Atividade - Direito Penal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 9ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
Processo n.º (...).
Josiane Almeida, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, em trâmite por este ínclito juízo vem respeitosamente perante VOSSA EXCELÊNCIA interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com fulcro no art. 539 do Código de Processo Penal Brasileiro.
Cumpre esclarecer que houve o preenchimento de todos os pressupostos legais para a interposição do presente recurso. Ademais a recorrente tem legitimidade e interesse, visto que a denúncia foi totalmente acolhida por esse MM. Juízo. 
Desta feita, requer-se seja o presente recurso conhecido e provido em seu mérito, sendo recebido em seus devidos e regulares efeitos. 
Nestes Termos,
Espera-se Deferimento.
Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2018
Advogado – OABMG (...)
RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO 
Excelentíssimo Desembargador Federal Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Colenda Câmara
 Eminentes Desembargadores
I-DOS FATOS:
 A acusada, funcionária pública, ocupante do cargo de gerente administrativa da Caixa Econômica Federal da cidade de Belo Horizonte/MG, foi denunciada como incursa nas penas do art. 312 do Código Penal. 
Isso porque, segundo o Ministério Público Federal, a acusada teria solicitado cartão magnético e efetuado cadastramento de senha do referido cartão, sem a anuência da correntista Sra. Margarida de Souza. Sustenta o IRMPF que após tais condutas, a acusada teria efetuado diversos saques, caracterizando, portanto, o crime de peculato, previsto no art. 312 do CP. 
A acusada apresentou sua defesa prévia às fls. Conclusos os autos, V. Exa afastou os argumentos apresentados e promoveu o recebimento da denúncia. 
Em seguida, procedeu-se a regular instrução do feito (interrogatórios, oitiva de algumas testemunhas e perícias). 
Finalizada a fase de instrução, a Defesa foi intimada e apresentou suas Alegações Finais. Conclusos os autos, o Magistrado a quo, após indeferir todas as teses formuladas pela Defesa, deu total provimento a Denúncia apresentada pelo IRMPF, condenando a Ré a 06 (seis) anos de reclusão. 
Eis um breve relato dos fatos.
II- PRELIMINARES
 II.I – DA NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA:
Verifica-se a nulidade do presente processo em função da escusa do Magistrado a quo em realizar a oitiva das testemunhas arroladas pela Defesa da Ré. Ressalte-se que, mesmo sobre os protestos da Defesa, o indeferimento da oitiva das referidas testemunhas se deu sem qualquer motivo ou fundamentação, mesmo considerando o fato de que as testemunhas defensivas teriam relevante importância para demonstrar que os fatos não ocorreram da forma como são tratados pelo Ministério Público Federal. 
Dito isso, certo é que foi negado à Defesa a produção das provas que julgue pertinentes – de forma a rechaçar as teses articuladas pela acusação. 
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho são claros. Observa-se: 
"A garantia do contraditório não tem apenas como objetivo a defesa entendida em sentido negativo - como oposição ou resistência -, mas sim principalmente a defesa vista em sua dimensão positiva, como influência, ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo. É essa visão que coloca ação, defesa e contraditório como direitos a que sejam desenvolvidas todas as atividades necessárias à tutela dos próprios interesses ao longo de todo o processo, manifestando-se em uma série de posições de vantagem que se titularizam quer no autor, quer no réu."
Ademais, cumpre ressaltar que o direito à prova é decorrência direta do princípio constitucional da ampla defesa. Isso porque sua produção está intimamente ligada com a busca da verdade real do processo. 
Veja o art. 5º, LV, da Constituição da República: 
Art. 5.º, Constituição Federal: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 
De igual maneira, o CPP dispõe que a produção de provas é indispensável para a formação da convicção do Magistrado, que não poderá ser fundada somente em elementos informativas. O art. 155 é claro:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
De forma a corroborar o visível cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova testemunhal (arrolada em defesa previa), cumpre-nos colacionar aos autos o consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 
“PENAL E PROCESSUAL. LEI DE IMPRENSA. DEFESA PRÉVIA. TESTEMUNHAS. OITIVA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO. FIALDINI, GUILLON ADVOGADOS Rua Teodoro Sampaio, 1020 - 15º andar – CEP 05406- 050 São Paulo-SP – Brasil – Tel. 55 11 3069-4200 – Fax 55 11 3068- 9032 Página 35 de 65. A busca pela verdade real constitui princípio que rege o Direito Processual Penal. A produção de provas, porque constitui garantia constitucional, pode ser determinada inclusive pelo Juiz, de ofício, quando julgar necessário (arts. 155 e 209 do CPP). O Juiz apreciará livremente a prova. Contudo, constitui cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de oitiva de testemunha, arrolada na defesa prévia, máxime sob convencimento antecipado quanto a sua imprestabilidade. Recurso provido para determinar a oitiva da testemunha arrolada pela defesa.” (STJ, 6ª T., RHC n.º 12.757-BA, Rel. Min. PAULO MEDINA, J. 21.08.2003, DJ 15.09.2003, p. 401).
Assim, sendo o exercício do direito de defesa condição essencial para a realização de um processo penal respeitador das garantias individuais fundantes do Estado Democrático de Direito, requer-se a reforma da sentença de primeira instância para que se reconheça a nulidade absoluta do processo, por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5°, LV, CF), aos artigos 196 e 400 do CPP e em conformidade com o art. 564, III, e, do CPP. 
O prejuízo, mesmo podendo ser presumido (por se tratar de nulidade absoluta/constitucional), fica demonstrado: 
“O Magistrado a quo indeferiu a oitiva de todas as testemunhas de defesa que, ressalte-se, eram imprescindíveis para a elucidação dos fatos da forma como realmente ocorreram.” 
III- MÉRITO: 
3.1 - DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS:
Em sede de alegações finais, o IRMPF requereu a condenação da Acusada, por entender que ela, na função de funcionária pública, teria promovido diversos saques da correntista da Caixa Econômica Federal. 
Alega ainda que as testemunhas (apenas de acusação) foram claras ao afirmar que a Ré teria sido vista na Agência no dia em que os saques teriam sido efetuados. Não merece prosperar o entendimento ministerial. 
Não restou devidamente comprovado que a Acusada efetuou os supostos saques da conta da correntista da CEF. Extrai-se que, diante da total ausência de elementos probatórios mais contundentes para embasar a condenação, o IRMPF atribuiu à Acusada responsabilidade apenas objetiva em virtude dos fatos imputados. 
Ocorre que, desde a promulgação da CR/88, um dos princípios fundamentais da nova ordem jurídica pátria é justamente a necessidade de responsabilização pessoal do agente em processos que visam apurar a prática de delito. 
Tornou-se dever do titular da ação penal narrar, além do nexo causal entre a conduta praticada e o resultado imputado, a intenção do agente nos fatos. Esse também é o entendimento dos nossos Tribunais e da nossa doutrina, que afastam qualquer possibilidade de condenação baseada em meras presunções de autoria. Afastam, pois, a “responsabilidade objetiva”:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICODE DROGAS E TENTATIVA DE INGRESSO DE ENTRADA DE CELULAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - ART. 33, CAPUT, DA LEI FEDERAL 11.343/06 E ART. 349-A C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - RÉU ALLAN - AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES ACERCA DO DOLO MERCANTIL ESPECÍFICO - MANUTENÇÃO DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 - NECESSIDADE - RÉ KEILA - CONDENAÇÃO POR AMBOS OS CRIMES - IMPOSSIBILIDADE - AUTORA QUE NÃO AGIU COM CULPA OU DOLO - VEDAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. - Não havendo prova segura acerca do exercício da traficância pelo o acusado Allan, o qual admitiu que seu envolvimento com os entorpecentes não passaria do mero consumo pessoal ante o seu vício crônico, a manutenção da desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 perfaz medida de rigor. - Ausentes elementos de prova contundentes de que a ré Keila tinha real ciência de que material ilícito vinha sendo ocultado no interior do bem que transportava, incabível a sua condenação pelas condutas imputadas, sob pena de incorrermos em verdadeira responsabilidade penal objetiva, cuja incidência não encontra solo fértil no Direito Penal pátrio. (TJMG - Apelação Criminal 1.0231.15.020274-6/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/02/2017, publicação da súmula em 03/03/2017)APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - COAUTORIA - NÃO COMPROVAÇÃO DE ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO - IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA - ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO. (TJ-MS - ACR: 29754 MS 2008.029754-2, Relator: Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Data de Julgamento: 16/03/2009, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 05/05/2009) (Grifos Nossos). 
Ademais:
“não cabe, em Direito Penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico”.
Superada essa discussão, faz-se necessário avaliar todas as provas juntadas em sede de instrução processual que confirmam que não existiu a responsabilidade penal da Acusada para a prática do crime em questão. Verificando-se os autos com a devida atenção, percebe-se que o IRMPF incidiu em graves erros analíticos, equivocando-se quanto à realidade fática apurada no Procedimento Administrativo instaurado na Caixa Econômica Federal.
 Tal documento é a base de fundamentação de toda a denúncia. Isto porque, no referido procedimento, não há qualquer inferência, suposição ou mesmo indício de ter sido a Ré Josiane responsável por ter efetuado os saques indevidos da conta da correntista Margarida.
 O IRMPF deduz conclusões equivocadas no tocante à existência e autoria do delito de peculato por parte da Ré, sem ter um mínimo de lastro probatório suficiente para sustentar tal acusação. 
Como se pode perceber, a inicial tenta trazer a ideia de que não há dúvidas de ter sido Josiane a responsável, tanto pelo cadastro da senha bancária quanto pelos saques indevidos efetuados na conta da referida cliente, que caracterizariam o ato de peculato, previsto no art. 312 do CP. Justifica sua afirmação por meio do Procedimento Administrativo realizado junto à Caixa Econômica Federal que, frise-se, apenas informa que a Ré solicitou o cartão magnético e cadastrou a senha. 
Entretanto, analisando minuciosamente os documentos que acompanham a inicial, percebe-se claramente que tais afirmativas não condizem com a realidade fática que já foi apurada. Não há qualquer menção de que a Ré efetuou os saques da conta da correntista! 
Em verdade, a prova pericial e testemunhal produzida foram claras ao confirmar de que a Acusada jamais esteve naquela Agência, não podendo, portanto, ser responsabilizada pelo crime previsto no art. 312 do CP. 
Isso porque a prova pericial (análise das imagens da câmera de segurança) foi clara ao confirmar de que a Acusada jamais esteve naquela Agência, não podendo ter sido a responsável pelos mencionados saques. E por sua vez, os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação não tiveram nenhum condão de imputar a conduta do art. 312 do CP à Ré. Afinal, todas testemunhas afirmaram tão somente que não sabem ou não viram se a Ré efetuou algum saque no terminal eletrônico. 
O que por si só é afastada pela prova pericial que constatou que a Ré sequer esteve naquela Agência. Deste modo, percebe-se que, ao contrário do que anunciou o IRMPF, não há qualquer fundamento para se imputar a Josiane a realização dos saques indevidos realizados, de modo a se caracterizar o delito previsto no art. 312 do CP. 
Cumpre ressaltar, por oportuno, que a doutrina e jurisprudência são unívocas no sentido de que não é suficiente encontrar-se a denúncia tecnicamente perfeita. É imprescindível que ela esteja subsidiada por elementos probatórios mínimos existentes na fase de investigação pré-processual. E isto, definitivamente, não ocorreu no presente caso. 
A denúncia oferecida reveste-se de manifesto erro no que diz respeito à existência de provas mínimas da suposta prática de peculato (art. 312 do CP). Como se demonstrou, a IRMPF não trouxe aos autos provas indispensáveis para um édito condenatório, capazes de elidir as alegações da Ré no curso do processo. 
O ônus da prova dos fatos, que dá suporte à acusação, é incumbência do órgão ministerial. Por essa razão, requer-se a reforma da r. sentença para que a Ré seja absolvida por ausência de autoria nos termos do art. 386, inc. V, CPP. Ou alternativamente, por dúvida razoável quanto à citada autoria, deve-se absolver, conforme art. 386, inc. VII do CPP. 
3.2 – DO QUANTUM DA PENA APLICADA:
Percebe-se da sentença penal condenatória que o Magistrado a quo fixou à Ré a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão. Cumpre ressaltar que o MM Juiz de primeira instância considerou como sendo fator relevante para fixar a pena o fato de que a Ré é investigada em outro procedimento. 
Ressalte-se, por outro lado, que se trata apenas de procedimento investigatório, onde nem sequer há notícia de um processo criminal em face da Ré, muito menos de uma eventual sentença penal condenatória transitada em julgado. 
Percebe-se, portanto, que, ao contrário do que faz crer o Magistrado a quo, a Recorrente é primária, não possuindo qualquer antecedente criminal. 
Preza-se, neste momento, por um dos princípios basilares de nossa Constituição Federal, qual seja, o princípio da inocência. Afinal, conforme ressaltado, os antecedentes criminais somente se assumem com uma eventual sentença penal condenatória transitada em julgado.
Portanto, não há que se falar que inquéritos policias ou até mesmo ações penais em andamento sirvam como base para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social ou a personalidade da Recorrente. 
Veja-se, nesse sentido, posicionamento do STJ:
HABEAS CORPUS. ROUBO SEGUIDO DE MORTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS INDEVIDAMENTE VALORADAS. INQUÉRITOS, AÇÕES PENAIS EM CURSO E SENTENÇAS CONDENATÓRIAS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Vários são os precedentes desta Casa no sentido de que, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, inquéritos policiais, ações penais em curso e sentenças condenatórias sem trânsito em julgado não servem para a imposição da pena -base acima do mínimo legal. 2. No caso, o Juízo sentenciante valorou negativamente os antecedentes e a personalidade do paciente com base em fatos que não se prestam para tal finalidade, visto que não se tratam de condenações cujo trânsito em julgado já se operou. 3. Ordem parcialmente concedida para, afastadas as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas, fixar a reprimenda em 21 (vinte e um) anos de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantido o regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade. (hc 150290/RS, STJ, SEXTA TURMA, Relator Ministro Og Fernandes, Julgamento: 10/06/2010, DJe: 01/07/2010) 1. Esta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ouações penais em andamento não servem de base para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social ou a personalidade do acusado e, por consectário, não permitem a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de sanção corporal estabelecido (Súmula 444/STJ) (HC 367.097/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). 2. Agravo regimental improvido (AgInt no AResp 1237608/RJ, STJ, SEXTA TURMA, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Publicação: 17/08/2018, DJe: 07/08/2018).
Ademais, se forem consideradas as demais circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, é de se verificar que a Recorrente, além de não possuir antecedentes criminais, possui bom comportamento, sempre prezando por uma conduta social favorável, além de ter sempre trabalhado de maneira digna! Outra conclusão não podemos ter. Isso porque a Recorrente exerceu suas funções perante a CEF por quase uma década. 
Por todo o exposto, considerando que o MM Juiz a quo valorou negativamente os antecedentes da Recorrente com base em fatos que não se prestam para tal finalidade (não há sentença penal condenatória transitada em julgada), requer-se que, em caso de condenação, seja reformada a r. sentença e aplicada à Recorrente apena-base em seu mínimo legal, eis que lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.
 IV. DOS PEDIDOS:
Por todo o exposto preliminarmente, requer seja declarada a nulidade do processo pelo cerceamento de defesa. 
No mérito, caso a preliminar não seja acatada, requer-se seja a r. sentença reformada para que a Recorrente seja absolvida, com base no artigo 386, v do CPP. 
Alternativamente, em caso de condenação, requer seja a r. sentença reformada, aplicando-se a pena-base em seu mínimo legal, uma vez que as circunstâncias do art. 59 do CP são favoráveis à Recorrente. 
Termos em que, 
Pede e espera deferimento. 
Belo Horizonte, 03 de dezembro de 2018.
ADVOGADO – OABMG (...)