostos ou não, bem como a tributação dos serviços de Streaming, como Netflix, Globo Play, Spotify, Airbnb, entre outros. Além disso, vemos o tratamento, pela administração pública, de dados pessoais, por meio de seu Big Data, que pode ser considerado o mais completo de todos, como a fiscalização feita pela Administração Pública por meio do monitoramento de pessoas, por meio de câmeras e utilização de dados de aplicativos de localização. Verifica-se também a possibilidade do uso da tecnologia para a aferição de maior agilidade na prestação de serviços públicos, como o serviço de saúde, transporte, políticas públicas, na maior eficiência na atuação dos órgãos públicos, como na Secretaria da Receita Federal que criou a certificação eletrônica para acompanhamento de processosde analise de declarações, pois a maiorias dos órgãos públicos e prestadores de serviços públicos hoje possuem aplicativos para facilitar o atendimento ao cidadão, como o Detran, com a carteira nacional de habilitação digital e o documento veicular digital e a Justiça Eleitoral com o título de eleitor digital. G) RELAÇÃO COM O DIREITO DO TRABALHO A primeira ligação do direito digital com o direito do trabalho é sobre se a inteligência artificial irá ou não substituir a mão de obra humana. A tendência é que a resposta seja afirmativa, lembrando que só os não qualificados e que não atuem com a intelectualidade poderão dar espaço a inteligência artificial, mas, mesmo que isso ocorra, não se pode falar em não proteção do trabalhador, violando direitos trabalhistas, pois não há relação em substituir a mão de obra humana por inteligência artificial com o desrespeito ao mandamento constitucional de valorização do trabalho humano. Haveria desrespeito aos direitos do trabalhador quando não se deixa desconectá-lo do local de trabalho pelo uso das tecnologias, violando o direito a desconexão que todos tem, tema esse enfrentado pelo uso da tecnologia no exercício da relação empregatícia. Outro tema enfrentado pelo direito digital no campo do direito do trabalho, seria o direito ao não esquecimento do trabalhador, pois deve ser lembrado pelo exercício de suas atribuições no momento de recebimento de benefícios extraordinários pelo empregador. 6 - A INFORMÁTICA COMO DISCIPLINA JURÍDICA A denominada Informática Jurídica consiste na aplicação das tecnologias da informação e comunicação ao Direito. Para um melhor entendimento da matéria é necessário, seguindo uma linha desenvolvida pela maioria dos doutrinadores desta área, analisarmos a Informática Jurídica sob três aspectos: Informática Jurídica Documental, Informática Jurídica de Gestão e, por fim, Informática Jurídica de Decisão. a) Informática Jurídica Documental A Informática Jurídica Documental consiste na utilização dos chamados sistemas de informação e documentação jurídica. Estes, por sua vez, se compõem de legislação, doutrina e jurisprudência, formando as bases dos principais bancos de dados jurídicos. A existência de ditos sistemas se justifica pela existência de um grande volume de documentos e informações jurídicas no tocante à legislação. Assim, estes sistemas de informação e documentação jurídica, desde que eficazes, auxiliam expressivamente os operadores do Direito, os quais poderão dedicar-se a tarefas de cunho intelectual, evitando consultas a vastos índices de leis e jurisprudência. Em resumo, para que os operadores do Direito possam conhecer e absorver a grande quantidade de informação e documentação jurídica, mostra-se necessário que disponham de instrumentos capazes de compensar esta situação. Cabe, pois, aos sistemas informatizados de documentação e informação jurídica tal tarefa de auxílio. Comumente podemos encontrar estes sistemas em forma de CD-ROM (Compact disc – read only memory), alguns na forma denominada online, é dizer, em linha e até mesmo em pendrive prontos para o uso. Funcionam, geralmente, com a busca realizada através de palavras chaves. Aqui entendemos ser pertinente uma observação. Em nossa opinião os sistemas de informação e documentação jurídica online possuem vantagens em relação aos sistemas em CD-ROM. Ocorre que, como dito em linhas atrás, existe hoje nos ordenamentos jurídicos dos países desenvolvidos e em vias desenvolvimento uma "inflação" de legislação, jurisprudência e doutrina. Os sistemas jurídicos de informação e documentação on line, justamente por sua forma, podem ser atualizados mais facilmente em relação aos sistemas em CD-ROM, pois estes são, em geral, atualizáveis no mínimo de três em três meses, podendo tornar-se obsoletos ao privarem os usuários do acesso às leis e jurisprudências mais recentes. Por outro lado, a comodidade de se ter um sistema jurídico de informação e documentação em forma de CD-ROM se justifica no fato de que o disco compacto sempre está à disposição do usuário em sua própria casa ou ambiente de trabalho facilitando a consulta. Também no aspecto financeiro o usuário terá mais vantagens com o sistema em CD-ROM, pois não dependerá do uso de uma linha telefônica, de um contrato com um provedor de acesso à internet etc. Hoje, na verdade, os produtos oferecidos em nuvens ou espaços virtuais acessíveis off- line também é uma saída, justamente para o acesso remoto e sem transmissão de dados, economizando o usuário, valores que despenderia nesse acesso. Isso ocorre, pois atualmente o CD-ROM entrou em desuso e o pendrive e o acesso remoto as nuvens que possuem arquivos se tornou mais eficiente, até mesmo do que os próprios programas que possuem esses dados e que podem ser instalados em computadores, que por serem extremamente caros, acabam também não sendo utilizados. Por final, cumpre observarmos que os principais sites dos Tribunais Superiores e dos órgãos de governo, estão sistematizando a pesquisa para legislação e julgamentos, facilitando a vida do operador de direito, que acaba, em um só lugar, achando a legislação que precisa, acompanhada dos principais julgamentos sobre o tema. Assim, a escolha caberá ao operador do Direito que fará a opção segundo sua disponibilidade financeira e afinidade com a informática. b) Informática Jurídica de gestão Como o próprio nome indica, trata-se da aplicação da informática e da telemática na atividade de gestão, seja em escritórios de advocacia, em gabinetes de juízes, em gabinetes de promotores de justiça, em gabinetes de defensores públicos, advogados públicos etc., para a aplicação das novas tecnologias às funções desempenhadas diariamente nestes ambientes laborais. A Informática Jurídica de Gestão visa facilitar, mediante automatização, as tarefas de rotina nos diversos centros de trabalho dos operadores do Direito. Contudo, esta categoria vai mais além da Informática Jurídica Documental, pois compreende desde a aquisição de computadores, de programas (Softwares) de edição de textos, de agenda de compromissos, contabilidade, dentre outros, os quais facilitariam a gestão, fazendo com que os profissionais de determinado escritório ou gabinete centrem suas atividades em tarefas que demandem esforço intelectual, direcionado para uma melhor qualidade. c) Informática Jurídica de Decisão No tocante a realidade hoje encontrada, esta categoria apresenta o aspecto mais polêmico referente à aplicação da informática ao Direito. Consiste na substituição ou reprodução da atividade intelectual dos operadores do Direito. Ao passo que a Informática Jurídica Documental fornece, mediante bases ou bancos de dados, informações e documentos jurídicos, a Informática Jurídica de Decisão coloca à disposição daqueles que trabalham com o Direito sistemas especializados que utilizam a inteligência artificial para a solução de problemas jurídicos os quais, anteriormente, somente eram elucidados com o esforço intelectual humano. Tais sistemas, denominados "sistemas de expertos" pela doutrina espanhola, costumam se apresentar em forma de software, é dizer, em forma de programas informáticos. Assim, não se limitam a fornecer documentação para a solução de determinado problema jurídico, e sim pretendem solucioná-los. Especial atenção merece a possibilidade de aplicação dos sistemas especializados à magistratura. Para muitos, não seria aconselhável a automatização das decisões judiciais. Para outros, a aplicação de tais sistemas, possibilitariam aos juízes dedicar-se às causas mais complexas. Hoje, para o direito da informática, percebe-se que os "sistemas de expertos", poderiam emuito agilizar o trâmite dos processos judiciais. Não raras vezes nos deparamos com despachos, decisões e sentenças que são semelhantes a outros já proferidos, somente havendo alteração do número dos autos e nomes das partes. Assim, é praxe jurídica a adoção de "formulários" nos quais se realiza uma espécie de adaptação de dados. Realmente há casos muito semelhantes, como na hipótese de divórcio, inventários entre outras ações, que podem ser objeto de solução por meio dos sistemas especializados. Todavia, existem outros os quais estão dotados de uma especificidade, não sendo possível a substituição da atividade dos juízes, uma vez que necessitam de trabalho estritamente intelectual e, fundamentalmente, de bom senso frente à situação real apresentada. A Informática Jurídica de Decisão funcionaria da seguinte forma: Percebendo o juiz ou seu auxiliar a semelhança de fatores de uma determinada causa com outra já decidida, inseriria os dados no programa informático (sistema especializado) que processaria estas informações e elaboraria uma decisão com base nos dados fornecidos pelas partes, poupando significativo tempo tanto ao juiz como aos seus auxiliares a exemplo do programa americano COMPASS. Em síntese, o que visa a Informática Jurídica de Decisão, através dos "sistemas de expertos", é facilitar aos membros da magistratura, bem como a seus auxiliares, as tarefas de rotina, as quais, não raras vezes, se tornam repetitivas. Por fim, enfatizamos novamente que a aplicação dos chamados sistemas especializados somente poderá dar-se em alguns casos, pois sempre existirão aqueles que não permitirão a utilização de tais sistemas, necessitando da experiência e bom senso dos magistrados. 7. FONTES DO DIREITO DO DIREITO DIGITAL O direito digital, criado para auxiliar a proteção de bens jurídicos, como qualquer outro ramo do direito, necessita de fontes de onde emanam normas, para resolver os conflitos existentes no plano digital. Em que pese existir movimentos de usuários para a não normatização do uso do espaço digital, buscando uma liberdade ilimitada, justamente para dar maior amplitude para a expressão, privacidade e manifestação de pensamento, evitando que o Estado participe desse movimento libertário que foi a criação do espaço digital, como os Cypherpunks e a Declaração de Independência do Ciberespaço, proclamada em Davos, na Suíça1, e publicada na revista Wired em fevereiro de 1996, de autoria de John Perry Barlow, ativista norte-americano cofundador da Electronic Frontier Foundation – EFF e professor da Harvard Law School´s Berkman Center for Internet and Society, que a criou para reagir à promulgação da Telecom Reform Act (Lei de Reforma das Telecomunicações), nos EUA, que impunha limitações e facultava interferências estatais no funcionamento e no uso da Internet e do espaço cibernético, é necessário que este ambiente seja normatizado e as formas dessa normatização podem ser por meio da autorregulamentação pela a regulamentação jurídica. Assim, são fontes do direito digital a Autorregulamentação e a Regulamentação jurídica. a) Autorregulamentação A autorregulamentação é uma maneira de se sistematizar o uso do plano digital, pautando normas de condutas, com base nos próprios usos e costumes dos usuários dos sistemas, justamente, traçando padrões de comportamentos desejáveis para que se tenha harmonia e respeito aos direitos das demais pessoas, até mesmo para que se evite a imposição, pelo Estado, de leis que firam a privacidade, a liberdade de conexão e manifestação de pensamento. Aqui, as regras definidas acabam sendo mais respeitadas do que leis estatais, pois os próprios usuários criam comportamentos desejáveis e acabam respeitando, tudo isso motivado pela própria criação dessas regras que se deram sem a participação de não usuários, como se dá na Lex Mercatória e nas disposições de SoftLaw, oferecendo soluções céleres e eficientes para os fatos ocorridos no plano digital. Exemplos de autorregulação são percebidos em páginas da internet com conteúdo adulto, onde informam sobre o conteúdo e sobre a não autorização para o acesso de menores de 18 anos, salvo comprovação da maioridade, bem como, na existência de grupos AntiSPAM, criando inclusive um Código de Ética AntiSPAM onde estão dispostos as regras e padrões éticos que devem ser respeitados pelo profissionais da área de publicidade para as práticas de comunicação comercial por meio de mensagens eletrônicas. Além disso, essa autorregulação pode ser verificada por meio de código de programação, via aplicação de normas internas e internacionais em vigor de forma extensiva por meio de analogia, prevendo a estruturação de mecanismos e travas normativas via código fonte ou código objeto, para, dessa forma, gerir, regular e normatizar apenas com base na estrutura arquitetônica do software. 1 Disponível em http://www.dhnet.org.br/ciber/textos/barlow.htm acessado em 14.09.2018 Além disso, temos como autorregulamentação os meios de arquiteturas pelo qual o campo digital é criado, como é tratado por Lawrence Lessig, pois a própria infraestrutura da Internet e dos serviços disponibilizados devem prover mecanismos de: a) autenticação, para garantir a identidade da pessoa com a qual se está lidando; b) autorização, assegurando que a pessoa possa exercer determinada função; c) privacidade, para que outros não tenham acesso às trocas de informações que ocorrem; d) integridade, garantindo que a transmissão não seja alterada no caminho; e) não-repúdio, afiançando que quem enviou a mensagem não possa negar que o fez. [40] Um exemplo dessa autorregulação vinculada a arquitetura tecnológica seria o uso do Blockchain para a proteção de sistemas e dados. Assim, tem-se que a autorregulação, que advém de normas criadas pelos próprios usuários do plano digital com o fim de autotutelar o uso do espaço digital, pode ser considerada como uma fonte do direito digital, onde o direito possa dela se utilizar para proteger aqueles que usam o sistema. Ocorre que a autorregulação não é suficiente para proteger, de maneira efetiva, os direitos violados no âmbito digital, e por isso, o Estado, por meio de espécies normativas diversas, deve se preocupar regulamentando, juridicamente, os fatos que ali ocorrem. b) Regulamentação Jurídica A regulação jurídica do direito digital, se dá, a princípio, por meio das seguintes normas: - Constituição Federal; - Convenção de Berna (Decreto nº 75.699/1975); - Lei da Informática (Lei nº 8.248/91); - Decreto que regulamentou a lei da informática (Decreto nº 792/1993) - Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.276/1996) - Lei do software (Lei nº 9.609/1998); - Lei de direitos autorais (Lei nº 9.610/1998); - Tratado sobre Direitos de Propriedade Intelectual Relacionado ao Comércio Internacional TRIPS – Trade related intllectual proprety rights. - Lei do Processo Eletrônico (Lei nº 11.419/2006) - Lei da entrega de produtos aos consumidores (Lei SP nº 13.747/2009) –; - Registros eletrônicos no programa minha casa, minha vida (Lei nº 11.977/2009); - Registro eletrônico do ponto (Portaria do Ministério do Trabalho nº 1.510/2009); - Lei que trata do Teletrabalho (Lei nº 12.551/2011); - Lei Eduardo Azeredo – investigação em delegacias especializadas em crimes eletrônicos; (Lei nº 12.735/2012); - Lei Carolina Dieckmann que trata de dispositivos de invasão em dispositivos eletrônicos (Lei nº 12.737/2012); - Documentos digitalizados (Decreto nº 12.682/2012); - Regula o e-commerce (Decreto nº 7.962/2013); - Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014); - Regulamento do Marco Civil da Internet (Decreto nº 8.771/2016). - Lei de Proteção de dados pessoais(Lei nº 13.709/2018) - Decreto que instituiu o sistema nacional para a transformação digital (Decreto nº 9.319/2018); - Decreto que instituiu o sistema estadual de coleta e identificação biométrica eletrônica (Decreto nº 6.3299/2018 de SP) - Medida Provisória que criou a autoridade nacional de proteção de dados (MP nº 869/2018) - Decreto nº 9.854 de 2019 que instituiu o Plano Nacional de Internet das Coisas - IOT i) CONSTITUIÇÃO FEDERAL A Constituição Federal, por meio de seu artigo 5ª, inciso XXIX, protege como direito fundamental, o intelecto humano, responsável pela criação de softwares e hardwares, objetos do direito da informática. Diz a CF, que será assegurado aos autores direitos conexos à sua invenção, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico do país, vejamos: XXIX. a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégios temporários para sua utilização, bem como às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e seus signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Além disso, a Constituição Federal, no capítulo IV, do Título VIII, que trata da Ordem Social, artigos 218 a 219-B, trata da ciência, tecnologia e informação, vejamos: Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. § 1º A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação. § 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. § 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação, inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. § 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. § 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. § 6º O Estado, na execução das atividades previstas no caput, estimulará a articulação entre entes, tanto públicos quanto privados, nas diversas esferas de governo. § 7º O Estado promoverá e incentivará a atuação no exterior das instituições públicas de ciência, tecnologia e inovação, com vistas à execução das atividades previstas no caput. Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio- econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia. Art. 219-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei. Art. 219-B. O Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI) será organizado em regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação. § 1º Lei federal disporá sobre as normas gerais do SNCTI. § 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legislarão concorrentemente sobre suas peculiaridades. ii) LEI DO SOFTWARE – LEI 9.609/98 O software é protegido como um bem resultante do intelecto humano. Possui proteção por meio da Lei do Software, que a denomina como programa de computador, e a classifica, em seu artigo 2º, como obra literária, vejamos: Art. 2º. O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. O software não apresenta características artísticas ou literárias, nem pode ser considerado uma descoberta científica. Mesmo assim, ele é protegido pelos Direitos Autorais. A justificativa é que a criação do programa é de natureza intelectual e abstrata, não pode ser industrializado, consequentemente não atende aos requisitos de patenteabilidade (atividade inventiva, novidade e aplicação industrial). Registro Como toda obra autoral o software tem registro facultativo e pode ser feito no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Intelectual). Diferentemente dos demais registros mantidos neste órgão que têm abrangência nacional o do software possui reconhecimento Internacional pelos países signatários do Acordo TRIPS (desde que cumprida a legislação nacional). No caso de programas estrangeiros, desde que procedentes de país que conceda reciprocidade aos autores brasileiros, não precisam ser registrados no Brasil (salvo nos casos de cessão de direitos). Assim, como a validade é internacional, os programas registrados no INPI não precisam ser registrados nos demais países, desde que estes concedam, aos estrangeiros, direitos equivalentes. Titularidade Titular dos Direitos Autorais do software é, em regra, a empresa. A não ser que haja acordo em contrário, os direitos patrimoniais relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo empregatício pertencerão exclusivamente ao empregador ou ao contratante de serviços de programação. Esse mesmo tratamento é aplicado aos bolsistas e estagiários. Prazo O prazo de proteção é de 50 anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação. Responsabilidade Penal Incorre em crime, cuja a pena é de detenção de um a quatro anos e multa, se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor do programa ou de quem o represente. A mesma penalidade é aplicada a quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral Direito Comparado O Tribunal de Justiça da União Europeia enfraqueceu a proteção aos Direitos Autorais dos softwares, decidiu que apenas o texto do programa, conhecido como código fonte, está protegido pela diretiva europeia de direitos autorais. A sua funcionalidade e a linguagem, não. Quer dizer, que uma empresa pode estudar o software de uma concorrente para entender o seu funcionamento e as ideias por trás dele e, a partir daí escrever o seu. O que ela não pode é copiar ou mesmo se valer do código escrito pela concorrente para fazer o seu programa. Isso significa que, do ponto de vista de propriedade intelectual, umsite com exatamente a mesma funcionalidade do WhatsApp, ou uma imitação do sistema operacional do IPhone por exemplo, não podem ser alvo de processo nas cortes europeias. Jurisprudência brasileira Recurso Especial 154.864 (REsp 1. 154.864 -MG) O STJ validou decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que acatou a tese sobre a inexistência entre a equivalência de direitos, também conhecida como princípio da reciprocidade, que está preceituada no artigo 2º, parágrafo 4º da Lei do Software (Lei 9.609/98). O texto da lei é o seguinte: "Art 2 § 4º — "Os direitos atribuídos por esta Lei ficam assegurados aos estrangeiros domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes." No caso em tela a Microsoft Corporation não comprovou em juízo que a legislação norte-americana confere a um brasileiro ou empresa brasileira acionada judicialmente, os direitos equivalentes para reivindicar a mesma proteção da propriedade intelectual nos Estados Unidos. Segundo a decisão do TJ-MG, que foi mantida pelo STJ mesmo sem a análise deste mérito, caberia à Microsoft Corporation fazer uma prova desta reciprocidade e esta obrigação não foi cumprida. A decisão do STJ, por questões processuais não analisou o mérito desta questão que havia sito tratada no TJ mineiro (o recurso cabível seria um Agravo Regimental, não o Recurso Especial). A decisão da relatora Nancy Andrighi enfatizou que o Recurso Especial é inadmissível quando couber, perante o tribunal de origem, recurso contra a decisão impugnada. Recurso Especial 1114889 (REsp 1.114.889-DF) Microsoft Corporation foi condenada a pagar indenização a empresa que foi alvo de cautelar de vistoria e por suposta irregularidade do licenciamento de softwares em decorrência de abuso de direito na hipótese de erro grosseiros na avaliação dos motivos que embasaram o ajuizamento da medida judicial. A Turma julgadora do REsp 1.114.889-DF, cuja relatoria foi do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, entendeu de forma unânime ser devido o ressarcimento por danos morais no valor de R$ 100 mil (cem mil reais), por abuso de direito, na hipótese de erro grosseiro na avaliação dos motivos que embasaram o pedido de realização de vistoria, conforme previsto no artigo 14, parágrafo 5o, da Lei 9.609/1998. No caso, a Microsoft Corporation ajuizou ação de vistoria com o intuito de verificar a utilização irregular de seus produtos. Após analisar 300 computadores, ficou comprovado que a empresa vistoriada sequer utilizava os programas da autora da cautelar. Verificado o erro grosseiro na avaliação das circunstâncias que embasaram o pedido de vistoria, o ajuizamento da cautelar constituiu abuso de direito e foi aplicada a sanção indenizatória prevista no artigo 14, parágrafo 5o, da Lei 9.609/1998. A Lei do Software assegura o direito do acionado responsabilizar o autor da demanda por perdas e danos quando este agir de má-fé, espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro. iii) LEI DE DIREITOS AUTORAIS – LEI Nº 9.610/98 A lei de direitos autorais, em seu artigo 7º, protege as criações humanas, de espírito, feitas por qualquer meio. Art. 7º. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: Os direitos autorais, são espécie de propriedade intelectual, assim como, a propriedade industrial e sui generis. A propriedade Intelectual abrange: a) Propriedade Industrial; b) Direitos Autorais; c) Propriedade Intelectual “sui generis”. A propriedade industrial abrange: a) Patentes que protegem as invenções em todos os domínios da atividade humana; b) Marcas, nomes e designações empresariais; c) Desenhos e modelos industriais; d) Indicações geográficas; e) Segredo industrial e repressão à concorrência desleal. O direito autoral compreende: I - Direitos de autor que abrangem: a) Os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; b) As obras coreográficas e pantomímicas; c) As composições musicais; d) As obras fotográficas e as audiovisuais, inclusive as cinematográficas; e) As obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; f) As ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; g) Os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; h) As adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; i) As coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras que se constituam uma nova criação intelectual; j) Os programas de computador. II - Direitos conexos ao do autor, que abrangem: a) interpretações; b) execuções; c) fonogramas; d) emissões de radiodifusão; Protegem artistas intérpretes ou executantes, produtores fonográficos e empresas de radiodifusão, em decorrência de interpretação, execução, gravação ou veiculação de criações. Os direitos de autor e os direitos conexos protegem diferentes pessoas. Por exemplo, no caso de uma canção, os direitos de autor protegem o compositor da música e o criador da letra. Já os direitos conexos se aplicam aos músicos e ao cantor que interpretam a canção, ao produtor da gravação sonora, na qual a música é incluída, e às empresas de radiodifusão que transmitem a música. Que direitos são assegurados aos beneficiários? a) Intérpretes e executantes – autorizar ou proibir a fixação, reprodução, radiodifusão e execução pública de suas interpretações; b) Produtores de fonogramas – a reprodução, a distribuição por meio da venda ou locação de exemplares da reprodução e a comunicação ao público por meio da execução pública, inclusive pela radiodifusão; c) Empresas de radiodifusão – a retransmissão, fixação e reprodução de suas emissões. Qual é a validade dos direitos conexos? Os direitos conexos têm validade de 70 anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente à fixação, para os fonogramas, à transmissão, para as emissões das empresas de radiodifusão e à execução e representação pública, para os demais casos. Os direitos conexos se sujeitam às mesmas exceções previstas para os direitos de autor, permitindo-se o livre uso das interpretações, das execuções, dos fonogramas ou das emissões por radiodifusão para certos propósitos específicos, tais como citações e reportagens jornalísticas. A penalidade prevista é a mesma para quem violar os direitos de autor: detenção de um a quatro anos e multa. A proteção sui generis abrange: a) Topografias de circuitos integrados; b) As cultivares; c) Conhecimentos tradicionais. O direito autoral compreende dois tipos de direito: I) Direitos morais, que realçam o vínculo do autor com sua obra. Os direitos morais são considerados pessoais, inalienáveis e intransferíveis, ou seja, mesmo que tenha cedido os direitos sobre a sua obra, o autor tem o direito moral de ver seu nome reconhecido e citado; Que compreende os direitos morais do autor? a) Reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; b) Ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; c) Conservar a obra inédita; d) Assegurar a integridade da obra, ou seja, o direito de rejeitar modificações na obra ou, ainda, utilizações em contextos que possam causar prejuízos à reputação ou à honra do autor. II) Direitos patrimoniais, que permitem ao autor a possibilidade de ceder oulicenciar a obra, definitiva ou temporariamente, podendo explorá-la economicamente como desejar. O que os direitos patrimoniais abrangem? Autorizar ou proibir os seguintes atos: a) A reprodução parcial ou integral em várias formas, como, por exemplo, em uma publicação impressa, na gravação da obra em fitas cassete, em CDs ou DVDs; b) A edição, a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações, como, por exemplo, a conversão de uma novela ou de uma peça teatral em um roteiro para cinema; c) A tradução para qualquer idioma; d) A distribuição, como, por exemplo, por meio da venda ao público de cópias da obra; e) A interpretação e execução públicas, como, por exemplo, a interpretação musical durante um concerto ou uma peça teatral; f) A radiodifusão e comunicação ao público via rádio, TV, cabo ou satélite; g) A inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero. Diferentemente dos outros tipos de propriedade intelectual, o direito autoral independe de registro. O registro não constitui o direito, ou seja, não é o fato de se ter o registro de uma obra que seu titular será considerado autor. Embora opcional, o registro facilita a solução de disputas quanto à titularidade ou autoria, transações financeiras, cessões, licenças e transferências de direitos. Onde registrar? Alguns exemplos: - Livros e textos: Fundação Biblioteca Nacional www.bn.br - Filmes: Agência Nacional do Cinema www.ancine.gov.br - Obras artísticas: Escola de Belas Artes www.eba.ufrj.br - Partituras de músicas: Escola de Musica: www.musica.ufrj.br e Fundação Biblioteca Nacional www.bn.br - Plantas arquitetônicas: Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – Unidade da Federação (CREA-UF) www.confea.org.br - Programas de computador: Instituto Nacional da Propriedade Industrial www.inpi.gov.br iv) CONVENÇÃO DE BERNA A Convenção de Berna realizada em 9 de setembro de 1886 em Berna-Suíça, revisada em Paris, em 24 de junho de 1971, foi promulgada no território nacional pelo Decreto n 75.699/75. Seu objetivo é regular a proteção internacional do direito autoral, estabelecendo limites e princípios para que cada país signatário, dentro de sua legislação local, proteja os direitos oriundos de outros países membros desta Convenção. v) TRATADO SOBRE DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL RELACIONADO AO COMÉRCIO INTERNACIONAL – TRIPS – TRADE RELATED INTELLECTUAL PROPRETY Este tratado de 1995, advindo por meio de acordo da Organização Mundial do Comércio (OMC), visa a harmonização das diversas legislações nacionais existentes sobre propriedade intelectual. vi) MARCO CIVIL DA INTERNET A lei que trata do marco civil da internet, trouxe, princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. A lei busca dar mais transparência nas operações de empresas que atuam na web, bem como, proteção dos dados pessoais e da privacidade dos usuários, proibindo, por exemplo, o repasse de informações pessoais para terceiros, sem o consentimento expresso ou por ordem judicial. Foi considerada a Constituição da Internet no Brasil, pois trata dos principais assuntos desse meio de comunicação. vii) REGULAMENTAÇÃO DO MARCO CIVIL DA INTERNET Como no marco civil da internet, o regulamento, buscou definir alguns temas da lei, como neutralidade da rede e proteção de registros de acesso e dados pessoais, bem como, sobre a não descriminalização do tráfego do pacote de dados (Decreto nº 8.771/2016). viii) LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS (Lei nº 13.709/2018) A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPDP) é a legislação brasileira que determina como os dados dos cidadãos podem ser coletados e tratados, e que prevê punições para transgressões. Essa lei foi aprovada no plenário do Senado Federal, no dia 10 de julho de 2018, sob o Projeto Lei da Câmara 53/2018. O trâmite no Congresso Nacional do Brasil (Câmara e Senado) teve duração de 2 anos, duas consultas públicas, mais de 2.500 contribuições de atores nacionais e internacionais, de todos os setores e inúmeros eventos. O Presidente da República sancionou a LGPDP dia 14 de agosto de 2018, possuindo a lei uma vacatio legis de 18 meses, entrando em vigor em fevereiro de 2020. Agora o Brasil passa a fazer parte dos países que contam com uma legislação específica para proteção de dados e da privacidade dos seus cidadãos. Outros regulamentos similares ao LGPDP no Brasil são o General Data Protection Regulation (GDPR) na Europa, que passou a ser obrigatório em 25 de maio de 2018 e aplicável a todos os países da União Europeia (UE), e o California Consumer Privacy Act of 2018 (CCPA), nos Estados Unidos da América, implementado através de uma iniciativa em âmbito estadual, na Califórnia, onde foi aprovado no dia 28 de junho de 2018 (AB 375). O projeto sofreu alguns vetos do Presidente Michel Temer, alegando vício de iniciativa, quanto a criação, pela lei de uma Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) que seria o órgão independente, que faria a fiscalização da aplicação da lei de proteção de dados perante os agentes que atuam com dados. O contexto no qual o projeto de lei sobre a proteção de dados foi aprovado pelo Poder Legislativo brasileiro foi fundamental para que sua tramitação tenha acontecido de maneira rápida. Além do fato de o projeto de lei ter sido fruto da aglutinação de outras propostas que há muito tempo vinham tramitando paralelamente sobre o tema, os escândalos de privacidade do Facebook – em que a empresa Cambridge Analytica utilizou de dados dos usuários para que pudessem fazer uma campanha política mais assertiva e customizada na eleição de Donald Trump em 2016 – também trouxeram visibilidade para o assunto. A segurança de dados e a privacidade passaram a ser pautas recorrentes, recaindo uma cobrança sobre os políticos brasileiros no sentido de tratar dessas questões, já que não havia no país legislação com objetivo específico de defender os dados dos usuários e definir responsabilidades relativas ao tratamento destes. Há também investigações acontecendo no Brasil, onde em julho o Ministério Publico do Distrito Federal sinalizou um possível comércio entre órgãos públicos, onde o produto seriam os dados das pessoas, sem que houvesse consentimento dos donos. O Serpro (Serviço Federal de Processamento de Dados) negou as acusações, alegando que disponibiliza através de um serviço e justificou citando uma portaria do Ministério da Fazenda. A Lei aprovada alterou o Marco Civil da Internet com intuito de proteger dados tratados no Brasil, tanto no âmbito digital, como fora deste, por empresas ou órgãos públicos, permitindo que os cidadãos tenham mais controle sobre seus dados, especialmente sobre o modo como são usados. Além disso, estabelece meios de responsabilização desses atores em caso de vazamento indevido de informações, inclusive com a fixação de punições. A legislação se fundamenta em diversos valores, como o respeito à privacidade; à autodeterminação informativa; à liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; ao desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; à livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor e aos direitos humanos liberdade e dignidade das pessoas. Seu texto determina que todos dados pessoais (informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, como nome, idade, estado civil, documentos) só podem ser coletados mediante o consentimento do usuário e com a devida explicação sobre a finalidade de solicitar aquele dado. Também classifica, na seção 2artigo 17, determinados dados como sensíveis, que seriam aqueles que, por sua natureza, devem ter uma proteção mais rigorosa, a exemplo de informações a respeito da origem do usuário (origem racial ou étnica), de crenças (convicções religiosas, as opiniões políticas, a filiação a sindicatos ou a organizações de caráter religioso, filosófico ou político), corporais (referentes à saúde, dados genéticos e dados biométrico) e sexuais (vida sexual). O tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer na seguintes hipóteses: I - quando o titular ou seu responsável legal consentir, de forma específica e destacada, para finalidades específicas; II- sem fornecimento de consentimento do titular, nas hipóteses em que for indispensável para: a) cumprimento de obrigação legal ou regulatório pelo controlador; b) tratamento compartilhado de dados necessários à execução, pela administração pública, de políticas públicas previstas em leis ou regulamentos; c) realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais sensíveis; d) exercício regular de direitos, inclusive, em contrato e em processo judicial, administrativo e arbitral, este último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem) e) proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; f) tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias; ou g) garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular, nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos, resguardados os direitos e liberdades fundamentais do titular no art. 15 desta Lei e excetuado o caso em que prevaleçam direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam proteção dos dados pessoais. As empresas ou órgãos públicos, por sua vez, ficam obrigados a seguir o preceito da minimização de dados, de modo que devem coletar somente os dados no momento em que eles são necessários. Quanto à venda dos dados, esta não é permitida sem que haja consentimento do usuário. No entanto, o texto, no artigo 4, afasta a aplicação da legislação a determinados casos, como os de dados pessoais tratados por pessoa física para fins exclusivamente pessoais ou para fins exclusivamente artísticos ou acadêmicos. Esta Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais: I - realizado por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não econômicos; II - realizado para fins exclusivamente: a) jornalísticos b) artísticos c)acadêmicos, aplicando-se a esta hipótese os arts. 13 e 17 desta Lei; d) de segurança pública e) de defesa nacional; f) de segurança do Estado; g) de atividades de investigação e repressão de infrações penais; III - proveninentes de fora do território nacional e que: a) não sejam objeto de comunicação ou de uso compartilhado com agentes de tratamento brasileiros; b) sejam objeto de transferência internacional de dados com outro país que não o de proveniência, desde que o país de proveniência proporcione grau de proteção de dados pessoais adequado ao previsto nesta Lei. Dentre os direitos conferidos aos titulares dos dados, estão o de obter do responsável pelo tratamento de suas informações, a qualquer tempo e por meio de requisição, a confirmação da existência de tratamento; o acesso aos dados; a correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados; a anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou manipulado de forma diversa aos termos da lei; a eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular; as informação das entidades públicas e privadas com as quais o responsável pelo tratamento compartilhou dados; informação sobre a possibilidade de não fornecer o consentimento e sobre as consequências da negativa, além da revogação do consentimento. Há também a previsão do direito à portabilidade de dados, de modo que o serviço deverá prover a possibilidade de o usuário mover todos seus dados de um serviço para outro. Além disso, deverá ser indicada publicamente, pela empresa ou poder púbico, a pessoa que possui a atribuição de tratar dados pessoais de terceiros em sua respectiva esfera de atuação. Está deverá ficar responsável por receber reclamações ou pedidos. Em caso de ocorrência de vazamentos indevido de informações, prevê-se que os usuários devem ser avisados imediatamente, para que possam tomar alguma providência. Os Termos de uso, por sua vez, deverão ser mais claros e descritivos, destrinchando onde cada informação coletada será utilizada. Quando se tratar de um serviço ou produto destinado a crianças, a linguagem deverá ser adequada para a faixa etária, sendo ainda mais clara e compreensível, mas se dirigindo também aos pais ou responsáveis – inclusive porque é exigido, no artigo 20 inciso II, o consentimento destes para o tratamento dos dados de crianças e adolescentes. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal. Estava previsto, como visto acima, a criação de uma Autarquia nacional responsável pela fiscalização e punição das empresas que estivessem infringindo as regras da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. O órgão atuaria de maneira autônoma e independente sob égide do Ministério da Justiça. Esse é um dos pontos que mais desperta polêmica no texto do projeto, pois membros do Executivo alegam sua inconstitucionalidade. Já Orlando Silva, o Relator do projeto na Câmara, alega que, por ser uma proposta oriunda do Executivo, através da consulta pública pelo Ministério da Justiça, a criação dessa Autarquia seria constitucional. No entanto, o custo que acarretaria a criação do novo órgão é outro ponto que atrai críticas, embora também haja defensores de sua criação sob o fundamento de que, sem um órgão similar não haveria como garantir efetividade com a nova lei. O texto dispõe que qualquer empresa ou órgão público que atue no tratamento de dados pessoais deva ser responsabilizado se violar a legislação. Ocorrendo vazamento de dados ou qualquer outro tipo de violação da segurança destes, determina que a autoridade da Autarquia criada seja comunicada, a fim de tomar as providências necessárias, como a divulgação da falha ocorrida em meios de comunicação. Também estão estabelecidas punições para as empresas que deixarem de proteger os dados dos usuários nos moldes da lei, como a suspensão de suas atividades relativas a tratamento de dados pessoais de terceiros por seis meses ou multas de até 2% de seu faturamento, sem exceder o limite máximo de cinquenta milhões de reais. Ademais, há previsão para criação de um Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, que deverá ser composto por 23 membros de órgãos públicos, privados e representantes civis. Esse conselho terá a responsabilidade de fomentar o debate e propor medidas relativas à política de proteção de dados no Brasil. 8 – BENS INFORMÁTICOS Bens informáticos, são bens protegidos pelo direito digital, porque são essenciais a evolução tecnológica e ao desenvolvimento nacional. Os bens informáticos, são o objeto de estudo do direito digital. Podem ser objeto de contratos, submetem-se ao Direito Civil, Empresarial, Penal, entre outros. Os bens informáticos podem ser o Hardware e o Software. São espécies de bens informáticos: a) Hardware b) Software a) Hardware São instrumentos físicos, máquinas computacionais, que realizam uma determinada tarefa e a comunicação no plano virtual. b) Softwares São algoritmos,ou seja, um conjunto de instruções matemáticas que formam os programas e comandos ordenados que fazem com que o Hardware realize uma determinada tarefa. Os softwares podem ser subdivididos nas seguintes categorias: a) Softwares básicos São os sistemas operacionais que controlam o funcionamento das máquinas computacionais e de seus periféricos, realizando atividades essenciais ao funcionamento do Hardware. Exemplo: Windows. b) Softwares aplicativos Fornecem informações necessárias ao computador para executar tarefas específicas, correspondentes aos comandos dos usuários. Exemplos: aplicativos de telefone, pacote Office. c) Softwares utilitários, São programas para uso de técnicos e de programadores, que visam auxiliar na manutenção do próprio equipamento e dos softwares. Exemplos: programas para backup de computador. d) Softwares de rede Possibilitam a comunicação das máquinas computacionais entre si. Os programadores escrevem esses softwares utilizando linguagens de computador, como Java. Obs.: Diferença entre software e programas de computador A Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, também chamada de Lei de Software traz em seu artigo 1º a seguinte definição: "Programa de Computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados". Assim, pela lei, Programa de Computador (conjunto de instruções em linguagem codificada) é diferente de Software (conjunto de programas, com instruções em linguagem codificadas). O que não faz muito sentido. Para a maioria da doutrina jurídica, tratam-se de termos sinônimos. 9 - E-POLÍTICA Trata-se de tema, onde se estuda, o uso do plano virtual na democracia, mais especificadamente, na escolha popular de seus representantes, por meio do voto. Ocorre, principalmente, nos temas relacionados a propaganda eleitoral eletrônica, como em santinhos virtuais, mensagens pelo WhatsApp, vídeos pelo youtube, Fake News, tudo regulado pelas leis eleitorais, bem como, sobre o próprio voto em urna eletrônica ou mesmo nos votos eletrônicos, por meio da teledemocracia. Fala-se ainda em Crowdsourcing Constitucion ou teledemocracia para justificar o movimento popular feito por meio digital para a formação de uma lei fundamental com a participação de todos os cidadãos. Isso se deu na Islândia em 2008, onde os populares, se movimentaram pela internet e criaram em 2011, uma Lei fundamental para substituir a que já existia. Assim vemos que o plano digital está a passos largos de se movimentar e auxiliar a democracia, mais uma vez a se reestabelecer. 10 – PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DA INFORMÁTICA Sabe-se que todo o ordenamento jurídico é formado por uma cadeia principiológica que busca direcionar proteger o direito de uma forma ampla e eficiente, sem depender de normas escritas para tanto. Os princípios são utilizados como norte e podem dizer respeito a todo o direito, bem como a um determinado assunto, de maneira especial, de acordo com as especificidades dos fatos jurídicos ali ocorridos. Com o direito digital não seria diferente, pois além de se utilizar dos princípios gerais do direito, o direito digital possui princípios específicos que tratam de assuntos relacionados com a sua cadeia de interesse, isto é, de acordo com os acontecimentos que essa nova roupagem do direito deve resolver. Assim, de maneira didática, abrangeremos todos os princípios do direito que tenha relação com o direito digital, seja ele vinculado a internet, seja ele vinculado aos softwares, hardwares e demais assuntos de interesse do plano digital. Desta forma, são princípios do direito digital: a) Princípio da existência concreta Revela a importância, não só das manifestações tácitas durante a vigência do pacto, mas também o predomínio das relações concretas travadas pelas partes sobre as formas, ou da própria realidade sobre a documentação escrita ou virtual. O que deve ser levado em consideração nas relações digitais é aquilo que verdadeiramente ocorre e não aquilo que é estipulado em, por exemplo, contratos digitais. Significa o referido princípio, que em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos, se deve dar preferência ao que sucede nos terrenos dos fatos. O desajuste entre os fatos e a forma pode evidenciar a simulação de uma situação jurídica distinta da realidade viciada por um erro na transmissão de dados e informações. Esse princípio ganha especial relevância dada a facilidade de serem adulterados os documentos eletrônicos. b) Princípio da racionalidade Consiste na afirmação essencial de que o ser humano procede e deve proceder nas suas relações virtuais conforme a razão. Os revolucionários burgueses creditavam na força da razão. Por isso que a lei não passava, para eles, de norma descoberta pela atividade racional, razão pela qual não poderia ela atentar contra a justiça e a liberdade. Os revolucionários, neste caso, não faziam mais do que conciliar as lições pronunciadas pelos arautos do racionalismo iluminista: entre tantos, MONTESQUIEU e ROUSSEAU. Sua característica essencial é a flexibilidade, já que é um critério generalizado, de natureza puramente formal, sem um conteúdo concreto e de forma nitidamente subjetiva. A pertinência de um princípio dessa natureza parece resultar mais naquelas áreas onde a índole das praxes normativas deixam amplo campo para a decisão individual. Mas essa amplitude da margem de atuação derivada da impossibilidade mesma das previsões que não podem confundir-se com a discricionariedade, nem com a liceidade de qualquer comportamento, por arbitrário que seja. Trata-se, como se vê, de uma espécie de limite ou freio formal e elástico ao mesmo tempo, aplicável naquelas áreas do comportamento onde a norma não pode prescrever limites muito rígidos, nem em um sentido, nem em outro, e, sobretudo, onde a norma não pode prever a infinidade de circunstâncias possíveis. Em conclusão: na aplicação do direito, não há uniformidade lógica do raciocínio matemático, e sim a flexibilidade do entendimento razoável do preceito. É surpreendente observar que, já em 1908, nosso grande CLÓVIS BEVILÁQUA tivera nítida percepção destas ideias, pois, ao expor as doutrinas hermenêuticas de sua preferência, assim as sintetizava nesta fórmula precursora: “Em conclusão, na interpretação da lei deve atender-se antes de tudo ao que é razoável, depois às consequências sistemáticas e, finalmente ao desenvolvimento histórico da civilização”. RECASÉNS SINCHES, ao considerar os vários métodos modernos, como método teleológico, método histórico-evolutivo ou progressivo, “método da ‘vontade da lei’, nos mostra que cada um deles encerra uma parte de verdade, mas que em sua síntese final, em cada caso concreto, será dada pelo ‘logos do razoável‘. Mal comparando, a operação interpretativa se assemelha à execução de uma partitura musical. Vários são os instrumentos – no caso os métodos de interpretação – mas eles devem formar um conjunto harmônico, sob a batuta do maestro, no caso, o logos do razoável, o qual, como veremos em breve, ‘informado pela ideia básica do bem comum”. c) Princípio da lealdade ou da boa fé Todo homem deve agir em boa-fé, deve ser verdadeiro: ex honestate unus homo alteri debet veritatis manifestationem, e é este um princípio que foi incorporado pelo direito. A segurança das relações jurídicas em meio digital
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