Ilegalidade da cobrança do ITBI pelo valor venal de referência

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A ilegalidade da cobrança do ITBI pelo valor venal de referência
Leading case
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ITBI – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS
COMPETÊNCIA: municipal
FINALIDADE: fiscal, objetivando arrecadar valores aos cofres públicos.
FATO GERADOR: transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição ( art. 156,II da CF + art. 35 do CTN).
DIFERENÇA ENTRE ITBI E ITCMD
ITBI
“INTER VIVOS” 
ATO ONEROSO 
 
MUNICIPAL 
ITCMD
CAUSA “MORTIS”
DOAÇÃO
ESTADUAL
Súmulas do STF
A transmissão de bens imóveis ficará a cargo de registro no Cartório de Registros de Imóveis (art. 1227 e 1245 do CC), antes do qual não seria possível a instituição e cobrança desse imposto. Ressalte-se que a incidência desse imposto se atrela a transmissão de bem imóvel, não sendo possível comparar a ações de sociedades empresariais, ainda que explorem atividade imobiliária.
SÚMULA 329 DO STF - “ O imposto de transmissão ”inter vivos” não incide sobre a transferência de ações de sociedade imobiliária.”
Também haverá incidência dessa exação nas transmissões onerosas de Direitos Reais sobre imóveis (art. 1225 do CC), exceto naqueles de garantia (penhor ,hipoteca e anticrese).Aliás, o Supremo Tribunal Federal apreciou entendimentos quanto ao cabimento desse imposto nas transmissões de domínio útil e retorno de desapropriação. 
SÚMULA 326 DO STF – “É legitima a incidência do imposto de transmissão “inter vivos” sobre a transferência do domínio útil.”
SÚMULA 111 DO STF – “É legítima a incidência do imposto de transmissão “inter vivos” sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriação. 
VALOR VENAL DO IMÓVEL 
É a base de cálculo do ITBI. Mesmo valor constante dos registros para a base de cálculo do IPTU. É o valor do imóvel no momento da transmissão da propriedade do bem, não inferindo construções realizadas em momento posterior a celebração do negócio. 
SÚMULA 110 STF - “ O imposto de transmissão “ inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.”
SÚMULA 470 STF - “ O imposto de transmissão “inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador , mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.”
As alíquotas serão definidas de forma livre pelos municípios, apenas sendo vedada a utilização do critério de progressividade.
SÚMULA 656 STF “ É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o Imposto de Transmissão De Bens Imóveis – ITBI com base no valor venal do imóvel.”
O lançamento será por declaração (art. 147 do CTN), em que o contribuinte declarará ao fisco a realização do fato gerador e suas características para concretização do lançamento. A doutrina também aponta para existência do lançamento por arbritramento (art. 148 do CTN), quando a fazenda pública não concordar com declarações prestadas.
VALOR VENAL DE REFERÊNCIA 
É a soma do valor venal do imóvel, com o valor de mercado para este mesmo imóvel. Isso leva o valor do bem a um valor muito acima do real, o que eleva de maneira excessiva a onerosidade do valor de alíquota que o contribuinte deveria pagar. 
Alguns municípios utilizam o valor de referência para calcular o ITBI, porém incorrem em ilegalidade porque esse referencial não consta em lei. 
É uma prática inconstitucional, pois todo tributo, sua base de cálculo, alíquota, fato gerador e seu contribuinte devem ser instituídos por lei. Desse modo, a base de cálculo utilizada para a alíquota do ITBI, por esses municípios que praticam seus recolhimentos de receitas com essa base de cálculo, não atendem a determinação constitucional, nem ao CTN, lei Complementar que rege a tributação no Brasil, e, em seu artigo 3º, determina que o tributo deve ser instituído por lei.
Os municípios que adotam essa prática, ferem claramente os princípios da legalidade e o da capacidade contributiva (art. 150, I, da CF + art. 97, II, § 1º, do CTN).
O contribuinte que paga o ITBI calculado com o valor de referência está pagando a mais e tem direito a ser restituído com correção monetária. 
Esse valor pode ser requerido perante a justiça estadual, com a utilização da repetição de indébito, e, a exigência de cumprimento de parcelas vincendas pode ser suspensa através do Mandado de Segurança, remédio constitucional adequado para suspender o ato de abuso da autoridade coatora, no caso, municipal.
Caso o contribuinte já tem cumprido a obrigação tributária, o prazo para requerer a restituição é de 5(cinco) anos.
 DOS FUNDAMENTOS : 
ITBI - IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter-Vivos - ITBI, é previsto na Constituição Federal/1988, no artigo 156, inciso II. O Código Tributário Nacional - CTN (Lei 5.172, de 25.10.1966) rege o IBTI em seus artigos 35 a 42.
Em outros municípios do país é utilizado como base de cálculo do ITBI o valor venal do imóvel ou aquele referente à transação de compra e venda. Em São Paulo, utiliza-se um percentual sobre o valor da negociação ou o venal de referência (VVR), índice esse determinado pela Prefeitura com base em pesquisa de mercado e sem data pré-definida para atualização. Portanto, aplica-se ao ITBI paulistano o valor que estiver mais alto no momento em que o negócio for concretizado. De acordo com o atual cenário imobiliário, os preços estão reduzidos, restando aplicado o mencionado VVR.
Exemplo:
Quem investe em imóvel em São Paulo precisa pagar 3% de ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis.A base de cálculo do ITBI é o valor que o comprador paga pelo imóvel ou o valor venal de referência estipulado pela Prefeitura, sempre o que for maior. Ou seja, se você está comprando um imóvel por R$ 500.000,00, mas a Prefeitura diz que ele vale R$ 600.000,00, você é obrigado a pagar o ITBI sobre R$ 600.000,00.
 A Prefeitura de São Paulo estabelece dois tipos de valor venal: um chamado simplesmente de “valor venal” que é o utilizado para cálculo do IPTU e outro mais recente chamado “valor venal de referência”, que é o valor supostamente de mercado do imóvel com base em pesquisas próprias da Municipalidade
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E ARTIGOS : 
Mas não há base legal para esta cobrança, configurando-se violação aos artigos 150 da Constituição Federal e 97 do Código Tributário Nacional, o que vem sendo corroborado pelas decisões judiciais. Ou seja, a base de cálculo do ITBI deve ser composta pelo valor da negociação ou pelo valor venal que consta na planta de valores genéricos do município e serve de referência inclusive à cobrança do IPTU.
A base de cálculo é matéria submetida ao princípio da reserva legal (art.97, IV do CTN), precedida de prévia definição em caráter de norma geral, por lei complementar (art. 146, III, da CF). Isso torna inafastável a aplicação do art. 38 do CTN. A lei que define a base de cálculo do imposto o faz em caráter genérico e abstrato, não podendo publicar o valor concreto de cada imóvel inscrito no Cadastro Imobiliário do Município.
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativaou judicial.
Princípios
PRINCIPIO DA LEGALIDADE 
Segundo o art. 38 do CTN a base de cálculo do ITBI “é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos”.
À época do advento do Código Tributário Nacional o imposto de transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis era uno, e não dividido entre transmissão inter vivos a título oneroso inserido na competência impositiva municipal, e a transmissão causa mortis ou a título gratuito inserido na competência estadual, como ocorreu com o advento da Constituição de 1988. Contudo, o art. 38 do CTN, que engloba os dois impostos, acha-se recepcionado pela ordem constitucional vigente
PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA 
 LANÇAMENTO POR MERA HOMOLOGAÇÃO E LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO: CONDIÇÕES DE VALIDADE
A aceitação do valor indicado pelo sujeito passivo caracteriza homologação da declaração. Nesse caso, não se inicia o processo administrativo propriamente dito, uma vez que é o próprio sujeito passivo quem “prepara o lançamento” e a Administração, por sua vez, não “se utiliza” de fato estranho aos indicados pelo sujeito passivo na declaração. Por outro lado, quando a Administração não “se contenta” com o valor indicado pelo sujeito passivo e passa a arbitrar o valor da base de cálculo é a própria Administração quem “encontra” os fatos e razões jurídicas para lançar o tributo. Vale dizer, a Administração “prepara” o lançamento.
Nessa situação, a pura e simples indicação do valor venal do imóvel arbitrado na notificação, sem expor as razões pelas quais se chegou ao valor do tributo configura violação do direito ao contraditório e ao dever de fundamentação dos atos do Poder Público em geral. Pois, se os municípios não indicam o método e critérios utilizados para se chegar ao valor venal do imóvel no caso do arbitramento o sujeito passivo se vê desprovido de meios de atacar o lançamento. O descumprimento do dever de fundamentação implica, nesse caso, violação indireta do direito ao contraditório e ampla defesa, visto que o sujeito passivo, para impugner o valor arbitrado, necessita de ter conhecimento da metodologia usada pela Administração.
Conclusão
o artigo 110 do CTN, informa em seu texto que a lei tributária não poderá alterar as definições da lei civil, o que acabaria fulminando por completo qualquer posição em contrario. Sob giro outro, percebe-se que quando a secretaria de finanças do município não concorda com o valor declarado pelo contribuinte, de forma imediata é imposto a este a aceitação de outro valor, sendo sempre valores bem maiores do que aqueles apresentados pelos contribuintes, não oportunizando assim a existência do contraditório e da ampla defesa.
 Tal conduta apresenta-se totalmente eivada de vício, pois conforme visto, quando de forma irrefutável ficar demonstrado que houve o cerceamento de defesa do contribuinte, pela supressão do contraditório e da ampla defesa no momento do lançamento do crédito tributário deverá este ser alvo de nulidade. Desta feita, conclui-se que o momento da hipótese de incidência do ITBI, é algo muito controverso e que causa grandes discussões nos meios acadêmicos e forenses, uma vez que existem duas grandes correntes que defendem momentos distintos para o fato gerador do imposto em tela, oportunidade em que se pôde filiar-se ao posicionamento do STJ, concluindo, por conseguinte, que tal tribunal encontrase em consonância com os preceitos constitucionais que fundamentam o presente tributo. De igual modo, conclui-se que não disponibilizar ao contribuinte o exercício do contraditório e da ampla defesa no momento do lançamento do ITBI é prática que deve ser totalmente rechaçada, oportunidade em que se tal expediente se concretizar terá sim o contribuinte o direito de pedir a anulação do crédito tributário. 
Estratégia
Medida Repressiva 
Portanto, se você ja pagou o ITBI calculado sobre o Valor Venal de Referencia, então cabe a uma ação de repetição de indebito tributário, para receber a diferença, paga a maior, de volta
MEDIDA PROTETIVA 
Dessa forma, caso você esteja comprando um imóvel, basta ajuizar MANDADO DE SEGURANÇA para que, mediante uma liminar, consiga já no início da ação pagar o ITBI sobre a base de cálculo do IPTU.
E se você comprou imóvel há menos de 5 anos é possível ajuizar processo requerendo a devolução dos valores pagos indevidamente, corrigidos e com juros.
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. 
ARTIGOS FUNDAMENTADOS :
1.AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDEBITO 
FUNDAMENTADO OS ARTIGOS 
-165 DO CTN 
-ARTIGO 38 DO CTN
-148 DO CTN
-ARTIGO 170 DO CTN 
- DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE CONFORME ARTIGO 150 I, CF
Honorários
HONORÁRIOS 
BASEADO NO 357 CPC 
ART. 292, I CPC
Ação de repetição de indébito (sobre o montante repetido) 
ENTRADA DE R$ 7.000 ,00 SETE MIL E 10 % SOBRE O MONTANTE REPETIDO
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR 
R$ 10.000,00 DEZ MIL REIAS ) 
F V N A ADVOGADOS & ASSOCIADOS
Apresentação: Franciele Duarte, Vera Ferreira, Rebecka Nascimento, Eliza Alves.
Profa, Msc. Anna Priscylla Prado.