Manual Caseiro - Direito Processual Penal I 2020-convertido

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(
1
)
Sumário
Conteúdo 01: Noções Introdutórias – conceitos básicos do Direito Processual Penal	2
Conteúdo 02: Princípios (princípio do contraditório; princípio da ampla defesa; princípio do juiz natural e princípio da publicidade); Lei processual no tempo e Interpretação da lei processual penal	32
Conteúdo 03: Juiz das Garantiais	56
 (
102
)1Conteúdo 04: Investigação Preliminar.....................................................................................................................
Conteúdo 04: Investigação Preliminar	125
Conteúdo 05: Investigação Preliminar (Continuação)	158
Conteúdo 06: Ação Penal	205
Conteúdo 07: Ação Penal	224
Conteúdo 08: Ação Penal	251
Conteúdo 09: Ação Penal	273
Conteúdo 10: Competência	298
Conteúdo 11: Competência	313
Conteúdo 12: Competência	343
Conteúdo 13: Provas no Processo Penal	394
Conteúdo 14: Provas no Processo Penal	415
Conteúdo 15: Provas no Processo Penal	436
Conteúdo 16: Provas no Processo Penal	475
Conteúdo 17: Medidas Cautelares Diversas da Prisão	504
Conteúdo 18: Prisões	516
Conteúdo 19: Prisões	521
Conteúdo 20: Prisões	550
 (
2
)
DIREITO PROCESSUAL PENAL
SUMÁRIO DA AULA
 (
Pretensão
 
punitiva.
 
Sistemas
 
processuais
 
penais:
 
sistema
 
inquisitorial;
 
sistema
 
acusatório;
 
sistema
 
misto
 
ou
 
francês. Princípios fundamentais do processo penal: presunção 
de 
inocência (ou da não culpabilidade); contraditório; ampla defesa; publicidade; juiz natural; 
nemo tenetur se
 
detegere
.
)
 (
2
)Conteúdo 01: Noções Introdutórias – conceitos básicos do Direito Processual Penal.
1. Pretensão punitiva
A legislação, por exemplo, o Código Penal prevê a conduta de matar alguém, com pena de 6 a 20 anos (art. 121, CP). O tipo penal incriminador até então encontra-se no plano abstrato. Porém, quando o sujeito pratica a conduta, in casu, o delito, o direito de punir que estava no plano abstrato passa para o plano concreto, ocasião em que surge o Ius Puniendi do Estado.
A partir do momento em que alguém pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito de punir desce do plano abstrato e se transforma no ius puniendi in concreto.
Vamos Esquematizar?
	Plano Abstrato
	Realização da conduta
	Pretensão Punitiva
	A norma penal no plano abstrato prevê a conduta e comina sanção.
	Quando o sujeito inobstante a previsão da conduta como fato típico a prática, nasce para o Estado a possibilidade de exercício
do seu ius puniendi.
	A	pretensão	punitiva	foi materializada/surgiu.
Mundo concreto.
Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro:
O Estado, por intermédio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a praticar a conduta delituosa, surge para ele o direito de punir os infratores num plano abstrato e, para o particular, o dever de se abster de praticar a infração penal. No entanto, a partir do momento em que alguém pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito de punir desce do plano abstrato e se transforma no jus puniendi in concreto. O Estado, que até então tinha um poder abstrato, genérico e impessoal, passa a ter uma pretensão concreta de punir o suposto autor do fato delituoso (Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro, 2018).
E em que consiste a pretensão punitiva?
A pretensão punitiva, pode ser compreendida como o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva, o Estado procura tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do autor do delito, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que
3
 (
3
O
 
Estado
 
ao
 
tomar
 
conhecimento
 
de
 
uma
 
infração
 
penal
 
no
 
uso
 
do
 
seu
 
ius
 
puniendi
 
dá
 
início
 
a
 
persecução
 
penal. Assim,
 
o
 
que
 
até
 
então
 
estava
 
somente
 
em
 
um
 
plano
 
abstrato
 
(normas),
 
passa
 
a
 
existir
 
no
 
plano
 
concreto,
 
através da persecução penal: “c
onjunto de atividades levadas adiante pelo Estado, objetivando a aplicação da norma
 
penal ao infrator da
 
lei
”.
)consiste em sofrer as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se ele de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena. (Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro, 2018).
2. Sistemas processuais penais:
No tocante aos sistemas processuais, podemos apontar a existência de três deles, a saber: o sistema inquisitorial, sistema acusatório e o sistema misto ou francês.
Vamos esquematizar?
	Sistema Inquisitorial
	Sistema Acusatório
	Sistema Misto
A depender dos princípios que venham a informá-lo, o processo penal, na sua estrutura, pode ser inquisitivo, acusatório e misto. Nestor Távora, 2018.
2.1 Sistema inquisitorial: existe uma concentração de poderes na mão do juiz. Todas as funções encontram- se concentrada nas mãos de uma única pessoa, in casu, é a “pessoa” do juiz. O lado maléfico do sistema inquisitório é o eventual abuso de poder (crítica), além da prejudicialidade da imparcialidade do magistrado, o qual, simultaneamente exerce todas as funções (acusa, defende e julga). É característica também do sistema inquisitório a inexistência de contraditório. A gestão da prova será feita pelo juiz, podendo fazê-lo tanto na fase inquisitorial quanto na fase do processo.
O prof. Renato Brasileiro explica que no sistema inquisitorial, há um excessivo comprometimento da imparcialidade do julgamento, pois, a partir do momento em que é o próprio juiz que faz a acusação, é natural que, ainda que psicologicamente, ele profira uma decisão que vá ao encontro de sua posição na condição de acusador. Além disso, outras garantias são violadas, pois dificilmente aquele que acusa exercerá, com correição, a posição de defensor.
Características do Sistema Inquisidor:
a. A função de acusar, defender e julgar encontram-se concentrados em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor;
4
b. Não há que se falar em contraditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta de contraposição entre acusação e defesa. (Não existe contraditório).
c. O juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo como liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando
como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse. (Ampla iniciativa probatória).	4
d. Princípio da verdade real – em decorrência de sua admissibilidade, o acusado não era considerado sujeito de direito, sendo tratado, em verdade, como mero objeto do processo, daí por que se admite inclusive a tortura como meio de se obter a verdade absoluta.
Na atualidade, a concentração de poderes nas mãos do juiz e a iniciativa probatória dela decorrente é incompatível com a garantia da imparcialidade (CADH, art. 8º §1º) e com o princípio do devido processo legal.
2.2 Sistema acusatório: as funções serão exercidas por partes distintas. As funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas diversas. No referido sistema haverá respeito ao contraditório. O acusado deixa de ser considerado mero objeto e passa a configurar como sujeito de direitos. A gestão da prova, em um sistema acusatório puro, o juiz não poderia produzir prova de ofício. Por outro lado, a outra parte da doutrina aduz que o juiz pode produzir prova de ofício na fase processual. Assim, na fase investigatória não é dada ao juiz produzir prova de ofício, porém, na fase processual lhe é permitido, desde que atue de forma residual.
Por oportuno, cumpre destacarmos que o art. 3-A do CPP acrescido pela Lei 133.964/2019, ora suspenso, deixou expresso a adoção do sistema acusatório.1
Características do Sistema Acusatório:
a. Caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições e ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial.Aqui, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar. O processo caracteriza-se, assim, como legítimo actum trium personarum.
1 Rogério Sanches e Ronaldo Batista (2020): A nossa Bíblia Política de 1988 adota esse sistema. A Lei 13.964/19, obediente à Carta Maior, foi clara: o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação (art. 3º-A do CPP). A suspensão deste artigo pelo STF não permite concluir que nosso ordenamento, sob o comando da Constituição Federal, adota sistema diverso do acusatório.
5
b. A gestão da prova recai precipuamente sobre as partes. Na fase investigatória, o juiz só deve intervir quando provocado. Durante a instrução processual, prevalece o entendimento de que o juiz tem certa iniciativa probatória, podendo determinar a produção de provas de ofício, desde que o faça de maneira subsidiária.
O magistrado não será o protagonista na produção de provas, sua atuação deve ter caráter complementar e subsidiário. Nesse sentido, o art. 212 do Código de Processo Penal:
5
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
c. O princípio da verdade real é substituído pelo princípio da busca da verdade, devendo a prova ser produzida com fiel observância ao contraditório e a ampla defesa.
d. A separação das funções e a iniciativa probatória residual à fase judicial preserva a equidistância que o magistrado deve tomar quanto ao interesse das partes, sendo compatível com a garantia da imparcialidade e com o princípio do devido processo legal.
e. O sistema acusatório é o adotado pela Constituição Federal. Vejamos:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
A função de acusar nas ações penais públicas é do Ministério Público, sendo assim o sistema acusatório, não é a outra a conclusão que poderíamos ter, haja vista que a CF outorgou a titularidade da persecução penal ao referido órgão, por excelência.
Por fim, conforme destacamos acima, a adoação do sistema acusatório no OJ Brasileiro foi reafirmanda com o advento do art. 3-A do CPP, oriunda do Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), veremos com mais detalhes em seguida.
VAMOS ESQUEMATIZAR?
 (
6
) (
Sistema 
adotada
 
pelo OJ Brasileiro.
)
Fonte: O quadro esquematizado acima foi retirado do Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro.
2.3 Sistema misto ou francês: há duas fases distintas – uma primeira fase inquisitorial, destinada a investigação preliminar, e em seguida, teria uma segunda fase, essa última de viés mais de sistema acusatório.
Segundo Renato Brasileiro, é chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas: a primeira fase é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por isso, sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade.
 (
Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concursos?
(Ano:
 
2014.
 
Banca:
 
VUNESP.
 
Órgão:
 
PC-SP.
 
Prova:
 
Delegado
 
de
 
Polícia).
 
No
 
Direito
 
pátrio,
 
o
 
sistema
 
que
 
vige
 
no processo penal é
 
o
)
 (
6
)
 (
7
inquisitivo
 
formal.
acusatório
 
formal.
inquisitivo.
inquisitivo
 
unificador.
acusatório.
)
 (
7
)Gab. E. O OJ brasileiro adota o sistema acusatório.
 (
Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concursos?
(Ano: 2018. Banca: FCC. Órgão: DPE-AP. Prova: Defensor Público). O sistema acusatório
se caracteriza por separar as funções de acusar e julgar e por deixar a iniciativa probatória com as
 
partes.
se verifica quando a Constituição prevê garantias ao
 
acusado.
tem sua raiz na motivação das decisões
 
judiciais.
vigora em sua plenitude no direito
 
brasileiro.
privilegia a acusação, sedo próprio dos regimes
 
autoritários.
)Gab. A.
3. Princípios fundamentais do processo penal:
3.1 Presunção de inocência (ou da não culpabilidade)
Em decorrência da alteração de entendimento recente pelo Supremo Tribunal Federal que decidiu sobre a impossibilidade de execução provisória da pena, retomando assim ao seu posicionamento de antes, o princípio da presunção de inocência ganha ainda mais relevância, devendo ser conferida total atenção ao seu estudo.
Um dos fundamentos para a alteração do entendimento sobre o tema, é no sentido de que, a presunção de inocência só cessa com o trânsito em julgado da condenação. Enquanto couber algum recurso, ele se presume inocente. Logo, incabível a execução provisória da pena.
- Execução provisória da pena (esse conteúdo será abordado novamente com mais detalhe na sequeência deste material).
1ª Turma do STF aplica entendimento do Plenário no sentido da impossibilidade de execução provisória da pena
 (
Ao
 
julgar
 
as
 
ações
 
declaratórias
 
de
 
constitucionalidade
 
43,
 
44
 
e
 
54,
 
em
 
7/11/2019,
 
o
 
Plenário
 
do
 
STF
 
firmou
 
o entendimento de que não cabe a execução provisória da
 
pena.
)
 (
8
A 1ª Turma do STF aplicou esse entendimento em um caso concreto no qual o réu estava preso unicamente pelo
 
fato
 
de
 
o
 
Tribunal
 
de
 
Justiça
 
ter
 
confirmado
 
a
 
sua
 
condenação
 
em
 
1ª
 
instância,
 
não
 
tendo
 
havido,
 
contudo, ainda,
 
o
 
trânsito
 
em
 
julgado.
 
Logo,
 
o
 
STF,
 
afastando
 
a
 
possibilidade
 
de
 
execução
 
provisória
 
da
 
pena,
 
concedeu a liberdade ao condenado até que haja o esgotamento de todos os
 
recursos.
STF. 1ª Turma. HC 169727/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/11/2019 (Info 961).
)
 (
8
) (
O art. 283 do CPP, que exige o trânsito em julgado da condenação para que se inicie o cumprimento da pena, é constitucional, sendo compatível com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88. 
Assim, é proibida a chamada “execução provisória da pena”. 
Vale ressaltar que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do esgotamento de todos os recursos), no entanto, para isso, é necessário que seja proferida uma decisão judicial individualmente fundamentada, na qual o magistrado demonstre
 
que
 
estão
 
presentes
 
os
 
requisitos
 
para
 
a
 
prisão
 
preventiva
 
previstos
 
no
 
art.
 
312
 
do
 
CPP.
 
Dessa
 
forma, o réu até pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e não como execução
 
provisória
 
da
 
pena.
 
STF.
 
Plenário.
 
ADC
 
43/DF,
 
ADC
 
44/DF
 
e
 
ADC
 
54/DF,
 
Rel.
 
Min.
 
Marco
 
Aurélio, julgados em 7/11/2019 (Info
 
958).
)O cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os recursos
a. Conceito: nas lições do professor Renato Brasileiro, a presunção de inocência consiste no direito de não ser declarado culpado, senão após o transito em julgado de sentença condenatória, quando o acusado já tenha se utilizado de todos os meios de provas pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).
b. Previsão constitucional e convencional: o princípio da presunção de inocência possui fundamento na Constituição Federal, bem como, na Convenção Americana de Direitos Humanos.
Vejamos:
	Convenção Americana de Direitos Humanos
	Constituição	Federal	(presunção	de	não culpabilidade).
	Art. 8º (...) §2º. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente
comprovada sua culpa.
	Art. 5º (...). LVII – ninguém será considerado culpado até que o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
A Constituição Federal optou peloemprego da expressão “presunção de não culpa” e não de inocência. Em virtude disso, parte dos doutrinadores argumenta que a CF adota o princípio da não-culpa.
Nos termos da Constituição, o marco limite da presunção seria o trânsito em julgado de sentença condenatória.
 (
9
)	
c. Dimensões de atuação do princípio da presunção de inocência: a aplicação do princípio da presunção de inocência nos traz algumas consequências para o âmbito do processo. Vejamos:
a. Dimensão interna: é interna ao processo, que derivam duas regras:
a.1 – regra probatória: recai sobre a acusação o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado, além de qualquer dúvida razoável, e não deste de provar sua inocência.
a.2 – regra de tratamento: a privação cautelar da liberdade de locomoção, sempre qualificada9 pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas. Em outras palavras, a regra é que o acusado permaneça em liberdade durante o processo; a imposição de medidas cautelares pessoais é a exceção.
→caráter excepcional da prisão cautelar.
Vamos esquematizar?
	Regra probatória
	Regra de tratamento
	Recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória. (Renato Brasileiro, 2017).
	A privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é responder o processo penal em
liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo. (Renato Brasileiro, 2017).
	Exemplo: Art. 386, VI do CPP:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência;
	Exemplo: Art. 5º, CF. “Ninguém será levado à prisão ou nela mantida, quando a lei admitir a liberdade a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
b. Dimensão externa: em sua dimensão externa o princípio da presunção de inocência e as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade demandam uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, funcionando como limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial.
Caso J versus Peru – A Corte Interamericana de Direitos Humanos acabou responsabilizando o Peru por violação ao Estado de Inocência, previsto no art. 8,2 da CADH.
 (
- Caso J. vs. Peru: a Corte Interamericana de Direitos Humanos responsabilizou o Peru por violação ao estado de inocência, previsto no art. 8.2 da CADH. A Sra. J. foi presa durante o cumprimento de medida de busca e apreensão residencial. Processada criminalmente por
)
10
terrorismo e associação ao terrorismo, em virtude de suposta vinculação com o grupo armado Sendero Luminoso, foi absolvida em junho de 1993. Logo após ser solta, deixou o território peruano. Em dezembro do mesmo ano, a Corte Suprema Peruana cassou a sentença absolutória, determinou um novo julgado e decretou sua prisão. Para a CIDH, os distintos pronunciamentos públicos das autoridades estatais, sobre a culpabilidade de J. violaram o estado de inocência, princípio determinante que o Estado não condene, nem mesmo informalmente, emitindo juízo perante a sociedade e contribuindo para formar a opinião pública, enquanto não existir decisão judicial condenatória. Para a Corte, a apresentação da imagem da acusada para a imprensa, escrita e televisiva, ocorreu quando ela estava sob absoluto controle do Estado, além de as entrevistas
posteriores também terem sido levadas a cabo sob conhecimento e controle do Estado, por meio10 de seus funcionários. - A Corte acentuou não impedir o estado de inocência que as autoridades mantenham a sociedade informada sobre investigações criminais, mas requer que isso seja feito com a discrição e a contextualização necessárias, de tal modo a garantir o estado de inocência. Assim, fazer declarações públicas, sem os devidos cuidados, sobre processos penais, gera na sociedade a crença sobre a culpabilidade do acusado.
d. Limite temporal da presunção de inocência – trânsito em julgado da sentença condenatória,
conforme o retorno do entendimento da impossibilidade de execução provisória da pena.
Entre as alterações na Jurisprudência em 2019 tivemos o retorno do entendimento de que o
cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os recursos.
Em 07 de novembro de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) de números 43, 44 e 54, decidindo, por 6 votos a 5, pela constitucionalidade do artigo 283, caput, do Código de Processo Penal (“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”) e pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena privativa de liberdade em face da violação ao disposto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), que consagra o princípio da presunção de inocência.
Inicialmente é relevante mencionar que o assunto em comento repercutiu imensamente na mídia, redes sociais e, infelizmente, foi por muitos tratado como assunto político e não jurídico. Nessa linha, lembramos que as paixões política e ideológicas devem ser rechaçadas dos estudos, devendo o tema ser tratado de forma exclusivamente técnica. Uma vez feita as devidas considerações, passaremos a análise do mérito.
1. Conceito jurídico
A execução provisória – também chamada de execução antecipada da pena – é o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da condenação. Ou seja, ainda que exista algum recurso pendente da defesa, a pena já poderá estar sendo cumprida antecipadamente.
11
Corroborando ao exposto, Márcio André Lopes Cavalcante:
 (
11
)Desse modo execução provisória da pena significa o réu cumprir a pena imposta na decisão condenatória mesmo sendo ainda uma decisão provisória (ainda sujeita a recursos). Execução provisória da pena é, portanto, o início do cumprimento da pena imposta, mesmo que a decisão condenatória ainda não tenha transitado em julgado.2
	Antecipada
	Provisória
	Antes do trânsito em julgado.
	A situação pode ainda sofrer alterações.
2. Modalidades da Execução Provisória – ou antecipada - da pena
· Réu está preso: podemos ter a execução provisória da pena quando o réu estiver preso em decorrência de prisão cautelar - prisão processual, prisão preventiva.
Nos casos em que o réu já estiver preso, não há dúvida nenhuma. É possível e cabível a execução provisória da pena. Nesses casos não há discussão alguma sobre a execução antecipada.
Observem que se o réu já respondeu ao processo preso e a sentença manteve a prisão preventiva (ou o acórdão manteve a prisão preventiva) não se discute o assunto em análise, é constitucional a execução provisória da pena.
Não obstante as considerações acima, é salutar reforçar que essa execução provisória da pena depende de um pressuposto: trânsito em julgado para a acusação - no tocante a pena aplicada.
 (
Exemplificando: 
o sujeito foi pego praticando o crime de roubo e foi preso em flagrante. O juiz ao analisar o caso converteu a prisão em flagrante em preventiva e com isso o acusado respondeu preso durante toda a ação penal.
Um
 
ano
 
depois
 
é
 
prolatada
 
a
 
sentença
 
condenatória
 
aplicando
 
a
 
pena
 
de
 
06
 
anos
 
de
 
reclusão.
 
Com
 
isso
 
temos que o acusado, embora tenha sido condenado a 06 anos em regime fechado, já está a 01 ano privado 
de 
sua liberdade.
)
2 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O cumprimento da pena somente podeter início com o esgotamento de todos os recursos. Buscador Dizer	o	Direito,	Manaus.	Disponível	em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9b89bedda1fc8a2d88c448e361194f02>. Acesso em: 24/01/2020
 (
12
)	
 (
1
) (
2
O MP toma ciência da sentença e não recorre. A defesa por sua vez apela pleiteando pela absolvição. O Tribunal de Justiça ainda não julgou o recurso, estando esse pendente de julgamento.
Tendo em vista que no decorrer desse tempo o acusado já cumpriu 1/6 da pena – pena de 06 anos e ele está preso preventivamente há 01 ano. vejam que nesse caso o próprio acusado tem interesse, ele mesmo pede pela execução provisória da pena, isso porque seu objetivo é aguardar o julgamento do recurso em regime semiaberto, vez que já cumpriu 1/6 da sua pena e tem o direito de progredir de regime.
)Observem que a execução antecipada da pena, quando o réu está preso, é medida altamente benéfica ao acusado, não há espaço para grandes polêmicas.
 (
Aprofundamento – alegação do princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade.
O professor Cleber Masson, registra que 
há 
algumas pessoas que podem diante do tema invocar o princípio da presunção 
de 
inocência ou não culpabilidade. Contudo, o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade
 
é
 
um
 
direito
 
fundamental
 
–
 
ou
 
seja,
 
previsto
 
na
 
Constituição
 
Federal.
 
E,
 
direitos
 
fundamentais servem para proteger as pessoas e jamais para prejudica-las. Nesse sentido, se formos evitar a execução provisória
 
no
 
caso
 
dado
 
como
 
exemplo,
 
estaríamos,
 
em
 
tese,
 
usando
 
esse
 
direito
 
fundamental
 
para
 
prejudicar o réu.
)
Para além disso, temos que a execução provisória da pena – nos casos de réu preso – é tratada por Resolução do Conselho Nacional de Justiça – CNJ - e também é trabalha na súmula 716 do STF que continua valendo.
Vejamos:
 (
SÚMULA 716
Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, 
antes do trânsito em julgado da sentença
 
condenatória
.
)
· Réu Solto – (a grande polêmica) nessas situações encontramos os casos em que o réu respondeu solto a ação penal, ou seja, nem a sentença, nem o acórdão decretaram a prisão preventiva – o acusado está em liberdade.
13
Será então, nesses casos, possível a execução provisória da pena? Cabe a execução provisória da pena quando o acusado respondeu solto a ação penal?
É justamente esse o ponto que gera discussão e polêmica. Diante disso, é necessário que se faça uma análise histórica no Brasil acerca do tema.
3. Análise histórica no Brasil – Marcos temporais	13
· Antes de 2009 – Até o ano de 2009 a execução provisória/antecipada da pena era pacificamente admitida no Brasil.
· 2009 – No ano de 2009 esse entendimento mudou, não sendo mais admitida a execução provisória no Brasil.
· 2016 – Em 2016 o entendimento voltou a mudar, passando então a execução antecipada da pena ser admitida.
· 2019 – Por fim, no ano de 2019 a execução antecipada voltou a ser objeto de debate, momento no qual entendeu-se pela impossibilidade dessa.
Vejamos de forma ESQUEMATIZADA:
	Até fev/2009
	2009
	2016
	2019
	Até fevereiro de 2009, o STF entendia que era possível a execução provisória da pena.
	No dia 05/02/2009, o STF, ao julgar o HC 84078 (Rel. Min. Eros Grau), mudou de posição e passou a entender que não era possível a execução provisória da pena.
	No dia 05/02/2009, o STF, ao julgar o HC 84078 (Rel. Min.
Eros Grau), mudou de posição e passou a entender que era possível a execução provisória da pena.
	No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel.
Min. Marco Aurélio), retornou para a sua segunda posição e afirmou que o cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos
os recursos.
Da análise se extrai antes de qualquer coisa a insegurança jurídica que assola nosso país. No marco temporal apresentado extrai-se que em poucos anos o entendimento mudou várias vezes e nesse lapso temporal a composição dos membros permaneceu quase a mesma, com a exceção do Ministro Teori Zavaski que foi substituído pelo Ministro Alexandre de Moraes.
14
Observem então que a mudança está no posicionamento dos ministros: Rosa Weber, Gilmar Mendes e Dias Toffoli eram favoráveis a execução provisória e passaram a ser contrários. O instituto manteve-se o mesmo, a alteração em verdade foi em decorrência do entendimento pessoal dos ministros.
 (
14
Art. 283. 
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da 
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso
 
da
 
investigação
 
ou
 
do
 
processo,
 
em
 
virtude
 
de
 
prisão
 
temporária
 
ou
 
prisão
 
preventiva.
 
(Redação
 
dada
 
pela Lei nº 12.403, 
de 
2011).
 
(Vide ADC Nº 43)
 
(Vide ADC Nº 44)
 
(Vide ADC Nº
 
54)
3
)Por fim, no ano de 2019 julgando as ações declaratórias de constitucionalidade 43, 44 e 54 o STF se manifestou no sentido de que a execução provisória da pena não pode ser admitida, com base no artigo 283 do CPP que é considerado CONSTITUCIONAL.
4. Posição Atual do STF – Informativo 958.
 (
O art. 283 do CPP, que exige o trânsito em julgado da condenação para que se inicie o cumprimento da pena, é constitucional, sendo compatível com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88.
Assim 
é proibida a chamada “execução provisória da pena”.
Vale ressaltar que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do esgotamento
 
de
 
todos
 
os
 
recursos),
 
no
 
entanto,
 
para
 
isso,
 
é
 
necessário
 
que
 
seja
 
proferida
 
uma decisão judicial individualmente fundamentada, 
na 
qual o magistrado demonstre que estão presentes os requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do
 
CPP.
Dessa forma, o réu até pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e não como execução provisória da pena.
STF. Plenário. ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 7/11/2019 (Info 958).
)
 (
1ª Turma do STF aplica entendimento do Plenário no sentido da impossibilidade de execução provisória da pena
Ao
 
julgar
 
as
 
ações
 
declaratórias
 
de
 
constitucionalidade
 
43,
 
44
 
e
 
54,
 
em
 
7/11/2019,
 
o
 
Plenário do STF firmou o entendimento de que não cabe a execução provisória da pena. A 1ª Turma do STF aplicou esse entendimento em um caso concreto no qual o réu estava preso unicamente pelo fato 
de 
o Tribunal de Justiça ter confirmado a sua condenação em 
1ª 
instância, não tendo havido, contudo, ainda, o trânsito em julgado. Logo,
 
o STF, afastando
)
a possibilidade de execução provisória da pena, concedeu a liberdade ao condenado até que
haja o esgotamento de todos os recursos. STF. 1ª Turma. HC 169727/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/11/2019 (Info 961).	
 (
3
 Nova redação após o PAC: 
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência 
de 
prisão cautelar 
ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.
)
15
 (
1
)ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 07.11.2019, noticiados no Informativo 958. Julgamento conjunto que teve como relator o Ministro Marco Aurélio.
 (
“O plenário, em conclusão de julgamento e por maioria
4
, julgou procedentes pedidos 
formulados em ações declaratórias de constitucionalidade para assentar a 
constitucionalidade
 
do
 
art.
 
283
 
do
 
CPP.
 
Prevaleceu
 
o
 
voto
 
do
 
Ministro
 
Marco
 
Aurélio
(relator),
 
que
 
foi
 
acompanhado
 
pelos
 
ministros
 
Rosa
 
Weber,
 
Ricardo
 
Lewandowski,
 
Gilmar
5
Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.”
“O relator afirmou que as ações declaratórias versam o reconhecimento da 
constitucionalidade
 
do
 
art.283
 
do
 
CPP,
 
no
 
que
 
condiciona
 
o
 
início
 
do
 
cumprimento
 
da
 
pena aotrânsito em julgado do título condenatório, tendo em vista o figurino do art. 5º, LVII, da CF. Assim, de acordo com o referido preceito constitucional, ninguém será considerado culpado
 
até
 
o
 
trânsito
 
em
 
julgado
 
da
 
sentença
 
penal
 
condenatória.
 
A
 
literalidade
 
do
 
preceito não
 
deixa
 
margens
 
a
 
dúvidas:
 
a
 
culpa
 
é
 
pressuposto
 
da
 
sanção,
 
e
 
a
 
constatação
 
ocorre
apenas
 
com
 
a
 
preclusão
 
maior.
 
O
 
dispositivo
 
não
 
abre
 
campo
 
a
 
controvérsias
 
semânticas.”
)Em suma, o STF externou o entendimento de que o art. 283 do CPP está de acordo com o art. 5º, LVII do CF. Noutro giro, o que os votos divergentes levantaram foi o fato de que não se deve analisar o art. 5º, VLII isoladamente e a Constituição deve ser analisada como um todo: Direito a segurança pública, direito a duração razoável do processo, o papel do STF e STJ no direito penal, recurso extraordinário e especial não tem efeito suspensivo, o material probatório é esgotado nas vias ordinárias (TJ ou TRF), a celeridade, a efetividade da prestação jurisdicional, etc.
Registre-se então que os 05 votos divergentes foram no sentido de que de fato o art. 283 do CPP não viola o art. 5º, LVII da CF, mas viola outros dispositivos da Constituição Federal.
 (
LVII – Ninguém será considerado 
culpado
 
até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
)
O que os Ministros que divergiram levantaram foi que o art. 5º, LVII diz que ninguém será considerado culpado, e não que ninguém poderá ser preso antes do trânsito em julgado. A culpa definitiva é o trânsito em julgado da condenação, mas o reconhecimento da culpa vai avançando conforme o estágio da ação penal e com isso é possível a prisão antes do trânsito em julgado da condenação.
4 Maioria – 6x5 – Placar bastante apertado, demonstrando que ainda que a nível de Suprema Corte o tema é controverso. Vejam que em 2020 o Ministro Celso de Mello se aposenta compulsoriamente, na sequencia o ministro Marco Aurélio e com essas situações o entendimento pode ser alterado novamente e no ano de 2020 ou 2021 a questão da execução antecipada da pela pode ser novamente objeto de mudança de entendimento, refletindo diretamente na vida das pessoas.
16
Continua o voto:
 (
1
) (
6
“A
 
CF
 
consagrou
 
a
 
excepcionalidade
 
da
 
custódia
 
no
 
sistema
 
penal
 
brasileiro,
 
sobretudo
 
no 
tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender, em execução 
da 
pena, que não admite a forma provisória. 
A
 
execução corre à conta 
de 
situações individualizadas nas quais se possa concluir pela
 
aplicação do art. 312 do CPP e, portanto, pelo cabimento da prisão preventiva.” (grifo
 
nosso).
)Assim, quanto a execução provisória de réu preso, nem os ministros que votaram pela maioria discorda no tocante ao trecho em grifo.
 (
“O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades, observada a situação 
veiculada: pretende-se a declaração de constitucionalidade 
de 
preceito que reproduz o texto da CF. Ao editar o dispositivo em jogo, o Poder Legislativo, por meio da Lei 12.403/2011
5
, limitou-se a concretizar, no campo do processo, garantia explícita da CF, adequando-se à ótica então assentada pelo próprio STF no
 
julgamento
 
do
 
HC
 
84.078,
 
julgado
 
em
 
5
 
de
 
fevereiro
 
de
 
2009,
 
segundo
 
a
 
qual
 
“a
 
prisão
 
antes
 
do
 
trânsito em
 
julgado
 
da
 
condenação
 
somente
 
pode
 
ser
 
decretada
 
a
 
título
 
cautelar”.
 
Também
 
não
 
merece
 
prosperar
 
a distinção entre as situações de inocência e não
 
culpa.”
“A
 
execução
 
da
 
pena
 
fixada
 
por
 
meio
 
da
 
sentença
 
condenatória
 
pressupõe
 
a
 
configuração
 
do
 
crime,
 
ou
 
seja, 
a
 
verificação
 
da
 
tipicidade,
 
antijuricidade
 
e
 
culpabilidade.
 
Assim,
 
o
 
implemento
 
da
 
sanção
 
não
 
deve
 
ocorrer enquanto não assentada a pratica do delito. Raciocínio em sentido contrário implicar em nega os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático do Direito. O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela CF, à preclusão, de modo que a constitucionalidade 
do 
art. 283 do CPP não comporta
 
questionamentos.”
)
O STF foi muito claro em seu entendimento. Essa presunção de inocência só cessa com o trânsito em julgado da condenação. Enquanto couber algum recurso, ele se presume inocente.
 (
“O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o 
 
poder
constituinte derivado está 
 
autorizado a restringir. A determinação constitucional não surge desprovida de
)
5 Lembramos aqui que o Código de Processo Pena é de 1941, contudo a redação do artigo 283 foi dada pela lei de 2011.
 (
17
fundamento.
 
Coloca-se
 
o
 
trânsito
 
em
 
julgado
 
como
 
marco
 
seguro
 
para
 
a
 
severa
 
limitação
 
da
 
liberdade,
 
ante
 
a
 
possibilidade
 
de
 
reversão
 
ou
 
atenuação
 
da
 
condenação
 
nas
 
instâncias
 
superiores
.
 
Em
 
cenário
 
de
 
profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade, sobretudo quando autorizada normativamente a prisão cautelar, não cabe antecipar, com contornos definitivos – execução da pena -, a ´supressão da liberdade.” (Grifo
 
nosso)
)
Para além do acima descrito, vejam que a Suprema Corte refutou – e muito bem – a questão de se adotar uma posição intermediária, ratificando como marco (seguro) o trânsito em julgado, não admitindo um17
meio termo.
A grande análise crítica, o grande problema – e nesse ponto, poucos irão discordar – é a morosidade da justiça brasileira, independente do motivo – falta de estrutura, alto volume de serviço, excesso de judicialização de todos os tipos possíveis, inflação do direito penal etc – que leva a falta de efetividade da justiça penal. Outro ponto, é que o sistema recursal do direito brasileiro é muito complexo.
O professor Leonardo Barreto Moreira Alves, explica que não havia polêmica acerca da constitucionalidade do teor do artigo 283, caput, do Código de Processo Penal (CPP). Ele apenas e tão somente prevê as espécies de prisões já existentes no país, quais sejam: a) prisão penal/pena, que é a pena privativa de liberdade aplicada após a decisão penal condenatória transitada em julgado, decorrente, portanto, de ordem judicial escrita e fundamentada; ela é aplicável, pois, ao culpado, ensejando a sua execução definitiva; b) e a prisão cautelar/processual/provisória, que contempla as prisões em flagrante, temporária e preventiva; ela é aplicável ao inocente, não permitindo execução nem definitiva, nem provisória.
Nessa esteira, o que as ADCs pretendiam era que o STF naturalmente declarasse a constitucionalidade deste dispositivo legal e afirmasse que ele era delimitativo, taxativo: considerando que nele não se prevê a execução provisória da pena privativa de liberdade e sendo tal dispositivo constitucional, a mencionada execução restaria vedada pelo ordenamento jurídico, sendo então inconstitucional. Desse modo, com a decisão de procedência destas ADCs, o STF, em essência, reconhece que a execução provisória da pena privativa de liberdade não está prevista no art. 283 do CPP, que é constitucional, daí porque ela ofende a presunção de inocência insculpida no art. 5º, inciso LVII, da Carta Magna Federal.
Por fim, e não menos importante, cumpre destacarmos que a decisão em comento foi proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, razão pela qual seus efeitos são vinculantes e erga omnes, encerrando, portanto, ao menos por ora, a discussão deste tema. Ademais, ela beneficia, desde já, pessoas que estavam presas em virtude de acórdão criminal condenatório proferido por juízo de segundo grau, que, no entanto, podem continuar presas se for decretada judicialmente em seu lugar a prisão preventiva
18
 (
O princípio da presunção 
de 
inocência lastreia-se 
na 
ideia basilar de 
“a 
pessoa que estar 
18
 
sendo condenadatem o direito que se presuma sua inocência, até que haja condenação (2ª grau) confirmando nesse sentido a autoria
 
delitiva”.
Do princípio da presunção de inocência decorrem duas regras básicas: regra probatória e regra de
 
tratamento.
1ª
 
r
e
gra
 
pro
b
a
tór
i
a
 
→
s
e
ndo
 
o
 
r
é
u
 
pr
e
s
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mi
d
a
m
e
n
t
e
 
ino
c
e
nt
e
,
 
o
 
ônus
 
de
 
pro
v
a
r
 
a
 
c
u
l
p
a
 
é
 
da
 
acusação;
2ª 
 
r
e
gra 
 
de 
 
tr
a
t
a
m
e
n
to 
 
→
s
e
ndo 
 
o 
 
r
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p
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a
m
e
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o
ce
n
t
e
, 
 
a 
 
im
po
s
i
ç
ã
o 
 
de 
 
pr
i
s
ã
o
 
cautelar só deve ser feita em caráter
 
excepcional.
O STF entendeu que a execução provisória da pena, após a decisão de 2ª grau, não viola a CF;
Constitucionalidade da execução
 
provisória.
)ante a existência de motivo cautelar definido no art. 312 do CPP. De outro lado, ela não beneficia réus presos já em virtude do decreto judicial de prisão preventiva, a exemplo do que se verificou com o ex-Deputado Federal Eduardo Cunha e o ex-Governador do Rio de Janeiro Sergio Cabral.
3.2 Nemo tenetur se detegere
De acordo com o referido princípio ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Desse modo, o principio do nemo tenetur se detegere veda a autoincriminação, partindo da ideia de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
a. Previsão Legal/Constitucional/Convencional
Conforme se pode aferir dos dispositivos abaixo declinados, o princípio ora em estudo possui respaldo na Convenção, bem como, na Constituição Federal.
Vamos esquematizar?
	Convenção Americana de Direitos Humanos
	Constituição Federal
	Artigo 8º –Garantias judiciais
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigada
a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;
	Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXIII– o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
	
	
O direito ao silêncio é um dos desdobramentos do
nemo tenetur se detegere.
 (
19
)Nesse sentido, contemplamos que o princípio da não autoincriminação (também chamado por parcela da doutrina brasileira de direito ao silêncio em sentido amplo) possui status supralegal (Convenção
Americana de Direitos Humanos) e também constitucional (exatamente na interpretação macro que se
19
confere ao direito ao silêncio), consoante se afere da redação dos dispositivos legais a seguir declinados
(CADH e CF/88, respectivamente).
b. Quem é o titular do direito a Não-Autoincriminação?
Quem poderá invocar o direito a não-autoincriminação?
A Constituição Federal informa que “o preso” será informado de seus direitos, entre os quais, o de permanecer calado. Da análise do referido dispositivo constitucional nos leva a falsa percepção de que apenas o preso teria o direito ao silêncio, em sentido estrito (mera interpretação gramatical).
Todavia, conforme expõe o professor Renato Brasileiro, os direitos fundamentais não devem ser interpretados de modo restritivo, mas ampliativo. Dessa forma, ao mencionarmos “preso”, em verdade, fica assegurado também ao investigado, indiciado, acusado, ou seja, qualquer pessoa sujeita a tutela investigatória perpetrada pelo Estado. Corroborando ao exposto, Renato Brasileiro (Manual de Processo Penal, 2018):
O titular do direito de não produzir prova contra si mesmo é, portanto, qualquer pessoa que possa se autoincriminar. Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de não produzir prova contra si mesmo: nemo tenetur se detegere.
Candidato, é possível a testemunha invocar o referido princípio em seu favor? Enquanto testemunha, a pessoa tem a obrigação de dizer a verdade, salvo se das perguntas formuladas resultar autoincriminação, caso em que ela estará protegida pelo nemo tenetur se detegere.
 (
Falso testemunho ou falsa perícia
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
)
20
Para fins de verificar se a “testemunha” terá direito ou não de invocar em seu favor o princípio em estudo é preciso saber se naquele processo ele figurava tão somente como testemunha ou se, em verdade, das perguntas e respostas de seu interrogatório poderia ensejar na sua autoincriminação.
A testemunha enquanto tal não tem direito ao silêncio. Todavia se das perguntas formuladas puder resultar uma autoincriminação poderá alegar o referido princípio.
Dessa forma, chegamos a conclusão de que testemunha – enquanto ouvida como testemunha, a pessoa
20
tem a obrigação de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime do art. 342 do Código Penal. Porém,
se das perguntas formuladas à testemunha puder resultar autoincriminação, está pode se valer do direito à não autoincriminação.
Jurisprudência
 (
RHC 122.279, STF. Supremo reconheceu que 
viola o princípio da não autoincriminação
, 
denúncia baseada
 
por
 
acusação
 
feita
 
por
 
pessoa
 
ouvida
 
na
 
condição
 
de
 
testemunha,
 
quando
 
não
 
tiver
 
sido
 
advertido
 
do
 
seu
 
direito ao
 
silêncio
.
STF: “(...) Paciente que, embora rotulado de testemunha, em verdade 
encontrava-se na condição de
 
investigado
. 
Direito constitucional ao silêncio
. Atipicidade da conduta. Ordem concedida para trancar a ação penal ante patente falta de justa causa para prosseguimento”. (STF, 2ª Turma, HC 106.876/RN, Rel. Min . Gilmar Mendes, j. 14/06/2011, DJe 125 30/06/2011). No mesmo contexto: STF, Pleno, HC 73.035/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13/11/1996, 
DJ 
19/12/1996; STF, 2ª Turma, RHC 122.279/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/08/2014, DJe 213
 
29/10/2014.
)
c. Existe um dever de advertência quanto ao direito a não-autoincriminação: a pessoa precisa ser informada do seu direito ao silêncio?
A Constituição Federal dispõe que “o preso SERÁ INFORMADO de seus direitos, entre os quais, o de permanecer calado...”. Pelo teor do texto constitucional, chegamos a conclusão de que existe sim um dever de advertência quanto a existência desse seu direito.
Denota-se assim a obrigatoriedade do dever de advertir o referido sobre o direito em comento, sob pena de se considerar ilícita eventual confissão.
 (
Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:
)Cumpre destacarmos, ainda que, a Nova Lei de Abuso de Autoridade tipificou entre os seus tipos penais a conduta da autoridade que prossegue com o interrogatório, mesmo que a pessoa tenha decidido exercer o seu direito ao silêncio. Vejamos:
 (
21
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem 
prossegue com o interrogatório
: I - de 
pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio
; ou
II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.
)
3.2.3.1.1 Aviso de Miranda
 (
o
21
a
)Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento Miranda V. Arizona, verificado em 1966, em que a Suprema Corte americana, por cinco votos contra quatro, firmou entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, não ser que antes ela tenha sido claramente informadade:
1) que tem o direito de não responder;
2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele;
3) que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.
No referido julgamento, a Suprema Corte americana adotou a posição de que a mera ausência dessa formalidade era o bastante para inquinar de nulidade as declarações da pessoa, especialmente a confissão e as provas conseguidas a partir dela (Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro, 2017, pág. 71).
Jurisprudência
 (
STF: “(...) Gravação clandestina de “
conversa informal
” do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente - quando não da evidência 
de 
estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente
 
preso
 
ou
 
da
 
falta
 
de
 
prova
 
idônea
 
do
 
seu
 
assentimento
 
à
 
gravação
 
ambiental
- de constituir, dita “conversa informal ”, modalidade de “interrogatório” 
sub- 
reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen. , art. 6º, V) -, 
se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio
. O privilégio contra a auto-incriminação - 
nemo tenetur se detegere 
-, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além 
da 
inconstitucionalidade superveniente 
da 
parte
 
final
 
do
 
art.
 
186
 
C.Pr.Pen.
 
-
 
importou
 
compelir
 
o
 
inquiridor,
 
na
 
polícia
 
ou
 
em
 
juízo,
 
ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: 
a falta 
da 
advertência
 - e da sua documentação formal - 
faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não
. (...)”. (STF, 
1ª 
Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
 
14/12/2001).
)
22
3.2.3.1.2 O dever de advertência deve ser observado pela imprensa?
“Existe obrigatoriedade de advertência quanto ao direito ao silêncio por parte da
imprensa”?!
Parcela ainda que minoritária defende que esse dever de advertência também se aplicaria a imprensa, como decorrência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (aplicação e respeito dos referidos direitos nas relações privadas). Essa posição, todavia, não é seguida pelo STF. HC 99.558. (Não obstante, muito22 acertadamente considerou a 2ª Turma, em julgamento unânime, que não procedem tais argumentos, pois “o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstancia-se em uma garantia processual penal que tem como destinatário precípuo o Poder Público”, razão pela qual “não há que se arguir qualquer nulidade na relação estabelecida entre o paciente e o veículo de imprensa”).
Em síntese, o STF entendeu que O DEVER DE ADVERTÊNCIA SÓ PODERIA SER EXIGIDO DAS AUTORIDADES (PODER PÚBLICO), E NÃO DE PARTICULARES.
Vejamos:
STF: “(...) Alegação de ilicitude da prova, consistente em entrevista concedida pelo paciente ao jornal “A Tribuna”, na qual narra o modus operandi de dois homicídios perpetrados no Estado do Espírito Santo, na medida em que não teria sido advertido do direito de permanecer calado. Entrevista concedida de forma espontânea. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada”. (STF, 2ª Turma, HC 99.558/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/12/2010).
d. Desdobramentos do Princípio do Nemo Tenetur se Detegere:
Do exercício desse direito e de seus demais desdobramentos não pode resultar nenhum tipo de prejuízo.
São desdobramentos do princípio do nemo tenetur se detegere:
· Direito de não declarar contra si mesmo;
· Direito de não confessar; e
· Direito de não falar à verdade (que se distingue do “direito de mentir”!).
Vamos analisar cada uma das circunstâncias?
3.2.4.1.1 Direito ao silêncio ou de permanecer calado: o direito ao silêncio, previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, apresenta-se apenas como uma das várias decorrências do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
23
3.2.4.1.2 Direito ao silêncio no Tribunal do Júri e sua utilização como argumento de autoridade: o direito ao silêncio também pode ser exercitado no procedimento do Júri. Nesse contexto, cumpre destacar que o exercício desse direito não pode ser usado como argumento de autoridade para a formação de convencimento dos jurados (art. 478, II, CPP).
O prof. Renato Brasileiro explica que em tempos anteriores, era comum o acusado no júri ficar calado no início e o promotor usar isso em seu desfavor no23 momento dos debates. Isso, no entanto, não pode mais ser feito desde que a Lei 11.689/2008 alterou o CPP, determinando que o exercício do direito ao silêncio não pode ser utilizado como argumento para convencer os jurados, principalmente porque esse seria um argumento apto a impressionar o jurado e, facilmente, convencê-lo, já que ele não precisa fundamentar seu voto.
Vejamos o regramento legal:
 (
Art. 478. Durante os debates as partes 
não poderão, sob pena de nulidade
, 
fazer referências
: II – 
ao
 
silêncio do acusado
 ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
)
3.2.4.1.3 Direito a mentira ou inexigibilidade: a mentira não constitui direito do acusado, sendo apenas tolerada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, se e quando necessária para viabilizar o direito de autodefesa com a pretensão de afastar a responsabilização criminal, observadas a razoabilidade e a proporcionalidade. No Ordenamento Jurídico Brasileiro, não existe o crime de perjúrio (quanto o próprio acusado opta por mentir). Nesse cenário, não devemos entender que o Ordenamento admite e assegura o direito à mentira, na verdade, por interpretação, deve-se entender que há uma inexigibilidade em se dizer a verdade.
STF: “(...) O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal”. (STF, 1ª Turma, HC 68.929/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/08/1992).
Obs.: Atenção quanto ao limite que deve ser observado no tocante as chamadas “mentiras agressivas”.
24
- Mentiras agressivas: ocorre quando há a incriminação de terceiros inocentes. Por exemplo, acusado que cria uma versão dos fatos, de modo que incrimina terceiros. Nesse caso, essa mentira não está assegurada pelo direito de não autoincriminação, podendo, inclusive, constituir crime, por exemplo, denunciação caluniosa.
Corroborando ao exposto, preleciona Renato Brasileiro (Manual de Processo Penal, 2018):
Se essa mentira defensiva é tolerada, especial atenção deve ser dispensada às denominadas mentiras agressivas, quando o acusado imputa falsamente a terceiro inocente a prática do24 delito. Nessa hipótese, dando causa à instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém que o sabe inocente, o agente responderá normalmente pelo delito de
denunciação caluniosa (CP, art. 339), porque o direito de não produzir prova contra si mesmo esgota-se na proteção do réu, não servindo de suporte para que possa cometer outros delitos. Também é crime a conduta de acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem (CP, art. 341, autoacusação falsa).
3.2.4.1.4 Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa vim a incriminá-lo: por força do direito de não produzir prova contra si mesmo, doutrina e jurisprudência têm adotado o entendimento de que não se pode exigir um comportamento ativo do acusado, caso desse facere possa resultar a autoincriminação.
É cediço que alguns meios de prova demandam um comportamento ativo, como a reconstituição do fato delituso. Outros, um comportamento meramente passivo, como o reconhecimento de pessoas e coisas. No primeiro caso, incide a proteção do nemo tenetur, motivo pelo qual o investigado/acusado não éobrigado a realizar qualquer ação. No segundo caso, porém, a proteção não incide, de modo que a recusa do acusado pode, mesmo assim, implicar na produção da prova.
Vejamos:
	Comportamento Ativo
	Comportamento Passivo
	O acusado está protegido pelo princípio do Nemo tenetur se detegere.
Haverá observância do princípio.
	Referidos comportamentos passivos não estão abrangidos.
Não haverá proteção pelo referido princípio.
Comportamento Ativo Exemplos:
· Reconstituição do crime; demanda do sujeito um comportamento ativo. Nesse caso, o acusado não é obrigado a participar.
· Doação de sangue para submeter a DNA.
25
· Exame grafotécnico: acusado não está obrigado a submeter-se;
· O acusado não está obrigado a fornecer padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial de verificação de interlocutor. Nesses casos, o acusado estará amparado pelo princípio do nemo tenetur se detegere.
 (
2
) (
STF: “(...) O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a 
5 
subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. Ordem deferida,
 
em
 
parte,
apenas
para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realização da perícia”. (STF, 2ª Turma, HC 83.096/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12/12/2003 p.
 
89).
)Jurisprudência
Comportamento Passivo
· Reconhecimento;
· Identificação criminal;
O Supremo entendeu que o direito a não autoincriminação não assegura ao acusado o direito de ocultar ou falsear a sua identidade. E também: STF, P Turma, RE n2 561.704, Rei. Mio. Ricardo Lewandowski, DJe 64 02/04/2009. Em sentido contrário, a Turma do STJ já entendeu que não comete o crime de falsa identidade previsto no art. 307 do CP o agente que mente a sua identidade perante a autoridade policial para furtar-se à prisão em flagrante, pois tal atitude infere-se no exercício de autodefesa, não se vislumbrando a intenção de obter vantagem ou de causar dano a outrem: STJ, 6-Turma, HC nS 97.857/SP, Rei. Min. Og Fernandes, Dje 10/11/2008.
CP, Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
 (
Súmula 522 do STJ: 
A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é 
TÍPICA
, ainda
 
que em situação de alegada autodefesa
.
)
Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/05/sc3bamula-522-stj1.pdf
26
3.2.4.1.5 Direito de não permitir a prática de prova invasiva: é importante entender o que se entende por intervenções corporais, assim como o conceito de provas invasivas e não invasivas.
Vamos Esquematizar?
	Prova invasiva
	Prova não invasiva
	São as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano. Estão abrangidas pelo nemo tenetur se detegere, ou seja, só podem ser produzidas se houver concordância por parte do imputado.
Exemplo: extração de sague para exame de DNA.
	Consistem numa inspeção ou verificação corporal.	São	aquelas	em	que	não	há 26 penetração no corpo humano, nem implicam a extração de parte dele, como as perícias de exames de materiais fecais, os exames de DNA realizados a partir de fios de cabelo encontrados.
3.2.4.1.6 É possível a análise do material descartado?
Nas lições do Professor Renato Brasileiro, quando se trata de material descartado pela pessoa investigada, é impertinente invocar o princípio do nemo tenetur se detegere. Nesse caso, é plenamente possível apreender o material descartado, seja orgânico (produzido pelo próprio corpo, como saliva, suor, fios de cabelo), seja ele inorgânico (decorrentes do contato de objetos com o corpo, tais como copos ou garrafas sujas de saliva, etc.) Por exemplo, se não é possível retirar à força um fio de cabelo de um suspeito para realizar um exame de DNA, nada impede que um fio de cabelo desse indivíduo seja apreendido em um salão de beleza (Manual de Processo Penal, 2017, 76).
- Caso Glória T: o STF entendeu pela a legalidade da determinação de coleta da placenta no procedimento médico do parto da cantora chilena G. T., a fim de que fosse possível, posteriormente, a realização do exame de DNA, de modo a dirimir a dúvida quanto a quem era o pai da criança. Nessa situação, a intervenção médica era necessária e não houve a coleta à força da placenta, uma vez que esta é expelida do corpo humano como consequência natural do processo de parto.
Jurisprudência
 (
STF: “(...) 
Coleta de material biológico da placenta
, com propósito de se fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. (....) Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. (...) Bens jurídicos constitucionais como “moralidade administrativa”, “persecução penal pública” e “segurança pública”
)
 (
27
que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF , art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem 
de 
policiais federais acusados 
de 
estupro 
da 
extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito 
da 
reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. (...) Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, 
e deferido
, em parte, 
para
 
autorizar
)
 (
2
) (
placenta recolhida
, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Feder al do “prontuário médico” da reclamante”. (STF, Tribunal Pleno, Rcl-QO 2.040/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 27/06/2003 p. 31).
)a realização do exame de DNA	do	filho	da	reclamante,	com a	utilização	da 7
Candidato, o exame de raio X, é considerado prova invasiva ou não invasiva?
O STJ entendeu que o exame de raio X é uma prova NÃO INVASIVA. Assim, o referido exame poderá ser realizado mesmo contra a vontade do individuo. Ademais, é importante a realização do referido como forma de proteção ao bem jurídico maior, vida.
Nesse sentido, o prof. Renato Brasileiro explica que no caso das chamadas “mulas”, que transportam drogas no organismo humano, não é possível obrigar a pessoa a realizar uma cirurgia para retirada ou, no mínimo, que ela tome algum tipo de remédio para expelir o conteúdo da droga. É possível, no entanto, a realização de um raio-x, que é modalidade de prova não invasiva.
Jurisprudência
 (
STJ: “(...) A Constituição Federal, na esteira da Convenção Americana de Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, consagrou, em seu art. 5º, inciso LXIII, o princípio de que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si. Não há, nos autos, qualquer comprovação de que tenha havido abuso por parte dos policiais na obtenção 
da 
prova que ora se impugna. Ao contrário, verifica-se que os pacientes assumiram a ingestão 
da 
droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional da cocaína apreendida para a Angola, o que denota cooperação com a atividade policial, refutando qualquer alegação de coação na colheita 
da 
prova. Ademais, é sabido que a ingestão de cápsulas de cocaína causa risco 
de 
morte, motivo pelo qual a constatação do transporte da droga no organismo humano, com o posterior procedimento apto a expeli-la, traduz em verdadeira intervenção estatal em favor da integridade
 
física
 
e,
 
mais
 
ainda,
 
da
 
vida,
 
bens
 
jurídicos
 
estes
 
largamente
 
tutelados
 
pelo
)
 (
28
ordenamento. Mesmo não fossem realizadas as radiografias abdominais, o próprio organismo, se o pior não ocorresse, expeliria naturalmente as cápsulas ingeridas, deforma a permitir a comprovação da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes. (...) Ordem denegada”. (STJ, 6ª Turma, HC 149.146/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
 
05/04/2011).
)
e. Nemo tenetur se detegere e a prática de outros ilícitos: o princípio em estudo, nemo tenetur se28 detegere não tem natureza absoluta, podendo constituir conduta criminosa, determinados comportamentos que forem empregados a pretextos de estar amparado pelo referido princípio. Assim, apesar de ninguém ser obrigado a produzir provas contra si mesmo, nenhum direito pode ser usado como escudo protetor para a realização de atividades ilícitas.
Nesse sentido, vejamos alguns exemplos.
Exemplo 1: Crime de Fraude Processual – previsto no art. 347 do Código Penal. Fraude processual
 (
Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.
)
Foi o que aconteceu no caso do Casal Nardoni →qual foi acusado e condenado por fraude
processual. A defesa, no caso deste crime específico (alteração da cena do crime), alegou o princípio do nemo tenetur se detegere, afirmando que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Entretanto, tal princípio não dá direito à pessoa de cometer outras infrações para se eximir da anterior.
Jurisprudência
O Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou no habeas corpus impetrado em favor de A. N. e A. C. J, denunciados pelo homicídio triplamente qualificado de Isabela Nardoni, e também por fraude processual, em decorrência da alteração do local do crime: “(...) O direito à não auto-incriminação não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade, levar peritos ou o próprio Juiz a erro de avaliação relevante (...)”. (STJ, 5ª
 (
29
)
Turma, HC 137.206/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 01/12/2009, DJe 01/02/2010).
Exemplo 2: Crime de Falsa Identidade – previsto no art. 307 do Código Penal.
 (
2
) (
9
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena
 
-
 
detenção,
 
de
 
três
 
meses
 
a
 
um
 
ano,
 
ou
 
multa,
 
se
 
o
 
fato
 
não
 
constitui
 
elemento
 
de
 
crime
 
mais grave.
)Falsa identidade
É muito comum que o acusado por qualquer delito e que esteja foragido, ao ser preso, falseie a sua identidade. Os Tribunais Superiores entendem que, neste caso, também não é possível alegar o princípio do nemo tenetur se detegere, pois o princípio não dá o direito de a pessoa falsear a sua própria identidade. Esse entendimento foi sumulado pelo STJ (Súmula 522). Vejamos:
 (
Súmula
 
522-STJ.
 
A
 
conduta
 
de
 
atribuir-se
 
falsa
 
identidade
 
perante
 
autoridade
 
policial
 
é
 
típica,
 
ainda
 
que
 
em situação 
de 
alegada
 
autodefesa.
)
Em outra ocasião a Corte Suprema (STF) já tinha se manifestado nesse sentido também. Vejamos:
“O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes. STF. Plenário. RE 640139 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2011”.
Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/05/sc3bamula-522-stj1.pdf
Exemplo 3: Art. 305 do CTB – Atençãããão, pois o exemplo é atualizadíssimo.
 (
CTB, “Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”
)
 (
30
No caso
)
de crimes de trânsito, o afastamento do condutor do local do acidente causa algumas polêmicas. Alguns doutrinadores consideram tal crime seria inconstitucional. Entretanto, no fim de 2018, o STF considerou este crime constitucional, afirmando que o condutor tem o dever de permanecer no local, mas não é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
Vejamos:
 (
3
)STF: “(...) “A regra que prevê o crime do art. 305 do CTB é constitucional posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e as hipóteses de exclusão 0 de tipicidade e de antijuridicidade”. À semelhança do que já fora decidido pelo Supremo no julgamento do RE 640.139, quando se afirmou que o princípio constitucional da autoincriminação não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intuito de ocultar maus antecedentes, prevaleceu o entendimento de que não há direitos absolutos e que, no sistema de ponderação de valores, há de ser admitida certa mitigação, até mesmo do princípio da não autoincriminação. Na visão da Corte, a exigência de permanência no local do acidente e de identificação perante a autoridade de trânsito não obriga o condutor a assumir expressamente sua responsabilidade civil ou penal e tampouco enseja que seja aplicada contra ele qualquer penalidade caso assim não o proceda. Na verdade, a depender do caso concreto, a sua permanência no local pode até constituir um meio de autodefesa, na medida em que terá a oportunidade de esclarecer, de imediato, eventuais circunstâncias do acidente que lhe sejam favoráveis”. (STF, Pleno, RE 971.959/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14/11/2018).
Limites da Autodefesa
A autodefesa é um direito ilimitado? Não. A autodefesa não é um direito absoluto. Exemplo disso, já consagrado há muito tempo, é o fato de que se o réu, em seu interrogatório, imputar falsamente o crime a pessoa inocente, responderá por denunciação caluniosa (art. 399, CP).
Autodefesa e uso de documento falso (art. 304 do CP)
Candidato, como expressão do direito à autodefesa, o réu pode apresentar um documento falso para não se prejudicar criminalmente? Ex.: João é parado em uma blitz da PM e, sabendo que havia um mandado de prisão contra si expedido, apresenta a cédula de identidade de seu irmão com sua foto no lugar. Isso é permitido?
 (
31
Não. Na hipótese retratada, João poderia ser condenado por uso de documento falso. Esse é o entendimento do STF e STJ:
)
O fato de o paciente ter apresentado à polícia identidade com sua foto e assinatura, porém com impressão digital de outrem, configura o crime do art. 304 do Código Penal. Havendo adequação entre a conduta e a figura típica concernente ao uso de documento falso, não cabe cogitar de que a atribuição de identidade falsa para esconder antecedentes criminais consubstancia autodefesa. STF. 2ª Turma. HC 92763,
Rel. Min. Eros Grau, julgado em 12/02/2008.	31
O STF entende que há crime quando o agente, para não se incriminar, atribui a si uma identidade que não é sua. Essa questão já foi, inclusive, analisada pelo Pleno do STF em regime de repercussão geral:
O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes. STF. Plenário. RE 640139 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2011.
 (
32
)DIREITO PROCESSUAL PENAL
SUMÁRIO DA AULA
 (
Princípio do contraditório. Princípio da ampla defesa. Princípio do juiz natural. Princípio da publicidade. Princípio da proporcionalidade. Princípio da busca da verdade. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Lei processual no tempo. Interpretação da lei processual penal.
)
Conteúdo 02: Princípios (princípio do contraditório; princípio da ampladefesa; princípio do32 juiz natural e princípio da publicidade); Lei processual no tempo e Interpretação da lei processual penal.
3.3 Princípio do Contraditório: nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
a. Conceito: é a ciência dos atos processuais e a possibilidade de contrariá-los. Em um primeiro momento é dado ao acusado a (1) ciência da imputação delitiva que lhe esta sendo feita e em seguida, a (2) oportunidade de contrariar.
Nessa esteira, corroborando ao exposto, Renato Brasileiro “o contraditório consiste na ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrariá-los. Eis o motivo pelo qual se vale a doutrina da expressão audiência bilateral, consubstanciada pela expressão em latim audiatur et altera pars (seja ouvida também a parte adversa)”.
Binômio: ciência da imputação + possibilidade de manifestação (contrariar a acusação).
b. Elementos do contraditório: direito à informação e direito de participação.
a) direito à informação:
b) direito de participação:
Esses elementos correspondem a uma concepção original do princípio do contraditório. Isso significa que a parte tem direito à informação, o que justifica a importância dos atos de comunicação (citação, intimação, notificação), além da possibilidade de contrariar, materializando assim o direito de participação.
33
Dessa forma, o contraditório seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis.
c. (
3
) (
Súmula
 
707
 
do
 
STF
.
 
Constitui
 
nulidade
 
a
 
falta
 
de
 
intimação
 
do
 
denunciado
 
para
 
oferecer
contrarrazões
 
ao
 
recurso
 
interposto
 
da
 
rejeição
 
da
 
denúncia,
 
não
 
suprindo
 
a
 
nomeação
 
de
 
defensor
3
dativo.
)Contraditório efetivo e equilibrado
Na atualidade, há uma concepção mais moderna de contraditório, trabalha-se com o chamado “contraditório efetivo e equilibrado”. Desse modo, em uma posição moderna o contraditório não se restringe a mera possibilidade de contrariar o ato, essa contrariedade deve ser efetiva. Assim, temos que houve uma mudança objetiva e subjetiva.
Desse modo, segundo Brasileiro “hoje, em uma posição mais moderna, o princípio do contraditório sofreu mudança objetiva e subjetiva, não sendo suficiente a possibilidade de reação. O contraditório deve ser efetivo”.
d. Contraditório para a prova (contraditório real) e contraditório sobre a prova (diferido)
O contraditório para a prova deve ser compreendido como contraditório real, ao passo que o contraditório sobre a prova é diferido.
	Contraditório para a prova
	Contraditório sobre a prova
	Por ocasião da produção da prova (regra). Exemplo:	prova	testemunhal.	As	partes estarão presentes no momento da produção das provas, podendo questionar.
CONTRADITÓRIO REAL.
	A concretização do contraditório é realizado em momento posterior.
Exemplo: interceptação telefônica.
CONTRADITÓRIO DIFERIDO.
Nessa linha, corroborando ao exposto, Renato Brasileiro (Manual de Processo Penal, 2017): o contraditório para a prova (ou contraditório real) demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes. É o que acontece com a prova testemunhal colhida em juízo, onde não há qualquer razão cautelar a justificar a não intervenção das partes quando de sua produção, sendo obrigatória, pois, a observância do contraditório para a realização da prova. Por outro lado, o contraditório sobre a prova, também conhecido como contraditório diferido ou postergado,
34
traduz-se no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova. Em outras palavras, a observância do contraditório é feita posteriormente, dando-se oportunidade ao acusado e a seu defensor de, no curso do processo, contestar a providência cautelar, ou de combater a prova pericial feita no curso do inquérito.
3.4 Princípio da Ampla defesa: segundo dispõe o art. 5º, LV, da Magna Carta, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com34 os meios e recursos a ela inerentes”. Segundo a maior parte da doutrina, a ampla defesa se divide em defesa técnica e autodefesa.
	Ampla Defesa
	Defesa técnica
	Autodefesa
	É aquela que é exercida por um profissional da advocacia.
É irrenunciável.
	É aquela exercida pelo próprio acusado. É renunciável;
	
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
	Desdobra-se em:
-Direito de audiência;
-Direito de presença; e
-Capacidade postulatória.
a. Defesa técnica (processual ou específica): é a defesa exercida por um profissional da advocacia, regularmente inscrito nos quadros da OAB. Segundo Brasileiro “defesa técnica é aquela exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado, ou defensor público. Para ser ampla, como impõe a Constituição Federal, apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva, não sendo possível que alguém seja processado sem que possua defensor”.
Não se pode cogitar de um processo penal sem que haja defesa técnica, em consonância a essa regra, o art. 261 do Código de Processo Penal. Na hipótese do processo correr sem defesa técnica, é hipótese de nulidade. Nesse sentido, a Súmula 523 do STF.
 (
Súmula 523 do STF
. No processo penal, 
a falta da defesa constitui nulidade absoluta
, 
mas a sua
 
deficiência
 
só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu
.
)
A defesa técnica goza de caráter irrenunciável: não se permite ao acusado abrir mão da defesa técnica. Sobre o caráter irrenunciável da defesa técnica, vale conferirmos o teor da Súmula 708 do STF.
 (
35
)	
 (
Súmula 708 do STF
. É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.
)
 (
35
)Direito de escolha do defensor pelo próprio acusado: é um desdobramento do princípio da ampla defesa, no tocante a defesa técnica, o direito do acusado de escolher seu defensor.
→O direito de escolha pertence ao acusado.
Ao acusado pertence o direito de constituir seu próprio advogado. Portanto, nos casos de abandono do processo, por advogado constituídos, antes de ser nomeado um defensor dativo, incumbe ao juiz intimar o acusado para constituir novo defensor. Nesse sentido, a Súmula 707 do STF.
 (
Súmula 707 do STF
. Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, 
não suprindo a nomeação de defensor dativo
.
)
STJ: “(...) A escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, porquanto deve haver uma relação de confiança entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que uma vez verificada a ausência de defesa técnica a amparar o acusado, por qualquer motivo que se tenha dado, deve-se conceder prazo para que o réu indique outro profissional de sua confiança, ainda que revel, para só então, caso permaneça inerte, nomear-lhe defensor dativo. Habeas Corpus concedido, nos termos do parecer ministerial, para anular o feito a partir da decisão que nomeou o defensor dativo, a fim de que seja oportunizado ao réu a indicação de advogado de sua confiança, mantido paciente na situação processual em que se encontra”. (STJ, 5ª Turma, HC 162.785/AC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 13/04/2010, DJe 03/05/2010). Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 132.108/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16/12/2010, DJe 07/02/2011.
(Im) possibilidade de o acusado realizar sua própria defesa técnica: é possível desde que seja profissional da advocacia e não estiver suspenso ou impedido.
Dessa forma, temos que apenas um profissional da Advocacia pode fazer sua defesa técnica, e inexista impedimento ou suspensão.
STF: “(...) Nas ações