A dignidade humana - não ressuscitação

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A dignidade humana 
como fundamento jurídico das 
"ordens de não-ressuscitação" 
• g 
Pontíftcia Universidade Católica do Rio Grande do Sul 
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Antoninho Muza Naime 
Lívia Haygert Pithan 
A dignidade humana 
como fundamento jurídico das 
"ordens de não-ressuscitação" 
BDIPUCRS 
Porto Alegre 
2004 
' · 
P683d 
© EDIPUCRS, 
Iª edição 2004 
Capa: AGEXPP-PUCRS 
Preparaçáo dos originais: Eurico Saldanha de Lemos 
Revisáo: Aurora 
Editoraçáo e composiçáo: Suliani Editografla Lrda. 
lmpressáo e acabamento: Gráfica EPECf. 
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) 
Pithan, Lívia Haygert 
A dignidade humana como fundamento jurídico das "or-
dens de não-ressusciração" I Lívia Haygert Pithan. - Porto Ale-
gre: EDIPUCRS, 2004. 
137p. 
ISBN: 85-7430-4 16-6 
1. Bioética. 2. Eutanásia. 3. Medicina - Aspectos Morais. 
4. Ética Médica. I. Título. 
CDD 174.2 
Ficha Catalográfica elaborada pelo 
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Dedico essa obra à 
minha fomília, 
em especial à memória do meu avô 
Elmo Haygert. 
Agradeço imensamente aos profissores 
Délio Kipper, 
Flávia Mddche, 
Joaquim Clotet, 
Luiza Moll, 
Maria Cláudia Crespo Brauner 
e Patrícia Picon 
por todo o apoio, incentivo, carinho e amizade. 
As questões de quem define e decide 
sobre a vida e a morte, e de que maneira, 
levam todos forçosamente à angústia 
de ter de tomar uma decisão e se tornam 
grandes questões que a todos atingem. 
Esta nova simbiose da fi losofia 
e da vida cotidiana aparece notavelmente 
nas questões sobre as quais as pessoas 
são forçadas a decidir, envolvendo a medicina 
avançada e a engenharia genética. 
Esses desenvolvimentos são equivalentes 
a uma democratização de Deus. 
Ulrich Beck 
Sumário 
----------·----------
Introdução................................... ... .... ... ........ ........ .. . 15 
1 Delimitação temática: 
aspectos da conduta médica 
diante dos pacientes irreversíveis .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 21 
1.1 Considerações preliminares 
sobre bioética e direito: 
desafios teórico-jurídicos .. .. .... .. .. .... .. .. .... .. .. .. .. . 23 
1.2 As "ordens de não-ressuscitação": 
estratégia de conduta médica 
frente aos pacientes irreversíveis....................... 34 
1.3 A eutanásia como questão conexa 
à limitação médico-terapêutica: 
alguns aspectos jurídico-penais........................ 44 
2 A dignidade da pessoa humana 
como fundamento ético-jurídico 
das "ordens de não-ressuscitação" ......... ................... 57 
2.1 O princípio da dignidade da pessoa humana: 
em busca da aplicação eticamente correta 
do direito ......................... ............................... 58 
2.2 Respeito e proteção da dignidade humana 
do paciente em final de vida: 
autonomia e assistência médica adequada........ 68 
2.3 Direito à vida com dignidade 
como fundamento de um direito 
à morte digna.................................................. 78 
3 Respostas atuais sobre limites éticos e jurídicos 
da intervenção médico-terapêutica 
em pacientes irreversíveis.......................................... 87 
3.1 Casuística judicial internacional 
sobre conduta médica adequada 
frente aos pacientes irreversíveis....................... 89 
3.2 Deveres morais do médico 
frente aos pacientes irreversíveis: 
deontologia médica nacional, internacional 
e a posição da Igreja Católica........................... 98 
3.3 Normas estatais e política legislativa atual 
sobre o tema.................................................... 109 
Conclusão................................................................. 119 
Referências................................................................ 125 
Prefácio 
----------·----------
Bioética e final da vida 
Tema que preocupa a humanidade desde seus primórdios é a 
atitude perante a doença e a morte. O ser humano demonstra sua 
grande inconformidade com a finitude da vida inventando os 
mais criativos instrumentos para enganar a morte e prolongar a 
vida. Uma contradição é demonstrada quando, inobstinadamente 
médicos refutam a aceitação do final da vida do paciente, recor-
rendo a diversos meios para romper o ciclo natural de vida e mor-
te, mesmo quando a morte parece ser o caminho mais digno para 
a pessoa que não pode ser curada. A medicina é uma arte de incer-
tezas e de probabilidades. Esquecemo-nos de que todos somos 
terminais ... 
O progresso da medicina dos últimos anos tem possibilitado 
o prolongamento da vida, pelo menos nos países mais ricos e de-
senvolvidos, de forma que nos leva a interrogar quais são os limi-
tes toleráveis para o prolongamento da vida, frente à doença grave 
e terminal, ouo envelhecimento natural dos seres humanos. 
Trata-se de saber até que ponto as ciências da vida e, espe-
cificamente as novas tecnologias, legados dos avanços do conhe-
cimento, podem moldar a própria natureza da vida humana sem 
afrontar a dignidade da pessoa em final de vida. 
Noções e categorias clássicas como o de pessoa humana, de 
dignidade humana, de autonomia do ser humano, de direito à 
vida, são evocadas nas discussões acerca das descobertas cientÍfi-
cas e realizações tecnológicas no campo do tratamento dos doen-
tes terminais. A possibilidade de uma ordem normativa acerca 
dos limites éticos na utilização dos modernos recursos científicos 
requer a busca de consensos éticos em sociedades democráticas e 
pluralistas. A revolução da biologia, denominada de "era genô-
mica" abriu novos campos de reflexão filosófica, que tem no 
movimento Bioético o seu mais recente ramo de saber. 
O direito dos pacientes se insere nas questões de mais ex-
pressiva relevância nas sociedades contemporâneas. Questionar 
os limites médico-terapêuticos frente a situações patológicas 
irreversíveis, requer a humanização da medicina, oferecendo 
cuidado e conforto ao paciente quando não é mais possível res-
tabelecer a sua saúde e qualidade de vida. Os tratamentos palia-
tivos privilegiam a qualidade do tempo que resta a viver e não a 
sua duração. A pergunta que permanece é de saber quem pode 
decidir pela interrupção ou não - recurso a um tratamento - o 
paciente, o médico ou a família do doente? Como definir quan-
do um recurso terapêutico é proporcional ou desproporcional? 
Em um contexto internacional marcado pelo debate sobre a 
eutanásia e sua normatização em alguns países centra a discussão 
sobre a bioética e os limites da ciência, bem como a necessidade 
de contextualização histórica, cultural e socioeconômico em cada 
sociedade, quanto se trata de perguntar quem pode decidir sobre 
a morte. Vamos devolver a palavra aos moribundos? De que vale 
sobreviver na inconsciência, em vida vegetativa? Qual o papel 
dos médicos e dos fami liares na decisão de não adotar um trata-
mento para prolongar a vida? Como o Direito deve prever tais 
condutas, evitando abusos e crimes? 
O enfrentamento dessas questões requer a compreensão de 
que a denominada "ordem de não-ressuscitação", que · consiste 
em documento que prevê a manifestação expressa e prévia do 
doenteque desautoriza o emprego de técnicas de ressuscitação, 
como a expressão da autonomia individual da pessoa. Tal possi-
bilidade pode servir a dar um verdadeiro sentido e valor aos 
momentos que precedem a morte, não significando abreviar a 
vida, mas quem sabe aceitar a vontade manifesta e o momento 
do paciente que está preparado a aceitá-la. 
O presente trabalho, fruto de uma dissertação de Mestrado 
aprovada na UNISINOS, a que tive grande prazer em orientar, 
demonstra o enfrentamento do desafio de uma jovem pesquisa-
dora em apresentar a análise e o debate de como o mundo das 
normas bioéticas poderá ou não influir na solução de casos con-
cretos e, especificamente, na formulação do sistema jurídico 
atinente aos limites do tratamento médico-terapêutico . 
A contribuição, importante e extremamente atual, do livro 
da prof!! Lívia Haygert Pithan, está, assim, em recuperar para a 
reflexão ética e para a teoria do Direito um espaço privilegiado, 
por meio da valorização da dignidade da vida humana na relação 
entre médico e paciente. 
O tema, objeto deste estudo, ilustra-se bem na poesia de 
Vinícius e Toquinho, na música Aquarela: 
E o futuro é uma astronave 
que tentamos pilotar. 
Não tem tempo nem piedade, 
nem tem hora de chegar. 
Sem pedir licença, muda nossa vida 
e depois convida a rir ou chorar. 
Nossa estrada não nos cabe 
Conhecer, ou ver o que virá. 
O fim dela ninguém sabe 
bem ao cerro onde vai dar. 
Vamos rodos numa linda passarela 
de uma aquarela que, um dia, enfim, descolorirá. 
PROFª DRª MARIA CLAUDIA CRESPO BRAUNER 
Dourora em Direiro Privado pela Universidade de Rennes, na França. 
Professora do Programa de Pós-Graduação em Oireiro da UNISINOS. 
Introdução 
----------·----------
 possibilidades surgidas da ciência e tecnologia aplicadas à 
saúde humana atualmente têm trazido inúmeros problemas de 
ordem ética e jurídica. Uma situação específica que tem sido 
discutida tanto na Bioética quanto no Direito é a limitação da 
intervenção médico-terapêutica em pacientes que estão em pro-
cesso de morte irreversível. 
O objetivo desse livro é justificar a limitação médico-
terapêutica a partir da compreensão transdisciplinar do princí-
pio jurídico-constitucional da dignidade da pessoa humana, 
dialogando com aspectos técnicos da medicina, com a Bioética, 
a deontologia médica, a casuística internacional e a moral cató-
lica. Nesse sentido, a partir da técnica de estudo de caso, inves-
tiga-se o respaldo jurídico da ortotanásia ou seja, os atos ou 
omissões médicas que, embora permitam a morte do doente 
terminal ou irreversível, são considerados ética e tecnicamente 
adequados. 
A proble'mática se situa na dúvida se existe respaldo no 
ordenamento jurídico brasileiro para não proceder a ressuscita-
ção cardiopulmonar em pacientes irreversíveis. 
Devido à extrema complexidade dos conflitos bioéticos, 
seleciona-se um caso com variáveis limitadas para possibilitar 
restringir a temática com a qual se trabalha. Busca-se no coti-
A dignidade humana como fundamento juríd ico... 15 
diano hospitalar uma situação prob lemática do ponto de vista 
jurídico, qual seja, a conduta médica que aceita os limites tera-
pêuticos do procedimento da ressuscitação cardiopulmonar de 
pacientes considerados irrecuperáveis, permitindo sua morte. 
As "ordens de não-ressuscitação" configuram-se numa es-
tratégia de conduta corriqueira em nosso meio hospitalar, embo-
ra tal prática ocorra de forma velada. Permanecem, no meio 
médico, dúvidas quando à legalidade dessa prática devido à au-
sência de lei específica abordando o tema. Essas dúvidas se forta-
lecem pela inexistência de políticas hospitalares nacionais que 
institucionalizem ou justifiquem a opção por não reanimar os 
pacientes para os quais não existe indicação técnica da ressuscita-
ção cardiopulmonar. 
Porém, o que o Direito brasileiro diz dessa situação? Deve-
se concluir pela proibição legal das "ordens de não-reanimação" 
apenas devido à inexistência de normas específicas que as regu-
lamentem? O que diria um enfoque constitucional da problemá-
tica, priorizando o respeito pela dignidade humana na visão éti-
co-comunitária? No que consiste a dignidade humana, entendi-
do esse princípio jurídico em diálogo com demais aspectos da 
realidade social? 
Pressupõe-se um caso onde a "ordem de não-ressuscitação" 
é dada a partir do consentimento do paciente e/ ou seus familia-
res (em caso de incapacidade), não havendo conflito entre médi-
co e paciente. Sem pretender abordar juridicamente as formas de 
manifestação da vontade do paciente e a possibilidade de diretri-
zes antecipadas em nosso meio - o que por si só mereceria um 
estudo à parte - se prioriza a argumentação que defende, lato 
sensu, a possibilidade de limitar os recursos terapêuticos inúteis. 
A abordagem metodológica transdisciplinar auxilia o pre-
sente estudo na medida em que a dignidade humana, nas deci-
sões tomadas em contextos bioéticos, é interpretada numa rela-
ção dialógica entre paciente, familiares e profissionais da área da 
saúde. As soluções para os problemas bioéticos, que se pautam 
por esse compromisso conjunto entre os envolvidos, se situam 
16 Lívia Haygert Pithan 
além de qualquer quadro de referência disciplinar específica, pois 
consideram igualmente importantes todos os aspectos relevantes 
no conflito. Assim, os critérios médicos, éticos e jurídicos devem 
estar harmonizados, havendo uma influência recíproca de uma 
dimensão à outra. 
Publicações médicas e bioéticas atuais têm se utilizado da 
linguagem dos direitos, encontrando-se referências sobre um 
possível "direito à morte"- na defesa da possibilidade do pacien-
te recusar a obstinação terapêutica e não propriamente em defesa 
da eutanásia. Do mesmo modo, obras jurídicas recentes se reme-
tem aos princípios bioéticos e a critérios médicos para funda-
mentar a interpretação das leis, havendo quem defenda a exis-
tência de um novo campo de estudos jurídicos destinado a essa 
abertura transdisciplinar: o Biodireito. 
A Bioética atravessa naturalmente os âmbitos de diversas 
disciplinas, utilizando uma variada e complexa gama de infor-
mações para chegar a uma solução que supere qualquer âmbito 
específico do conhecimento. Voltada para a preocupação de bem 
decidir, a bioética tem aproximado a ciência (considerada a par-
tir de uma associação de idéias de diferentes âmbitos, como mé-
dico, jurídico, filosófico, etc.) do senso comum, na intenção de 
defender uma aplicação científica mais prudente e ao mesmo 
tempo promover um esclarecimento do saber popular. 
O presente livro se divide em três capítulos. No primeiro 
(1.1) procura-se situar o tema na atualidade das discussões da 
bioética, descrevendo sua abordagem metodológica e teórica e 
delimitando as relações que esse novo campo de estudos tem 
estabelecido com o âmbito jurídico. (1.2) O caso prático retira-
do do âmbito médico, sobre a não-oferta do procedimento da 
ressuscitação cardiopulmonar, é descrito e justificado a partir de 
critérios técnicos gerais da medicina e a partir da deontologia 
médica. (1.3) Também procura-se abordar as confusões termi-
nológicas em torno do tema, analisando alguns aspectos jurídi-
co-penais através do entendimento de autores que defendem a 
licitude da ortotanásia ou limitação terapêutica. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 1 7 
No segundo capítulo, a questão da dignidade da pessoa 
humana se torna o principal foco de discussão. (2.1) Aborda-se a 
reaproximação do direito com a ética, através da valorização dos 
princípios jurídicos e a importância da noção de dignidade hu-
mana no direito contemporâneo. (2.2) Pergunta-se: como esse 
princípio jurídico tem sido entendido no constitucionalismo 
brasileiro? Se o princípio da dignidade humana é visto a partir 
de uma dupla dimensão,autonômica e assistencial, como ambos 
os aspectos podem estar contemplados na estratégia médica de 
limitação terapêutica? (2.3) Há violação do direito à vida nas 
condutas médicas que limitam os recursos terapêuticos extraor-
dinários? 
Por fim, no terceiro capítulo são descritos os tipos de res-
postas que têm surgido para situações análogas às "ordens de 
não-ressuscitação". Um tipo de resposta jurídica aos avanços da 
medicina é o (3.1) reconhecimento judicial das novas situações, 
através da criação jurisprudencial. Entretanto, não se tem notícia 
de jurisprudência nacional sobre situações de não-oferta ou reti-
rada de medidas terapêuticas em paciente no final da vida. Daí a 
razão em se recorrer à casuística internacional a fim de ilustrar a 
discussão, a exemplo de casos paradigmáticos ocorridos nos 
EUA. 
Por outro lado, observa-se a existência de (3.2) normas mo-
rais destinadas aos médicos, específicas sobre tratamento de do-
entes que estão morrendo. A deontologia médica nacional e in-
ternacional, bem como alguns manifestos da Igreja Católica ser-
vem como guias hermenêuticas do próprio princípio constitu-
cional da dignidade da pessoa humana. Já as respostas prove-
nientes do Estado (3.3) podem ser encontradas na leitura dos 
dispositivos constitucionais juntamente com a coleta de disposi-
tivos normativos esparsos - inclusive em nível administrativo. 
Duas resoluções administrativas, uma do Conselho Nacional de 
Saúde e outra do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e 
do Adolescente, auxiliam ao tratar sobre consentimento infor-
mado e morte digna, respectivamente. 
18 Lívia Haygert Pithan 
No Brasil, o avanço de postura demonstrada por uma lei 
paulista em defesa dos direitos dos usuários dos serviços de saúde 
daquele estado contraria os aparentes equívocos - inclusive ter-
minológicos - das discussões sobre o atual projeto de novo Có-
digo Penal. Percebe-se que toda a política legislativa carece de 
ampla discussão pública e pesquisa rigorosa ao tratar de temas 
técnicos de áreas específicas, o que infelizmente não parece estar 
sendo feito em nosso meio. 
C iente dos riscos em tratar um tema jurídico a partir de 
uma visão que supera as fronteiras disciplinares, busca-se fun-
damentar o entendimento da dignidade da pessoa humana não 
só nos teóricos do Direito brasileiro. Acredita-se que a aproxi-
mação entre diferentes áreas do conhecimento enriquece o estu-
do jurídico na medida que impõe uma postura epistemológica 
aberta e contrária à tradicional idéia de auto-suficiência do saber 
jurídico. 
Assim como a Bioética tem estimulado as ciências da vida 
numa tomada de consciência das responsabilidades éticas e so-
ciais da aplicação de seus conhecimentos, o Direito deve seguir 
exemplo. As pontes construídas entre as diferentes áreas do saber 
não podem deixar o âmbito jurídico de fora - sob pena de se 
negar legitimidade' à instância decisória promovida pelo diálogo 
bioético. 
No tema privilegiado nesta obra, pode-se perceber a impor-
tância da criação de pontes entre diferentes ramos do conheci-
mento. Deste modo, parece oportuno iniciar descrevendo a te-
mática a partir de um enfoque transdisciplinar. Inicia-se com 
um panorama geral das interfaces entre Bioética e Direito, mos-
trando de que forma o conhecimento jurídico tem sido afetado e 
repensado a partir das discussões dos conflitos bioéticos. 
Fala-se em legitimidade no sentido de justificação ét ica do poder, distinguindo-a 
da pura legalidade no sentido do positivismo jurídico. Neste sentido, ver Bobbio, 
1987, p. 86. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 19 
1 
Delimitação temática: 
aspectos da conduta médica 
diante dos pacientes irreversíveis 
---------·---------
Novos laços sociais podem ser descobertos quando 
procuramos pontes entre as diferentes áreas do conhecimento 
e entre diferentes pessoas, pois o espaço exterior e o espaço 
interior são duas facetas de um único e mesmo mundo. 
A transdisciplinaridade pode ser compreendida 
como sendo a ciência e a arte do descobrimento dessas pontes. 
(Nicolescu, 2000a, p. 139-152). 
Neste primeiro capítulo se pretende descrever o tema privile-
giado, qual seja, os aspectos jurídicos da estratégia de conduta 
médica que limita o uso abusivo de recursos terapêuticos desne-
cessários, e afastar o tema do âmbito jurídico-penal. 
Na escassa bibliografia jurídica nacional sobre o tema, ge-
ralmente se encontram imprecisões conceituais de disciplinas 
alheias ao Direito - como aquelas provenientes das ciências da 
saúde e da Bioética. Essas confusões terminológicas acabam 
induzindo a interpretações errôneas e distorcidas da realidade 
encontrável no cotidiano hospitalar. 
Entretanto, antes de passar para a descrição das situações 
médicas que ilustram a discussão e as terminologias envolvidas, 
A dignidade humana como fundamento juridico... 21 
é necessário descrever as relações entre Bioética e Direito, a fim 
de expor a linha teórica privilegiada bem como o perfil meto-
dológico que delineia o trabalho. 
Primeiramente, apresenta-se em linhas gerais a Bioética e 
seu principal modelo teórico - o principialismo - demonstran-
do de que forma esses novos conhecimentos têm se comunica-
do com o saber jurídico. As questões a respeito da relação entre 
Bioética e Direito ainda estão em aberto, sendo respondidas 
provisoriamente. Dessa forma, faz-se opções teóricas a respeito 
da forma como o âmbito jurídico pode auxiliar em responder 
aos questionamentos bioéticos, já que as leis não acompanham 
a velocidade do avanço científico. 
Após delimitada a área temática, bem como a opção me-
todológica do trabalho, cabe descrever o problema prático do 
âmbito médico-hospitalar do qual se parte. Analisa-se a ade-
quação técnica e ética da ressuscitação cardiopulmonar, um 
específico procedimento médico-terapêutico usual nas unida-
des de terapia intensiva hospitalares. No que consiste tal proce-
dimento e quais as situações indicadas ou contra-indicadas para 
sua aplicação? Qual o papel do consentimento do paciente (ou 
de seus fami liares) nas "ordens de não-ressuscitação" - decisão 
médica de não realizar o procedimento de ressuscitação car-
diorrespiratória em pacientes irreversíveis? Qual a distinção das 
"ordens de não-reanimação" para outras formas de morrer em 
unidades de terapia intensiva - UTis? 
Por fim, procede-se às distinções terminológicas entre eu-
tanásia e condutas médicas que adequadamente limitam a ofer-
ta de recursos terapêuticos desproporcionados, afastando a 
questão do âmbito jurídico-penal. Essas considerações introdu-
tórias procuram especificar uma situação-limite de alta comple-
xidade que, por isso mesmo, requer um enfoque teórico trans-
disciplinar, que atravesse distintos aspectos e disciplinas envol-
vidas. 
22 Lívia Haygert Pithan 
1.1 Considerações preliminares sobre 
Bioética e Direito: desafios teórico-jurídicos 
O constante progresso das ciências biomédicas tem ofere-
cido inúmeras oportunidades de melhoria no atendimento à 
saúde, aumentando a quantidade e qualidade de vida da popu-
lação. Porém, paralelo aos benefícios gerados pelos novos co-
nhecimentos médicos, surgem riscos de abuso e arbítrio em sua 
aplicação, impondo a necessidade de discussão sobre limites 
éticos e jurídicos. 
Os limites éticos têm sido discutidos através da Bioética, 
novo campo de estudos transdisciplinar vinculado às ciências 
da vida (Clotet e Kipper, 1998, p. 37-51). Já os limites jurídi-
cos, frente à ausência de leis e insuficiência dos aportes teóricos 
tradicionais, têm sido buscados a partir dos direitos fundamen-
tais e princípios jurídicos - prioritariamente no princípio cons-
titucional da dignidade da pessoa humana. 
O termo bioética, neologismo derivado das palavras gregas 
bios (vida) e ethiké (ética), foi cunhado no ano de1970 pelo 
oncologista norte-americano Van Rensselaer Potter, em um 
artigo denominado "Bioethics: the science o f survival", e no 
ano seguinte no seu livro "Bioethics: bridge to the future", 
onde se referia à importância das ciências biológicas na melho-
ria da qualidade de vida planetária (Clotet, 1993a, p. 13-19). 
Embora o sentido atual do termo bioética já não seja o mesmo 
originalmente utilizado, permanece na atual conotação da pala-
vra a idéia central de interligar diferentes áreas do conhecimen-
to, como preconizou Potter. 
Independente do conceito especificamente adotado ao 
termo, é usual haver referências ao caráter inter, multi ou trans-
disciplinar da bioética. A conotação vigente do termo bioética, 
por exemplo, encontrada na Enclyclopedia of Bioethics, obra 
coletiva a qual Warren T. Reich editou, refere-se a sua inter-
disciplinaridade. Reich afirma poder definir bioética como 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 23 
"o estudo sistemático das dimensões morais - incluindo visão 
moral, decisões, condutas e normas mo rais - das ciências da 
vida e do cuidado da saúde, utilizando uma variedade de meto-
dologias éticas num contexto interdisciplinar" (Reich, 1995, p. 
XXI; grifo nosso). 
Já nas produções teóricas nacionais sobre Bioética, encon-
tra-se nas autorizadas idéias do bioeticista Joaquim Clotet uma 
menção à transdisciplinaridade (abordagem que supera a di-
mensão multi ou interdisciplinar) desse novo campo de estu-
dos. Segundo Clotet (1997b, p. 8-9), a Bioética "busca solu-
cionar conflitos éticos na área da saúde para os quais não exis-
tem soluções predeterminadas" configurando-se como uma 
"reflexão de caráter transdisciplinar, focalizada prioritariamente 
no fenômeno vida humana" (Clotet e Kipper, 1998). 
Percebendo a importância da alusão feita por Clotet e 
Kipper sobre a transdisciplinaridade da bioética, impõe o escla-
recimento dos termos multidisciplinaridade, interdisciplinari-
dade e transdisciplinaridade - que nos últimos anos têm ga-
nhado importância e divulgação,' sendo geralmente utilizados 
indiscriminadamente como sinônimos, para se referir à ultra-
passagem das fronteiras disciplinares do conhecimento. 
A pluri ou mu/tidisciplinaridade busca acrescentar aspec-
tos de outras disciplinas em uma determinada disciplina cen-
Conforme explica Renato dos Santos, a UNESCO, em parceria com o Centro 
Internacional de Pesquisas e Estudos Transdisciplinares - CIRET, tem enfatizado 
a importância da abordagem transdisciplinar para a educação do século XXI. Em 
abril de 1992 foi fundado o "Grupo de Reflexões sobre a Transdisciplinaridade" 
junto à UNESCO, sob coordenação do fís ico Basarab Nicolescu. Em novembro de 
1994 o "Centro Internacional de Pesquisa e Estudos Transdisciplinares" - CIRET 
- coordenado por Nicolescu, promoveu, com apoio da direção-geral da UNES-
CO, o primeiro "Congresso Mundial sobre a Transdisciplinaridade" em Portugal, 
contando com a participação do pensador francês Edgar Morin, defensor da com-
plexidade do conhecimento. Nesse congresso foi elaborado um documento, de-
nominado "Carta da Transdisciplinaridade", de autoria de Edgar Morin, Basarab 
Nicolescu e Lima de Freitas - o qual tem servido de di retriz para projetos educa-
cionais voltado ao ensino transdisciplinar. Vide: Santos, 1995, p. 7-9. 
24 Lívia Haygert Pithan 
trai, onde os aspectos alheios à disciplina-chave têm apenas 
caráter complementar, auxiliar ou ilustrativo. Já a interdiscipli-
naridade se diferencia da multidisciplinaridade por transferir 
métodos de uma disciplina à outra.' Embora a mu!tidisciplina-
ridade e a interdisciplinaridade extrapolem fronteiras discipli-
nares, ambas têm em comum o fato de permanecerem dentro 
de um quadro de referência disciplinar específico. Conforme 
Morin (1998, p. 135), 
a interdisciplinaridade controla tanto as disciplinas como a ONU 
controla as nações. Cada disciplina pretende primeiro fazer reco-
nhecer sua soberania territorial, e, à custa de algumas magras trocas, 
as fronteiras confirmam-se em vez de desmoronar. 
Já a transdisciplinaridade consiste numa abordagem meto-
dológica que pressupõe a unidade e complexidade do conheci-
mento e diz respeito ao que está entre e além das disciplinas. A 
abordagem transdisciplinar trabalha com mais de um nível de 
realidade, evitando reduzir o conhecimento a apenas uma pers-
pectiva. A transdisciplinaridade não é antagônica, mas comple-
mentar à pesquisa disciplinar, multidisciplinar e interdisciplinar 
- embora delas se diferencie por buscar compreender o mundo 
presente através de sua complexidade e não estando a serviço de 
determinado quadro de referência teórica (Nicolescu, 2000b). 
Sendo uma reflexão transdisciplinar, a Bioética não tem a 
pretensão de oferecer respostas prontas pois, segundo explicações 
de Clotet (1993a), não existem normas únicas para resolver os 
dilemas bioéticos. Assim, na tentativa de conciliar as melhores 
soluções, a Bioética busca 
Conforme Nicolescu, a inrerdisciplinaridade possui três diversos graus : um grau de 
aplicação, um grau epistemológico e um grau de geração de novas disciplinas. Po-
de-se explicar através de exemplos: (I) grau de apl icação: quando os métodos da fí-
sica nuclear foram transferidos para a medicina, surgiram novos tratamentos para o 
câncer. (2) grau epistemológico: transferindo métodos da lógica formal para a teo-
ria geral do direito, originou um enfoque especifico de epistemologia jurídica. 
(3) grau de geração de novas disciplinas: quando métodos computacionais foram 
transferidos para a arte, gerou-se a arte computacional. Ver: Nicolescu, 2000a, 
p. 13-29. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 2 5 
fornecer os meios para fazer uma opção racional de caráter moral re-
ferente à vida, saúde ou morte, em situações especiais, reconhecen-
do que esta determinação terá que ser dialogada, compartilhada e 
decidida entre pessoas com valores morais diferentes (p. 16). 
Entre os meios oferecidos pela Bioética para resolver os pro-
blemas morais na área da saúde está o principialismo ou bioética 
de princípios, sendo este "o método mais divulgado e aceito para 
o estudo e solução dos problemas éticos de caráter biomédico" 
(Clotet e Kipper, 1998, p. 45). O principialismo bioético nasce 
nos Estados Unidos, no final da década de 70, através de duas 
importantes publicações. 
Em 1978 é publicado o Relatório Belmont (Belmont 
Report), fruto da elaboração de 11 profissionais de diversas disci-
plinas que faziam parte, na época, da Comissão Nacional para a 
Proteção dos Sujeitos Humanos da Pesquisa Biomédica dos EUA 
(id., ibid.). Esta comissão, que buscava respostas aos problemas 
éticos decorrentes dos avanços biomédicos, elaborou três grandes 
princípios que deveriam guiar as investigações com seres humanos 
e as ciências do comportamento e da biomedicina: (1) princípio do 
respeito às pessoas; (2) princípio da beneficência; (3) princípio da 
justiça (Gafo Fernández, 2000, p. 21). 
Entretanto, a maior expressão dos princípios bioéticos apare-
ce um ano depois, em 1979, no livro Principies ofbiomedical ethics 
de Tom L. Beauchamp (1994)- que havia sido membro da refe-
rida comissão - e James F. Childress. Nesta obra, os autores se 
referem a quatro princípios prima focid (1) princípio do respeito 
à autonomia; (2) princípio da não-maleficência; (3) princípio da 
beneficência e (4) princípio da justiça (id., ibid.). 
3 Conforme Clotet e Kipper (op. cir.), o entendimento do caráter prima focie dos 
princípios bioéticos mostra a influência teórica da obra do filósofo William David 
Ross através de sua teoria dos deveres prima focie ou deveres num primeiro momento 
(conforme sua obra The right and the good. Oxford: Clarendon Press, 1930). Importa 
dizer que "o dever num primeiro momento ou numa primeira consideração não é 
um dever absoluto, mas simcondicional. Trata-se de um dever evidente e incontestá-
vel. Entretanto, pode alguém, de repente, encontrar-se diante dois deveres num pri-
meiro momento ou numa primeira consideração ao mesmo tempo. Diante do dile-
ma, terá que decidir-se por um dos dois" (Clotet e Kipper, 1998, p. 45) . 
26 Lívia Haygert Pithan 
O princípio da beneficência consiste na obrigação de pro-
curar o bem do paciente. Como afirma Clotet (1997a), "o signi-
ficado amplo e genérico de beneficência como obrigação de aju-
dar os outros ou de procurar o seu bem é de grande atualidade". 
Tal princípio busca, primeiramente, "a promoção da saúde e a 
prevenção da doença e, em segundo lugar, pesa os bens e os ma-
les buscando a prevalência dos primeiros" (Clotet e Kipper, 
1998, p. 47). 
O princípio da não-maleficência se refere à obrigação dos 
médicos não causarem mal ou danos ao seu paciente. A origem 
de tal princípio está no Corpus Hippocraticum,' que fala do de-
ver médico de não lesar ou danificar as pessoas, podendo-se 
dizer que "não causar prejuízo ou dano foi a primeira grande 
norma da conduta eticamente correta dos profissionais de me-
dicina e do cuidado da saúde" (Clotet e Kipper, 1998, p. 47). 
Não prejudicar é diferente de não prodt,tzir benefícios, pois 
sempre estamos obrigados a não prejudicar os outros, mas nem 
sempre estamos obrigados a os beneficiar (Buisan Espeleta, 
1996, p. 1 09-122). Entretanto, o princípio da não-maleficên-
cia deve ser analisado juntamente com o princípio da benefi-
cência (Clotet e Kipper, 1998, p. 48). 
O princípio da autonomia, que preconiza o respeito pelos 
atos e decisões de cada indivíduo, implica a responsabilidade 
das pessoas de decidirem por si mesmas, representando um 
direito do indivíduo enfermo e um dever de respeito pelo mé-
dico - sendo o consentimento informado à expressão máxima 
desse princípio. A aplicação do princípio da autonomia no âm-
bito do atendimento à saúde tende a horizontalizar a relação 
entre médico e paciente, pois o protege de tudo aquilo que 
possa limitar ou reduzir sua autonomia através de possíveis 
Conforme alertam Clotet e Kipper, o Corpus Hippocraticum é a denominação dada 
ao conjunto dos escritOs de tradição hipocrática, não sendo de auroria exclusiva de 
Hipócrates, como se lhe atribui . 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 27 
abusos de poder (Buisan Espeleta, 1996). 5 O princípio bioético 
da autonomia se vincula ao princípio da dignidade humana, 
aceitando que o ser humano é um fim em si mesmo, não somente 
um meio de satisfação de terceiros, comerciais, industriais, ou dos 
próprios profissionais e serviços de saúde. Respeitar a pessoa autô-
noma pressupõe a aceitação do pluralismo ético-social, característico 
do nosso tempo (Fortes e Mufíoz, 1998, p. 57). 
O princípio bioético da justiça se relaciona com a justa dis-
tribuição dos recursos destinados à saúde e depende da política 
sanitária adotada (Buisan Espeleta, 1996). Tal princípio diz res-
peito à própria crise do Estado Liberal e ao advento dos direitos 
sociais, onde o direito à saúde adquire forte expressão como de-
ver estatal. A saúde como dever do Estado e direito de todos, 
como consta na Constituição Federal de 1988 no seu artigo 196, 
dependerá de políticas públicas e de ações positivas. Assim, a 
dignidade humana passa a ser vista não mais apenas na sua di-
mensão individualista, autonomista, mas também comunitária -
onde surge o dever de proteção e assistência social.6 
É preciso lembrar que tais princípios, por possuírem cará-
ter de deveres prima facie, não são absolutos- e por isso devem 
ser interpretados e aplicados a partir de uma ponderação em 
relação aos demais. Daí dizer Vicente Barreto (1999), a partir 
de um enfoque jurídico da Bioética, que é necessário procurar 
uma integração dos princípios referidos, fazendo com que "a 
autonomia seja preservada, a solidariedade garantida e a justiça 
promovida". 
Nesse mesmo sentido, Franklin Leopoldo e Silva (1997, p. 9) afi rma que "de 
alguma maneira o limite da beneficência é a autonomia. Isto quer dizer que sempre 
que a beneficência ultrapassar os limites da consideração do paciente como sujeito 
individual se poderá falar em exorbitância ou extrapolação". 
Sobre os aspectos do direito à saúde no Brasil, a parti r de um prisma da justiça 
como eqüidade, ver artigo de Dodge, 1997. 
28 Lívia Haygert Pithan 
Os princípios bioéticos aludidos, para Barreto, são os prin-
cípios fundadores de um Biodireito na sociedade pluralista e 
democrática. Esses princípios, diz o jurista, "serviriam como 
inspiração na implementação de uma nova categoria de direitos 
humanos, que procura, precisamente, suprir essa lacuna ou vazio 
existente entre a esfera ética e as normas constitutivas do biodi-
reito" (id., ibid.). 
A característica de indeterminação de respostas aos dilemas 
bioéticos se relaciona com o pluralismo moraF típico das socie-
dades democráticas contemporâneas e apresenta desafios à inves-
tigação do Direito, sendo necessária uma estratégia metodológica 
diferente das tradicionais (Sauwen e Hryniewicz, 1997, p. 28). 
A inadequação das fo rmulações jurídicas para lidar com os 
novos problemas trazidos pela Medicina avançada se justifica 
pelo legalismo8 manifesto pela predominante matriz teórico-
jurídica, a qual Rocha denomina analítica," tendo como princi-
pal referência a obra do fi lósofo do direito Hans Kelsen (1998). 
Esse enfoque busca o rigor teórico e lingüístico como critérios de 
cientificidade, pressupondo a possibilidade de um saber neutro e 
Usa-se o termo pluralismo com a conoração que a jurista Gisele C irradi no chama 
de "liberal", ou seja, para descrever a d iversidade de concepções individuais acerca 
do bem e da vida d igna que existe nas sociedades atuais. Vide Ci rrad ino, 1999, 
P· I. 
Conforme Judith Marrins-Costa, idenri fica-se como legalismo a concepção juríd i-
ca derivada do cienri ficismo do século XVIII, vigoranre nos úl rimos 200 anos, e 
que "indica a pretensão de reduzir o fenômeno jurídico a uma de suas manifesta-
ções - a lei de origem parlamenrar - fazendo crer à sociedade que, a cada novo 
problema, seria necessária a inrervenção auro ritária do legislador para fazer com 
que a nova realidade, saindo do obscuro campo do 'não-Direiro' fosse, assim, ju-
risdicizada". Vide Marrins-Costa, 2000, p. 15 8. 
Ao analisar diferenres teorias jurídicas conremporâneas de acordo com seus crité-
rios de cienrificidade dominanres, Rocha observa três grandes matrizes jurídico-
epistemológicas para o direiro, quais sejam, a matriz analítica, a hermenêutica e a 
pragmático-sistêmica. Em sua obra, é enfatizada a aptidão da verrenre sistêmica em 
lidar com as complexidades do mundo conremporâneo, a exemplo do trabalho do 
sociólogo alemão Niklas Luhmann (Vide Rocha, 1999). Não se privilegia aqui o 
enfoque propriamenre sistêmico, na visão luhmanniana. Para uma incursão pela 
bioética a parrir das idéias de Luhmann, ver a obra Bioetica neLla prospettiva deL/a 
filosofia de! diritto, do italiano filósofo do d ireiro Francesco d 'Agosrino (1998) . 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 29 
puro- isento de "interferências" advindas do senso comum (Ro-
cha, 1997, p. 19). Conforme os esclarecimentos de Warat 
(1995, p. 290), 
Kelsen pretende constituir um conhecimento específico e puro para 
a ciência do Direito, sem interferências éticas, ideológicas e políti-
cas, e sem influências distorcidas das ciências da natureza, o que não 
deixa de ser uma ilusão epistemológica. 
Entretanto, é fundamental contextualizar o pensamento des-
se filósofo, que elaborou sua obra na tentativa de fundamentar o 
direito como ciência, mas tomou como padrão o ideal científico 
positivista.'0 O ideal positivista da ciência origina o que o sociólo-
go português Boaventura de Souza Santos (1989, p. 34) chama de 
"paradigma daciência moderna", que se constitui contra o senso 
comum e recusa orientações para a vida prática. Trata-se de um 
paradigma que se orienta pelos princípios da racionalidade fo rmal, 
isentando a ciência da responsabilidade ética e social pela aplica-
ção do conhecimento que produz. 
O paradigma da ciência moderna, segundo Santos (op. cit., 
p. 34), "pressupõe uma única forma de conhecimento válido, o 
conhecimento científico, cuja validade reside na objetividade de 
que decorre a separação entre teoria e prática, entre ciência e ética". 
A distinção entre natureza e sociedade, ocorrida no paradigma 
da ciência moderna, procura criar um conhecimento capaz de ins-
trumentalizar e controlar a natureza, exercendo sobre ela um poder 
arbitrário, ética e politicamente neutro (id., ibid., p. 66). Boaventu-
ra Santos defende uma evolução desse modelo científico, mostran-
do a importância em estabelecer uma nova relação entre ciência e 
1
° Conforme Alan Chalmers, a concepção científica positivista busca uma caracteri-
zação geral, universal e a-histórica da ciência, d istinguindo-a do discu rso metafísico 
e religioso. Essa concepção científica teve seu ponto alto no movimento do positi-
vismo lógico, que floresceu em Viena, na Ausrria, nas décadas de 1920 e 1930. En-
tretanto, encontram-se nas obras de Francis Bacon, René Descartes e Immanuel 
Kant precursores dos esforços para elaborar uma explicação geral da ciência e seus 
métodos. É de notar, com Chalmers, que "os detalhes da concepção de ciência ofe-
recidos pelos positivistas foram rejei tados ou radicalmente alterados nas últimas 
décadas" . Vide Chalmers, 1994, p. 14. 
30 Lívia Haygert Pithan 
senso comum. Segundo ele, estamos nos encaminhando para "uma 
nova configuração do saber que se aproxima da phronesis aristotéli-
ca, ou seja, um saber prático que dá sentido e orientação à existên-
cia e cria o hábito de decidir bem" (id. ibid., p. 41). A Bioética dá 
exemplo de um novo tipo de racionalidade que vem sendo aplicado 
na medicina, não mais pautado apenas por critérios tecnicistas. 
Ainda sobre a recepção teórico-jurídica da bioética, cabe co-
mentar a existência de algumas publicações recentes defendendo o 
surgimento de uma nova disciplina (o Biodireito), destinada a 
abordar juridicamente a temática da Bioética. " O Biodireito seria 
"o estudo jurídico que, tomando por fontes imediatas a bioética e a 
biogenética, teria a vida como objeto principal" (Diniz, M. H., 
2001, p. 8). É importante desde já alertar para que esse novo cam-
po temático jurídico não repita os postulados epistemológicos posi-
tivistas, sendo oportuno enfatizar, conforme Reinaldo Pereira e 
Silva (2000, p. 255), que "a originalidade do Biodireito está no re-
conhecimento de que a dimensão operacional do Direito não deve 
se nortear, pura e simplesmente, pelo critério de validade formal" . 
Entretanto, entre as obras pioneiras de nosso país sob a de-
nominação de Biodireito12 ainda não se encontram explícitos os 
pressupostos epistemológicos deste novo campo de estudos - os 
quais ainda estão em plena fase de formação e de amplos questio-
namentos. Uma dificuldade na configuração de um Biodireito na 
atualidade se expressa nas palavras de Maria Cláudia Crespo 
Brauner (1999), ao afirmar que "as novas leis que organizam os 
diversos temas da biomedicina ainda não fazem parte de um con-
JUnto coeso e coerente, mesmo que se possa admitir que certas 
legislações tenham avançado neste sentido". 
11 Quais os temas da bioética? Ao traçar exemplificativamente o campo temático de 
assuntos bioéticos, Clotet (1993a, p. 14) afi rma que "a bioética ocupa-se princi-
palmente, dos problemas éticos referentes ao início e fim da vida humana, dos no-
vos métodos de fecundação, da seleção de sexo, da engenharia genética, da mater-
nidade substitutiva, das pesquisas em seres humanos, do transplante de órgãos, dos 
pacientes terminais, das formas de eutanásia, entre outros temas atuais". 
12 SÁ, Elida, 1999; SÁ, Maria de Fátima Freire de, 2000; DINIZ, Maria Helena, 
200 I; Sauwen e Hryniewicz, 1997. 
A dignidade humana como fundamento juridico. .. 31 
Entretanto, independentemente da ausência de leis e estudos 
mais rigorosos sobre a configuração de novas metodologias para 
investigar juridicamente os temas bioéticos, é inegável a influência 
de características próprias da Bioética no surgimento de novos 
direitos. Juristas brasileiros como José Alcebíades de Oliveira J r. 
(2000, p. 166) e Vicente Barreto (1994) fazem alusão a concep-
ção das dimensões ou gerações de direito para se referir aos novos 
direitos provenientes dos avanços científicos. 
Conforme Norberto Bobbio (1992, p. 6), após os direitos 
políticos e civis, que seriam direitos de primeira geração, dos direi-
tos sociais ou de segunda geração e dos direitos ecológicos, cha-
mados de terceira geração, aparece um novo conjunto de direitos 
- aqueles decorrentes das demandas por limitação do poder do 
homem sobre o homem, poder este surgido do progresso técnico 
das ciências biomédicas. Porém, observa-se atualmente uma fase 
de adaptação do meio jurídico às discussões transdisciplinares, 
antes mesmo do surgimento dos tais novos direitos. 
O jurista norte-americano Alexander Morgan Capron fala 
que a Bioética tem influenciado o Direito, seu desenvolvimento e 
métodos de análise dos casos. Segundo Capron (1995), pode-se 
dizer que os dilemas éticos envolvendo dramas humanos relacio-
nados com as ciências da vida têm auxiliado a humanizar as dis-
cussões jurídicas além de mostrar as limitações dos tradicionais 
institutos jurídicos para solucionar casos bioéticos. 
A idéia de que as decisões envolvendo temas da Bioética de-
vam ser tomadas a partir de uma visão transdisciplinar do conhe-
cimento tem sido manifestada por alguns juristas, ao constatarem 
a inadequação de manifestações unilaterais sobre assunto de ta-
manha complexidade. Consoante Sueli Dallari, Antonio Carlos 
Mendes e Jefferson Silva (1999), seria adequada uma incorpora-
ção dos princípios da bioética como princípios de Direito, pois 
a crescente presença de questões relacionadas à bioética em nossos 
fóruns e tribunais evidencia a necessidade de interatividade entre os 
operadores do direito, da saúde e representantes da sociedade civil, 
da qual certamente surgirão as melhores soluções para problemas 
tão complexos (p. 225). 
32 Lívia Haygert Pithan 
A autoridade dos princípios bioéticos no meio jurídico brasi-
leiro já pode ser encontrada através de manifestação legislativa, na 
Lei de Biossegurança, nº 8.954/95, que veio regulamentar as 
normas para o uso de técnicas de engenharia genética e liberação 
no meio ambiente de organismos geneticamente modificados e 
autorizar a criação da CTNBio- Comissão Técnica Nacional de 
Biossegurança, órgão vinculado ao Ministério da Ciência e Tec-
nologia. Essa lei, em seu artigo 8º, menciona a importância em 
respeitar os seguintes princípios éticos: o princípio da autonomia e 
princípio da beneficência (inciso III), princípio da responsabilida-
de e princípio da prudência (inciso V). 
A referida Lei de Biossegurança, sem entrar no mérito de seu 
conteúdo, consiste em um marco no surgimento e desenvolvi-
mento de um biodireito ao fazer referência aos princípios bioéti-
cos, como os da autonomia e beneficência. Os princípios éticos da 
prudência e da responsabilidade, igualmente incluídos na lei, ino-
vam as possibilidades de interpretação jurídica, ao mostrar a im-
portância da noção de limites na aplicação do conhecimento das 
ciências da vida. Portanto, pode-se dizer que o Direito brasileiro 
já tem afirmado que nem tudo aquilo que a ciência tem possibili-
dade de executar é considerado juridicamente permitido. '3 
Uma questão que surge nessa linha de raciocínio é saber se 
na assistência médico-hospitalar de pacientes em final de vida é 
possívelproceder à interpretação análoga: será juridicamente exi-
gível aos médicos a oferta indiscriminada de todos os recursos 
terapêuticos que a tecnologia disponha, independente dos benefí-
cios gerados ao paciente? Pode-se afirmar que o Direito, priori-
zando os princípios da prudência e da autonomia, permite que o 
paciente recuse receber tratamento médico extraordinário ou fútil 
no final de sua vida? 
Conforme nos manifestamos em outra ocasião, "ainda é 
muito discutível do ponto de vista ético e legal se o médico deve 
fazer uso de toda a tecnologia de que disponha, mesmo que de 
13 A exemplo da vedação expressa da manipulação de células germinativas e clonagem 
humana, através instrução normativa da CTNBio, nº 08/97, artigo 2º. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 33 
modo desproporcional aos resultados esperados" (Pithan, 1999). 
Entretanto, diversos estudiosos têm se manifestado sobre o assun-
to, considerando não ser moral ou legalmente obrigatório14 uma 
intervenção médica excessiva e desnecessária. Exemplo prático da 
prudência médica em aplicar os recursos terapêuticos são as "or-
dens de não-reanimação", como veremos de agora em adiante. 
1.2 As "ordens de não-ressuscitação": 
estratégia de conduta médica frente 
aos pacientes irreversíveiS15 
Sabe-se que, atualmente, aproximadamente 80% dos cida-
dãos norte-americanos morrem em hospitais. 16 O avanço da tec-
nologia aplicada à medicina intensiva propicia prolongamento do 
processo de morrer dos doentes, independente da qualidade de 
vida dos mesmos. Os próprios médicos têm entendido que fazem 
uso abusivo dos recursos terapêuticos de que dispõem, sem que 
haja benefício para os pacientes (Kipper et al. , 2000). 
14 Sobre as semelhanças e diferenças entre obrigação moral e obrigação legal, ver o 
trabalho de Marco Azevedo (2000, p. 277), onde afirma que "se deixarmos de lado 
a suposição [ ... ) questionável dos positivistas de que moral e D ireito correspondem 
a domínios de argumentação completamente independentes, então fa lar em obri-
gações é algo que diz respeito tanto à moralidade polltica como ao D ireito. Nesse 
âmbito, a referência marcante dos principialistas a princípios morais prima focie 
obrigatórios fa ria sentido não apenas no contexto de considerações morais como 
também no contexto de considerações de importância jurídica". 
15 
O termo "irreversível'' é aqui utilizado para se referir tanto aos pacientes terminais 
quanto aos pacientes em estado vegetativo permanente, devido a ambos terem em 
comum o caráter de irreversibilidade. Paciente terminal é aquele que irá morrer, 
independente de ser ou não tratado, num período relativamente curto de tempo 
(de três a seis meses). O estado vegetativo permanente é um prognóstico de doen-
tes em estado de inconsciência irreversível. Neste sentido, ver Kipper et al., 1999. 
16 
President's Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Bio-
medical Research. Deciding to forego life-sustaining treatment. Wash ington: Gov-
ernment Printing Office, 1983, p. 17. Apud Clotet, 1993b. 
34 Lívia Haygert Pi than 
Nesse cenário começam a aparecer condutas médicas que vi-
sam inverter essa situação de obstinação terapêutica - onde a tecno-
logia é quem dá os limites do tratamento e não o bom senso ou a 
prudência. Cabe expor, inicialmente, no que consistem as "ordens 
de não-ressuscitação" (ONR) a partir de sua descrição conjunta 
com outras situações análogas que precedem diferentes tipos de 
mortes em pacientes de unidades de terapia intensiva dos hospitais. 
Formas de morrer em UTis 
1. Morte encefálica A morte encefálica na verdade não é um modo 
de morrer, mas um diagnóstico, que é sinônimo 
de morte." 
2. Suporte e ressuscitação A morte ocorre apesar de ter sido oferecidos todos 
completa os recursos terapêuticos disponíveis, incluindo 
a ressuscitação cardiopulmonar (RCP). 
3. Não-oferta de ressuscitação São oferecidos todos os recursos terapêuticos 
cardiopulmonar (RCP) após disponíveis, mas se ocorrer uma parada 
uma ordem de não-reanimação cardiorrespiratória espontânea, o paciente 
(ONR) não é reanimado. 
4. Não-oferta de suporte vital É tomada a decisão de não instituir uma terapia 
medicamente apropriada e potencialmente 
benéfica, com entendimento que o paciente 
provavelmente irá morrer sem a terapia 
em questão. 
5. Retirada de suporte vital É tomada a decisão de cessar ou retirar uma 
terapia médica já iniciada com a intenção explícita 
de não substituí-la por uma terapia alternativa 
equivalente. Sabe-se de antemão que o paciente 
irá morrer em virtude dessa decisão. 
Dados de autoria de Délio Kipper et ai., 1998, p. 262. 
17 Em 1968 um comitê ad hoc da Faculdade de Medicina da Universidade de Har-
vard, nos EUA, recomendou como definição de morte a cessação de todas as fun-
ções cerebrais. Os estados norte-americanos, pouco a pouco aceitaram a morte ce-
rebral como definição legal de morte, reforçados pela influência de Comissão Pre-
sidencial que formulou a Uniform Determination of Death Act em 1981. Hoje os 
50 estados americanos mais o Distrito de Columbia aceitam a morte encefálica 
como critério de morte. Nesse sentido, ver Angell, 1994. No Brasil, a Resolução 
nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, assim como a Lei nº 9.434/97, es-
tabelece a morte encefálica como critério de morte em nosso país. 
A dignidade humana como fundamento jurídico.. . 35 
Médicos intensivistas, preocupados com a aplicação etica-
mente correta de seus conhecimentos, têm assumido uma postu-
ra que promove e prioriza o conforto do paciente que vai mor-
rer, buscando diminuir seu sofrimento (id., ibid.). Esta postura 
está de acordo com as novas metas da medicina atual, que assu-
me o dever de cuidado quando o doente não pode mais ser 
curado. 18 Nesses casos de irreversibilidade, não deixa de haver 
assistência médica, ocorrendo apenas um exercício de prudência 
na escolha dos meios terapêuticos apropriados. 
Em um projeto internacional de iniciativa do Hastings 
Center, coordenado por Daniel Callahan, envolvendo 14 países 
diferentes e tendo como auxiliares oficiais da OMS (Organiza-
ção Mundial de Saúde) foram estabelecidos novos objetivos da 
medicina contemporânea, quais sejam: (1) prevenção da doença 
e do dano; promoção e manutenção da saúde; (2) alívio da dor e 
do sofrimento causado pelas doenças; (3) cura e cuidado dos 
doentes, e cuidados para aqueles que não podem ser curados; (4) 
evitar a morte prematura e procurar a morte tranqüila (id., 
'b'd) 19 1 1 .. 
Neste sentido, é oportuna a referência ao trabalho de Léo 
Pessini, que fala de paradigmas na assistência médica: o da cura e 
o do cuidado. O paradigma da cura vê a morte como um inimi-
go a ser vencido, usando o poder da tecnologia médica para pro-
longar uma vida artificial independente de sua qualidade. Se-
gundo Pessini (1996), este enfoque não percebe que a responsa-
bilidade de curar termina quando os tratamentos se esgotam. 
Já sob o paradigma do cuidado, percebe-se que quando a 
terapia médica não consegue mais atingir os objetivos de preser-
var a saúde ou aliviar o sofrimento, novos tratamentos tornam-se 
18 Neste sentido, vide Hastings Center. 1996. 
19 Morte tranqüila consiste naquela "em que a dor e o sofrimento são minimizados 
por paliação adequados, na qual os pacientes não são abandonados ou negligencia-
dos, e na qual os cuidados com aqueles que não vão sobreviver são avaliados tão 
importantes como aqueles dispensados a quem vai sobreviver". As traduções aqui 
utilizadas são da autoria de Carlos Fernando Francisconi (200 I). 
36 Lívia Haygert Pithan 
uma futilidade ou peso: surge então a obrigação moral de parar o 
que é medicamente inútil e intensificar os esforços no sentido de 
amenizar o desconforto do morrer (id., ibid.). 
Sob o ponto de vista médico, Jefferson Piva afirmaque 
existe um momento na evolução de uma doença que, mesmo 
que se utilizem todos os recursos terapêuticos disponíveis, o pa-
ciente não é mais "salvável". A partir deste momento, em que é 
detectada a impossibilidade de cura ou de inversão de expectati-
vas, sendo a morte inevitável, os tratamentos mais agressivos -
como a ressuscitação cardiopulmonar, por exemplo - apenas 
prolongam o lento processo de morrer (Piva, 1993). Estabeleci-
do o prognóstico do paciente, a escolha entre os recursos tera-
pêuticos disponíveis irá depender da finalidade que se reveste a 
assistência médica em cada caso, se é curar ou cuidar. 
Neste contexto é que se costuma fazer referências à adequa-
ção dos recursos terapêuticos, chamando-os de ordinários ou 
extraordinários, proporcionais ou desproporcionados, úteis ou 
fúteis (Kipper et al., 2000). Esta classificação julga os tratamen-
tos médicos a partir de critérios não só técnicos, mas também 
éticos, avaliando o benefício que podem causar ao paciente.10 
Um dos recursos terapêuticos que, em alguns casos, tem si-
do julgado desproporcional aos benefícios causados, é a ressusci-
tação cardiopulmonar.1 ' Este procedimento, quando utilizado 
como socorro avançado, se dá através do uso de equipamento 
especializado, buscando-se evitar uma morte prematura e inespe-
rada através da tentativa de reverter uma parada cardiorrespirató-
ria (id., ibid.). 
20 Os adjetivos extraordinário, desproporcional ou fútil são aqui usados como sinô-
nimos para descrever tratamentos médicos ou recursos médico-terapêuticos que 
não beneficiam o paciente (Vide Mora, 1999). Mostrando a importância nos valo-
res do paciente para avaliar o que é um tratamento fútil, ver Yougner, 1988. 
11 Segundo a Sociedade Brasileira de Cardiologia (op. cit.), podem ser usados como 
sinônimos, de forma correta: ressuscitação cardiopulmonar, ressuscitação cardior-
respiratória, reanimação cardiorrespi rarória cerebral. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 37 
Por ser considerada medida de urgênci.:t, a ressuscitação 
cardiopulmonar é iniciada sem a ordem de um médico12 e tem o 
consentimento presumido do paciente, mas esta presunção deve 
ser questionada nos casos em que há possibilidade de discussão 
com paciente e familiares (Hastings Center, 1987, p. 49). 
Como outros recursos terapêuticos da medicina, a ressuscita-
ção tem indicações e também contra-indicações específicas, não 
sendo aconselhável quando não há previsão de que o procedimen-
to vá proporcionar benefícios ao paciente (Abdalla, op. cit.). Con-
forme diretriz político-científica da Sociedade Brasileira de Car-
diologia, não estão indicadas as manobras de ressuscitação nas 
seguintes situações: 
Nas condições de doenças irreversíveis, quando bem estabelecida a 
doença do indivíduo e o médico assistente encontra-se apto a afir-
mar ser uma doença terminal. [ ... ] 
Na condição em que existam evidentes sinais de deterioração dos órgãos, 
caracterizando morte biológica (Sociedade ... 1996, p. 402; grifo nosso). 
Pacientes irreversíveis e pacientes terminais são conceitos que 
podem abarcar diversas e distintas situações clínicas, cabendo aos 
médicos delimitar- conforme a conduta standard no meio cientí-
fico. Importa dizer, conforme Kipper, que se houver dúvidas 
quanto ao diagnóstico e o prognóstico do paciente, nenhuma 
decisão de não oferecer todos os recursos terapêuticos disponíveis 
deve ser tomada, mesmo a pedido do paciente ou seu represen-
tante.23 
A ressuscitação cardiopulmonar, mesmo quando tecnica-
mente inadequada, só deve ser recusada por ordem expressa do 
médico e em respeito à vontade do doente e/ou familiares (Socie-
dade ... , op. cit.). Note-se que, mesmo quando comprovada a ine-
ficiência técnica do procedimento, os aspectos éticos da assistência 
médica contemporânea impõem haver consenso para não se ofe-
recer recurso terapêutico. 
22 Neste sentido, vide Abdalla, 200 1. 
23 Conforme Kipper et al., o prognóstico é elaborado através de dados estatísticos com 
os quais se faz uma estimativa da probabilidade de desfecho futuro do paciente. 
38 Lívia Haygert Pithan 
A autonomia do paciente, que pode ser manifestada dire-
tamente ou através de seus representantes, deve ser respeitada na 
decisão de não ser submetido à reanimação fútil no caso de pa-
rada cardiorrespiratória eventual. Recomenda-se a discussão dos 
médicos com o paciente ou seus familiares para que seja possível 
proceder a uma "ordem de não-reanimação". A referida diretriz 
aconselha que 
seja discutida com os familiares e, eventualmente, até com o pacien-
te, a obtenção e a ordem expressa de não ressuscitar. Obtida a ordem 
por expresso, o eventual socorrista, seja no ambiente hospitalar ou 
não, estará autorizado a não proceder a uma ressuscitação ou, até 
mesmo, interrompê-la (Sociedade ... , 1996). 
As "ordens de não-reanimação" consistem em uma forma 
de manifestação prévia do doente, onde este tem oportunidade 
de expressar antecipadamente sua vontade sobre o modo como 
deseja ser tratado em situações de enfermidades irreversíveis. O 
objetivo das decisões antecipadas, conforme Clotet (1993b), é 
permitir ao paciente "antecipar o exercício da autonomia indivi-
dual àquelas situações nas quais essa não poderia ser diretamente 
exercitada". 
Luis Antonio Abdalla (op. cit.) adverte a forma de proceder 
nesses casos, afirmando que a ordem de não ressuscitar deve vir 
escrita no prontuário do paciente, pois caso contrário a ordem 
verbal pode ser mal interpretada e inclusive comprometer legal-
mente os médicos, enfermeiros e outros profissionais de saúde. 
Essas ordens expressas são usuais no ambiente hospitalar norte-
americano. A Arnerican Heart Association afirma que "tanto 
ética como legalmente, é permissível não iniciar ou interromper 
a RCP nessas circunstâncias", ou seja, onde houver ordens ex-
pressas de não-reanimação. '4 
24 Alguns tribunais norte-americanos chegam a considerar essas diretrizes da Ameri-
can Heart Association como padrão nacional de cuidados nos EUA, pois a definição 
de ações consideradas como má prática médica freqüentemente dependem de de-
terminação do padrão de cuidados de referência. Vide Chalmeides e Hazinski , 
1997, p. 6. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 39 
Esta associação médica aconselha a adoção, pelos hospitais, 
de planos de ação formais e diretrizes para as ordens de não res-
suscitar. É de ressaltar a necessidade de que estas ordens sejam 
escritas no prontuário médico, acompanhadas por explicações 
quanto às razões da decisão e pela identificação dos participantes 
no processo de tomada de decisão. 25 
É importante notar que as ordens de não-reanimação não 
implicam abandono aos cuidados básicos necessários aos doen-
tes. O que ocorre é que, na medida em que o paciente é conside-
rado incurável, os recursos terapêuticos ordinários (destinados ao 
"cuidado") se sobrepõem aos extraordinários (destinados à 
" ") 26 A . cura . ss1m, 
a ordem de não ressuscitar significa apenas que a ressuscitação cardio-
pulmonar não deverá ser iniciada, mas isso não implica que outros 
cuidados médicos e de enfermagem apropriados não devam ser reali-
zados. Para muitos pacientes, certas intervenções para o diagnóstico e 
o tratamento são apropriadas mesmo após ter sido escrita a ordem de 
não ressuscitar. [ ... ] Cuidados básicos de enfermagem, higiene oral, 
cuidados com a pele, posição do paciente, e medidas para aliviar a dor 
e outros sintomas devem ser mantidos (Abdalla, 200 1). 
25 
"A American Medicai Association declarou que os médicos não têm obrigação de 
proporcionar rratamento inút il. Ass im, as ordens de não ressuscitar são freqüe nte-
mente apropriadas para pacientes irreversivelmente doentes, quando a ressusci ração 
meram ente prolongaria o processo de morte. O reconhecimento de que os médicos 
não têm obrigaçãoética ou legal de proporcionar rratamento fúti l, levou à conside-
rável controvérsia a respeito do signi ficado do te rmo 'fútil ' e suas implicações, em 
tomadas de decisão unilaterais feitas pelos médicos. As d iretrizes atuais [ ... ] acaute-
lam contra as decisões unilaterais dos médicos, quando juízos de valor significati-
vos são feitos sobre importantes objetivos da terapêutica, do ponto de vista do pa-
ciente." Vide C halmeides e H azinski, 1997, p. 7. 
16 Conforme entendimento de Piva, ao falar que o princípio da não-maleficência se 
sobrepõe ao princípio da beneficência em pacientes com morte inevitável e sem 
perspectiva de inversão de expectativas de diagnóstico e prognóstico. Portanto, a 
obrigação de não fazer o mal é mais importante, nessas situações, do que promover 
o bem (que já não é mais possível). Daí d izer-se que a eutanásia é eticamente ina-
dequada (pois se estaria violando o princípio da não-maleficência) enquanto "dei-
xar morrer" não. O ato de não rean imar paciente irreversível não viola nenh um 
princípio b ioético, havendo mera priorização da autonomia e da não-maleficência. 
Vide Piva, 1993. 
40 Lívia Haygert Pithan 
No meio médico brasileiro não existem políticas institucio-
nais hospitalares de não-ressuscitação e raramente se encontram 
"ordens de não ressuscitar" formalmente registradas nos prontu-
ários (Piva, 1993). Porém, é sabido que a não-reanimação é prá-
tica corrente em nossos hospitais, embora de forma velada. 17 
Segundo pesquisa realizada no Instituto da Criança, do Hospital 
das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São 
Paulo (HC-FMUSP), foi constatado que "ordens de não-
reanimação" são realizadas sem haver registro nos prontuários 
dos pacientes, por receio das conseqüências legais (Torreão et al., 
2000). 
A conseqüência acaba sendo paradoxal: os médicos come-
tem um ato ilícito (falsidade ideológica) por medo de serem pro-
cessados por um ato que teria respaldo jurídico (a não-
reanimação), desde que tomado de acordo com a vontade do 
paciente ou seus representantes. 28 Porém, é justamente a omissão 
de registro nos prontuários que não permite saber se esta vonta-
de foi ou não respeitada. Terá havido consentimento da "ordem 
de não ressuscitar"? Terá havido verdadeira recusa da ressuscita-
ção?29 
27 Ver resultados da pesquisa de Lara Torreão (2000). No mesmo sentido, mas falan-
do da realidade argent ina, Florência Luna afirma que as ordens de não-rean imação 
são uma prática escondida e arb itrária a respeito dos lim ites terapêuticos nas uni-
dades de terap ia intensiva na Argentina: co nsistem em uma realidade de fato , em-
bora não existam por escrito, sendo uma prática habitual que decorre de um aco r-
do verbal. A autora lamenta este "doble estándar o doble moral: una posición muy 
restrictiva ellos proyectos de ley y una práctica que se gula por el sentido común y, 
en ocasiones, la arb itrariedad." Vide Luna et al., 1998, p. 239. 
28 Esta é a tese que aqui se defende: a limitação dos recursos terapêuticos excessivos é 
justificável a partir do ordenamento jurídico constitucional brasileiro, desde que 
seja respeitada a autonomia do paciente através de manifestação de sua vontade ou 
de seus representantes. Porém, não se justificam decisões arbitrárias tomadas pelos 
médicos, desconsiderando os interesses e valores do paciente. 
19 Vearch considera problemático o termo "ordens de não-ressuscitação,. Ele ques-
tiona: deve haver consentimento para "não ressuscitar" ou deve haver recusa da 
ressuscitação? Ele prefere se referir a decisões em que os pacientes ou seus represen-
tantes consentem ou recusam o procedimento médico da ressuscitação (Vearch, 
1991, p. 248). 
A dignidade humana como fundamento jurídico. .. 41 
Conforme o tradicional modelo de assistência à saúde, basea-
do na ética hipocrática, o médico era quem determinava, unilate-
ralmente, no que consistia o bem do paciente. Já na atualidade, 
está surgindo e tomando força a percepção da relação médico-
paciente como uma instância de parceria (Veatch, 1991, p. 65). 
O Juramento de Hipócrates, que espelha a moral médica do 
período clássico da cultura grega na Antiguidade e tem como re-
gra básica o princípio da beneficência (Fortes e Mufioz, 1998), 
consiste no primeiro testemunho da consciência da medicina 
quanto às implicações éticas da profissão (Gafo Fernández, 2000, 
p. 11) . Este juramento "faz parte do chamado Corpus Hippocrati-
cum ou conjunto de escritos atribuídos àquele que é classificado, 
com razão, como o pai da medicina" (id., ibid.). 
A principal crítica que se costuma fazer ao modelo hipocráti-
co diz respeito ao seu caráter paternalista: a posição hierarquica-
mente superior do médico supunha a sua decisão como a mais 
adequada ao doente. A relação entre médico e paciente era vertica-
lizada "como a que um pai poderoso e bondoso estabelece com 
um filho menor de idade" (id., ibid.). 
É recente a superação do modelo hipocrático de atendimen-
to médico. Na década de 70 o movimento pelos direitos dos pa-
cientes nos EUA manifesta reivindicações por uma relação mais 
igualitária na área da saúde. No ano de 1973 a Associação Ameri-
cana dos Hospitais aprova um documento denominado a A Pati-
ent's Bill of Rights, que origina outros documentos semelhantes, 
em favor dos direitos dos pacientes, em diversos países.30 
Um dos fundamentos das cartas de direitos dos pacientes é o 
conceito de consentimento esclarecido, atualmente mais divulga-
do sob a denominação de consentimento informado.31 Conforme 
Clotet, a noção do consentimento informado na assistência médi-
3
° Fortes e Muiíoz, 1998. Nesse mesmo sentido, ver também Macklin, 1995, p. 
2310-2316. 
31 Conforme Clotet (2000b, p. 11), usa-se os termos "consentimento pós-informa-
ção", "consentimento consciente", "consentimento esclarecido", "consentimento 
livre e esclarecido" e "consentimento informado", não havendo uniformidade en-
tre autores de língua portuguesa na tradução do termo inglês "informed consent". 
42 Lívia Haygert Pithan 
ca consiste em uma condição indispensável da relação médico-
paciente e da pesquisa em seres humanos, tratando-se de 
uma decisão voluntária, verbal ou escrita, protagonizada por uma 
pessoa autônoma e capaz, tomada após um processo informativo, 
para a aceitação de um tratamento específico ou experimentação, 
consciente de seus riscos, benefícios e possíveis conseqüências (Cio-
tet, 2000b). 
No caso de pessoa incapaz, quando impossibilitada de mani-
festar sua vontade, o consentimento informado deve ser dado por 
um familiar em linha direta ou por um responsável legal (Clotet, 
2000b, p. 16). É inegável a importância dada aos direitos dos 
pacientes através da institucionalização desse instrumento, legiti-
mador do ato médico e da experimentação humana.3' 
Na medida em que o consentimento informado encontra 
seus fundamentos na Declaração Universal dos Direitos Huma-
nos da ONU, de 1948 (id., ibid.), pode-se dizer que ele tem plena 
força legal no ordenamento jurídico brasileiro, pois a Constituição 
Federal de 1988 positivou todos os direitos elencados pela referida 
carta (Cittadino, 1999, p. 12). Significa dizer que 
Todo paciente tem o direito à inviolabilidade de sua pessoa, poden-
do escolher o tipo de tratamento, dentre as alternativas oferecidas. A 
interferência neste direito pode ser considerada uma invasão corpo-
ral ou agressão não autorizada. O consentimento informado justifi-
ca-se pelo direito da autonomia (Ciotet, 2000b, p. 21). 
A partir dessa valorização e importância jurídica do consen-
timento informado é que os entendimentos atuais sobre opção 
terapêutica não repousam mais apenas em aspectos de eficácia 
técnica. Os valores do doente devem ser considerados e respeita-
dos nas decisões médicas. Assim, Robert Veatch (1991, p. 65) 
afirma que a melhor forma do médicobeneficiar o seu paciente é 
fazer aquilo que ele- paciente- acredita ser seu melhor interesse. 
Todavia, o consentimento informado encontra limites jurídicos, 
os quais serão tratados em outro momento. 
31 
"O consentimento informado obtido de forma correta legitima e fundamenta o ato 
médico ou de pesquisa como jusro e correto" (Clorer, 2000b, p. 27). 
A dignidade humana como fundamento jurídico.. . 43 
A ressuscitação de um paciente pode ser comparada a qual-
quer outro procedimento médico, e por isso requer consenti-
mento do paciente ou de seu representante (id., ibid., p. 48). 
Entretanto, a despeito das considerações feitas até agora sobre a 
adequação técnica e ética da não-oferta terapêutica em final de 
vida, permanecem dúvidas terminológicas que devem ser diri-
midas. 
Consiste em eutanásia a não-reanimação de paciente irre-
versível? Pode-se distinguir eticamente o ato de aplicar uma inje-
ção letal em um paciente terminal para apressar sua morte de 
uma não-reanimação? O que os juristas dedicados nessa temática 
têm entendido sobre a diferença entre "matar" e "deixar mor-
rer"? Pode-se afastar o rechaço à obstinação terapêutica do âmbi-
to jurídico-penal? 
1.3 A eutanásia como questão conexa 
à limitação médico-terapêutica: 
alguns aspectos jurídico-penais 
Para delimitar o tema da presente investigação, há que se 
distinguir as situações que caracterizam limitação médico-tera-
pêutica33 daquilo que se considera por eutanásia. Aqui se preten-
de brevemente expor as distinções terminológicas que rodeiam o 
assunto, justificadas pelas concepções éticas privilegiadas, a fim 
de tratar porque a não-oferta de recursos terapêuticos extraordi-
nários- como as "ordens de não-reanimação"- não diz respeito 
ao âmbito jurídico-penal. 
33 Fala-se aqui em "limitação médico-terapêutica, para se referir às estratégias médi-
cas de não oferecer ou retirar recursos terapêuticos considerados fúteis , despropor-
cionais ou extraordinários. Em outras palavras, trata-se da limitação do uso de re-
cursos médicos que apenas prolongam o processo de morrer, quando o paciente 
não pode mais ser salvo ou curado. 
44 Lívia Haygert Pithan 
O renovado interesse pela abordagem teórica do tema da 
eutanásia reflete novos contornos para um velho tema jurídico 
que constantemente vêm à tona. Recentemente a questão ga-
nhou espaço na imprensa a partir da aprovação de um projeto de 
lei pelo senado holandês, legalizando sua prática.34 A legalização 
da eutanásia na Holanda, em abril do ano de 2001, estimulou as 
discussões sobre eventual descriminalização e regulamentação 
dessa forma de morte em outros países do mundo (Misseroni 
Raddatz, 2000). 
Porém, uma situação delicada na atual idade não consiste 
na eutanásia propriamente dita, mas justamente nas decisões 
que aceitam limites nos tratamentos médicos que apenas pro-
longam o processo lento e sofrido de morrer (Pessini, 1996). 
Entretanto, é preciso abordar as imprecisões conceituais que 
envolvem o termo eutanásia. 
Há um freqüente mal-entendido em torno das conotações 
da palavra eutanásia, o que desvirtua o enfoque da discussão. 
Muitas vezes se defende a eutanásia com o objetivo de rejeitar a 
idéia de obstinação ou excesso terapêutico.35 A palavra eutanásia 
atualmente é entendida a partir do contexto médico, como 
toda ação ou omissão de um cuidado devido, necessário e efi-
caz, tendente a produzir deliberadamente a morte do doente 
terminal, com o fim de eliminar o sofrimento (Misseroni Rad-
datz, 2000). 
34 Devido às sutilezas envolvendo as diferentes situações conexas à eutanásia, algumas 
publicações da imprensa não distinguem essa prática do rechaço à obstinação tera-
pêutica. Ass im, utilizam-se equivocadamente argumentos em defesa da eutanásia 
no intuito de legitimar a aceitação de limites terapêuticos. Vide Burgierman, 200 I , 
e Zaidan, 2001. 
35 Montero, 200 I. Conforme Pessini (1996, p. 32), "A expressão 'obstinação tera-
pêutica' (l'acharnement thérapeutique) foi introduzida na linguagem médica france-
sa por Jean-Roberr Debray, no início dos anos 50, e foi definida como sendo 'o 
comportamento médico que consiste em utilizar processos terapêuticos cujo efeito 
é mais nocivo do que os efeitos do mal a curar, ou inútil, porque a cura é impossí-
vel e o benefício esperado, é menor que os inconvenientes previsíveis'." 
A dignidade humana como fundamento juridico... 45 
O termo eutandsia passiva, que se refere à morte de paciente 
decorrente de uma omissão ou retirada de recurso terapêutico, 
muitas vezes é utilizado indiscriminadamente sem se avaliar a 
adequação do tratamento. Porém, há que se observar que em 
algumas situações os recursos terapêuticos são necessários, po-
dendo trazer benefícios ao doente; já em outras situações, esses 
mesmos tratamentos não beneficiam o paciente, tornando-se 
desnecessários, desproporcionais ou fúteis. 
Portanto, em sentido rigoroso do termo, a eutanásia passiva 
consiste em situação em que o paciente morre em decorrência da 
omissão de um socorro necessário e devido (Ollero, 2001). Nes-
se sentido explica Misseroni Raddatz (2000, p. 252): 
Respecto a la llamada eutanasia pasiva, es menester hacer una preci-
sión: una cosa es provocar la muerte mediante la omisión deliberada 
de un cuidado debido, necesario y con sentido, y otra cosa es la 
omisión responsable de un cuidado extraordinario, no debido, no 
necesario y sin sentido. 
Assim, uma ordem de não-reanimação de um paciente po-
de ou não ser considerada eutanásia passiva, dependendo da 
adequação do procedimento médico da ressuscitação cardiopul-
monar ao caso em questão. 36 Essa adequação terapêutica não 
depende apenas de critérios técnicos, mas também de opções 
valorativas. Percebe-se que o tema trata de situações extrema-
mente delicadas e complexas, onde existem múltiplas variáveis 
envolvendo a decisão.37 
36 Exemplificando: a não-reanimação de um paciente terminal durante uma cirurgia 
onde a parada cardíaca é inesperada se configura eutanásia passiva, pois a ressusci-
tação cardiopulmonar, nesse caso, é procedimento necessário e devido. Já a não-
reanimação de um paciente em estado vegetativo permanente se configura prática 
adequada da medicina, pois a ressuscitação cardiopulmonar nessa situação é um 
recurso terapêutico ineficaz. 
37 Devido à complexidade das situações possíveis, optamos restringir a investigação 
teórica a uma situação sem muitas variáveis, onde hipoteticamente não haja confli-
to entre médico e paciente (ou familiares), supondo-se a decisão baseada no diálo-
go e consentimento verdadeiramente informado. As formas de manifestação da 
vontade antecipada ou possíveis confl itos entre a vontade dos famil iares e a vonta-
de dos médicos não serão questões privilegiadas, na tentativa de limitar o tema. 
46 Lívia Haygert Pithan 
Uma nova terminologia tem sido adotada, a fim de evitar as 
ambigüidades que o uso do termo eutanásia proporciona: fala-se 
hoje em ortotanásia e distanásia. Eutanásia é o termo tradicional-
mente conhecido, originado do grego significando boa (eu) morte 
(thdnatos). Já as duas outras palavras são neologismos recentes, 
também retirados do grego: a ortotanásia significa morte apropri-
ada, correta, no tempo certo, sem cortes bruscos nem prolonga-
mentos desproporcionais do processo de morrer. 
A distanásia, por sua vez, significa morte prolongada, de-
formada, lenta e sofrida, onde a morte é dificultada em decor-
rência de um excesso terapêutico, causando sofrimento ao pa-
ciente.38 Consiste no oposto da eutanásia. Nesta última, abre-
via-se a vida no sentido de evitar sofrimento, privilegiando-se a 
qualidade de vida. Na distanásia, prolonga-se a morte devido a 
uma postura vitalista, que supervaloriza o aspecto biológico da 
vida e privilegia a quantidade do tempo vivido - em detrimen-
to da qualidade. Conforme LeonardM. Martin (1998, p. 180), 
a ortotanásia permite ao doente que já entrou na fase final de sua 
doença, e àqueles que o cercam, enfrentar seu destino com certa 
tranqüilidade porque, nesta perspectiva, a morte não é uma doença 
a curar, mas sim algo que faz parte da vida. Uma vez aceito este fato 
que a cultura ocidental moderna tende a esconder e a negar, abre-se 
a possibilidade de trabalhar com as pessoas a distinção entre curar e 
cuidar, em manter a vida- quando isso for o procedimento correto 
-e permitir que a pessoa morra- quando sua hora chegou. 
Defendendo as distinções morais entre eutanásia, distanásia e 
ortotanásia, Alastair Campbell critica autores que, para justificar a 
38 Gafo Fernández, 2000, p. 91. No mesmo sentido, ver também Pessini (1996) e 
Marrin (1998). Optou-se utilizar as expressões limitação médico-terapêutica (que 
equivale à "orrotanásia") e obstinação terapêutica (que tem o mesmo significado de 
"distanásia"). Preferiu-se falar em limites/limitação ou em abuso/excesso/obsti-
nação terapêutica para que a distinção entre esses tipos de morre e a "eutanás ia" fi-
casse mais nítida, através de expressões auto-explicativas. Nessa linha de raciocínio, 
usando termos que se referem diretamente ao tipo de relação do médico com a 
tecnologia, pode-se afirmar que a "eutanásia passiva" consiste em negligência tera-
pêutica- pois o uso dos tratamentos fica aquém do devido. 
A dignidade humana como fundamento jurídico.. . 4 7 
eutanásia, buscam acabar com os limites éticos entre o homicídio 
e a não-oferta de tratamentos a partir de argumentos conseqüen-
cialistas.39 Conforme Campbell (1999, p. 51), 
não podemos aceitar a suposição conseqüencialista de que somente 
os resultados por si só têm significado moral. Esta é uma moralida-
de minimalista, do tipo que ignora tanto as intenções dos agentes 
relevantes como o contexto social das escolhas que estão sendo feitas 
no curso do tratamento médico de uma pessoa. 
Conforme Délio Kipper, é dever dos médicos aplicar seus 
conhecimentos para ajudar os pacientes a identificar e usar os 
melhores benefícios que as ciências da saúde lhe colocam à dispo-
sição. Por outro lado, ressalta Kipper (1998)que esses benefícios 
não são avaliados apenas a partir da possibilidade de cura, mas 
também incluem, em alguns casos, a não-oferta ou a retirada de 
medidas de suporte vital. 
Interessante notar o pensamento vanguardeiro de estudos 
bioéticos de médicos como Délio Kipper, de acordo com os valo-
res atuais da medicina - preocupada em aplicar seus conhecimen-
tos com a devida prudência. A morte, para esse autor, não é vista 
como inimigo· a ser sempre vencido - o que corresponderia ao 
racionalismo técnico baseado no ideal de dominação da natureza. 
Numa visão de ciência eticamente responsável, a morte passa a ser 
vista como desfecho natural e inevitável, sendo muitas vezes inclu-
sive bem-vinda. 40 
39 O filósofo australiano Peter Singer é um destacado teórico defensor das idéias as 
quais Campbell critica. Singer considera que não existe nenhuma diferença moral 
intrínseca entre matar e de ixar morrer, pois em ambos os casos o resul tado será o 
mesmo: a morte do indivíduo. Vide Singer, 1994, p. 219. Também Trisrram 
Engelhardt (1996. p. 440), que argumenta no sentido de limitar a autoridade mo-
ral dos Estados Democráticos em favor da autonomia dos indivíduos, considera 
que a distinção entre eutanásia ativa e passiva não tem nenhum significado moral. 
4
° Curioso notar, porém, que o fato da morte estar sendo mais bem aceita no meio 
médico não implica que o ato de abreviar a vida, pela eutanásia, seja tolerável. T ai 
prática é considerada inaceitável pela deontologia médica nacional e internacional, 
como veremos mais adiante. Assim, "matar" (eutanásia) é eticamente incorreto, ao 
passo que "deixar morrer" (ortotanásia) em alguns casos é considerado a decisão 
mais prudente. 
48 Livia Haygert Pithan 
Entretanto, encarar a morte como um evento bem-vindo 
não parece idéia bem aceita dentro de um enfoque mais antigo 
do direito penal brasileiro. Nelson Hungria, um dos juristas 
responsáveis pela redação de nosso Código Penal, datado de 
1940, escreveu um artigo no ano de 1954 condenando veemen-
temente a ortotanásia. Este texto foi reproduzido em 1998 pela 
mesma revista jurídica em alusão histórica ao tema que ainda 
hoje provoca inúmeras controvérsias (Hungria, 1998). 
A opinião de Hungria, contudo, deve ser contextualizada 
sem esquecer que, ao longo dos 44 anos que se passaram entre 
a publicação original e a atual de tal artigo, muita coisa mudou 
no âmbito médico e no entendimento ético da aplicação dos 
conhecimentos científicos. O procedimento avançado da res-
suscitação cardiopulmonar, por exemplo, só na década de 60 
começou a ser empregado como rotina hospitalar (Marsh e 
Staver, 1991). 
Conforme Hungria (1998) a função da medicina seria 
prolongar a vida até os "últimos limites possíveis", com os re-
cursos medicamentosos ou cirúrgicos de que se poderia lançar 
mão. Os limites possíveis de que falava o jurista não parecem 
consistir em limites éticos e sim técnicos. Nesse entendimento, 
enquanto a ciência tivesse recursos disponíveis para prolongar a 
vida, não restaria indagar a adequação ética de sua aplicação. 
Porém, os próprios valores da medicina mudaram desde o 
advento do nosso Código Penal. A visão científica atual tem 
sido permeada por preocupações com uma aplicação eticamen-
te correta dos conhecimentos. A conseqüência é a atual busca 
de limites, não só éticos, mas também jurídicos. 
Diversos criminalistas começam a interpretar que não 
existe dever legal do médico em aplicar todos os recursos tera-
pêuticos disponíveis, desde que considerados excessivos ou des-
proporcionados ao estágio final de evolução da doença. Este 
entendimento demonstra a clara noção de limites, além de um 
maior respeito pela autonomia individual do paciente. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 49 
O penalista espanhol Carlos Maria Romeo Casabona en-
tende que o dever de assistência médica acaba a partir da consta-
tação da impossibilidade de cura ou ao menos alguma recupera-
ção do doente terminal ou irreversível. Na verdade, segundo 
Casabona (1994. p. 484), o dever que resta aos médicos nesses 
casos é o de oferecer medidas paliativas, que diminuam sofri-
mento e ofereçam conforto ao paciente que está morrendo. 
Em âmbito nacional, Maria Celeste Cordeiro Leite (1999, p. 
277) afirma que "a ortotanásia, entendida como auxílio médico 
ao morrer, pode ser considerada como causa excludente de ilicitu-
de". Assim, acredita tratar de exclusão de ilicitude uma omissão de 
tratamento médico desnecessário, ou seja, desproporcional à situ-
ação do doente irreversível pois o artigo 23 do Código Penal fala 
que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício 
regular de direito - no que consiste a prática médica de acordo 
com os padrões cientificamente aceitos e eticamente corretos. 
Na exposição de motivos da nova parte geral do Código Pe-
nal brasileiro consta que o destinatário da norma penal é todo 
aquele que realiza a ação proibida ou omite a ação determinada, 
desde que, em face das circunstâncias, lhe incumba o dever de 
participar o ato ou abster-se de fazê-lo (Brasil, 1996, p. 7). Assim, 
cabe questionar as circunstâncias envolvendo o caso para saber se 
o ato médico de não oferecer ou retirar recurso terapêutico consis-
te ou não em crime. 
O dever legal de assistência médica deve ser juridicamente 
interpretado de acordo com os novos valores da medicina con-
temporânea, pautada na prudência em escolher os meios terapêu-
ticos adequados ao caso concreto. Assim, o jurista se torna etica-
mente responsável pelo seu ofício, ao atribuir um sentido atual e 
constitucionalmente adequado da lei penal." 
41 Nesse sentido, são muito apropriadasas idéias de Lênio Streck ao alertar que o 
direito não pode mais ser visto apenas através de uma racionalidade instrumenral. 
A interpretação das normas carece de uma "filtragem constitucional", devendo ha-
ver uma "constitucionalização do direito infraconstitucional". Daí dizer o autor, na 
esteira de Gadamer, que "no processo interpretativo o jurista produz senrido e não 
reproduz um senrido primordiallfundanre da norma" . Vide Streck, 1999, p. 28. 
50 Lívia Haygert Pithan 
O alcance do dever legal do médico pode também ser en-
contrado no âmbito jurídico-cível, quando Miguel Kfouri Neto 
(1998, p. 58) analisa o contrato de assistência médica dizendo 
que "o médico assume a obrigação de meio e não de resultado. 
[ ... ] O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo 
que não consiga". Importa dizer que esse esforço médico para 
obter a cura não implica a exigência do emprego de medidas 
heróicas, em busca de milagres. Assim entendido, quando cons-
tatado que a cura é impossível, o médico deve assumir as limita-
ções do estado atual da ciência médica e permitir que o paciente 
morra com dignidade.4' 
Segundo Lara Torreão, uma das razões que explicam a au-
sência de registro formal nos prontuários dos pacientes das 
"ordens de não-ressuscitação" é o usual medo do meio médico 
profissional por eventual processo judicial por omissão de so-
corro (Torreão, 2000, p. 231) que, conforme o artigo 135 do 
Código Penal, é crime "deixar de prestar assistência, quando 
possível fazê-lo sem risco pessoal, [ ... ] à pessoa inválida ou feri-
da, ao desamparo ou em grave e iminente perigo". Assim, 
alguns juristas e muitos médicos entendem que não efetuar mano-
bras de RCP, em qualquer circunstância, constituiria omissão de so-
corro. Partindo da premissa de que o paciente terminal está em pro-
cesso inexorável de morte, não há como "salvá-lo" para a vida. Não 
há como reverter esse processo; portanto, a nosso ver, o artigo 135 
não se aplica a todos os pacientes terminais. 
É compreensível o receio dos médicos em relação ao enten-
dimento da lei, pois não há dúvidas que nossos códigos estão 
defasados em relação ao progresso da ciência e a interpretação 
jurídica nem sempre se encarrega de renovar o sentido das nor-
mas. Assim, de pouco adianta a medicina e demais ciências da 
42 Fala-se em "dignidade, não para valorar a qualidade da vida de quem está próximo 
ao fim - pois roda a vida possui dignidade como valor inrrfnseco ao ser humano. 
Refere-se aqui à dignidade manifestada pelo respeiro à autonomia do pacienre, que 
deseja "morrer em paz" . 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 51 
vida buscarem prudência em suas aplicações se o direito também 
não o fizer e continuar interpretando as leis de maneira desco-
nectada da realidade social. 
A criminalista Maria Celeste Cordeiro Leite afirma que o 
médico não é obrigado a prolongar a vida do paciente além do seu 
período natural, afirmando que será lícito deixar morrer se não 
houver encurtamento do período natural de vida. 43 
Nestes casos não existe uma omissão de socorro em sentido penal, 
pois o enfermo não se acha em situação de abandono e não necessi-
ta de socorro e, por outro lado, tratando-se de incuráveis, uma assis-
tência extremada seria ineficaz para impedir a morte que se acerca. 
Nestes casos se fez tudo o que era possível fazer; resta resignar-se ao 
destino ou Providência (id., ibid., p. 223). 
A limitação jurídica do dever de assistência médica, nesse en-
tendimento, está em prestar uma assistência proporcional à situa-
ção. Isso não consiste em deixar de assistir os doentes incuráveis, 
mas apenas em evitar o uso de terapias excessivas e inúteis, as 
quais seriam adequadamente utilizadas apenas em pacientes rever-
síveis. Em suma, não deixa de haver assistência, mas apenas há 
uma adequação dos meios terapêuticos em relação à finalidade do 
atendimento médico, que naqueles casos será o cuidado de quem 
está morrendo. 
Ao proteger a liberdade individual, o Código Penal brasilei-
ro, no seu Artigo 146, considera crime constranger uma pessoa 
com reduzida capacidade de resistência a fazer algo que a lei não 
obriga. Entretanto, no parágrafo 3º, inciso I, diz que não consiste 
em crime de constrangimento ilegal "a intervenção médica ou 
cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu represen-
tante legal, se justificada por iminente perigo de vida". Analisando 
tal dispositivo na atualidade, pode-se discutir sua constitucionali-
dade, o que mereceria um estudo mais detido e que neste mo-
mento não cabe realizar. Também cabe questionar no que consis-
te "iminente perigo de vida". 
43 SANTOS, Maria Celesre Cordeiro dos, 1998, p. 11 O. 
52 Lívia Haygert Pithan 
No procedimento de ressuscitação cardiopulmonar em pa-
ciente em estado vegetativo permanente ou paciente terminal, 
por exemplo, ambas situações de irreversibilidade, os doentes 
não são mais curáveis e a morte não é mais considerada um "pe-
rigo iminente", sendo inclusive esperada. A possibilidade de 
prolongar artificialmente uma vida, sem expectativa de melhora 
ou reversibilidade, trata-se de uma situação nova na medicina.44 
Percebe-se a inadequação atual da lei infraconstitucional e justi-
fica-se, nesses casos, a necessidade de interpretar o sistema jurí-
dico a partir da Constituição Federal - considerando o respeito à 
liberdade e à dignidade da pessoa humana. Conforme afirma 
Maria Celina Bodin de Moraes (1991, p. 69), 
a leitura da legislação infraconstitucional deve ser feita sob a ótica dos 
valores constitucionais. Assim, mesmo em presença de aparente per-
feita subsunção a uma norma de um caso concreto, é necessário pro-
curar a justificativa constitucional daquele resultado hermenêutica. 
Claus Roxin (2000), falando da realidade alemã, afirma 
que em seu país não é permitido tratar um paciente contra sua 
própria vontade. A omissão ou suspensão de medidas prolonga-
claras da vida por desejo do paciente é considerada questão jurí-
dica pacífica na Alemanha. Assim afirma: 
Se um canceroso se recusa a deixar-se operar [ ... ] a operação não poderá 
ser feita. É freqüente que a pessoa idosa, doente ou próxima da morte 
recuse o tratamento em uma unidade intensiva, que só iria adiar um 
pouco a morte. Isso deve ser respeitado. A vontade do paciente é decisi-
va, mesmo nos casos em que um juízo objetivo a considere errônea, ou 
que seja irresponsável aos olhos de muitos observadores (p. 19). 
Porém, para esse autor, a princípio há um dever de prolon-
gar a vida do paciente. Assim, quando o tratamento é interrom-
pido ou omitido apesar do paciente o desejar, há homicídio por 
omissão. Portanto, "se o paciente o desejar, ele deverá ser levado 
44 O procedimento da ressuscitação cardiopulmonar avançada, como é realizado hoje 
nos hospitais, só foi ser desenvolvido na década de 60- pelo menos 20 anos após a 
redação do (ainda vigenre) Código Penal brasileiro. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 53 
à unidade de tratamento intensivo, ainda que não seja possível 
obter uma cura, mas somente um prolongamento de sua vida" 
(id., ibid.). Todavia, Roxin afirma haver um limite do dever 
médico de tratamento, pois "procrastinar de modo indefinido o 
inevitável processo da morte através de modernos aparelhos não 
corresponde à nossa concepção de uma morte condizente com a 
dignidade humana."45 
Para o penalista espanhol Carlos Maria Romeo Casabona 
(1994, p. 431) é fundamental delimitar os diversos atos e omis-
sões que podem ser englobados dentro do conceito de eutanásia 
passiva punível e quais os comportamentos que entram na práti-
ca médica adequada, e por isso são jurídico-penalmente irrele-
vantes. Segundo ele, não existe o dever de tratamento que pro-
longa sem sentido a vida, pois 
la iniciación, continuación o ampliación de un tratamiento es exigible 
únicamentecuando exista la posibilidad por parte dei médico (o más 
exactamente: de acuerdo con ei estado de la ciencia médica y de los 
medios disponibles) de cumplir su función curativa. Si eilo no es po-
sible, a la vista de la situación dei paciente concreto y determinado de 
acuerdo con criterios de la !ex artis dei momento, no existe ei deber de 
tratar (salvo medidas paliativas, contra ei dolor y ei sufrimiento), se-
rían fases terminales o de irreversibilidad para las que se carece, según 
ei estándar médico, de un tratamiento eficaz (id., ibid.). 
Casabona (op. cit., p. 446) também fala em limites do de-
ver de assistência, não havendo obrigação jurídica dos médicos 
atuarem em casos em que não haja reais condições de recupera-
ção ou melhora na situação do paciente. Exemplos são os paci-
entes em estado vegetativo permanente e outros diagnósticos 
inequívocos de irreversibilidade. Identificada a situação, a qual 
deve ficar provada por diagnóstico de certeza e critérios objetivos 
cientificamente respaldados, 
45 Note-se que a referência à "dignidade humana" é recorrente nos autores que tra-
tam do tema. Daí a importância em analisar tal conceito sob o ponto de vista jurí-
dico, estabelecendo alcance do entendimento do termo. 
54 Lívia Haygert Pithan 
es irrelevante para el Derecho Penal que la decisión comporte la inte-
rrupción de cualquier tratamiento medicamentoso, la no realización 
de una intervención quirúrgica o la supresión de la asistencia de 
funciones vitales mediante a aparatos artificiales o de reanimación. 
No habría, por tanto, una omisión punible por ausencia de tipici-
dad de la misma (id., ibid, p. 447; grifas nossos). 
Conforme Ramón Martín Mateo (1986, p. 26), as decisões 
médicas baseadas em padrões científicos corretos e eticamente ade-
quadas não podem ser combatidas com êxito nos tribunais, pois 
la opción de desconectar los aparatos que mantienen artificialmente 
con vida a un paciente terminal, una vez asumida por e! responsable 
médico sería difícilmente revisable si está de acuerdo e! interesado o 
sus familiares, si aquél se encuentra inconsciente. 
Outro autor que auxilia a delimitação de condutas médicas 
que devem ser excluídas do âmbito jurídico-penal é o chileno 
Adélio Misseroni Raddatz. Ao proceder a uma cuidadosa inves-
tigação teórica sobre as confusões conceituais em torno da ex-
pressão eutanásia, Raddatz (2000, p. 255) afirma que 
se excluye de toda consideración punitiva la no aplicación de trata-
miemos desproporcionados y excepcionales, cuando es cierta la in-
minencia de la muerte, como, asimismo, la supresión de éstos [ ... ]la 
calidad de media proporcionado/desproporcionado deberá deter-
minarse teniendo en cuenta la situación concreta dei enfermo y su 
'esperabilidad' de vida. Así [ ... ] proceder ai retiro de medias artifi-
ciales de reanimación será, atendiendo a las circunstancias particula-
res dei caso, perfectamente lícito y ajustado a derecho. 
A intervenção do direito penal, conforme Casabona, em 
diversas situações será apenas acessória ou inexistente, em espe-
cial se outros setores do ordenamento jurídico puderem satisfa-
zer plenamente as necessidades de promoção de bens ou interes-
ses ou de limitação de atividades não desejáveis. Assim, 
la mayor parte de los bienes jurídicos de titularidad individual que 
pueden verse afectados por las actuaciones en e! contexto de las 
Ciencias Biomédicas han encontrado un reconocimiento expreso 
por parte de las constituciones modernas y de las declaraciones y 
convenios internacionales relativos a los derechos humanos (p. 20). 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 55 
Falando a partir da realidade argentina, Ricardo Lorenzetti 
mostra os fundamentos da suspensão ou não-oferta terapêutica a 
partir do direito privado - embora afirme que tais casos devem 
ser analisados a partir dos direitos fundamentais e não sob pre-
ceitos da teoria dos contratos. O limite do dever de assistência 
médica reside na vontade do paciente e nos limites da medicina. 
Diz ele, 
O fim da pessoa foi deixado à decisão de Deus ou à natureza, se-
gundo as crenças. O direito respeitou essa afirmação cultural proi-
bindo o homem que decida sua própria morte [ ... ]. Não obstante, 
assistimos a um problema novo: há casos em que nem Deus, nem a 
natureza podem decidir a morte, porque a vida é mantida mediante 
medidas físicas artificiais. É lícito que o doente recuse tratamentos 
médicos? A tendência ostensível é a admissão ·deste tipo de decisões 
(1998, p. 47 1). 
Diante das considerações até aqui expostas, acredita-se que 
o âmbito jurídico penal pode restar afastado como questão co-
nexa da investigação, que não pretende versar sobre a eutanásia. 
Desse modo, é possível afirmar que 
el "empeno terapéutico" no viene exigido por una razón moral nin 
jurídica. Al contrario, la deontologia médica, la moral y el derecho 
obligan únicamente ai médico a combatir el dolor y a admin istrar 
un tratamiento útil y proporcional ai mal padecido (Montero, 
2001, p. 28). 
Entretanto, é necessário refletir a partir do direito público 
sobre outros aspectos que envolvem a decisão médica de não 
oferecer ou retirar recurso terapêutico. Qual o entendimento de 
dignidade da pessoa humana em nosso ordenamento jurídico? 
Quais os limites ético-constitucionais da autonomia individual 
dos pacientes irrecuperáveis? Em que medida a limitação mé-
dico-terapêutica respeita o princípio jurídico da dignidade hu-
mana? 
56 Lívia Haygert Pithan 
2 
A dignidade da pessoa humana 
como fundamento ético-jurídico 
das "ordens de não-ressuscitação" 
----------·----------
Se os homens não conseguirem referir-se a um valor comum, 
reconhecidos por todos em cada um deles, 
então o homem se torna incompreensível para o próprio homem. 
(Camus, 1997, p . 39). 
Através do entendimento jurídico-constitucional do princ1p10 
da dignidade da pessoa humana, à luz dos princípios bioéticos e 
dos novos valores da Medicina, se acredita possível justificar a 
aceitação de condutas médicas caracterizadas por limitar recursos 
terapêuticos em pacientes irrecuperáveis, como ocorre nas "or-
dens de não-ressuscitação". 
Inicialmente, é preciso discorrer sobre a tendência con-
temporânea do Direito em se reaproximar da dimensão valora-
tiva do fenômeno jurídico. Neste cenário, os princípios jurídi-
cos têm desempenhado um papel fundamental, mormente 
através do entendimento da dignidade humana como norma 
constitucional central de todo o ordenamento jurídico. A dig-
nidade humana vista como princípio ético-jurídico tem contri-
buído sobremaneira para o tratamento jurídico dos problemas 
bioéticos. 
A dignidade humana como fundamento juridico... 57 
Entretanto, a mera alusão à dignidade humana sem parti-
cularizar seu entendimento de acordo com o caso concreto ma-
nifesta um vazio significativo. Desse modo, se faz necessário 
demonstrar o entendimen~o predominante dessa categoria jurí-
dico-axiológica no pensamento constitucional brasileiro, tendo 
em mente o caso em estudo. Pretende-se argumentar de que 
forma o atendimento médico de pacientes em final de vida con-
templa tanto o aspecto da autonomia individual quanto da pro-
teção necessária àquele que está morrendo. 
Por fim, parece importante indagar por que a conduta 
médica que limita os recursos terapêuticos não viola o direito à 
vida, constitucionalmente assegurado. O processo de morrer 
faz parte da vida humana, que como tal deve ser vivida com 
dignidade. Se a morte é parte da vida e o direito à vida implica 
uma garantia de uma vida com dignidade, parece possível ar-
gumentar pela existência de um direito à morte digna- não no 
sentido da eutanásia ou do suicídio assistido, mas no de garan-
tir o direito dos pacientes recusarem o abuso ou excesso tera-
pêutico. 
2.1 O princípio da dignidade da pessoa humana:em busca da aplicação eticamente 
correta do direito 
A preocupação em estabelecer limites éticos na aplicação 
do conhecimento científico tem sido recorrente nos estudos 
sobre Bioética.' Essa tendência atual em valorizar a racionalida-
de prática, pautando a ciência pela prudência, tem afetado não 
apenas as ciências naturais - como a Biologia e Medicina - mas 
também o Direito. 
1 Nesse sentido, ver Clotet, 2000a. 
58 Lívia Haygert Pithan 
Na idéia de recuperação do aspecto valorativo do conheci-
mento científico, encontra-se no constitucionalismo contempo-
râneo de vertente pós-positivista' um apoio teórico para auxiliar 
o enfoque jurídico dos conflitos bioéticos. Os princípios jurídi-
cos, encarados como normas, podem servir como limites ético-
normativos ao Direito, incluindo sua interpretação. Assim, ad-
verte Paulo Bonavides que "as novas constituições promulgadas 
acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em 
pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídi-
co dos novos sistemas constitucionais". 3 
O esgotamento do modelo moderno de ciência jurídica 
tem levado renomados filósofos e teóricos do direito a mostrar 
a importância do âmbito axiológico do fenômeno jurídico, 
servindo de crítica às teorias juspositivistas que divorciaram o 
Direito da Moral (Prieto Sanchis, 1992, p. 13). A ênfase dada 
atualmente para a principiologia jurídica tem suma importân-
cia na medida que aponta para uma aplicação eticamente corre-
ta do conhecimento jurídico, pois a postura de auto-suficiência 
epistemológica do direito o tornou uma ciência valorativamen-
te omissa e alheia aos fatos sociais. 4 
Prieto Sanchis (1992, p. 19) diz que as diversas construções 
sobre princípios, embora com diferentes conotações, servem para 
uma mesma função, que é contribuir para interpretação das 
normas e, sobretudo, suprir lacunas do ordenamento jurídico: 
Conforme enfoque pós-positivista do direiro, a norma é elevada à categoria de 
gênero, do qual as espécies são os princípios e as regras. A "principiologia jurídica" 
ou "concepção principiológica do direito" na dourrina consrirucional brasileira 
rem rido influência das obras do jurista alemão Roberr Alexy e do filósofo do direi-
to narre-americano Ronald Dworkin. Vide suas obras ( 1997). 
3 Bonavides, 1998, p. 237. Após a Segunda Guerra Mundial, as consriruições de 
diversos países tornaram os direiros humanos - conridos na Declaração da ONU 
de 1948 - como direitos legais, consritucionalizados, influenciando os juristas a 
repensarem a estrurura do Direito a parrir de pauras valorativas. 
Conforme o já clássico: Reale, 1994. No mesmo senrido, ver também Souto, 
1992. 
A dignidade humana como fundamento jurídico.. . 59 
Es decir, siempre que en lenguaje de los juristas aparecen los 'prin-
cipias' se encuentra latente e! problema de la plenitud dei sistema o 
la necesidad de elegir entre distintos significados de una disposición 
normativa dudosa; sin perjuicio de que se persiga también algún 
otro objetivo, como, por ejemplo, alcanzar soluciones moralmente 
plausibles cuando una determinada norma o regia conduce a un re-
sultado que se juzga inaceptable, vigilando 'desde arriba' la correc-
ción dei Derecho en su conjunto y, de modo especial, en su fase 
aplicativa. 
Entretanto, a mera alusão aos princípios jurídicos como so-
lução aos conflitos bioéticos, sem uma devida reflexão sobre sua 
interpretação e aplicação, continua por traduzir o fenômeno 
jurídico a partir dos traços característicos da modernidade que, 
como ensina Luis Fernando Barzotto (2000, p. 162), trata o di-
reito "como um fenômeno social 'neutro', um sistema de nor-
mas, princípios e procedimentos a ser descrito por uma asséptica 
'Teoria do Direito'." 
Judith Martins-Costa (2000), falando das relações entre 
Bioética e Direito, em busca da configuração de um Biodireito, 
ressalta a noção de prudência no âmbito jurídico, ao dizer que 
"hoje o Direito não é visto tão só como ciência, mas, fundamen-
talmente, como prudência, como arte prudencial que está inter-
relacionada [ ... ] com as demais instâncias componentes do todo 
social, notadamente a Ética". 
Entretanto, não são poucas as dificuldades em incorporar a 
noção de prudência às configurações teóricas atuais do Direito, 
baseado em uma racionalidade técnica e não-prática. A diferença 
entre a moral prudencial clássica e a moral normativista moder-
na é exposta por Luis Fernando Barzotto (200 1, p. 234) da se-
guinte forma: 
A concepção normativista da moral que impera na modernidade es-
tá ligada à concepção normativista do direito como um conjunto de 
regras. A concepção clássica da moral, fundada na prudência, está 
ligada a uma concepção do direito onde a regra não ocupa o papel 
central. 
60 Lívia Haygert Pithan 
As regras, em sentido estrito, têm perdido o papel sobera-
no no âmbito do Direito, dando força normativa aos princí-
pios5 - que atualmente se vinculam com a noção de direitos 
humanos. Alguns autores entendem que os direitos humanos 
são as normas ético-jurídicas que devem orientar os limites da 
intervenção da ciência e tecnologia na vida humana e no meio 
ambiente. 6 Conforme Joaquim Clotet (2000a, p. 26), 
os limites de caráter ético que devem orientar o uso adequado ou 
correto (bom uso) da ciência e, particularmente, das ciências bio-
médicas e da genética molecular estão diretamente relacionados 
com os direitos humanos. Os direitos humanos, por sua vez, têm 
um denominador comum: a dignidade humana. A dignidade hu-
mana é um elemento nuclear da ética e do Direito. 
De fato, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, 
aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1 O de 
dezembro de 1948, representa a manifestação de uma prova de 
que um sistema de valores pode ser humanamente fundado e 
reconhecido: sua validade é baseada no consenso (Bobbio, 1992, 
p. 26). Conforme Norberto Bobbio (id., ibid., p. 28), pela pri-
melfa vez 
um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre . 
e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela 
maioria dos homens que vivem na Terra. Com essa declaração, um 
sistema de valores é [ ... ] universal, não em princípio, mas de fato, na 
medida em que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para 
reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi ex-
plicitamente declarado. 
Entretanto, os princípios jurídicos na atualidade são vistos como normas e por isso 
estão igualmente a serviço da "plenitude do sistema jurídico", ou seja, ainda na 
conformação de uma idéia moderna de ciência. Mas a valorização dos princípios 
jurídicos na atualidade não deixa de conferir abertura ao sistema jurídico, que de 
certa forma parece um avanço no hermetismo característico das concepções positi-
vistas da Ciência Jurídica. 
Nesse sentido, ver Casado, 1998. 
A dignidade humana como fundamento jurídico. .. 61 
A afirmação dos direitos humanos através da declaração 
da ONU se tornou um ponto de partida para a positivação dos 
mesmos nas constituições federais de diversos países (id., ibid., 
p. 29). No Brasil, através da Constituição de 1988, os direitos 
fundamentais passaram a consistir no núcleo básico do orde-
namento constitucional pátrio: 
Pela primeira vez na história brasileira uma Constituição definiu os 
objetivos fundamentais do Estado e, ao fazê-lo, orientou a compre-
ensão e a interpretação do ordenamento constitucional pelo critério 
do sistema de direitos fundamentais. [ ... ] A dignidade humana, tra-
duzida no sistema de direitos constitucionais, é vista como o valor 
essencial que dá unidade e sentido à Constituição Federal (Cittadi-
no, 1999, p. 13). 
O processo constituinte do qual decorreu a Constituição 
de 1988 teve grande influência dos movimentos políticos em 
defesa dos direitos humanos, especialmenterelativos à vida e à 
integridade física - sob influência das lutas contra o regime 
autoritário que havia no país (id., ibid., p. 11). A Constituição 
Federal de 1988 converteu todos os direitos da Declaração da 
ONU de 1948 em direitos legais no Brasil (id., ibid., p. 12). 
O princípio da dignidade da pessoa humana, considerado 
no Artigo 1 º, inciso III da Constituição Federal como funda-
mento do Estado Democrático de Direito, constitui uma "nor-
ma jurídico-positivada dotada, em sua plenitude, de status 
constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente 
carregado de eficácia" (Sarlet, 2001, p. 72). Não há dúvidas, 
portanto, que os direitos humanos positivados nas Constitui-
ções dão ao ordenamento jurídico uma noção de "mínimo éti-
co irrenunciável". Assim se manifesta María Casado (1998, p. 
58) quando afirma que: "los derechos humanos constituyen las 
bases jurídicas y, a la vez, el mínimo ético irrenunciable, sobre 
las que deben asentarse las sociedades occidentales". 
62 Lívia Haygert Pithan 
Por se tratar de um mm1mo enco em comum, o caráter 
aberto dos princípios jurídicos - entre eles o da dignidade hu-
mana- afasta uma possível expectativa ingênua de que, através 
deles, seria possível encontrar soluções prontas e acabadas para 
os dilemas bioéticos. Assim é que, a nosso ver, se equivoca Sérgio 
Ferraz em sua abordagem dos princípios jurídicos para pautar 
questões referentes às manipulações biológicas. Diz o autor que, 
diante das perplexidades que a temática provoca, os princípios 
constitucionais seriam o "exclusivo farol capaz de solvê-las uni-
vocamente", ganhando em "segurança e certeza, pois somente 
princípios constitucionais podem ostentar a marca da irredutibi-
lidade" (Ferraz, 1991, p. 16). 
Já Carmem Lúcia Rocha (1994, p. 39), conforme os di-
tames de uma atualizada visão da hermenêutica jurídica, afirma 
que "a polimorfia principiológica na Constituição é que possi-
bilita a multiplicidade de sentidos que se acrescem e se suce-
dem, a fim de que o sistema tenha permanência, presença e 
eficácia social e jurídica". Nesse mesmo entendimento, Cláudio 
Rothenburg (1999, p. 40) considera que o sentido dos princí-
pios, "longe de possuir univocidade, só será determinado con-
siderando os princípios contrapostos e as possibilidades fáticas, 
I • )) 
casUisncas . 
Não há dúvidas, po is, da atualidade em investigar o papel 
que os princípios desempenham nos ordenamentos jurídicos, 
devendo-se afirmar, com Gisele Cittadino (1999, p. 13), que 
"os princípios éticos constitucionalizados se tornam fundamen-
to de toda a ordem jurídica e critério de interpretação do pró-
prio texto constitucional". 
Reconhecer a natureza normativa dos princípios implica 
afastar as tentativas de os caracterizar como meras diretivas ou 
sugestões axiológicas através de uma retórica idealista que não 
oferece nenhuma eficácia jurídica aos valores supremos da 
Constituição. Assim, quando nossos constitucionalistas falam 
em dignidade humana, 
A dignidade humana como fundamento juridico. .. 63 
não querem se referir a nenhuma concepção dogmática da natureza 
humana, nem tampouco se referem a uma pura idealidade ou abs-
tração. Ao contrário, os direi tos fundamentais positivados constitu-
cionalmente recebem uma espécie de validação comuni tária, pois 
fazem parte da consciência ético-jurídica de uma determinada co-
munidade histórica (id., ibid.). 
Deste modo, a dignidade humana não representa um valor 
abstrato, mas é encarada como "autonomia ética dos homens con-
cretos".7 A validação comunitária referida por Cittadino pode ser 
expressa através da noção de abertura constitucional. A partir des-
sa abertura, verifica-se uma democratização do processo interpre-
tativo, permitindo que cidadãos, partidos políticos, associações e 
instituições não-estatais sejam considerados legítimos intérpretes 
da constituição." 
Conforme adverte Leonel Severo Rocha (2000), é urgente a 
rediscussão do Direito assim como a reproblematização do senti-
do político dos direitos humanos, mostrando a necessidade atual 
de uma efetiva participação da sociedade na produção e interpre-
tação do Direito "em busca de uma autonomia e de uma plurali-
dade político-ideológica, baseada na lógica da enunciação perma-
nente de novos direitos" (p. 149). 
É preciso também dizer que a inexistência de conceitos fe-
chados na transdisciplinaridade' implica a busca do sentido da 
Andrade, 1987, p. 162. Essa obra, segundo C irradino, é um marco no constitu-
cionalismo comunitário português. 
Peter Haberle propõe a seguinte tese: "no processo de interpretação constitucional 
estão potencialmente vinculados rodos os órgãos estatais, rodas as potências públi-
cas, rodos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerra-
do ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição" (I 997, p. 13). 
Prossegue o jurista alemão dizendo que "o desti natário da norma é participante a-
tivo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo herme-
nêutica. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a 
norma, não detêm eles o monopólio da interpretação" (I 997, p. 15). 
Conforme Izabel Petraglia (1995, p. 74), pedagoga estudiosa da obra de Edgar 
Morin na área da educação, "na transdisciplinaridade há a superação e o desmoro-
namento de toda e qualquer fronteira que inibe ou reprime, reduzindo e fragmen-
tando o saber e isolando o conhecimento em terri tórios delimitados. Nessa prática 
transdisciplinar [ ... ] não há espaços para conceitos fechados e pensamentos estanques, 
64 Lívia Haygert Pithan 
norma jurídica entre e além das disciplinas que dizem respeito aos 
fenômenos analisados. '" Assim, a noção de dignidade humana, a 
qual é central à interpretação de todo o ordenamento jurídico e ao 
próprio Estado Democrático de Direito - visto que elevada à ca-
tegoria de princípio - deve ser estabelecida a partir das diversas 
dimensões envolvidas nos contextos analisados. 
Se para tratar juridicamente de temas como o da biotecno-
logia há que se tomar como ponto de partida a noção de digni-
dade humana, como afirma José Antônio Peres Gediel (2000, p. 
162), não se pode esquecer que o conteúdo de princípios como o 
da dignidade humana 
só se concretiza, na atualidade, diante das descobertas e inventos 
tecnológicos, pois os ideais universais, embora se apresentem sob 
formas conceituais e abstratas, admitem leituras particularizadas, 
com base na realidade das sociedades contemporâneas. 
Considerando que a Bioética "pretende tirar de si mesma a 
legitimidade de suas decisões, a partir do consenso obtido por 
via democrática" (Blázquez, 1996, p. 123), uma das tarefas que 
cabe ao âmbito jurídico é contribuir de maneira a investigar, 
casuisticamente, o entendimento do princípio constitucional da 
dignidade da pessoa humana- visto que 
os princípios que compõem um sistema jurídico-democrático [ ... ] 
têm que ser postos conjuntamente, em relação dialética com a reali-
dade, num debate de compromisso, em busca da solução mais ade-
quada, evitando-se construções unilaterais ou unidimensionais 
(Bonavides, 1998, p. 112). 
enclausurados em gavetas disciplinares, mas há obrigatoriamente a busca de todas 
as relações que possam existir entre todo conhecimento" (Grifo nosso). 
10 Daí a importância em se aproximar da compreensão de diversos aspectos extrajurí-
dicos como: os princípios bioéticos, critérios de eficácia técnica médica, da deonto-
logia médica, etc., para ser possível uma adequada concretização do princípio jurí-
dico da dignidade da pessoa humana nos casos biojurídicos. A necessária busca de 
conhecimentos não só extradogmáticos, mas também extrajurídicos para os novos 
profissionais do Direito foi alertada por Faria já em 1987, ao tratar do ensino jurí-
dico. Ver Faria, 1987, p. 34.A dignidade humana como fundamento jurídico... 65 
Diante das atuais frustrações frente à principal expectativa 
moderna do Direito, qual seja, segurança jurídica, percebe-se 
que a aplicação do princípio constitucional da dignidade da pes-
soa humana tem apresentado especial relevância no tratamento 
jurídico de casos da Bioética. Nesse sentido se manifesta J udith 
Martins-Costa (2000, p. 161), ao afirmar que 
as tormentosas questões relativas à relação entre médico e paciente, 
seja na ponderação entre o princípio (bioético e jurídico) da auto-
nomia, de um lado, e o dever médico de beneficência, de outro, po-
dem ser melhor equacionadas pela concreção do princípio da digni-
dade da pessoa. 
Entretanto, a inexistência de uma noção do bem ou do jus-
to comum a todos - característica do pluralismo moral vigente -
impossibilita uma transferência de expectativas de segurança 
(que antes se destinava às regras) para os princípios, o que su-
planta a idéia de haver um significado jurídico da dignidade da 
pessoa humana estabelecido de antemão, do qual se poderia de-
duzir soluções acabadas. Como diz Ingo Sarlet (2001, p. 40), a 
dignidade humana, 
por tratar-se [ ... ] de categoria axiológica aberta, não poderá ser con-
ceituada de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma 
definição desta natureza não harmoniza com o pluralismo e a diver-
sidade de valores que se manifestam nas sociedades democráticas 
contemporâneas. 
Porém, não se pode esquecer que "os direitos fundamentais 
pressupõem uma determinada filosofia jurídico-política que se 
reflete em sua interpretação" (Peres Lufio, 1995, p. 296), sendo 
importante constatar o caráter predominantemente comunitário 
do constitucionalismo brasileiro." Assim, a abertura hermenêuti-
ca das normas constitucionais não implica endosso à liberdade 
11 Essa constatação é da jurista Gisele Cittadino ao afirmar que nosso constituciona-
lismo busca uma fundamentação ética à nova ordem constitucional brasileira, 
comprometendo-se predominantemente com o ideal político-comunitário. Vide 
Cittadino, 1999, p. 4. 
66 Lívia Haygert Pithan 
individual total e ilimitada, onde cada cidadão estabeleceria sua 
própria noção particular de vida digna. Por outro lado, os limites 
públicos protetivos impostos à liberdade individual não podem 
ser tais que impossibilitem a autonomia privada. Nesse sentido, 
cabem as palavras de Leonel Severo Rocha (2000) , ao afirmar 
que 
não se pode aceitar nem o princípio marxista totalitário da negação 
da liberdade, nem o princípio liberal puramente defensor da liber-
dade de iniciativa individual. Pois se é suficiente a negação dos di-
reitos humanos para se caracterizar uma forma de sociedade como 
total itária, materializada pela negação de qualquer divisão social, 
apenas a defesa dos direitos humanos [ ... ] não basta para caracterizar 
uma forma de sociedade como democrática. 
Assim, nessa mesma linha teórica se encontra Maria Celina 
Bodin de Moraes, ao afirmar que a dignidade humana consiste 
em um princípio ético-jurídico que contempla espaços de liber-
dade no respeito à solidariedade social. Para a autora, a medida 
de aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana con-
siste na 
ponderação, a ser feita em cada caso, entre liberdade e solidariedade, 
termos que, stricto sensu, são considerados contrapostos: a imposi-
ção de solidariedade, se excessiva, anula a liberdade; a liberdade 
desmedida é incompatível com a solidariedade. Todavia, quando 
ponderados, seus conteúdos tornam-se complementares: regulamen-
ta-se a liberdade em prol da solidariedade social, isto é, da relação de 
cada um com o interesse social (2000, p. 140). 
Levando-se em conta uma situação concreta e limite, como 
o são as "ordens de não-ressuscitação" no ambiente hospitalar, 
propõe-se uma leitura particularizada do princípio da dignidade 
humana. Se a dignidade humana consiste em uma norma limite 
e tarefa para o Estado e para a comunidade em geral," cabe ana-
12 Essa a idéia forremenre enfatizada pelo cuidadoso trabalho de Sarlet (200 1 ): a 
dupla dimensão da dignidade humana, que significa dizer que ranro o aspecto da 
autonomia quanro da proteção dos indivíduos deve estar presente para ser respei-
tada sua dignidade. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 67 
lisar de que maneira ou em que medida ambos os aspectos dessa 
norma podem estar contemplados nas decisões médicas de não 
reanimar doentes em estado de irreversibilidade. Respeitar a 
autonomia dos indivíduos e protegê-los ao mesmo tempo: eis o 
desafio da dupla dimensão da dignidade humana. 
2.2 Respeito e proteção da dignidade humana 
do paciente em final de vida: 
autonomia e assistência médica adequada 
É necessário argumentar de que maneira a conduta médica 
que limita o uso de medidas terapêuticas desnecessárias está de 
acordo tanto com a face autonômica como assistencial do prin-
cípio jurídico da dignidade humana. Mas primeiramente é preci-
so esclarecer que no atual período histórico, que para alguns 
convém chamar de "pós-modernidade", 13 conceitos de moralida-
de provenientes do iluminismo ainda servem de alicerces de uma 
nova sociedade, mais fragmentada e sem noção compartilhada 
sobre o que seja o bem comum. Um exemplo dessa permanência 
de um mínimo ético irrenunciável, proveniente da modernidade, 
é a noção kantiana de dignidade da pessoa humana. 
O alcance significativo de dignidade humana que hoje se 
sustenta no meio jurídico se fundamenta no pensamento do 
filósofo prussiano lmmanuel Kant (Sarlet, 2001, p. 29). Uma das 
expressões do compromisso de nossa doutrina constitucional 
com as idéias de Kant se traduz nas palavras do constitucionalis-
ta José Afonso da Silva (1998, p. 92), quando afirma que "a dig-
nidade é atributo intrínseco, da essência, da pessoa humana, 
único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer 
preço, que não admite substituição equivalente". 
13 Nesse senrido, ver Souza Sanros, 1989. 
68 Lívia Haygert Pithan 
Cármem Lúcia Antunes Rocha também se remete a Kant, 
porém lembra que a ambigüidade e porosidade do conceito jurí-
dico de dignidade da pessoa humana fazem o conteúdo deste 
princípio constitucional estar em permanente construção (Rocha, 
2000). Todavia, embora haja espaço para abertura interpretativa, 
não se questiona ainda hoje o imperativo prático que Kant 
(1986, p. 69) elaborou, ao dizer: "age de tal maneira que uses a 
humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer 
outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simples-
. " mente como meiO . 
Os escritos de Kant, situados na Europa no final do século 
XVIII, se caracterizam por firmar incondicional compromisso 
com a liberdade humana, com a dignidade do homem e com a 
concepção de que a obrigação moral deriva da razão (O'Neill , 
1995). Kant fala da dignidade como um valor incondicional dos 
seres humanos e considera a autonomia da vontade como o fun-
damento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza 
racional (1986, p. 79). 
Entretanto, embora o pensamento kantiano seja priorizado 
como fundamento filosófico da concepção jurídica brasileira de 
dignidade humana, o elogio à liberdade como característica hu-
mana merecedora de especial consideração não foi originalmente 
tratada pelo prussiano iluminista. A filosofia medieval foi decisi-
va na concepção de que a humanidade merece especial valor e 
consideração e, mais adiante, o Renascimento trouxe contribui-
ções inaugurais. 
Um pensador de extrema influência na concepção contem-
porânea de dignidade humana foi Giovanni Pico della Mirando-
la, o renascentista italiano que muito jovem se tornou um dos 
maiores expoentes do humanismo cristão. Pode-se dizer que 
Pico apresenta os fundamentos antropológicos do que hoje 
chamamos direitos humanoS. 14 
14 Neste senrido, ver texrointrodutório da tradução brasileira: Pico Della Mirandola, 
1988. 
A dignidade humana como fundamento juridico... 69 
Conforme explicações de Luiz Feracine1 sobre a obra de 
Pico, a dignidade humana não é algo dado ou acabado e meca-
nicamente fixo. A dignidade humana é conquistada devido à 
natureza humana perfectível, condicionada pela liberdade. Nes-
te sentido é que "o homem se faz. E como esta perfectibilidade 
está condicionada pela liberdade, é na dinâmica do processo de 
conquista de si e de autodignificação crescente que o homem 
precisa da Filosofia". 16 Portanto, o próprio objetivo da obra de 
Pico é propor a Filosofia como um meio de atingir um fim 
existencial da dignidade humana. 
A prerrogativa humana de se autocriar livremente é o que 
há no homem de único, pois "ele é o único ser que livremente 
pode ser mais do que já é por natureza" .17 Interessante notar 
que, para Pico, não há nenhuma incompatibilidade entre a 
liberdade humana e o fato da humanidade ser fruto da criação 
divina. Assim, nesta linha de pensamento, cabe dizer que 
Deus coloca o homem no centro do universo sem lhe conferir ou 
reservar um lugar definido, sem lhe dar um aspecto peculiar, nem 
lhe atribuir algum ofício privativo. Infunde, porém, nele, as poten-
cialidades mais diversas possíveis para que, pelo exercício da própria 
determinação, opte pelo feitio de personalidade que lhe apraz pos-
suir e assuma o desempenho da missão existencial que melhor se 
adapte às suas virtuosidades. É assim que o homem se torna artífice 
de seu ser e se faz protagonista da própria história. Terá o porte físi-
co, moral, intelectual, profissional de acordo com a escolha deter-
minada pelo poder de sua vontade livre e soberana. Ai está a razão 
última de sua grandeza (Id., ibid., p. XXV). 
15 Tradutor da versão brasileira da obra de Pico, aqui intitulado "A dignidade do 
homem". Originalmente, a obra concebida aos 24 anos de idade do autor, em 
1486, em forma de discurso, conhecida como "Oratio Elegantfssima". Posterior-
mente foi intitulada como "De Dignitate Hominis", tendo sido publicada dois a-
nos após a morte de Pico. Ver Pico Della Mirandola, 1988. 
16 Introdução do tradutor. In: Pico Della Mirandola, 1988, p. XX. 
17 Idem, ibidem, p. XXIV. 
70 Lívia Haygert Pithan 
Conforme o pensamento de Pico, a liberdade é a potencia-
lidade humana cuja essência está na autodeterminação. Em suas 
palavras, somos "nascidos com essa possibilidade de ser o que 
desejarmos" (Pico Della Mirandola, 1988, p. 9). Assim, o homem 
terá que se valer da liberdade para, ao longo de sua existência, ir 
afirmando sua própria dignidade. Interessante notar que, neste 
sentido, "a liberdade especifica-se mais pelo 'poder' de opção do 
que pela opção mesma. A opção representa um efeito, um resul-
d d 1 < d > d h 1 » IH ta o, sen o que a causa esta no po er e se c egar a e a . 
Se trouxermos as idéias de Pico para o âmbito da Bioética, 
cabe refletir sobre a importância que sejam apresentadas diversas 
opções de condutas terapêuticas relativas à saúde da pessoa. Se a 
liberdade é qualidade que permite ao homem dignificar sua exis-
tência, pode-se afirmar que a negação de informações e esclare-
cimentos sobre a saúde do paciente lhe retira a possibilidade de 
optar. Conforme o renascentista, 
ao homem é dada a oportunidade para realizar seu projeto existen-
cial. O perfil de sua personalidade ética quem o traça e esculpe é o 
próprio indivíduo. Neste sentido, o homem é o que decide ser. 
Tudo vai depender das opções assumidas pelo livre arbítrio de 
cada um. 19 
Tem-se, como conseqüência de negar opções ao paciente, 
um tratamento médico paternalista, ou seja, autoritário, onde a 
decisão sobre o bem do paciente é tomada exclusivamente pela 
equipe de saúde, sem oferecer possibilidades para uma decisão 
autônoma. 
É indissociável, portanto, a vinculação da liberdade ou au-
tonomia individual ao conceito de dignidade humana. Nesse 
sentido, diversas constituições federais de índole democráticas, 
promulgadas após a Segunda Guerra Mundial, reconhecem o ser 
humano como centro e fim da ordem jurídica. 
18 Introdução do tradutor. In: Pico Della Mirandola, 1988, p. XXVIII. 
19 Pico Della Mirandola, 1988, p. 8. 
A dignidade humana como fundamento juridico... 71 
A dignidade humana está presente nas constituições federais 
da Alemanha, no artigo 1 º; da Espanha, artigo 1 Oº, nº 1; da Itália, 
artigo 3º; de Portugal, artigo 1 º; da Irlanda, no preâmbulo; da 
Grécia, no artigo 2º; da Venezuela, no preâmbulo; do Peru, no 
preâmbulo; da China, no artigo 38; da Bulgária, no preâmbulo; 
da Namíbia, no preâmbulo e artigo 8º; de Cabo Verde, artigo 1 º; 
da Colômbia, artigo 1 º;e do Brasil, artigo 1 º, inciso III. '" 
Sabe-se que os direitos de liberdade, através da proteção jurí-
dica da autonomia individual, constituem-se numa das principais 
exigências da dignidade da pessoa humana (Sarlet, 2001, p. 45). 
Entretanto, os direitos sociais - onde reside o dever estatal e co-
munitário de proteção e assistência aos indivíduos - também fa-
zem parte dos direitos fundamentais e, desse modo, afirma-se que 
a dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos 
poderes estatais e [ ... ] da comunidade em geral, de rodos e de cada 
um, condição dúplice esta que também aponta para uma simultânea 
dimensão defensiva e prestacional da dignidade. 21 
Esse reconhecimento da comunidade como agente respon-
sável por respeitar e promover a dignidade humana juntamente 
com o Estado, implica dizer que os direitos fundamentais tam-
bém devem valer entre os indivíduos, a exemplo da relação en-
volvendo médico e paciente, onde se trata de "uma situação real 
de poder" ." Nesse sentido, o constitucionalista lusitano José 
Carlos Vieira de Andrade (1987, p. 85) afirma que "a autonomia 
dos direitos fundamentais como instituto jurídico-constitucional 
é [ ... ] o reflexo da autonomia ética do homem, enquanto ser 
simultaneamente livre e responsável". 
2
° Conforme Miranda (1998, p. 166) e Lopes (1998). 
21 Idem, ibidem, p. 46. Grifo nosso . Sobre a dupla dimensão dos direitos fundamen-
rais, ver rambém Andrade, 1987, p. 144 e segs. 
22 José Carlos Vieira de Andrade (1987, p. 278) fala que "os direitos fu ndamenrais 
devem valer rambém [ .. . ] peranre indivíduos que disponham, na relação com ou-
rros , de uma siruação real de poder que possa equiparar-se, nesse pomo concreto, à 
supremacia do Esrado. Enrre cidadãos 'comuns', os preceitos co nsrirucionais relari-
vos aos direitos fundamenra is rambém se aplicariam direramenre". 
72 Lívia Haygert Pithan 
A partir da afirmação da responsabilidade comunitária dos 
indivíduos uns com os outros, cabe afirmar que os médicos estão 
legitimados a agir - mesmo na ausência de leis que determinem 
o alcance de seu ofício- de maneira que assegurem aos pacientes 
sua dignidade. Assim, afirma Ramón Martín Mateo (1986, p. 
162) que 
ante la inexistencia e inviabilidad de un cuerpo normativo, ciertas 
conductas biomédicas dependerán [ ... ] exclusivamente de los juicios 
morales de! profesional responsable, pero no por ello se desengan-
chan de! ordenamiento vigente. 
Desta forma o atendimento médico em conformidade com 
a dignidade humana dos doentes deverá respeitar a autonomia 
decisória dos mesmos e, simultaneamente, prestar assistência e 
proteção à sua vulnerabilidade - provocada tanto pela enfermi-
dade quanto pelo desnível de poder existente na relação médi-
co/ paciente." 
O desafio que se impõe na assistência médica é equilibrar, 
tanto quanto possível, o dever protetivo e o dever de respeito 
pelas opções individuais do doente. Entretanto, a Bioética mos-
tra que em inúmeras situações poderá haver discordância entre 
médico e paciente ou seus familiares sobre qual é a melhor deci-
são terapêutica a ser tomada.24 Nesses casos, quando houverde-
sacordo a respeito do melhor interesse do paciente, presencia-se 
um embate entre a dimensão autonômica e a assistencial da dig-
nidade humana. 
"' Frankl in Leopoldo e Silva (1997) afirma que a ass imetria da relação médico-
pacienre deriva de d uas principa is razões: (I) devido à natu ral fragilidade e vulne-
rabilidade do paciente, que se coloca sob o cuidado do outro e (2) devido à autori-
dade do médico proveniente do saber, o qual o doenre desconhece. 
24 Os casos mais divulgados são de crianças hospitalizadas as q uais se submetem a 
procedimento cirúrgico e que seus pais, por serem "Testemunhas de Jeová" , impe-
dem aos médicos de realizarem necessária transfusão sangüínea por razões de fé. O 
entendimento do Poder Judiciário de diversos países, como o Brasil, Itália e EUA, 
é de autorizar os médicos à real ização da transfusão sangüínea mesmo contrariando 
a vontade dos pais da cr iança - com vistas ao melhor interesse dessa úl tima. Vide 
Kipper, 1997, p . 67. 
A dignidade humana como fundamento juridico... 73 
Nem sempre o livre consentimento do doente basta para 
tornar lícita a realização de certos atos. Assim, não é possível 
endossar em nosso meio jurídico o entendimento do bioeticista 
Hugo Tristram Engelhardt (1996, p. 164) quando afirma que o 
Estado não tem autoridade moral sempre que haja permissão dos 
indivíduos. Diz ele que "no contexto da moralidade secular ge-
ral, o princípio do consentimento sempre supera o da beneficên-
cia. [ ... ] O princípio do consentimento pode ser aplicado sem 
um recurso ao princípio da beneficência". 
A correspondência político-filosófica do pensamento de 
Engelhardt se encontra no filósofo do direito norte-americano 
Ronald Dworkin (1994, p. 313), para quem uma verdadeira con-
cepção da dignidade indica uma liberdade individual isenta de 
coerção externa, a favor de um regime jurídico que garanta, in-
clusive, a possibilidade de escolha pessoal sobre a própria morte. 
Segundo Dworkin, as opiniões emitidas sobre aborto ou 
eutanásia se referem a uma defesa individual de decidir por si 
mesmo e qualquer constituição federal baseada em princípios 
deveria garantir esse direito para seus cidadãos. É inaceitável, 
para este jusfilósofo, a idéia de imposição de valores morais de 
uma maioria que negue a possibilidade de manifestação indivi-
dual da liberdade de decisão. Um Estado verdadeiramente de-
mocrático, nesse enfoque, não pode impor noções de moralidade 
pública aos seus cidadãos, devendo se abster sobre decisões pes-
soais acerca de temas como o início e final da vida (id., ibid.). 
O conceito de dignidade humana é fundamental para esta-
belecer os limites entre a eutanásia e a recusa válida de uma tera-
pia inútil. A perda do sentido ontológico do conceito - de ori-
gem kantiana, que considera a dignidade valor intrínseco e irre-
nunciável de todas as pessoas - permite concebê-la a partir de 
uma noção vaga, eminentemente subjetiva e relativa. Dessa for-
ma, cada um seria o juiz de sua própria dignidade e os doentes 
em estágio terminal e com enfermidades irreversíveis seriam pes-
soas sem valor, supondo-se possível "perder a dignidade" (Mon-
tero, 2001). 
7 4 Lívia Haygert Pithan 
Essa concepção autonomista, que considera a vida e o cor-
po como propriedade privada, tem expressão quando se afirma 
ser preciso "devolver a dignidade perdida" dos pacientes termi-
nais, respeitando sua vontade individual, seja ela qual for. 2' As-
Slm, 
los partidarios de la eutanasia [ ... ] consideran que ciertas vidas han 
perdido su valor o que, en algunas circunstancias, el hombre deja de 
ser hombre. En rales casos, el acto eutanásico [ ... ] se perfila como 
una ayuda prestada para quien la vida ha perdido toda dignidad 
(Montero, 2001). 
Essa postura, baseada em individualismo possessivo, es-
quece que a eutanásia afeta diretamente o âmbito social - a 
começar porque envolve a comunidade médica, formada para 
atuar em benefício do paciente. 26 Esse pensamento toma a au-
tonomia individual como algo absoluto, ilimitado. Nega a exis-
tência de uma moralidade pública geral que fundamente a pro-
teção do Estado aos indivíduos, inclusive contra si próprios. 
Porém, não é esse o entendimento prioritário do constitu-
cionalismo brasileiro pois, pela noção jurídico-constitucional 
da dignidade humana em nosso meio, o respeito à autonomia 
do doente tem tanta importância quanto o dever médico de 
beneficência - que seria traduzido, em termos jurídicos, pela 
responsabilidade comunitária. E a atividade médica, nesse sen-
tido, não pode ser analisada apenas a partir de critérios técni-
cos, havendo-se que falar da conveniência e necessidade de 
"alargar os horizontes da prática médica e vê-la também como 
prática social" (Franklin Silva, 1997, p. 9). 
" Neste sentido, ver Débora Diniz, 200 I. 
26 Conforme Montero (2001), a proibição da eutanásia é vista a fim de proteger 
interesses públicos legítimos e concretamente para (1) proteger rodos os doentes da 
sociedade; (2) proteger a integridade da profissão médica; (3) proteger as pessoas 
vulneráveis aos abusos, negligências, erros e evitar formas de eutanásia não solicita-
das. 
A dignidade humana como fundamento juridico.. . 75 
As implicações resultantes das ciências biomédicas não dizem 
respeito apenas à relação privada entre médico e paciente, pois 
não estão em jogo apenas os interesses do indivíduo doente, mas 
também o valor do ser humano como espécie e como membro de 
um corpo social (Casabona, 1994, p. 2). Mas não se pode olvidar 
que no constitucionalismo brasileiro também há um compromis-
so com a sociedade democrática liberal e o respeito aos direitos 
fundamentais - entre eles a autonomia dos indivíduos. Porém, a 
autonomia pessoal não é absoluta, devendo estar subordinada a 
um consenso ético fundado em valores compartilhados e histori-
camente situados (Cittadino, 1999). 
A legitimidade do contexto bioético da tomada de decisões, 
que considera diversas dimensões envolvidas no caso, não implica 
negligência dos aspectos Jurídicos. O que tem ocorrido é uma 
interpretação e aplicação direta de princípios ético-jurídicos -
como a dignidade da pessoa humana - pelo meio médico profis-
sional.'7 A justificativa é a urgência em tomar decisões frente à 
lentidão de uma possível intervenção estatal - seja através de posi-
tivação ou de reconhecimento judicial de novas situações. Assim 
se manifesta Martín Mateo (id., ibid., p. 182): 
las lagunas legales que se aprecian en torno de las cuestiones que plan-
tea la moderna bioética, deben cubrirse a veces mediante autorregula-
ciones, de hecho ai menos, de los propios cientificos y profesionales, lo 
que viene a sustituir la intervención reclamada por e! gran público. 
Ramón Martín Mateo ressalta a importância em constatar a 
legitimação de condutas médicas baseadas em padrões científicos e 
eticamente aceitos na medida em que essas novas situações esca-
pam aos esquemas formais com os quais tradicionalmente os ope-
radores do direito sabem lidar (id., ibid.). Isto é o que ocorre com 
as "ordens de não-ressuscitação": uma decisão tomada entre mé-
27 Ramón Martín Mateo (1986, p. 178) fala em uma aplicação "quase-judicial" do 
direito pelos profissionais da área da saúde. Segundo o jurista, talvez a característi-
ca mais interessante do biodireito seja sua aplicação pelos próprios profissionais do 
meio biomédico, a partir de condutas que se configuram na prática da medicina 
juridicamente adequada, ou seja, em respeito aos preceitos ético-constitucionai s. 
76 Lívia Haygert Pithan 
clico e paciente que, quando a cura não é mais possível-levando-
se em conta a dignidade da pessoa humana do doente- limita-se 
a assistência médica aos cuidados. Isso implica que os meios (re-
cursos terapêuticos) serão decididos a partir dos fins (maleáveis a 
partir da análise do caso concreto).Essa maleabilidade entre fins e meios decorre de uma atitude 
de prudência médica, onde os critérios utilitaristas baseados na 
racionalidade técnica- que priorizam a eficiência- dão lugar a um 
enfoque eticamente comprometido com a aplicação da ciência. O 
médico, dessa forma, não pauta sua ação em uma atitude tecnicista 
onde a atividade científica é vista como ato de dominação da natu-
reza e conseqüentemente a morte é vista como inimiga. 
Cientes de um mínimo ético irrenunciável, onde a dignidade 
humana se apresenta como valor intrínseco às pessoas, os médicos 
ponderam sua ação a partir da adequação entre meios terapêuticos 
oferecidos e a capacidade dos tratamentos trazerem ou não benefí-
cios ao doente. A assistência médica visa, portanto, fazer o bem; e 
quando não é mais possível beneficiar o paciente através da cura, 
prioriza-se o dever de o beneficiar com conforto e cuidados nos 
momentos que antecedem sua morte. Dessa forma, a morte é 
encarada como desfecho natural da vida o qual, em algumas situa-
ções, é inclusive esperada. 
A limitação médico-terapêutica respeita o princípio constitu-
cional da dignidade humana na medida em que não deixa de ha-
ver prestação da assistência médica no final da vida, através da 
manutenção do dever de cuidado e oferta de terapias proporcio-
nais, e respeito à autonomia do paciente, expressa pelo consenti-
mento informado. 
Porém, pode-se ainda suscitar a dúvida da suposta violação 
do direito à vida a partir dessa estratégia de conduta. Pois bem, se 
a vida é bem jurídico indisponível, cabe questionar no que consis-
te "dispor" da vida nas situações limite em que se encontram os 
doentes em unidades de terapia intensiva. Está se "dispondo" ou 
"violando" a vida humana ao decidir aplicar prudentemente os 
recursos que a ciência oferece? Não se poderia falar em um direito 
à morte digna, decorrente do direito à vida com dignidade? 
A dignidade humana como fundamento jurid ico... 77 
2.3 Direito à vida com dignidade como fundamento 
de um direito à morte digna 
Em virtude do atual poder decorrente de avanços terapêuti-
cos e tecnológicos da Medicina na assistência de pacientes em 
final de vida e diante da constatação de que o uso excessivo des-
ses recursos muitas vezes geram mais sofrimento do que benefí-
cios, tem sido utilizada a linguagem dos direitos para reivindicar 
um direito à morte digna. 
Seguindo o que preconizou o jurista italiano Norberto 
Bobbio (1992, p. 6) sobre o surgimento de uma quarta geração 
de direitos destinados a limitar os poderes tecnológicos do ho-
mem sobre o homem, como aqueles decorrentes dos avanços das 
ciências biomédicas, se poderia falar de um novo direito de mor-
rer com dignidade? 
Tereza Rodrigues Vieira (1998) afirma com sabedoria que 
"em verdade, quando discutimos o direito de morrer, questio-
namos o direito do doente terminal em ser ouvido, fazendo com 
que sua dignidade como pessoa humana seja respeitada". Assim, 
a dimensão autonômica da dignidade humana deve estar presen-
te nos momentos finais da vida, o que significa dizer que o pa-
ciente deve ser respeitado em suas opções terapêuticas conforme 
sua concepção do que é o melhor para si. Neste sentido, afirma 
Roxana Borges (2001) que 
o direito a morrer dignamente é a reivindicação por vários direitos, 
como a dignidade da pessoa, a liberdade, a autonomia, a consciên-
cia, refere-se ao direito de ter uma morte humana, sem o prolonga-
mento da agonia por parte de um tratamento inútil. [ ... ] Não se tra-
ta de defender qualquer procedimento que antecipe ou cause a mor-
te do paciente, mas de reconhecer sua liberdade e sua autodetermi-
nação (p. 284) . 
O filósofo Hans Jonas (1993, p. 42) é exemplo de quem 
defende um direito à morte quando diz que não é apenas lícito, 
mas obrigatório ao médico suspender procedimentos extraordi-
nários e interromper a conservação artificial de uma vida irrever-
78 Lívia Haygert Pithan 
sível - com fundamentos no direito ao paciente morrer. Con-
forme o autor, esse direito a morrer deriva do próprio direito à 
vida. 
Já Leon R. Kass (1993) afirma que não há fundamento le-
gal e nem filosófico a um direito à morte e recorrer à linguagem 
dos direitos para defender que o Estado proteja uma possibilida-
de de autodestruição apenas confunde a discussão sobre o recha-
ço de tratamentos médicos. Kass considera distintas as situações 
de deliberadamente matar ou de permitir a morte de paciente 
que recusa tratamento em final de vida - mas afirma que defen-
der um direito à morte distorceo tema e reduz todas as compli-
cadas questões sobre o que é correto e bom a questões de direito 
individual. 
No mesmo sentido, Etienne Montero (2001) fala que o di-
reito a morrer com dignidade tem sido um dos principais argu-
mentos daqueles que defendem a legalização da eutanásia. Para 
esse autor, debaixo do legítimo pretexto de rechaçar o empenho 
ou obstinação terapêutica, as expressões "direito a morte digna" 
ou "direito a morrer" têm sido estigmatizadas para defender a 
possibilidade de abreviar a vida de um doente terminal ou irre-
versível. Assim, estabelecer o entendimento de dignidade huma-
na é fundamental para definir limites entre a eutanásia e a recusa 
válida de uma terapia inútil. 
A questão central, para Montero, é estabelecer se o conceito 
de dignidade humana com o qual se trabalha é aquele baseado 
na ética kantiana e o qual inspirou tanto a Declaração Universal 
dos Direitos Humanos da ONU de 1948 quanto nossa Consti-
tuição Federal ou se é relativista, baseado no subjetivismo dos 
envolvidos - onde a autonomia individual é vista de forma abso-
luta. 
A inviolabilidade do direito à vida, como consta no caput 
do artigo 5º da Constituição Federal brasileira de 1988, retrata a 
proteção da vida como bem jurídico indisponível. Se a dignida-
de humana é a norma-valor que inspira a interpretação de todo 
o ordenamento jurídico, cabe analisar o direito à vida juntamen-
A dignidade humana como fundamento jurídico... 79 
te com a noção de dignidade - podendo-se falar do direito à vida 
digna. Não se poderia dizer, então, que do próprio direito à vida 
digna deriva um direito a morrer com dignidade? 
De fato, na Constituição brasileira ficou expresso pelo artigo 
5º, § 2º a existência de direitos não-escritos decorrentes do regime 
democrático e dos princípios constitucionais. Os novos problemas 
suscitados pela bioética necessitam ser tratados a partir desse cará-
ter aberto das constituições, que permite um ajuste à relativização 
histórica dos códigos éticos e às novas convicções sociais (Martín 
Mateo, 1986. p. 165). Assim, cabe afirmar com lngo Sarlet (2001, 
p. 97) que "a dignidade da pessoa humana assume posição de des-
taque, servindo como diretriz material para a identificação de 
direitos implícitos". 
A idéia de que as "ordens de não-ressuscitação" consentidas 
consistem em prática médica legalmente adequada, por estarem 
em conformidade com a dignidade da pessoa humana, tem res-
paldo no entendimento de Dalmo de Abreu Dallari (1998) onde, 
referindo-se aos casos de doentes em estado de inconsciência irre-
versível, afirma que 
há hipóteses em que só resta uma aparência de vida e, neste caso, 
tomadas todas as cautelas para a eliminação de dúvidas quanto ao 
verdadeiro estado do paciente e obtida a autorização livre e cons-
ciente de quem pode decidir pela pessoa- que, na realidade, já dei-
"xou de viver- aí sim é possível deixar de prolongar a vida aparente e 
optar pela ortotanásia, em nome da dignidade humana. Isso é com-
patível com os direitos humanos. [ ... ) a vida humana é mais do que a 
simples sobrevivência ftsica, é a vida com dignidade, sendo esse o al-
cance da exigência ética de respeito à vida (p. 239). 
Assim, a vida com dignidade extrapola o simples aspecto 
biológico da existência humana. Quando Dallari fala que odo-
ente em estado de inconsciência irreversível em realidade "já 
deixou de viver", percebe-se a presença de uma preocupação em 
estabelecer conceitos que abarquem a complexidade significativa 
dos fenômenos sociais. De fato, inexistem as dimensões social e 
psíquica da vida de um doente em estado vegetativo permanen-
80 Livia Haygert Pithan 
te. Casos limítrofes como este demonstram a inadequação em 
atribuir sentidos unidimensionais, seja biológico, médico ou 
jurídico. Nesta linha de raciocínio se manifesta Leonard Martin 
(1998, p. 189), ao dizer que 
não há dúvidas que é mais fácil tratar a morte como um fenômeno 
puramente biológico. A dificuldade é que a morte de seres humanos 
recusa simplificações desta natureza. Aspectos jurídicos, sociais, psi-
cológicos, culturais, religiosos insistem em se 'intrometer' e 'compli-
car' a situação. 
Conforme denuncia Warat, na epistemologia jurídica tradi-
cional geralmente se reduz a complexidade social mediante limites 
significativos dos conceitos, podendo-se afirmar que "a linguagem 
da ciência traduz a complexidade significativa a uma complexida-
de conceitual, logicamente ordenada, porém significativamente 
empobrecida" (1995, p. 306). Por outro lado, a "conceitualização 
ampla e aberta do sentido das palavras" (id., ibid., p. 308), parece 
estar presente tanto nos comentários anteriormente citados de 
Dalmo Dallari como nos de José Afonso da Silva sobre o direito à 
vida, quando afirma que (1999, p. 200): 
Vida, no texto constitucional (art. 5º, caput), não será considerada 
apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade fun-
cional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica 
mais compreensiva. [ ... ) É mais um processo (processo vital), que se 
instaura com a concepção [ ... ], transforma-se, progride, mantendo 
sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser 
vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir es-
pontâneo e incessante contraria a vida (Grifas no original) . 
Assim, parece que o procedimento médico-terapêutico da 
reanimação cardiopulmonar, quando usado de maneira excessiva 
e desnecessária estaria violando o "fluir espontâneo" do processo 
vital, que termina com a morte. Nesse sentido, o bem jurídico 
vida estaria sendo violado e disponibilizado justamente com a 
intervenção médica extraordinária ou fútil e não com a limitação 
terapêutica. A abertura para dimensões extrajurídicas, atribuindo 
sentido à vida a partir de abordagem transdisciplinar, também 
aparece presente quando se diz que 
A dignidade humana como fundamento jurídico. .. 81 
a vida humana, que é o objeto assegurado no art. 52, caput, integra-
se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espiri-
tuais). [ ... ] No conteúdo de seu conceito se envolvem o direito à 
dignidade da pessoa humana [ ... ], o direito à privacidade [ ... ], o di-
reito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, 
especialmente, o direito à existência (id., ibid.). 
O direito à vida com dignidade, portanto, inclui a exigên-
cia de respeito à integridade física e psíquica do doente no mo-
mento da morte, pois "a vida humana não é apenas um conjun-
to de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores ima-
teriais, como os morais" Qosé Afonso da Silva, 2001, p. 204). Isso 
implica que o recurso médico-terapêutico fútil, ou seja, inapto a 
produzir benefícios, não pode ser utilizado sem o consentimento 
do doente ou seus familiares. A prática da obstinação terapêutica 
não-consentida se caracteriza como violação à integridade física e 
moral do indivíduo, onde se disponibiliza do bem jurídico vida 
ao impedir que o processo vital transcorra dentro dos limites da 
natureza humana. Assim, 
agredir o corpo humano é um modo de agredir à vida, pois esta se 
realiza naquele. A integridade físico-corporal constitui, por isso, um 
bem vital e revela um direito fundamental do indivíduo. [ ... ] A 
Constituição [ ... ] além de garantir o respeito à integridade física e 
moral, declara que ninguém será submetido a tortura ou tratamento 
desumano ou degradante (art. 52, III) (id., ibid.). 
José Afonso da Silva afirma que a eutanásia consiste em 
"uma forma não espontânea de interrupção do processo vital, 
pelo que implicitamente está vedada pelo direito à vida consa-
grado na Constituição" (idem, p. 205) . Entretanto, não proce-
der a ressuscitação cardiopulmonar de paciente terminal ou irre-
versível consiste em permitir que ocorra a interrupção espontânea 
do processo vital, detectados os limites éticos e jurídicos- digni-
dade humana - da aplicação dos recursos terapêuticos. Assim é 
que o mesmo autor afirma que "não parece caracterizar eutanásia 
a consumação da morte pelo desligamento de aparelhos que, 
artificialmente, mantenham vivo o paciente" (idem, p. 206) . 
82 Lívia Haygert Pithan 
Portanto, para agir em conformidade com o ordenamento 
constitucional brasileiro, através do princípio ético-jurídico da 
dignidade humana, os médicos devem se abster de impor deci-
sões unilaterais sobre opções terapêuticas aos pacientes, assim 
como não deixar de prestar a assistência devida. Tal assistência 
implica a sensibilidade e prudência em não se deixar levar por 
uma racionalidade tecnicista, mas sim em adequar os meios te-
rapêuticos disponíveis de acordo com o diagnóstico e prognósti-
co do paciente. 
Leonard M. Martin (1998, p. 188), usando a linguagem 
dos direitos para descrever no que consiste o respeito pela au-
tonomia do paciente terminal e irreversível, afirma que esse 
doente tem "o direito de não ser tratado como mero objeto 
cuja vida pode ser encurtada ou prolongada segundo as conve-
niências da família ou da equipe médica". Se o respeito pela 
dignidade da pessoa humana implica em não tratar a humani-
dade como meio, parece necessário questionar os objetivos de 
um tratamento médico excessivo e sem sentido no final da vida 
dos indivíduos doentes. 
O princípio da dignidade humana inclui a exigência de 
respeito pela dignidade no momento da morte (cf. Casabona, 
1994, p. 484) e dessa forma, o direito à vida, assegurado pela 
Constituição Federal, não impõe um dever dos indivíduos con-
tinuarem vivendo sob quaisquer circunstâncias. Nesse sentido, 
afirma Hans Küng que "el derecho a prolongar la vida no es de 
cumplimiento obligado; el derecho a la vida no es imposición 
de la vida". 28 No meio jurídico nacional, Roxana Borges (2001) 
afirma o mesmo, que a Constituição assegura direito à vida no 
caput do Artigo 5º, mas não estabelece um dever de viver. Des-
sa forma 
28 Nessa afirmação, Küng se refere indiretamente às idéias de ESER, A. Freiheit zum 
sterben- klein recht auftotung. Jur istenzeitung, 41 (1986), p. 786-795. Vide Küng, 
1997, p. 46. 
A dignidade humana como fundamento jurid ico... 83 
é assegurado o direito (não o dever) à vida, mas não se admite que o 
paciente seja obrigado a se submeter a tratamento. O direito do pa-
ciente a não se submeter ao tratamento ou de interrompê-lo é con-
seqüência da garantia constitucional de sua liberdade, de sua liber-
dade de consciência [ ... ], da inviolabilidade de sua intimidade e 
honra e, além disso, da dignidade da pessoa, erigida a fundamento 
da República Federativa do Brasil, no art. I º da Constituição Fe-
deral. [ ... ] A intervenção terapêutica contra a vontade do paciente é 
um atentado contra sua dignidade. 
Nos casos de intervenção médica fútil ou desnecessária pa-
rece não haver dúvidas que consiste em violação da dignidade 
humana e conseqüentemente do direito à vida digna fazê-lo 
sem consentimento do paciente e/ou seus familiares. Todavia, 
numa visão mais flexibilizada sobre a autonomia individual 
conforme enfoque da obra de lngo Sartet, nem sempre o tra-
tamento médico compulsório será um atentado contra a digni-
dade do doente.Entretanto, nos casos em que o processo de morte irreversí-
vel do paciente está instalado, e quando os recursos terapêuticos 
mais agressivos se tornam inócuos, não parece haver violação ao 
direito à vida deixar de oferecer todos os artefatos tecnológicos 
disponíveis e desproporcionais ao estágio da doença do indiví-
duo. O direito à vida digna inclui o direito a não ser tratado 
como objeto, além do direito em ter suas opções e vontades a-
tendidas - entre elas a escolha pelo limite da intervenção médica 
sem perspectivas de benefícios. Não se deve esquecer, portanto, 
que a natureza dos seres racionais "os distingue já como fins em 
si mesmos, quer dizer, como algo que não pode ser empregado 
como simples meio" (Kant, 1986, p. 68). 
Se considerarmos a afirmação de Boaventura Santos (1989, 
p. 28) de que "as conseqüências sociais da aplicação científica 
fornecem os limites de sua justificação", deve-se questionar quais 
as conseqüências da obstinação terapêutica indesejada pelo pa-
ciente e/ou seus familiares. A princípio, parece que um excesso 
terapêutico que contrarie os desejos do doente incurável e seus 
84 Lívia Haygert Pithan 
familiares não está apto a produzir benefícios, pois a mera quan-
tidade de vida não é o desejado. Sofrimentos de toda a ordem e 
mera prolongação do processo de morrer: eis as conseqüências 
de uma intervenção médica excessiva e compulsória, que não 
proporciona cura e nem cuidados ao enfermo. 
A razão de se considerar relevante a vontade do paciente se 
sustenta em que, para determinados indivíduos pode parecer 
mais benéfico (mesmo que do ponto de vista emocional ou reli-
gioso) manter uma vida em quaisquer condições, mesmo per-
meada de sofrimentos físicos e sem perspectivas de melhora ou 
cura. Porém, se há um direito de se submeter voluntariamente a 
terapias inúteis, em respeito à consciência e noção pessoal do 
bem, não pode se dizer que haja um dever jurídico de sofrer 
inutilmente em proteção ao "direito à vida". Se a vida não é bem 
disponível ao seu titular, não o é também aos médicos ou ao 
Estado. Assim, é a imposição do prolongamento do processo de 
morte sofrida que parece estar "dispondo da vida", usando-a 
como meio de um tecnicismo social e eticamente irresponsável. 
A autonomia diz respeito, justamente, à possibilidade de 
escolher entre mais de uma opção moral igualmente válida. Tan-
to a liberdade total como sua total restrição acabam por rejeitar a 
autonomia individual pois, conforme Alvaro Valls (1996, p. 56), 
"tanto o libertarismo absoluto quanto o determinismo absoluto 
são tipos de negação da liberdade". 
O tipo de negação da liberdade em perigo no meio jurídico 
brasileiro, quanto ao caso em análise, é haver uma imposição 
estatal para que o médico ou (1) submeta o paciente à obstina-
ção terapêutica contra sua vontade ou (2) limite os recursos te-
rapêuticos sem consultar o doente, desconsiderando seus valores 
e de seus familiares. Entretanto, a garantia constitucional da 
autonomia ética estaria sendo violada, "pois a ética se refere às 
ações humanas, e se elas são totalmente determinadas de fora 
para dentro, não há espaço para a liberdade, como autodetermi-
nação" (id., ibid.). 
A dignidade humana como fundamento juridico... 85 
O dever médico de respeito pelo direito à vida com digni-
dade, portanto, inclui os momentos que antecedem a morte do 
indivíduo. Este direito se traduz pela garantia da autonomia 
decisória do doente e pela consideração de seus valores, que 
determinarão se o "bem" consiste ou não na utilização de todos 
os recursos terapêuticos disponíveis, independente do potencial 
de cura ou melhora da enfermidade. 
Ainda que se defenda a existência de uma questionável 
obrigação jurídica de assistir medicamente e proteger os doen-
tes mesmo contra sua própria vontade, os limites da assistência 
médica prestada devem ser pautados pelos benefícios a serem 
oferecidos e não pela ciência vista como um fim em si mesmo. 
Diante do exposto até aqui, foi privilegiado como funda-
mento jurídico dos limites médico-terapêuticos no tratamento 
de pacientes irreversíveis o princípio constitucional da dignida-
de da pessoa humana. Entretanto, é preciso ainda analisar ou-
tras estratégias de respostas - sejam elas judiciais, morais, reli-
giosas, administrativas ou legislativas - que têm surgido na 
atualidade sobre o tema da tecnologia médica aplicada no pro-
longamento da vida de doentes que estão morrendo. Ciente da 
impossibilidade de esgotar um tema de tamanha riqueza e 
complexidade, pretende-se no capítulo que se segue apresentar 
algumas importantes manifestações sociais no surgimento de 
limites éticos e jurídicos da intervenção médica de pacientes 
irreversíveis. 
86 Lívia Haygert Pithan 
3 
Respostas atuais sobre 
limites éticos e jurídicos 
da intervenção médico-terapêutica 
• • I • 
em pacientes trreverstvets 
---------·---------
Los temas que preocupan a la colectividad y a los científicos 
se extienden más aliá de las preferencias individuales: 
las preguntas sobre política social y legislativa exigen respuestas 
conjuntas, multidisciplinares: teóricos de la Ética, 
juristas, profesionales de la Medicina, 
políticos y cada uno de los ciudadanos son los que en un sistema 
democrático tienen que tomar las decisiones. 
(Casado, 1998, p . 69). 
Nesse capítulo, pretende-se expor quais as principais respostas 
que tanto o Direito como a sociedade de um modo geral têm for-
necido às situações de limitação médico-terapêutica. As leis sobre o 
tema ainda são incipientes, havendo casos paradigmáticos de deci-
sões judiciais internacionais - principalmente norte-americanas -
que têm servido de referência para reflexão bioética. Por outro 
lado, frente à insuficiência dos ordenamentos jurídicos e diante a 
impossibilidade de espera por intervenção estatal judicial para toda 
e qualquer decisão médica, presencia-se uma espécie de auto-
regulamentação do meio médico profissional através de condutas 
de acordo com padrões científicos eticamente aceitos. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 87 
Por não se ter notícia no âmbito nacional de jurisprudência 
existente sobre demandas de não-oferta ou retirada de recursos 
terapêuticos, recorre-se ao entendimento internacional sobre o 
assunto. Assim, inicialmente cabe a análise de alguns casos judi-
ciais e leis norte-americanas que têm sido considerados marcos 
na conquista da autonomia dos pacientes e na garantia de seu 
direito em recusar tratamento médico. A escolha da nacionalida-
de dos casos reside no alto nível de sistematização que a Bioética 
se encontra nos EUA, além do fator de ter sido esse país o berço 
dessa nova área transdisciplinar. 
Num segundo momento, procede-se à exposição de algu-
mas pautas deontológicas que têm guiado a ação dos médicos do 
mundo inteiro - como o manifesto da Igreja Católica sobre a 
eutanásia, que admite a recusa da obstinação terapêutica e as 
declarações da Associação Médica Mundial, no sentido de admi-
tir os limites dos tratamentos à saúde e também a visão do tema 
a partir dos princípios bioéticos. É importante ressaltar o valor 
de obrigação moral que tais documentos possuem, influenciando 
a prática médica e também servindo de subsídio ético para polí-
ticas legislativas que futuramente possam ser desenvolvidas em 
nosso país a respeito do assunto. 
Por fim, descreve-se alguns documentos normativos na-
cionais que, de uma forma ou outra, podem auxiliar a esclare-
cer o estado atual da questão no âmbito jurídico brasileiro. 
Além de dispositivos da Constituição Federal, uma lei paulista 
estabelece o direito dos usuários dos serviços de saúde do Esta-
do de São Paulo recusar tratamento médico extraordinário. Há 
também contribuições trazidas por resoluções administrativas 
do Conselho Nacional de Saúde e do Conselho Nacionaldos 
Direitos da Criança e do Adolescente. Ainda sobre o estado 
atual do tema da ortotanásia no direito brasileiro, convém tecer 
comentários sobre o atual Anteprojeto de Reforma do Código 
Penal brasileiro - que inclui a exclusão de ilicitude da eutanásia 
pass1va. 
88 Lívia Haygert Pithan 
3.1 Casuística judicial internacional 
sobre conduta médica adequada 
frente aos pacientes irreversíveis 
Na literatura de Bioética sobre final da vida se encontram 
mencionados casos onde as decisões envolvendo não-oferta ou 
retirada de suporte vital de pacientes criticamente doentes acaba-
ram sendo recorridas ao Judiciário, por conflito de interesses entre 
familiares do paciente e os médicos responsáveis. No Brasil, ainda 
não existe notícia de situações análogas, daí recorrermos à descri-
ção de três casos judiciais norte-americanos e um canadense para 
ilustrar a pesquisa. Interessante notar que, a partir desses casos, 
começa a haver discussão a respeito das fronteiras morais e jurídi-
cas envolvendo eutanásia, suicídio assistido e não-oferta ou retirada 
terapêutica de pacientes terminais e irreversíveis. É preciso afirmar, 
todavia, que essas fronteiras ainda estão sendo construídas. 1 
Um importante e conhecido caso judicial norte-americano 
diz respeito a jovem Karen Ann Quinlan, ocorrido no ano de 
1975 em um hospital de Nova Jersey- EUA. Karen entrou em 
estado de inconsciência irreversível e seus pais, após perdidas todas 
as esperanças de recuperação, pediram aos médicos que a desco-
nectassem do respirador artificial, para que pudesse morrer. O 
hospital negou o pedido, que foi acabar no Judiciário, arrastando-
se em um longo processo judicial. Por fim, a Suprema Corte de 
Nova Jersey nomeou o pai de Karen seu tutor, deixando que este 
decidisse pela filha em exercício do juízo substitutivo (substituted 
judgement). Karen foi desconectada do respirador, após decisão de 
seu pai, e permaneceu viva por mais dez anos - morrendo em casa. 
Conforme Kipper (1997, p. 68), 
Ao rratar da diferença entre "killing" e "lerring die" do pomo de vista jurídico, 
Lawrence O . Gostin (1993) afirma que um grande número de decisões judiciais e pu-
blicações acadêmicas recenres tem mosrrado os poucos riscos de responsabilização cri-
minal dos médicos por retirada ou não-oferta terapêutica. Enquanto que "deixar mor-
rer", de acordo com a vontade do paciente, expressa o melhor inreresse ou age con-
forme a noção de bem do indivíduo, o médico não pode ativamenre matar o doenre. 
Entretanto, conforme Lawrence, as cortes judiciais ainda estão desenvolvendo os exa-
tos parâmetros do direito a ter tratamento médico suspenso ou não oferecido. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 89 
a sentença final do caso Quinlan constitui um dos marcos da histó-
ria da bioética, porque foi a primeira tentativa de aplicar o critério 
de juízo substitutivo na tomada de decisões sobre a retirada de me-
didas de suporte vital em pacientes incapazes. 
Sob influência do caso Karen Quinlan, um ano após o es-
tado da Califórnia aprovou a Natural Death Act, lei que entrou 
em vigor em 1 º de janeiro de 1977 (Gafo Fernández, 2000, 
p. 113). A Lei da Morte Natural californiana afirma que 
as pessoas adultas têm o direito fundamental de controlar as deci-
sões relacionadas com os cuidados médicos que lhes possam ser 
prestados, inclusive o de dispor sobre a utilização ou interrupção de 
procedimentos clínicos tendentes a prolongar-lhes a vida em caso de 
situação terminal. Desse modo, é reconhecido o direito de estabele-
cer certas diretrizes por escrito, dando instruções a seu médico sobre 
a não-aplicação ou a suspensão de procedimentos que possam man-
tê-la viva no caso de uma si tuação terminal (id., ibid.). 
Mas foi apenas através do caso Cruzan que a Suprema Cor-
te dos Estados Unidos reconheceu o direito aos pacientes recusa-
rem tratamento médico que os mantêm com vida, incluindo 
hidratação e alimentação artificial (Clotet, 1993b). Após acidente 
de automóvel, Nancy Cruzan foi hospitalizada entrando em 
estado vegetativo persistente. Passados três anos, quando seu 
estado já era considerado irreversível, seus pais solicitaram aos 
médicos que retirassem o tubo de alimentação artificial para que 
a deixassem morrer. Negado o pedido pelos médicos, recorreram 
ao Judiciário realizando o mesmo pedido a uma corte judicial de 
Missouri, que designou um tutor especial para argumentar con-
tra o solicitado. Após uma audiência, o tribunal emitiu a autori-
zação para o pedido, dizendo que consistia no interesse de 
Nancy Cruzan a permissão para que morresse com certa digni-
dade ao invés de deixá-la vivendo em estado de inconsciência 
irreversível. 2 
2 A descrição do caso Cruzan que se segue rem como fonte Dworkin, 1998. 
90 Lívía Haygert Pí than 
Imediatamente, o tutor especial apelou da ordem judicial 
para a Suprema Corte de Missouri, que revogou a decisão de 
primeira instância afirmando que os pais não tinham faculdade 
de ordenar que interrompessem a alimentação artificial de 
Nancy sem prova "clara e convincente" de que ela mesma, 
quando competente, teria decidido pelo mesmo nessa circuns-
tância. Os pais da moça apelaram a Suprema Corte Norte-
Americana, argumentando que a decisão violava o direito de não 
ser submetida a um tratamento não desejado. Assim, em junho 
de 1990, a decisão da Suprema Corte dos EUA afirmou que o 
Estado de Missouri não infringiu tal direito, mas apenas insistiu 
que os indivíduos devem o exercê-lo por si mesmos, fazendo-'1 
de maneira formal e inequívoca - por exemplo, através de um 
"testamento vital".3 
O pedido da família Cruzan foi negado, mas ficou estabele-
cido até que ponto os estados devem respeitar o direito das pes-
soas a não ser submetidas a tratamento médico não desejado. 
A medida encontrada foi assegurar que a vontade individual 
fosse efetivamente realizada, criando-se instrumentos e procedi-
mentos para tanto. Cabe dizer que os pais de Nancy peticiona-
ram novamente ante o tribunal de primeira instância do Missou-
ri em agosto de 1990, apresentando três amigos da filha que 
testemunharam que a moça haveria dito que não desejaria "viver 
como um vegetal". Em 14 de dezembro tal tribunal concedeu o 
pedido e foi interrompida a alimentação e hidratação de Nancy 
Cruzan, que recebeu medicamentos para que não tivesse dores e 
morreu em 26 de dezembro. 
A decisão da Suprema Corte dos EUA no caso Cruzan atri-
bui o direito constitucional das pessoas negarem tratamento 
médico não desejado, priorizando a autonomia individual frente 
ao interesse estatal de proteger uma vida "sem dignidade" (do 
ponto de vista pessoal). Entretanto, mesmo deixando margem 
para uma opção privada sobre qual o padrão de dignidade esco-
3 Sobre este tema, ver trabalho de Clotet, 1993b. 
A dignidade humana como fundamento jurid ico... 91 
lhido para o final da vida das pessoas, foi afirmado que a vida 
tem um valor incondicional e intrínseco.4 Essa proteção estatal 
da vida como bem que tem importância por si mesmo, busca 
proteger os mais fracos, que podem ser usados como instrumen-
to e interesse de terceiros. Daí haver uma presunção de que toda 
a vida deve ser mantida, independente das condições - e por isso 
o Estado do Missouri estava certo em requerer provas que ates-
tassem que o pedido dos pais de Cruzan realmente correspondia 
aos desejos de Nancy. 
Ronald Dworkin, analisando os argumentos utilizados pe-
los juízes no julgamento do caso Cruzan, critica a presunção 
estatal em manter com vida pacientes em estado de inconsciên-
cia irreversível, afirmando que é possível duvidar de que uma 
vida nessas condições tenha algum valor. Nesse sentido, afirma 
ser perigosa a incompreensão da "irresistível idéia de que a vida 
humana tem uma significação moral intrínseca". Esse argumen-
to, para ele, serve para o desperdício dos recursosfinanceiros 
públicos destinados à saúde ao manter uma vida meramente 
técnica e "sem sentido" (Dworkin, 1998). 
Sob o ponto de vista de um constitucionalismo liberal,' 
contrariamente ao entendimento dos constitucionalistas brasilei-
ros, para Dworkin a dignidade humana é um valor que diz res-
peito exclusivamente ao julgamento privado dos indivíduos e 
que se expressa através de uma autonomia individual livre de 
qualquer tipo de interferência do Estado. Dessa forma conclui 
que o Estado que não permite aos indivíduos total liberdade em 
suas escolhas privadas é um estado totalitário (Dworkin, 1994, 
p. 313). 
A despeito da vida humana possuir um valor inrrínseco e incondicional, as pessoas 
não podem ser usadas como meio ou instrumenro da ciência ou de terceiros. Daí a 
importância em assegurar a autonomia individual, dando oportunidade para que as 
pessoas se manifestem previamenre sobre o tipo de tratamento que desejariam em 
casos terminais- sem que isso implique a defesa da eutanásia. 
Especificamente sobre o pensamento de Dworkin na classificação do constitucio-
nalismo liberal, vide: Cittadino, 1999, p. 152-159 e 186-194. 
92 Lívia Haygert Pithan 
Sem analisar os aspectos procedimentais distintivos entre o 
sistema da common law e o brasileiro, de origem romano-
germânica,6 parece interessante ressaltar um aspecto argumenta-
do na decisão do caso Cruzan que tem repercussão teórica no 
entendimento constitucional brasileiro. Para o juiz Rehnquist -
presidente da Suprema Corte Norte-Americana - não pareceu 
contraditório defender a inviolabilidade da vida humana e con-
ceder, simultaneamente, o direito aos indivíduos a não se sub-
meterem a tratamentos contra sua vontade. Nesse sentido, mes-
mo negado o pedido dos pais de Nancy, ficou assegurado aos 
pacientes capazes decidirem antecipadamente a maneira de ser 
tratados no final da vida. 
O direito das pessoas decidirem sobre seus futuros trata-
mentos médicos se enquadra hoje na categoria do que é conhe-
cido como diretrizes antecipadas (advanced directives) (Macldin, 
1995). Tais diretrizes foram implementadas através de uma lei 
aprovada pelo Congresso dos Estados Unidos e vigente a partir 
de 1 ºde dezembro de 1991 (um ano após o caso Nancy Cruzan 
ser julgado pela Suprema Corte), a The Patient SelfDetermina-
tion Act, que consiste em "um elo em uma série ou seqüência 
inacabada de leis e declarações com traços marcantes, de caráter 
científico, ético e social" (Clotet, 1993b, p. 158). 
Esta lei apresenta três formas de executar as diretrizes anteci-
padas, conforme explica Joaquim Clotet, que podem ser por: (1) 
manifestação expressa de própria vontade (living wilb; (2) autori-
zação de um representante legal ou curador para o cuidado da 
saúde, que decidirá no caso de incapacidade do paciente (durable 
power of attorney for health care); ou (3) decisão ou ordem anteci-
pada para o cuidado médico (advance care medica! directive) (id., 
ibid.) . Conforme Kipper (1997, p. 68), surge então um marco 
ético para as decisões substitutivas, cujas normas de atuação cor-
respondem nesta seqüência: 
Nesse sentido, ver distinção entre os principais sistemas de direito contemporâneo 
em David, 1998. Sobre a indissociabilidade da moral e do direito, a partir de um 
enfoque da common Law norte-americana, ver em especial Dworkin, 1999. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 93 
critério subjetivo- o paciente decide, quando capaz e através de dire-
trizes prévias diretas (testamentos vitais) ou indiretas (poderes de 
representação) como devem tratá-lo quando incapaz de fazê-lo e ou-
tros tenham que fazê-lo em seu lugar; critério de juízo substitutivo -
um substituto escolhe o que o paciente elegeria se fosse competente 
e estivesse a par tanto das opções médicas como de sua situação clí-
nica real, incluindo o fato de ser incompetente (obviamente o subs-
tituto deve ter conhecido o paciente quando capaz e saber suas pre-
ferências seus valores, etc.); critério de maior beneficio ou de melhor 
interesse- um substituto elege o que, a seu critério, promove melhor 
os interesses do paciente e aquilo que lhe proporciona o maior bem. 
Atualmente, em todos os estados norte-americanos é reco-
nhecido o direito dos pacientes em recusar tratamento médico 
através das formas descritas anteriormente (cf. Macklin, 1995). 
A análise da forma como é tratada a autonomia do paciente 
nos EUA faz pensarmos em possíveis políticas legislativas análogas 
no Brasil, com as devidas adaptações culturais. Se as "ordens de 
não-ressuscitação" (que é uma espécie de diretriz antecipada) ocor-
rem na prática hospitalar brasileira, de maneira velada e com riscos 
de arbitrariedade, parece oportuno em nosso país se promover um 
amplo debate público no sentido de tornar claro e documentado o 
processo decisório que precede as estratégias de conduta médica 
que caracterizam a ortotanásia ou limitação terapêutica. 
O respeito à dignidade humana, conforme foi visto, de-
penderá tanto da livre manifestação da autonomia do paciente 
quanto da prestação de assistência médica devida e proporcio-
nal. Para que se assegure se está ou não havendo esse devido 
respeito, é necessário haver registro no prontuário do paciente 
que ateste de que forma as decisões foram tomadas - como 
documento de segurança tanto do paciente (evitando decisões 
unilaterais dos médicos) quanto do médico (para se proteger de 
eventuais processos judiciais).7 Lembrando o alerta de Clotet 
(1993b), as diretrizes antecipadas, quando "usadas prudente-
7 O prontuário médico pode servir como instrumento de defesa legal, conforme 
consta na Resolução n2 1.331/89 do CFM- Conselho Federal de Medicina. Neste 
sentido, ver Fabbro, 1998, p. 8-9. 
94 Lívia Haygert Pithan 
mente podem contribuir sobremaneira para o aprimoramento 
da responsabilidade individual e coletiva no que diz respeito à 
saúde". 
Cabe frisar que a permissão dada aos indivíduos em negar 
terapias médicas ineficazes não equivale permitir a eutanásia ou 
o suicídio assistido. O fato da vida humana ter valor intrínseco 
e incondicional, que justifica proibir as duas últimas práticas, 
não outorga ao Estado o direito de impor uma obrigação indi-
vidual de se manter vivo sob quaisquer condições - entre elas, 
em um estado de inconsciência irreversível. 
A diferença jurídica entre suicídio assistido e as situações 
de limitação terapêutica, envolvendo não-oferta ou retirada de 
recurso excessivo, foi estabelecida em 1997, por uma decisão 
judicial também proferida pela Suprema Corte dos EUA, no 
caso Diane-Quill. O médico Timothy Quill auxiliou sua paci-
ente Diane, com leucemia aguda, a se suicidar - oferecendo os 
barbitúricos que a paciente utilizou, após preparar o momento 
da morte e despedir-se dos fami liares . Dr. Quill atestou o óbito 
da paciente como se ela houvesse morrido da enfermidade 
( Goldim, 2001). 
Em junho de 1997, refutando os argumentos de defesa de 
Quill, a Suprema Corte Norte-Americana considerou haver 
diferenças morais e legais entre (I) não implantar ou retirar 
uma medida terapêutica e (2) auxiliar um paciente a cometer 
suicídio, afirmando que "existe uma importante diferença entre 
o suicídio assistido e não iniciar ou retirar um tratamento de 
suporte vital, uma distinção reconhecida tanto por profissionais 
da Medicina como do Direito" (id., ibid.). 
Na decisão do caso Diane-Quill, portanto, a Suprema Cor-
te afirmou ser importante a distinção entre fazer (making) o pa-
ciente morrer e deixá-lo (letting) morrer, sendo essa distinção 
lógica, racional e bem estabelecida. Segundo entendimento da 
corte, a causa da morte é um elemento decisivo a ser analisado: 
quando um paciente morre por se recusar a receber tratamento 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 95 
médico, a principal causa da morte é a doença. Entretanto, se o 
doenterecebe uma injeção letal prescrita por um médico, a mor-
te deriva desse ato e, portanto, o principal causador é o médico." 
Situação distinta foi um caso ocorrido no Canadá, julgado 
pela Corte de Apelação de Manitoba, em novembro de 1997, 
em que foi concedida judicialmente uma autorização para pro-
ceder à "ordem de não-reanimação" de uma criança de 1 ano 
de idade que se encontrava em estado vegetativo. Trata-se de 
situação distinta dos casos Karen Quinlan ou Nancy Cruzan 
porque, aqui no caso canadense, quem peticionou no sentido 
de limitar o tratamento foram os próprios médicos e não os 
familiares do paciente. O hospital entrou com uma demanda 
judicial pedindo autorização para não proceder a ressuscitação 
cardiopulmonar, mesmo contra a vontade dos pais, pois esse 
procedimento não traria benefícios à criança. O juiz atendeu ao 
pedido do hospital, alegando que os pais da criança não esta-
vam decidindo em seu melhor interesse ao insistirem na inter-
venção terapêutica desnecessária e entendeu que: "lt is in no 
one's interest to artificially maintain the life of a patient who is 
in an irreversible vegetative state" (Weijer, 1998, p. 492). 
Conforme essa decisão judicial, a manutenção de uma vi-
da artificial de paciente em estado vegetativo irreversível não 
seria justificada e o juiz entendeu que o melhor interesse do 
paciente era deixá-lo morrer - mesmo contrariando o pensa-
mento de seus pais. 
É de se notar que existem autores que defendem que as 
ordens de não-ressuscitação poderiam ser dadas independente 
da vontade do paciente ou seus familiares, com base em crité-
rios de futilidade." Conforme a Associação Médica Canadense, 
é possível uma decisão médica unilateral de não-oferta ou reti-
rada terapêutica baseada em critérios de futilidade (foint State-
Nesse sentido, expondo as diferentes noções de "causa" e como essa questão tem 
sido entendida nas cortes americanas e canadenses, vide Culver e Cupples, 1999. 
Entre esses autores, encontram-se: Marsh e Sraver (1991) e Murphy (1993). 
96 Lívia Haygert Pithan 
ment on Resuscitative Interventions, 1995). Este documento, que 
expressa um guia de princípios do agir médico, afirma a ausên-
cia de obrigação em oferecer aos pacientes tratamentos fúteis 
ou que não lhes tragam benefícios (there is no obligation to offir 
a person fotile o r nonbeneficial treatment) (Weijer, 1998). 
Entretanto, Charles Weijer sustenta que esta diretriz da 
Associação Médica Canadense é arbitrária porque impõe de-
terminado conceito de futilidade e menospreza os valores da 
família do paciente, havendo uma imposição valorativa do mé-
dico. Diz o autor "the joint statement fails because it does not 
allow physicians to respect choices for life-preserving therapy 
that are rooted in religious belief" (id., ibid., p. 493). Assim, as 
decisões médicas unilaterais que desconsideram os padrões éti-
cos dos envolvidos - paciente e familiares - são autoritárias e 
devem ser evitadas. 
Um dos problemas na interpretação unilateral por parte 
dos médicos dos critérios de futilidade terapêutica está no peri-
go em não serem oferecidos todos os recursos necessários em 
determinados casos em função de limitações financeiras dos 
pacientes. As razões pelas quais os médicos não oferecem ou 
retiram recursos terapêuticos dos doentes não pode ser, em 
hipótese alguma, avaliadas pelo poder aquisitivo do doente. 
Portanto, mesmo na ce;neza da irreversibilidade do diag-
nóstico e prognóstico do paciente, parece-nos que a futilidade 
de um recurso terapêutico deve ser estabelecida levando-se em 
consideração os valores e desejos do doente e/ou de seus fami-
liares. Essa exigência de participação da família no processo 
decisório da intervenção terapêutica em final de vida não visa 
apenas proteger os pacientes, mas os próprios médicos de even-
tuais acusações por arbitrariedade. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 97 
3.2 Deveres morais do médico 
frente aos pacientes irreversíveis: 
deontologia médica nacional, internacional 
e a posição da Igreja Católica 
A Bioética não se confunde com a chamada ética médica, 
ou seja, a ética deontológica dos profissionais da medicina -
pautada em códigos de conduta. Os dilemas éticos surgidos no 
âmbito das ciências da saúde extrapolam as normas éticas codifi-
cadas, podendo-se afirmar, com Clotet e Kipper (1998, p. 39), 
que "a reflexão sobre um conflito moral no exercício da profis-
são, realizada apenas sob o referencial do código deontológico, 
será, provavelmente, uma visão míope e muito restrita da pro-
blemática ética nele contida". 
No mesmo sentido se entende que a problemática jurídica 
que se restringir à análise do ordenamento jurídico, sem conside-
rar outras esferas do conhecimento será igualmente míope e li-
mitada. Daí a necessidade de analisar tanto o código deontológi-
co dos profissionais médicos, além de algumas diretrizes interna-
cionais da Associação Médica Mundial, para auxiliar na compre-
ensão jurídica sobre o tema. Além disso, parece oportuno aqui 
citar a interessante visão da Igreja Católica sobre a eutanásia e a 
obstinação terapêutica, por ter igualmente caráter ético-deonto-
lógico.'0 
Conforme os antigos ensinamentos do jurista romano 
Marco Túlio Cícero, "os deveres serão determinados quando se 
procurar o que é conveniente e adequado às personagens, às cir-
cunstâncias, às idades" (1999, p. 61). Na obra De officiis, que 
dedica ao seu filho, Cícero trata da ética prática, aconselhando 
10 Através da concepção deontológica da ética se supõe a aceitação de algumas regras 
que põem limites tanto na busca do próprio interesse como na busca do bem co-
mum. Neste sentido, entende-se que "existen ciertos tipos de actos que son maios 
en sí mismos, y por lo tanto medios moralmente inaceptables para la búsqueda de 
cualquier fin, incluso de fines moralmente admirables, o moralmente obligatorios." 
Vide Davis, 1995, p. 309. 
98 Lívia Haygert Pithan 
com base em regras morais e versando sobre os deveres dos 
membros das classes governantes para com seus pares na vida 
privada e para seus concidadãos na vida pública. " 
Agir de maneira conveniente, para Cícero, está inserido no 
que em latim se denomina decorum, que tem significado muito 
similar ao de honestidade. Atos decorosos, conforme o jurista, são 
atos moralmente convenientes. É importante lembrar que Cícero 
foi intérprete romano da filosofia grega e sua obra tem muita pro-
ximidade das idéias aristotélicas e platônicas. Assim, quando fala 
de decoro, Cícero aproxima-se da noção de virtude aristotélica, 
chegando a afirmar que 
reconhecemos algo de decoroso em toda virtude, algo que podemos 
isolar desta antes pelo pensamento que pela realidade. ( ... ] assim o de-
coro a que nos referimos acha-se todo confundido com a virtude, em-
bora possamos distingui-lo com o pensamento e o raciocínio (p. 48). 
Conforme Cícero, o decoro está relacionado às virtudes rela-
tivas ao que é apropriado e à maneira como nos apresentamos aos 
olhos dos outros. 12 Relaciona-se com convenções sociais, costu-
mes, boas maneiras no trato com os demais. A noção de decoro, 
portanto, significa conveniência, 
a qual ordena que escolhamos uma forma de vida apropriada aos 
nossos talentos individuais e à nossa posição material e social. [ ... ] 
A ênfase no sucesso vai de par com a observância de normas sociais 
que não devem ser afrontadas. 13 
Entre as normas sociais que não devem ser violadas, encon-
tram-se aquelas expressas pelos chamados "Códigos de Ética" ou 
códigos deontológicos de determinadas categorias profissionais. 
Se a deontologia diz respeito às concepções compartilhadas 
acerca de obrigações, expressas por meio de normas e princípios 
(Azevedo, 2000), percebe-se que, assim como as leis (normas jurí-
dicas), as pautas deontológicas da classe médica (normas morais) 
tambémobrigam, até porque 
11 
Introdução do tradutor. In: Cícero, op. cit., p. XXIX. 
12 
Ver nota de rodapé explicativa do tradutor, n. 93, em Cícero, 1999, p. 48. 
13 
Introdução do tradutor. In: Cícero, op. cit., p. XXVIII. 
A dignidade humana como fundamento juridico... 99 
toda deontologia profissional é de caráter legislativo, ainda que sua 
abrangência possa ser apenas interna à conduta dos membros da 
profissão. Todavia, numa sociedade moderna, nenhum código de-
ontológico é válido exceto se for admitido como legítimo pela legis-
lação de um país. O que [ ... ] torna toda obrigação, em sociedades 
pós-tradicionais, deontologicamente derivada ou ao menos depen-
dente ou subordinada à autoridade do Direito (id., ibid., p. 278). 
Como afirma Martín Mateo, existem decisões médicas que, 
frente à ausência de leis que imponham obrigações e criem direi-
tos, dificilmente chegarão a ser tomadas em sede judicial. Assim 
é que "la ley [ ... ] autoriza a veces a determinados especialistas 
para que aprecien si concurren determinadas circunstancias ne-
cesarias para la producción de ciertos efectos jurídicos" (1986, p. 
180). Assim ocorre com as decisões urgentes que os médicos 
precisam tomar nas unidades de terapia intensiva, sem poder 
esperar a intervenção estatal - seja através de leis que lhes pro-
porcionem "segurança" ou através de autorizações judiciais para 
agir. 
O Código de Ética Médica nacional, do ano de 1988, pos-
sui diversos dispositivos que auxiliam na compreensão da obri-
gação profissional do médico no tratamento do doente em final 
de vida. Cabe analisá-los com auxílio de alguns estudiosos que 
priorizam o enfoque bioético, possibilitando uma v1sao mais 
abrangente do que uma interpretação "legalista" do código 
deontológico. 
Deve o médico oferecer todos os recursos terapêuticos dis-
poníveis, independentemente do benefício que proporcione ao 
paciente? Pode ser considerado "iminente perigo de vida" o esta-
do de um doente incurável em irreversível processo de morte? 
Quem define se os tratamentos médicos estão ou não sendo uti-
lizados "em favor do paciente"? O que são atos médicos "desne-
cessários"? Estas são questões que devem ser esclarecidas de a-
cordo com o caso concreto e com a evolução das possibilidades 
técnicas e da complexidade ética envolvendo as situações limites. 
1 00 Lívia Haygert Pi than 
A repercussão médico-deontológica do prinCipiO bioético 
da beneficência se expressa pelo Código de Ética Médica brasi-
leiro no seu artigo 2º , quando afirma que "o alvo de toda a aten-
ção do médico é a saúde do ser humano, em beneficio do qual 
deverá agir com o máximo zelo e o melhor de sua capacidade 
profissional" (Brasil, CFM, 2000a; grifo nosso). Leonard M. Mar-
tin (1998) afirma que o atual código demonstra uma certa mu-
dança de postura frente aos pacientes em final de vida, pois pa-
rece perceber que "o objetivo da medicina não é apenas prolon-
gar o máximo o tempo de vida da pessoa. O alvo da atenção do 
médico é a saúde da pessoa e o critério para avaliar seus proce-
dimentos é se eles vão beneficiá-lo ou não (artigo 2º)". 
Quando o código expõe princípios fundamentais no capí-
tulo I, artigo 6º , fica implícita a proibição da eutanásia ou auxí-
lio médico ao suicídio. Deste mesmo dispositivo, porém, pode-
se deduzir a vedação ao tratamento médico sem sentido, que 
provoque sofrimento de qualquer ordem. Afirma-se no artigo 6º 
que 
o médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando 
sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimen-
tos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser 
humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade 
e integridade (Brasil, CFM, 2000a, p. 14). 
Deste dispositivo se pode compreender porque os médicos 
consideram eticamente correto, em algumas situações, "deixar 
morrer" o paciente irrecuperável - embora não aceitem, em hi-
pótese alguma, a prática da eutanásia. Aliás, o artigo 66 trata do 
tema de forma mais contundente, ao afirmar ser vedado ao mé-
dico "utilizar, em qualquer caso, meios destinados a abreviar a 
vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu represen-
tante legal" (id., ibid., p. 24). 
A eutanásia equivale em "extermínio do ser humano", co-
mo diz o artigo 6º . Porém, se o profissional da saúde deve atuar 
e utilizar seus conhecimentos sempre em benefício do paciente, 
não há razão para a intervenção terapêutica que, além de não 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 1 01 
beneficiar o doente que está morrendo, também provoca sofri-
mentos físicos e emocionais. Neste sentido se afirma que 
"a promoção do bem-estar físico do doente terminal [ ... ] não 
consiste na sua cura, mas nos cuidados necessários para assegurar 
seu conforto e o controle de sua dor" (Martin, 1998). 
No capítulo III do referido código, que trata sobre a res-
ponsabilidade profissional do médico, o artigo 42 diz ser vedado 
"praticar ou indicar atos médicos desnecessários [ ... ]" (Brasil, 
CFM, 2000a). O que são atos médicos desnecessários? Este jul-
gamento deverá ser baseado na prudência médica em adequar os 
meios de acordo com os fins que a medicina possui no caso con-
creto. Quando o paciente for considerado incurável, conforme 
vimos anteriormente, a medicina deve visar o cuidado e não 
mais a cura. Neste caso, muitos recursos terapêuticos tornam-se 
desnecessários, excessivos, extraordinários ou fúteis - entre eles a 
reanimação cardiorrespiratória. 
Parece ser possível compreender o artigo 42, frente às 
"ordens de não-ressuscitação", como gerador da obrigação moral 
do médico em aplicar prudentemente os meios terapêuticos. 
Vale lembrar que a noção de prudência aqui utilizada remonta 
ao pensamento aristotélico. A phronesis (prudência ou discerni-
mento, dependendo da tradução) é a virtude da razão prática, 
sendo definida como a capacidade de deliberar bem, isto é, de 
calcular exatamente os meios necessários para alcançar um fim 
bom (Silveira, 2001, p. 50). Aristóteles, em sua obra Ética a 
Nicômacos, afirmava que 
definida a finalidade, as pessoas procuram saber como e por que 
meios tal finalidade deve ser alcançada; se lhes parece que ela é re-
sultante de vários meios, as pessoas procuram saber por que meio 
podem alcançá-la mais facilmente e realizá-la melhor. 14 
Já no capítulo IV do Código de Ética Médica, quando são 
tratados os direitos humanos, diz o artigo 46 ser vedado ao mé-
dico "efetuar qualquer procedimento médico sem o esclareci-
14 Livro III, 1113 a, p. 55 . 
1 02 Lívia Haygert Pithan 
mento e o consentimento prévios do paciente ou de seu respon-
sável legal, salvo em iminente perigo de vida" (Brasil, CFM, 
2000a). O problema desse dispositivo é o mesmo do artigo 146, 
inciso I do Código Penal, que justifica o tratamento médico 
compulsório diante de "iminente perigo de vida". O que se en-
tende por esta expressão? 
Considera-se em "perigo iminente" o doente que está irre-
versivelmente no processo de morte? Acredita-se que o adequado 
sentido do termo não abarca situações de irreversibilidade, mas 
sim visa prioritariamente proteger os indivíduos da morte ines-
perada. Esta compreensão permite aceitar a morte como desfe-
cho natural de vida. 
Se as situações de doenças irreversíveis e terminais forem 
excluídas do entendimento do que se denomina por "iminente 
perigo de vida", presente tanto o Código de Ética Médica quan-
to o Código Penal, percebe-se que o consentimento prévio e 
esclarecido do paciente se torna fundamental em quaisquer cir-
cunstâncias que antecedam a intervenção médico-terapêutica. 
Essa interpretação traduz uma evolução na visão da assistência 
médica no final da vida, em respeito à dignidade humana daque-
le que vai morrer, pois "o exercício do consentimento informado 
envolve [ ... ] uma relação dialogante, o que eliminauma atitude 
arbitrária ou prepotente por parte do profissional" (Clotet, 
2000b, p. 14). 
O artigo 56 consiste na mesma problemática do 46, con-
forme comentado: trata-se de uma questão de interpretação, 
carente de enfoque atualizado com as possibilidades tecnológicas 
no atendimento médico no final da vida. Diz este dispositivo, 
em sentido análogo ao anterior, que é vedado ao médico "des-
respeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a exe-
cução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo iminente 
perigo de vida" (Brasil, CFM, 2000a, p. 22). 
O artigo 57 consiste em outro dispositivo proibitivo, vedan-
do aos médicos "deixar de utilizar todos os meios disponíveis de 
diagnóstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente" 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 1 03 
(id., ibid.). A questão que aparece é a necessidade de definir qual 
recurso terapêutico será utilizado realmente em favor do paciente. 
Pode-se dizer que uma ressuscitação cardiopulmonar (RCP) des-
necessária, aplicada para evitar uma morte esperada, é procedimen-
to "em favor do doente"? Não é o que pensa a médica intensivista 
Lara Torreão (2000), ao comentar o artigo 57. Diz a autora: 
Muitos médicos interpretam literalmente o artigo, entendendo ser 
seu dever utilizar sempre todos os meios disponíveis para o trata-
mento, o que no caso significa realizar sempre RCP. Parece [ ... ] de-
sumano instituir medidas ditas "heróicas" em uma pessoa em que a 
morte é a evolução natural de um processo de doença; certamente 
isso não significa atuar "em favor do paciente" (p. 432). 
Uma questão interessante vem expressa no artigo 59, que 
fala do dever do médico informar devidamente o paciente. O 
artigo afirma ser vedado ao médico "deixar de informar ao pa-
ciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tra-
tamento [ ... ]" (Brasil, CFM, 2000a, p. 22). Qual o objetivo de 
proceder a uma ressuscitação cardiopulmonar contrariando a 
vontade dos familiares de um paciente em estado vegetativo 
permanente? Qual a razão de uma intervenção terapêutica des-
necessária? A morte não é algo que possa ser curado e medidas 
terapêuticas fúteis não geram benefícios, mas apenas sofrimentos 
físicos e emocionais ao paciente e seus familiares. Não se estaria 
diante da prática defensiva da medicina, onde o médico age 
prioritariamente visando evitar processos judiciais? 
Nesse sentido, Francesco D'Agostino realiza a mesma per-
gunta: qual a intenção ou os objetivos de uma obstinação terapêu-
tica na medida em que a cura não é mais possível? Se as medidas 
terapêuticas empregadas são consideradas extraordinárias, se atra-
vés delas não se irá obter a cura do paciente e nem se está configu-
rando cuidados ao mesmo (e nem respeitando a sua integridade 
física), qual a razão do tratamento? D'Agostino (1998, p. 231) 
levanta a hipótese de se estar utilizando o paciente como meio de 
experimentação ou como fins lucrativos pelos serviços médicos 
prestados. 
1 04 Lívia Haygert Pithan 
Segundo o autor italiano, a renúncia à obstinação terapêu-
tica- que ele considera uma "particolare forma di eutanasia pas-
siva che e armai comunemente descritta come 'sospensione 
dell'accanimento terapeutico'" - é um problema que foge à 
competência do jurista, não havendo dificuldades, em linha teó-
rica, de reconhecer a licitude desta forma de conduta médica. 15 
Por fim, outro artigo do Código de Ética Médica que me-
rece comentários é o de nº 61, que proíbe ao médico abandonar 
paciente que está sob seus cuidados. No § 2º deste artigo se fala 
especificamente dos doentes que estão em processo de morte, 
afirmando-se que "o médico não pode abandonar o paciente por 
ser este portador de moléstia crônica ou incurável, mas deve 
continuar a assisti-lo ainda que apenas para mitigar o sofrimento 
físico ou psíquico" (Brasil, CFM, 2000a, p. 23). 
De certa forma, no artigo 61 fica assumido o dever de pru-
dência por parte dos médicos na escolha terapêutica, pois não 
deixa de haver assistência médica quando a finalidade da medi-
cina é apenas cuidar do paciente incurável. Quando se afirma 
que o médico deve continuar a assistir o doente que está mor-
rendo, mesmo que apenas para aliviar o sofrimento, percebe-se 
uma aceitação da morte como parte inevitável do processo vital. 
Este dispositivo auxilia a própria interpretação jurídica do dever 
de assistência médica, limitado pela própria condição humana e 
mortal dos indivíduos. A obrigação médica, de ordem legal e 
moral, é agir em benefício dos pacientes e, em algumas situações, 
este benefício pode consistir em não intervir - deixando os do-
entes morrer em paz e com dignidade.' 6 
15 Idem, ibidem. Note que D'Agostino usa o termo eutanásia para se referir aos casos 
de não-oferta ou retirada de recursos terapêuticos desnecessários - terminologia 
que recusamos nesse estudo justamente para evitar as confusões no âmbito jurídi-
co-penal. 
16 A dignidade da morte que aqui se fala consiste no respeito médico pela autonomia 
do doente que está morrendo, que deve ter o direito de decidir se deseja ou não ser 
submetido a determinada intervenção terapêutica, somado ao dever de promover a 
devida assistência médica- ou seja, direito de não ser abandonado e de receber os 
recursos terapêuticos proporcionais aos cuidados, pois a cura já não é mais possível . 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 1 05 
Em nível internacional, as obrigações deontológicas dos pro-
fissionais da área médica aparecem no mesmo sentido que os co-
mentários anteriores. A Associação Médica Mundial, no ano de 
1983, ofereceu importantes diretrizes éticas para o tratamento 
médico de doentes terminais. Na "Declaração de Veneza sobre 
Doença Terminal" se afirma que o médico tem o dever de tratar 
e, quando possível, aliviar o sofrimento e atuar na proteção do 
melhor interesse dos seus pacientes. Permite-se a limitação tera-
pêutica quando o paciente ou seus familiares o desejarem, dizendo 
a declaração que 
o médico deve abster-se de utilizar medidas extraordinárias que não 
tragam benefícios para o paciente [ ... ] a não-implantação de um tra-
tamento não libera o médico de sua obrigação de assistir à pessoa que 
está morrendo e fornecer-lhe os medicamentos necessários para suavi-
zar a fase terminal de sua doença (Associação ... , 200la; grifos nossos). 
Observa-se que este documento impõe um dever moral aos 
médicos em não fazer uso de recursos terapêuticos abusivos, con-
siderados desproporcionais à situação dos pacientes e que não lhes 
tragam benefícios. Porém, assim como o referido §2º do artigo 61 
do Código de Ética Médica brasileiro, afirma-se que a devida as-
sistência médica aos pacientes terminais consiste em lhes fornecer 
os meios terapêuticos suficientes para evitar o sofrimento do pro-
cesso da morte. Novamente se deve chamar atenção para o fato de 
que não há violação do dever de assistência médica a ponderação 
dos meios técnicos de acordo com a situação do doente. 
Em 1987, a mesma associação publica um documento de-
nominado "Declaração sobre eutanásia", por ocasião da 39ª As-
sembléia Mundial de Medicina, ocorrida em Madrid, na Espanha. 
Consta no documento a seguinte manifestação: 
Eutanásia, que é o ato de deliberadamente terminar com a vida de 
um paciente, mesmo com a solicitação do próprio paciente ou de 
seus familiares próximos, é eticamente inadequada. Isso não impede o 
médico de respeitar o desejo do paciente em permitir o curso natural do 
processo de morte na fase terminal de uma doença (Associação ... , 
2001 b; grifos nossos). 
1 06 Lívia Haygert Pithan 
A Associação Médica Mundial, portanto, considera moral-
mente distintas as situações de "matar" ou "deixar morrer" um 
paciente incurável. O respeito do médico à autonomia individual 
do paciente somado à assistência médica proporcional aoscuida-
dos devidos consiste em garantir a dignidade do doente que está 
morrendo. 
Ainda no âmbito internacional, cabe ressaltar a clareza com 
que o Código de Ética Médica da Espanha trata o tema da pre-
sente investigação. Na deontologia médica espanhola, a eutanásia 
fica bem distinta da limitação médico-terapêutica nos artigos 28.1 
e 28.2. No primeiro dispositivo, afirma-se que 
El médico nunca provocará intencionadamente la muerte de un pa-
ciente ni por propia decisi6n, ni cuando el enfermo o sus allegados 
lo soliciten, ni por ninguna otra exigencia. La eutanasia u "homici-
dio por compasi6n" es contraria a la ética médica (Herranz Rodrí-
guez, 1992, p. 128). 
Conforme Gonzalo Herranz, autorizado professor de Bioéti-
ca da Faculdade de Medicina da Universidade de Navarra, não 
aplicar ou suspender cuidados médicos pode ou não ser conside-
rado eutanásia. Segundo o autor (1992, p. 130), 
no aplicar o suspender cuidados médicos puede ser, unas veces, una 
forma de conducta eutanasica (de matar o dejar morir deliberadamen-
te a un paciente), mientras que otras veces es el modo correcto de 
cumplir el mandato ético, que impone el artículo 28.2, de no someter 
al paciente incurable y terminal a tratamientos inútiles y probadamen-
te ineficaces. [ ... ] Puede, por consiguiente, el paciente rechazar los tra-
tamientos que no ofrezcan una esperanza razonable de beneficio. 
De fato, o artigo 28.2 do Código de Ética Médica Espanhol 
trata como um dever a limitação médico-terapêutica em pacientes 
irreversíveis. Diz o referido artigo (p. 132) que 
En caso de enfermedad incurable y terminal, el médico debe limi-
tarse a aliviar los dolores físicos y morales dei paciente, mantenien-
do en todo lo posible la calidad de una vida que se agota y evitando 
emprender o continuar acciones terapéuticas sin esperanza, inútiles 
o obstinadas. Asistirá ai enfermo hasta el final, con el respeto que 
merece la dignidad de hombre. 
A dignidade humana como fundamento jurídico.. . 1 07 
Os médicos espanhóis têm codificado, portanto, o dever 
moral de não submeter seus pacientes à obstinação terapêutica. 
Este dever de limitação médico-terapêutica, contudo, é acompa-
nhado pelo dever de continuar assistindo de forma proporcional 
o doente que está morrendo, respeitando sua dignidade humana. 
Assim, percebe-se que nestes casos não há que se falar em omis-
são do dever - moral ou jurídico - de assistência médica. 
No mesmo sentido, pode-se encontrar o posicionamento 
da Igreja Católica que, contrariando as usuais acusações de con-
servadorismo, tem tido a sensibilidade de se adaptar às sutilezas 
morais decorrente do progresso da medicina. Já em 1957 o Papa 
Pio XII admitiu a possibilidade da administração de narcóticos 
para aliviar a dor de doentes irrecuperáveis que, de maneira indi-
reta e como efeito secundário, causam a morte: a chamada euta-
násia de duplo efeito ou indireta (Cf. Gafo Fernández, 2000). 
Mais recentemente, em um documento elaborado pela Sa-
grada Congregação para a Doutrina da Fé, em 1980, denomina-
do "Declaração sobre a eutanásia", a Igreja Católica condena sua 
prática, mas a distingue de situações de rechaço à obstinação 
terapêutica. Este manifesto da Igreja define eutanásia como uma 
ação ou omissão que, por sua natureza e nas intenções, provoca a 
morte com o objetivo de eliminar o sofrimento. 
Distinta da eutanásia é a decisão de renunciar ao chamado 'excesso 
terapêutico', ou seja, a certas intervenções médicas já inadequadas à 
situação real do doente, porque não proporcionadas aos resultados 
que se poderiam esperar ou ainda porque demasiado gravosas para 
ele e para sua família. [ ... ] A renúncia a meios extraordinários ou 
desproporcionados não equivale ao suicídio ou à eutanásia; exprime, 
antes, a aceitação da condição humana defronte a morte (Evange-
lium Vitae, 1995, p. 130). 
De acordo com o que foi exposto, observa-se que tanto as 
obrigações deontológicas dos médicos em nível nacional, interna-
cional e também a moral católica - de marcada influência na cul-
tura ocidental- consideram eticamente adequado não oferecer ou 
suspender recursos terapêuticos avaliados como desnecessários ou 
1 08 Lívia Haygert Pithan 
excesstvos. Se a finalidade da medicina é beneficiar os doentes, 
não existe sentido em oferecer tratamentos médicos e recursos 
terapêuticos que não produzam benefícios e, muitas vezes, geram 
sofrimento para o paciente e/ou para seus familiares. 
3.3 Normas estatais e política legislativa atual 
sobre o tema 
Em âmbito legislativo nacional, inexiste lei federal que trate 
especificamente dos direitos dos pacientes a recusar tratamento 
médico. Porém, encontra-se na produção teórica de juristas co-
nectados à temática bioética a afirmação desse direito a partir da 
interpretação da própria Constituição Federal. Também há uma 
lei estadual paulista e algumas resoluções administrativas que auxi-
liam o entendimento da temática sobre assistência médica em 
pacientes no final de vida. Além disso, cabe por fim comentar as 
atuais discussões em termos de política legislativa, a partir da aná-
lise de um dispositivo específico do anteprojeto do novo Código 
Penal, que considera exclusão de ilicitude deixar de manter a vida 
de um paciente com morte "iminente e inevitável". 
A prática do consentimento informado na assistência médica 
tem respaldo jurídico não apenas no princípio constitucional da 
dignidade da pessoa humana, no inciso III do artigo 1 º, mas tam-
bém através da cláusula geral da liberdade, expressa no inciso II 
do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, onde se afirma que 
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa 
senão em virtude de lei". 
Essa norma constitucional afirma que se a lei não proíbe ou 
não impõe um dado comportamento, as pessoas têm autodeter-
minação para adotá-lo ou não. Portanto, "a liberdade consiste em 
ninguém ter de submeter-se a qualquer vontade senão a da lei, e, 
mesmo assim, desde que ela seja formal e materialmente constitu-
cional" (Barroso, 2000). Desse modo se pode afirmar que 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 1 09 
uma vez que a Constituição Federal garante que ninguém será obri-
gado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, 
está-se diante da necessidade do consentimento informado e escla-
recido do paciente para qualquer tipo de tratamento, não havendo 
disposição legal específica (Borges, 200 1). 
Além da referida cláusula geral da liberdade, no inciso 11 
do artigo 5º da Constituição Federal, também se encontram 
outros incisos do mesmo artigo que podem justificar o direito 
do doente recusar tratamento médico excessivo, como por 
exemplo: 
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desuma-
no ou degradante; IV- é livre a manifestação do pensamento [ ... ]; 
VI- é inviolável a liberdade de consciência e de crença[ ... ]; X- são 
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das 
pessoas [ ... ]; § 2º -os direitos e garantias expressos nesta Constitui-
ção não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por 
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República 
Federativa do Brasil seja parte. 
Embora não haja lei federal sobre o assunto privilegiado , 
tem-se referência de uma lei estadual paulista que possibilita 
aos doentes recusar tratamento médico. A Lei nº 10.245/99 
trata dos direitos dos usuários do sistema de saúde no estado de 
São Paulo e, no inciso XXIII do artigo 2º afirma que é direito 
do paciente "recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários 
para tentar prolongar a vida" (Estado de São Paulo, 1999). Con-
forme Lara Torreão (2000), essa lei representa mais um amparo 
legal para justificar as "ordens de não-ressuscitação", que con-
sistem em prática consagrada e aceita do ponto de vista médico 
e social em diversospaíses. 
Um ano após a promulgação da referida lei paulista sobre 
os direitos dos usuários dos serviços de saúde de São Paulo, o 
então governador Mário Covas recusou tratamento médico em 
final de vida. Sofrendo de câncer terminal, Covas decidiu não 
11 O Lívia Haygert Pithan 
se submeter a tratamento médico em unidade de terapia inten-
siva de hospital, preferindo morrer em casa. '7 
Outro documento normativo que auxilia na interpretação 
da dignidade da pessoa humana no momento da morte é a 
Resolução nº 41/95 do CONANDA, Conselho Nacional dos 
Direitos da Criança e do Adolescente, órgão vinculado ao Mi-
nistério da Justiça. Esta resolução aprovou na íntegra um texto 
elaborado pela Sociedade Brasileira de Pediatria, relativo aos 
direitos da criança e do adolescente hospitalizados. 
Enquanto a Lei nº 8.069/90- o Estatuto da Criança e do 
Adolescente - diz em seu artigo 15 que a criança e o adolescen-
te têm direito à dignidade, a Resolução nº 41/95 do CO-
NANDA assegura ao paciente jovem ou infante, no artigo 20, 
o "direito a ter uma morte digna, junto a seus familiares, quan-
do esgotados todos os recursos terapêuticos disponíveis" (Brasil, 
1995). 
Significa dizer que quando os recursos terapêuticos dispo-
níveis tiverem esgotado as possibilidades de beneficiar a criança 
ou o jovem hospitalizado, ou seja, quando o processo de morte 
for irreversível, o direito à morte digna equivale a não intervir 
medicamente de forma abusiva ou desnecessária. Assim, a cri-
ança ou jovem que estejam morrendo têm o direito de morrer 
em casa, sem serem submetidos à obstinação terapêutica. 
O excesso terapêutico contra a vontade do paciente con-
siste em intervenção médica abusiva, violando a exigência ética 
e legal do consentimento informado e, conseqüentemente, vio-
lando a dignidade da pessoa humana - através do desrespeito 
pela autonomia, integridade física e moral dos indivíduos. 
Impõe esclarecer o sentido jurídico de resolução, que é 
uma forma de exteriorização de um ato administrativo. Ato 
administrativo, por sua vez, é toda prescrição, juízo ou conhe-
17 Conforme William Saad Hossne, esta mesma decisão do governador Mário Covas 
há cerca de 20 anos atrás traria enormes dificuldades. Vide Hossne, 200 I. 
A dignidade humana como fundamento jurídico.. . 111 
cimento predisposto à produção de efeitos jurídicos, expedida 
pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas 
prerrogativas estabelecida na conform idade da lei, sob o fun-
damento de cumprir finalidades assinaladas no sistema norma-
tivo (Gasparini, 1995, p. 62). 
Assim, o direito à morte digna, de que fala a resolução nº 
41/95 do CONANDA, é uma prescrição administrativa predis-
posta a cumprir efeitos jurídicos através da declaração de direi-
tos. Se esta resolução está de acordo com a Constituição Fe-
deral, '8 pode-se interpretar que tal direito atribuído às crianças 
vale igualmente para os demais indivíduos, independente da 
faixa etária - pois diz respeito à dignidade da pessoa humana. 
Portanto, o direito à morte digna é direito não só das crianças e 
jovens hospitalizados, mas de todos os cidadãos brasileiros. 
A Resolução nº 196/96 do CNS, Conselho Nacional de 
Saúde, órgão vinculado ao M inistério da Saúde, possui normas 
relativas à pesquisa científica envolvendo seres humanos que 
podem auxiliar na interpretação dos direitos dos pacientes e de-
veres dos médicos no âmbito da assistência à saúde. 
Esse documento é fruto do trabalho de uma comissão en-
volvendo representantes da comunidade científica, setores liga-
dos à bioética, da sociedade através de representan tes dos usuá-
rios do sistema de saúde, do movimento de mulheres e institui-
ções religiosas, da área jurídica e de movimentos de direitos hu-
manos, da indústria e órgãos responsáveis do Ministério da Saú-
de. Assim, 
acredita-se que estas normas são resul tado do que pensa a sociedade 
brasileira, construídas a partir dos requisitos do Ministério da Saú-
de/Governo, da comunidade científica, dos sujeitos da pesquisa e da 
sociedade, constituindo efetivo instrumento de concretização da ci-
dadania e de defesa dos direitos humanos (Hossne, 1996, p. 54). 
18 
A presunção de legitimidade dos atos administrativos faz crer que as resoluções 
citadas, do CONANDA e do CNS, estão de acordo com o sistema jurídico vigente 
do país . 
112 Lívia Haygert Pithan 
Um aspecto da Resolução nº 196/96 do CNS especialmen-
te relevante para a compreensão da assistência médica em paci-
entes que estão morrendo é a importância do consentimento 
livre e esclarecido. Diz a resolução, na diretriz IV, que 
o respeito devido à dignidade humana exige que toda pesquisa se pro-
cesse após consentimento livre e esclarecido dos sujeitos, indivíduos 
ou grupos que por si e/ou por seus representantes legais manifestem a 
sua anuência à participação na pesquisa (Brasil, 1996, p. 59). 
Embora a norma se refira aos seres humanos envolvidos em 
investigação científica, deve-se lembrar que o consentimento 
informado ou esclarecido é uma exigência ética e legal que se 
refere não apenas à prática da pesquisa, mas também na assistên-
cia à saúde, embora se saiba que "na área assistencial o Consen-
timento informado é menos utilizado que na pesquisa em seres 
humanos" (Clotet, 2000b). 
Na medida em que a própria noção juridicamente aceita de 
dignidade da pessoa humana se vincula à autonomia individual, 
percebe-se o respaldo constitucional do consentimento informa-
do como condição da assistência médica. Desse modo, a recusa 
de receber tratamento médico desnecessário parece lícita. Nesse 
sentido, afirma Roxana Borges (200 1, p. 294) que 
mesmo em situações de doenças graves ou incuráveis, em que o do-
ente tem capacidade para manifestar sua vontade, a figura do con-
sentimento é importante para a execução (início ou prosseguimen-
to) do tratamento. Em qualquer fase da terapia o paciente tem o di-
reito de se recusar a continuar com o tratamento. 
Os diversos dispositivos da Constituição Federal descritos 
somados à presunção de legalidade das resoluções do Conselho 
Nacional de Saúde (nº 196/96) e do Conselho Nacional dos 
Direitos da Criança e do Adolescente (nº 41 /95), e da constitu-
cionalidade da lei paulista referente aos usuários dos serviços de 
saúde do Estado de São Paulo (Lei nº 10.245/99) fazem crer que 
o direito a recusar tratamento médico ineficaz existe indepen-
dentemente de haver lei federal específica sobre o tema. 
A dignidade humana como fundamento jurídico. .. 113 
Num sentido completamente oposto da lei paulista se situa 
a discussão em torno do atual anteprojeto de reforma da parte 
especial do Código Penal do Brasil. Este anteprojeto procura 
excluir a suposta ilicitude daquilo que alguns juristas têm deno-
minado "ortotanásia" ou "eutanásia passiva", não distinguindo 
ambos os termos,' 9 pressupondo que atualmente seja crime a 
não-oferta ou retirada de recursos médico-terapêuticos extraor-
dinários. 
A ausência de debate público sobre o anteprojeto demons-
tra a arbitrariedade em tratar de tema tão importante, e de inte-
resse geral, sem discussão ética prévia envolvendo toda a popula-
ção. Esse fechamento ao diálogo se faz sentir pelo próprio teor 
do dispositivo, totalmente em descompasso às próprias informa-
ções contidas na literatura médica e bioética (sintoma claro da 
ausência de multi, inter ou quiçá transdisciplinaridade). 
O anteprojeto inclui a eutanásia como crime, sujeito à pena 
de reclusão de três a seis anos e insere a eutanásia passiva - que 
os juristas consideram o mesmo que ortotanásia- como causa de 
exclusão de ilicitude. Conforme o parágrafo 4º do artigo 121 do 
anteprojeto, 
não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio ar-
tificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como 
iminente e inevitável, e desdeque haja consentimento do paciente, 
ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, 
companheiro ou irmão. 20 
Muitas questões polêmicas giram em torno de tal projeto, 
até mesmo pelas confusões terminológicas que os próprios juris-
tas estão cometendo. No que consiste morte iminente? A come-
çar por esse conceito de iminência, a suposta aprovação desse 
parágrafo no novo Código Penal em nada auxiliaria os médicos a 
decidirem pela não-oferta ou retirada terapêutica em um pacien-
19 Um dos autores que não faz distinção entre ortotanásia e eutanásia passiva é Luis 
Flávio Borges D'Urso, conforme seu artigo "Eutanásia" 1999, p. 113-114. 
lO Conforme exposto por Maria Celeste Cordeiro Leite Santos (1999). 
114 Lívia Haygert Pithan 
te em estado vegetativo permanente, que pode ser mantido arti-
ficialmente de forma inconsciente durante muitos anos. A co-
meçar por aí, a inovação pregada pelo projeto não avança muito. 
Outra questão que vale alertar, e que o anteprojeto não au-
xilia a esclarecer com seu parágrafo 4º do artigo 121, é a inevita-
bilidade da morte. O que os juristas que elaboraram o projeto 
consideram por morte inevitável? O dever de manter a vida, 
qualquer que seja sua qualidade, implica, necessariamente, o 
dever de evitar a morte. Já a possibilidade de "deixar de manter a 
vida", como consta no dispositivo, significa justamente não evi-
tar a morte, ou seja, permitir que a morte - tecnicamente evitá-
vel - ocorra. Portanto, parece contraditório impor o requisito de 
inevitabilidade da morte para que seja possível deixar de manter 
a vida. 
O que parece merecer políticas legislativas em nível federal 
é a discussão dos limites jurídicos do dever de assistência médica, 
concedendo direitos aos pacientes recusarem tratamento médico, 
a exemplo da citada lei paulista. Os médicos não têm o dever de 
evitar a morte em todas as situações, pois ela é esperada como 
desfecho natural do processo de morrer. 
Não é juridicamente obrigatório aos médicos fazer tudo o 
que tecnologia permite, sem haver um juízo de ponderação 
entre os meios terapêuticos disponíveis e o benefício que po-
dem causar ao paciente. Por outro lado, o tratamento médico 
compulsório parece violar o próprio direito à liberdade, assegu-
rado na Constituição Federal juntamente com o direito à vida, 
no caput do artigo 5º. 
Atualmente tanto médicos quanto demais profissionais da 
área da saúde negam a idéia de pautar seus atos e condutas ex-
clusivamente a partir de critérios de eficiência. Também o res-
peito pela autonomia do paciente, exigido pelos profissionais 
da áre·a da saúde, parece estar em desacordo com a imposição 
de quaisquer tratamentos ou meios terapêuticos. 
A dignidade humana como fundamento jurídico.. . 115 
É interessante notar que aceitar limites na aplicação da tec-
nologia nos pacientes irreversíveis e terminais em unidades de 
terapia intensiva passa, necessariamente, por um novo tipo de 
enfoque do papel da pessoa humana diante da natureza. A acei-
tação da mortalidade como condição natural à humanidade, 
implica visualizar os homens e as mulheres como indivíduos 
sujeitos à ordem natural. Ocorre que todo o desenvolvimento da 
ciência moderna se deu contra a natureza/' através de um ideal 
de dominação da mesma. A morte vista sob esse enfoque cienti-
ficista, portanto, é sempre um fato a ser evitado. 
Embora atualmente ainda se trabalhe com conceitos e valo-
res advindos do racionalismo e de uma visão antropocêntrica do 
mundo - o próprio conceito de dignidade humana de Kant con-
sidera o homem mais valioso que outros seres vivos - nota-se um 
movimento intelectual hodierno no sentido de aproximar a no-
ção de pessoa humana do meio ambiente. Assim, 
a despeito de a pessoa humana se encontrar, ao menos de forma 
programática, alçada ao topo da pirâmide dos valores éticos e jurídi-
cos [ ... ] urge repensar, rediscutir, refletir com enorme dose de pru-
dência [ ... ] sobre a pessoa humana como valor inter-relacionado 
com o meio ambiente (Fagundes Jr., 2001 , p. 271). 
A questão que parece necessitar de política legislativa fede-
ral, portanto, diz respeito à possibilidade de o paciente se recusar 
a ser tratado contra sua vontade - mesmo que sua morte seja 
evitável e não iminente. Evitável porque os recursos tecnológicos 
dispõem hoje um poder enorme capaz de ser utilizado como fim 
em si mesmo e não para o bem do paciente. Aliás, o abuso de tal 
poder é tão grande que é capaz de fazer o mal, provocando so-
frimentos e violando a integridade física dos indivíduos sem 
finalidade que o justifique. Daí se poder afirmar que 
21 Conforme Boaventura Souza Santos (1989, p. 66), a finalidade prática da constru-
ção da ciência moderna foi construir um conhecimento que pudesse insrrumentali-
zar e controlar a natureza. Assim, "a desumanização da natureza e a conseqüente 
desnatural ização do homem criam condições para que este possa exercer sobre a 
natureza um poder arbirrário, ética e politicamente neurro". 
11 6 Lívia Haygert Pithan 
há situações que os tratamentos médicos se tornam um fim em si 
mesmos e o ser humano é simplesmente ignorado. A atenção tem 
seu foco no procedimento, na tecnologia, não na pessoa que padece. 
Nessas situações o paciente sempre está em risco de sofrer medidas 
desproporcionais, pois os interesses da tecnologia deixam de estar 
subordinados aos interesses do ser humano (Roxana Borges, 2001, 
p. 284). 
Portanto, a alusão de que o anteprojeto do Código Penal 
faz à morte "iminente e inevitável" demonstra uma frágil fun-
damentação médico-científica e mesmo em termos bioéticos 
sobre o tema. É de alertar que toda a política legislativa deve vir 
pautada por uma sólida e farta pesquisa nas áreas específicas so-
bre as quais se vai legislar. Nesse sentido, ao tratar da política 
legislativa, Karl Larenz (1997, p. 268) afirma que muitas vezes o 
Direito deve 
deixar a palavra a outras ciências; a saber, de acordo com a matéria 
de que se trate: à investigação social empírica, à medicina, à biologi-
a, à psicologia ou a determinadas técnicas, pois que somente estas 
ciências poderão afirmar com suficiente segurança como operará a 
regulação proposta nos diversos domínios da realidade social, que 
alternativas na realidade existem objetivamente, quais os meios dis-
poníveis, quais as vantagens e desvantagens que é legítimo esperar 
(Grifas nossos). 
Não se pode esquecer que "o jurista que queira trabalhar 
em termos de política do Direito terá que obter os dados neces-
sários e o material de experiência das ciências que em cada caso 
sejam competentes". 22 Nesse sentido, também é importante no-
tar que toda a argumentação em sede de política legislativa deve 
vir balizada pela orientação dos princípios fundamentais do or-
denamento jurídico, onde a dignidade da pessoa humana merece 
destaque. 
22 Idem, ibidem, p. 269 . 
A dignidade humana como fundamento juridico.. . 117 
Conclusão 
----------·----------
A estratégias de conduta médica que limitam a intervenção 
terapêutica em pacientes em processo de morte irreversível têm 
sido encaradas como eticamente aceitáveis em boa parte da lite-
ratura sobre bioética. Em alguns casos, deixar de utilizar todos os 
recursos técnicos disponíveis na medicina intensiva passa a ser 
visto como uma atitude prudente, ainda que a morte do doente 
sobrevenha. A busca da superação do tecnicismo nas ciências da 
saúde tem sido responsável por uma melhor aceitação da morte 
como desfecho inevitável do processo vital. 
No âmbito jurídico, a maior discussão de casos bioéticos 
sobre final de vida se dá no embate entre a autonomia individual 
e o dever estatal - e médico,· através da beneficência - de prote-
ger os doentes inclusive contra si próprios. O direito a recusar 
tratamento médico, pautado pelo consentimento informado, 
recém começaa ser tratado por teóricos do direito no meio na-
cional. As publicações sobre o tema ainda são incipientes, verifi-
cando-se um baixo nível de sistematização dos conhecimentos 
jurídicos sobre temas da bioética. 
A complexidade do tema impede que seja possível, a partir 
da análise teórica de uma situação específica, generalizar respos-
tas jurídicas sobre o direito de recusar tratamento médico lato 
sensu. O direito a rechaçar terapias necessárias, ordinárias ou 
proporcwna1s, é um aspecto que merece discussões mais apro-
A dignidade humana como fundamento jurídico... 119 
fundadas - incluindo alternativas e propostas em termos de polí-
tica legislativa. Nos casos de eutanásia passiva - ou seja, não 
oferta ou retirada terapêutica necessária- é preciso discutir qual 
o âmbito da dignidade humana que deve prevalecer: o autonô-
mico ou o assistencial. Essa ponderação de valores, em nível 
constitucional é fundamental para a criação de novas normas 
infraconstitucionais sobre a temática. 
Porém, se a recusa de receber tratamento médico necessário 
pode ser questionada a partir da exigência do dever legal de assis-
tência adequada, o mesmo não pode ser dito dos tratamentos 
inúteis ou extraordinários. Não há sentido exigir dos médicos a 
intervenção terapêutica excessiva que, sabidamente, não irá trazer 
benefícios ao paciente. O direito à vida não implica dever de viver 
sob quaisquer condições. Deste modo, em nome do direito à vida 
não se pode exigir que o médico submeta seu paciente a sofrimen-
tos inúteis devido a terapias agressivas que não irão lhe trazer be-
nefícios. 
As "ordens de não-ressuscitação" parecem um exemplo de 
estratégias de conduta médica que busca aplicar de forma pruden-
te os recursos terapêuticos disponíveis. Todavia, quando tais estra-
tégias ocorrem de forma velada, sem registro nos prontuários mé-
dicos e sem a participação da família ou do doente, a dignidade 
humana não está sendo integralmente respeitada. A autonomia 
individual carece proteção na assistência à saúde através do con-
sentimento informado. Embora seja compreensível o receio dos 
médicos por processos judiciais e acusação por omissão de socor-
ro. as "ordens de não-ressuscitação" não expressas geram descon-
fiança e não auxiliam em tornar pública a discussão - mantendo-
se assim um padrão de assistência médica paternalista e arbitrário. 
O entendimento do princípio ético-jurídico da dignidade 
da pessoa humana, embora tenha firmado suas bases teóricas no 
pensamento kantiano, atualmente deixa margens para uma in-
terpretação aberta em diálogo com diversas disciplinas e aspectos 
envolvidos. Essa busca de atribuição de um sentido atual da nor-
ma mostra a necessidade de uma postura jurídico-epistemológica 
120 Lívia Haygert Pithan 
inovadora para a construção de um biodireito. Os valores con-
temporâneos da medicina somados aos princípios bioéticos, a 
deontologia médica internacional e nacional, assim como mani-
festações religiosas consistem substrato axiológico e cultural o 
qual o direito não pode ficar alheio. 
O âmbito assistencial do princípio da dignidade da pessoa 
humana parece resguardado quando houver uma atualizada inter-
pretação do dever de assistência médica. Não deixa de haver a 
devida assistência médica quando os recursos terapêuticos são 
ponderados de acordo com a situação do doente. No caso de pa-
ciente ainda salvável ou com possibilidade de reversibilidade, as 
medidas terapêuticas devem ser destinadas à cura. Já no caso do 
processo de morte do paciente ser irreversível, as medidas terapêu-
ticas devem ser destinadas ao cuidados e portanto menos agressi-
vas. 
Ciente de que inúmeras questões tenham sido negligencia-
das nessa investigação, a partir do que foi exposto até aqui parece 
possível afirmar que existe respaldo no ordenamento jurídico 
brasileiro da limitação médico-terapêutica em pacientes em final 
de vida. A concretização casuística do princípio da dignidade da 
pessoa humana, em diálogo com a realidade atual, parece ofere-
cer o embasamento jurídico necessário na defesa de uma morte 
digna, ou seja, na defesa do direito a recusar tratamento médico 
extraordinário ou fútil. 
De acordo com a principal vertente teórica do constituciona-
lismo brasileiro, a autonomia individual está subordinada a noção 
ética comunitária. Assim, parece inaceitável defender em nosso 
sistema jurídico a eutanásia propriamente dita. Por outro lado, a 
ortotanásia ou limitação médico-terapêutica contém fundamentos 
éticos comunitários, como expostos ao longo do trabalho. 
Parece necessário ampliar os espaços de discussão pública e 
mesmo acadêmica da temática da eutanásia e situações conexas, 
a fim de evitar reducionismos de ordem ética e jurídica. Os de-
bates que desconsideram as múltiplas variáveis das situações 
hospitalares em pacientes irreversíveis e terminais não auxiliam 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 121 
na busca de soluções compartilhadas. As posições diametralmen-
te opostas do "a favor" ou "contra" geralmente se fixam em cri-
térios de ordem estritamente ideológica, sem perceber a comple-
xidade das novas situações criadas pela evolução científica apli-
cada à medicina intensiva. 
A pesquisa jurídica deve estar atenta para aquilo que o so-
ciólogo português Boaventura de Souza Santos chamou de "apli-
cação edificante do conhecimento" (Souza Santos, 1989, p. 
160). O mundo contemporâneo carece de investigadores capazes 
de se comprometerem ética e socialmente pelos resultados de 
seus conhecimentos, buscando aplicá-los com prudência. Recor-
rer aos princípios jurídicos através de uma abordagem transdis-
ciplinar, própria dos casos bioéticos, parece uma tentativa de 
aplicar o direito de forma eticamente correta. 
A aplicação edificante dos conhecimentos científicos, pro-
posta por Santos, se aproxima daquilo que a bioética preconiza, 
a saber: a busca da aplicação eticamente correta das ciências 
biomédicas através do diálogo entre cientista (médico) e destina-
tários da aplicação do conhecimento (paciente/doente); a reava-
liação dos fins da medicina (cura ou cuidado?) e meios (quais os 
recursos terapêuticos adequados?), dependendo da situação con-
creta. A relação médico/paciente como uma instância de parce-
ria, onde ambos são sujeitos autônomos na busca da melhor 
decisão terapêutica, pressupõe capacidade comunicativa - onde 
o senso comum do paciente se torna esclarecido e onde o conhe-
cimento do médico se aproxima do saber popular. 
A distância existente entre os níveis de realidade dos quais 
partem o médico (ciência) e paciente (senso comum) deve ser 
diminuída por uma atitude transdisciplinar. Assim, se a bioética 
pressupõe transdisciplinaridade, seus conflitos devem ser solu-
cionados a partir de uma argumentação que atravesse diferentes 
níveis de realidade e os supere, buscando soluções pacíficas e 
consensuais. 
Condutas médicas consideradas técnica e eticamente ade-
quadas, como a não-oferta da ressuscitação cardiopulmonar em 
122 Lívia Haygert Pithan 
determinados pacientes, não podem ser consideradas ilícitas desde 
que respeitem a dignidade da pessoa humana. De fato, a compre-
ensão dessa norma jurídica deve ser argumentada de acordo com 
valores sociais historicamente situados e com as novas situações 
trazidas pela evolução da ciência. 
Portanto, a despeito da inexistência de leis específicas, dou-
trina ou jurisprudência sobre o tema da morte digna, é possível 
argumentar neste sentido a partir da concretização do princípio 
constitucional da dignidade humana. O médico tem o dever de 
respeitar o direito à vida com dignidade, incluindo os momentos 
que antecedem a morte do indivíduo. 
Embora seja questionável a existência de um dever legal do 
médico proteger o paciente contra sua própria vontade, parece 
juridicamente pacífica a recusa do doente aterapias inúteis e abu-
sivas. Desta forma, o médico que limita a oferta de recursos tera-
pêuticos somente àqueles destinados aos cuidados do paciente em 
processo de morte irreversível, não está violando o ordenamento 
jurídico brasileiro. 
Pelo contrário, o médico que escolhe os recursos terapêuticos 
adequados ao paciente em respeito ao consentimento informado e 
não deixa de prestar a devida assistência até o moment.o da morte 
está agindo de acordo com a Constituição Federal brasileira de 
1988, que no inciso III do artigo 1 º afirma ser a dignidade da pes-
soa humana princípio fundamental do Estado Democrático de 
Direito. 
A aproximação do meio jurídico das reflexões bioéticas pare-
ce oportuna, no sentido de evitar a prática da medicina defensiva 
- onde os médicos agem prioritariamente para evitar processos 
judiciais. Parece absurdo o Estado punir a classe médica por bus-
car os melhores benefícios a seus pacientes. Entretanto, para que 
seja possível aceitar a atitude médica de permitir a morte de um 
doente incurável como um benefício, é preciso uma transforma-
ção cultural que não veja mais na ciência a instância máxima de 
cura para todos os males da humanidade - inclusive sua própria 
mortalidade. 
A dignidade humana como fundamento jurídico... 123 
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