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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Renato Brasileiro Direito P. Penal Aula 02 ROTEIRO DE AULA NOÇÕES INTRODUTÓRIA II 5. Princípio do contraditório. A ideia original do princípio do contraditório era de ciência bilateral dos termos do processo e a possibilidade de contrariá-los. Constituição Federal Art. 5º (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Obs.: Nota-se que a Constituição, no dispositivo acima, dispõe que o contraditório vale no processo judicial, e para os acusados. Por isso que ainda é dominante, na doutrina e na própria jurisprudência, o entendimento de que não há falar em contraditório na investigação preliminar, já que a fase investigatória ainda não é processo propriamente dito, mas sim um procedimento preparatório. O inquérito tem como característica o sigilo, a inquisitoriedade, porque são elementos necessários para se atingir sua eficácia. Este assunto será melhor abordado quando for estudado o tema investigação. 5.1. Conceito. Consiste na ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrariá-los. Eis o motivo pelo qual se vale a doutrina da expressão “audiência bilateral”, consubstanciada pela expressão em latim audiatur et altera pars (seja ouvida também a parte adversa). 5.2. Elementos. Em sua ideia original, o contraditório trabalhava com dois elementos: ciência bilateral e possibilidade de reação. Como o passar dos anos, e principalmente no âmbito processual penal, essa possibilidade de reação foi sendo cada vez mais questionada. Ex.: Um sujeito está respondendo por crime de homicídio. O juiz manda citá-lo. O sujeito não apresenta nenhuma resistência, não contrata advogado (ainda que contratado, a atuação é inexistente) e não procura Defensoria. Questiona-se: Será que o ordenamento jurídico se contentaria com uma mera possibilidade de reação? Resposta: Não. 2 www.g7juridico.com.br Hoje, é mais firme, na doutrina, o entendimento de que não basta que esta reação seja possível. Esta reação, notadamente no processo penal, deve ser efetiva, real. Não basta a possibilidade de reação. Há que se verificar se realmente esta reação estaria presente. Nota-se que é deixada de lado aquela ideia do princípio da isonomia sob um ponto de vista formal para que, efetivamente, se trate de maneira desigual aqueles que são desiguais, na medida que se desigualam. Essa ideia lembra as lições de Elio Fazzalari quanto à paridade de armas, notadamente no processo penal. Assim, ainda que o sujeito não queira exercer a sua defesa, o juiz terá que, obrigatoriamente, nomear um defensor para fazer sua defesa técnica. Súmula 707 do Supremo Tribunal Federal: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. Obs.: Nota-se que, na Súmula 707 do STF, o elemento do contraditório que está sendo violado é o elemento da ciência bilateral. O acusado tem interesse em que a denúncia “continue sendo rejeitada”, ou seja, tem interesse no não provimento do recurso. Por isso que, se foi interposto um recurso contra a rejeição da denúncia, o juiz, obrigatoriamente, deve dar ciência ao denunciado para que ele constitua um advogado para poder reagir à pretensão acusatória. Obs.: Os conhecimentos adquiridos em processo civil sobre contraditório podem ser trazidos para o processo penal, motivo pelo qual não será, tal princípio, abordado aqui de forma mais aprofundada. Ex.: NCPC veda decisões surpresas. No processo penal também não podem haver decisões surpresas. Atendendo a pedido da defesa, Juíza anula processo, sem antes ouvir a acusação, porque o acusado não foi intimado de audiência realizado em juízo deprecado. 5.3. Contraditório para a prova (contraditório real) e contraditório sobre a prova (diferido). Contraditório para a prova (Contraditório real): Contraditório durante a produção da prova. Ex.: Oitiva de testemunha na audiência. O contraditório ali é para a prova (real), pois está sendo observado durante a produção da prova. Obs.: A regra é que os meios de prova sejam produzidos com o contraditório real, com a presença do juiz e com a presença das partes. Contraditório sobre a prova (diferido): Atuação do contraditório ocorre após a produção da prova. O contraditório se dá em momento ulterior. No momento inicial em que a prova foi produzida, o contraditório não estava valendo. Ex.: Provas periciais. Geralmente, as provas periciais são produzidas durante as investigações e o quanto antes possível. O investigado e seu defensor não são chamados para acompanhar a prova pericial. Mesmo que o laudo pericial seja, futuramente, juntado ao processo e usado como prova, o contraditório não foi observado por ocasião da produção da prova, mas será observado de maneira diferida, ou seja, posteriormente à produção, durante o processo. Hoje, as partes têm a possibilidade de indicar assistente técnico, a fim de que o expert em determinada área contribua para a posterior impugnação do laudo pericial. Ex.: Interceptação telefônica. A interceptação telefônica é um meio de obtenção de prova que, obviamente, deve tramitar em sigilo. Contudo, futuramente, o teor das gravações degravado será juntado ao processo, momento em que o contraditório poderá ser exercido (contraditório diferido). 6. Princípio da ampla defesa. A ampla defesa é um dos princípios mais importantes do processo penal. Ao contrário do contraditório, que vale para ambas as partes, a ampla defesa vale apenas para o acusado. Por isso que, às vezes, há violação do contraditório, mas não violação da ampla defesa ou vice-versa. A ampla defesa subdivide-se em: defesa técnica (defesa processual ou específica) e autodefesa (material ou genérica). Leitura obrigatória: Prof. Antônio Scarance Fernandes – Processo Penal Constitucional `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 3 www.g7juridico.com.br Constituição Federal Art. 5º (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 6.1. Defesa técnica (processual ou específica). É aquela exercida por um profissional da advocacia (OAB). Esse profissional pode ser um defensor: - constituído (geralmente indicado através de procuração. O Código dispõe que pode ser indicado no momento do interrogatório) - nomeado pelo juiz (dativo) - Defensor Público Obs.: A Constituição Federal dispõe que, aos necessitados, será assegurada a Defensoria Pública. Há quem entenda que necessitado é aquele que não tem condições financeiras de contratar um advogado. Contudo, há quem entenda que essa necessidade não deve ser analisada sob um ponto de vista financeiro, mas sim, por exemplo, sob a ótica da negativa do sujeito querer contratar um advogado, ou seja, independentemente das condições financeiras do sujeito, se ele não quiser contratar um advogado, terá direito a um Defensor Público. Exemplo de questão de prova: Promotor da Justiça Militar da União (Membro do MPU) está sendo acusado de ter praticado um homicídio. Será que ele pode exercer a própria defesa técnica? Resposta: Não, porque Promotor não é profissional da advocacia. Seu registro na OAB fica suspenso. Obs.: A defesa técnica não pode ser exercida por Promotores ou Juízes. Obs.: Não se admite que a defesa técnica seja patrocinada exclusivamente por estagiários. Obs.: Não se admite que a defesa técnica sejapatrocinada por um advogado suspenso dos quadros da OAB. Obs.: A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) dispõe, em seu art. 8º, nº2, alínea d), que toda pessoa acusada de um delito tem direito de se defender pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha. O grande problema é a conjunção alternativa “ou”, já que a impressão que dá é a de que um afastaria o outro, ou seja, ou o sujeito escolhe seu advogado ou irá se defender pessoalmente. Questiona-se: será que o sujeito pode se defender pessoalmente mesmo sem ser profissional da advocacia? Essa discussão foi parar no STF (HC 102.019), o qual entendeu que, a não ser que o acusado seja profissional da advocacia, obrigatoriamente, terá que ser assistido por um defensor técnico. Portanto, se o acusado é advogado, ele pode exercer a sua autodefesa, bem como a sua defesa técnica. CPP Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) - Caráter irrenunciável da defesa técnica; A defesa técnica é irrenunciável, ou seja, ainda que o acusado não queira um defensor, o juiz, obrigatoriamente, deverá fazer a nomeação de um. Isso ocorre em qualquer juízo criminal, seja no júri, perante um juiz singular ou no JECRIM. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 4 www.g7juridico.com.br Súmula n. 708 do Supremo: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”. A consequência da ausência da defesa técnica é uma nulidade absoluta por violação ao preceito da ampla defesa. Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. - Direito de escolha do defensor pelo próprio acusado; Ex.: Sujeito que responde pela prática de um crime contratou um advogado que abandonou o processo. O juiz, equivocadamente, manda chamar a Defensoria Pública. Antes de nomear a Defensoria pública, o juiz deve intimar o acusado, porque ele tem o direito de escolher o defensor. O juiz só pode nomear a Defensoria Pública se o acusado já tiver sido intimado e, mesmo assim, quedar-se inerte. Portanto, ao acusado pertence o direito de constituir seu próprio defensor, eventual nomeação, pelo juiz, só é possível diante da inércia do acusado. Súmula 707 do STF: “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Obs. A correta leitura da Súmula 707 deveria ser “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para constituir defensor para o oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. STJ: “(...) A escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, porquanto deve haver uma relação de confiança entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que uma vez verificada a ausência de defesa técnica a amparar o acusado, por qualquer motivo que se tenha dado, deve-se conceder prazo para que o réu indique outro profissional de sua confiança, ainda que revel, para só então, caso permaneça inerte, nomear-lhe defensor dativo. Habeas Corpus concedido, nos termos do parecer ministerial, para anular o feito a partir da decisão que nomeou o defensor dativo, a fim de que seja oportunizado ao réu a indicação de advogado de sua confiança, mantido paciente na situação processual em que se encontra”. (STJ, 5ª Turma, HC 162.785/AC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 13/04/2010, DJe 03/05/2010). Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 132.108/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16/12/2010, DJe 07/02/2011. - (Im) possibilidade de o acusado exercer a sua própria defesa técnica; Como visto, o acusado só pode exercer a sua própria defesa técnica se for ele um profissional da advocacia. Obs.: Na prática, não é recomendável que o acusado que é profissional da advocacia exerça sua própria defesa técnica, já que, na condição de acusado, ele acaba se envolvendo emocionalmente com a causa. Assim, o ideal é se ter um profissional da advocacia isento desse vínculo emocional. STF: “(...) Nas ações penais originárias, a defesa preliminar (L. 8.038/90, art. 4º), é atividade privativa dos advogados. Os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer advocacia, mesmo em causa própria. São atividades incompatíveis (L. 8.906/94, art. 28). Nulidade decretada”. (STF, 2ª Turma, HC 76.671/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 09/06/1998, DJ 10/08/2000). - Patrocínio da defesa técnica de dois ou mais acusados pelo mesmo defensor. Questiona-se: Um único advogado pode defender dois ou mais acusados? Resposta: É possível, mas desde que as teses defensivas dos acusados não sejam conflitantes. STJ: “(...) Hipótese em que o paciente e seu filho foram acusados de tráfico de drogas, sendo que o filho imputava a responsabilidade penal a seu pai e ambos foram patrocinados pelo mesmo advogado. O defensor apresentou `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 5 www.g7juridico.com.br alegações finais defendendo apenas o filho e acusando o pai. Havendo teses defensivas conflitantes, fica clara a impossibilidade de que pai e filho fossem patrocinados pelo mesmo advogado. É evidente, assim, o conflito de interesses e a colidência de defesa, que provocou prejuízo ao paciente, haja vista a condenação à reprimenda de 12 (doze) anos de reclusão. Ordem concedida para anular o feito, apenas com relação ao paciente, a partir das alegação preliminares, inclusive”. (STJ, 6ª Turma, HC 86.392/PA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 25/05/2010, Dje 21/06/2010). Obs.: O juiz e o Promotor têm a obrigação de zelar pela observância da defesa técnica. Ex.: Se o Promotor observa que o mesmo advogado está defendendo dois ou mais acusados com teses conflitantes, ele deverá informar ao juiz e pedir para que o advogado diga qual dos acusados irá defender, a fim de que os demais possam constituir outro advogado. 6.2. Autodefesa (material ou genérica). É aquela exercida pelo próprio acusado. Ao contrário da defesa técnica, que, como visto, é irrenunciável, a autodefesa é renunciável. O acusado pode pelo não exercício da autodefesa. A doutrina costuma dizer que a autodefesa possui, pelo menos, três desdobramentos: a. Direito de audiência; É o direito que o acusado tem de ser ouvido pelo juiz. O acusado tem o direito de ser ouvido exatamente para que possa levar ao magistrado a sua versão sobre os fatos. O acusado não é obrigado a exercer esse direito, pois ele tem direito ao silêncio. Obs.: Muito já se discutiu quanto à natureza do interrogatório. Há muitos anos, dizia-se que o interrogatório era um meio de prova, o que era corroborado pela própria localização topográfica do interrogatório dentro dos meios de prova do CPP. Contudo, hoje, prevalece o entendimento de que o interrogatório é um meio de defesa, porque o interrogatório guarda relação com o direito de audiência. STF: “(...) O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial, notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003, qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa(...)” (STF, 2ª Turma, HC 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/2008, Dje 38 26/02/2009). b. Direito de presença; É o direito que o acusado possui de acompanhar a instrução probatória, auxiliando seu defensor. O acusado tem o direito de estar presente na audiência, porque ele poderá auxiliar seu advogado, por exemplo, na formulação de perguntas que serão feitas às testemunhas ou ao ofendido. - Natureza relativa do direito de presença; O direito de presença não é um direito absoluto, o que pode ser observado pela leitura do art. 217 do CPP: CPP Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 6 www.g7juridico.com.br Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Ex.: Criança, vítima de estupro, ouvida na frente do estuprador. O ideal é retirar o acusado da sala. Obs.: Quando o art. 217 for aplicado, retirando o réu da sala de audiências, como se está restringindo o direito de presença que o acusado possui, isso deverá ser devidamente documentado, até para evitar o reconhecimento de uma possível nulidade. STF: “(...) Revela-se lícita a retirada dos acusados da sala de audiências, se as testemunhas de acusação demonstram temor e receio em depor na presença dos réus. Se o patrono do paciente não apresentou nenhuma irresignação quanto aos termos da assentada, havendo assinado e concordado com seu conteúdo, resulta preclusa a argüição de qualquer vício a macular o ato de ouvida das testemunhas de acusação. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 86.572/PE, Rel. Min. Carlos Britto, j. 06/12/2005, DJ 30/03/2008). - (Des) necessidade de deslocamento de acusado preso para oitiva de testemunhas perante o juízo deprecado; O deslocamento deve ocorrer. Contudo, hoje, os Tribunais vêm admitindo que o direito de presença do acusado preso seja exercido de maneira remota (videoconferência). Em um país com dimensões continentais e assolado pela criminalidade organizada violenta, já não faz sentido gastar milhões de reais com deslocamentos de presos até o fórum criminal se o preso pode acompanhar o ato através da videoconferência. Se o deslocamento não ocorrer e se o preso não acompanhar a audiência por videoconferência, os Tribunais Superiores vêm entendo que eventual vício quanto a esse direito de presença caracteriza, no máximo, uma nulidade relativa. Lembre-se de que a nulidade relativa deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. Além disso, o prejuízo deve ser comprovado. STF: “(...) A alegação de necessidade da presença do réu em audiências deprecadas, estando ele preso, configura nulidade relativa, devendo-se, comprovar a oportuna requisição e também a presença de efetivo prejuízo à defesa. O pedido, no caso, foi indeferido motivadamente pelo juiz de primeiro grau, diante das peculiaridades do caso concreto, em especial diante da periculosidade do réu, e da ausência de efetivo prejuízo. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 100.382/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08/06/2010, Dje 164 02/09/2010). c. Capacidade postulatória autônoma; Ainda que o acusado não seja um profissional da advocacia, a ele é permitida a prática de alguns atos postulatórios. O advogado é indispensável à administração da Justiça, mas não se pode esquecer que o processo penal lida com a liberdade de locomoção do indivíduo. Por esta razão, não se pode negar a ele a possibilidade de praticar alguns atos postulatórios, mesmo não sendo profissional da advocacia. Exemplos: • Habeas corpus • Interposição de recursos contra decisões proferidas por juízes de primeiro grau • Incidentes da execução penal (Ex.: progressão; livramento condicional etc.) Obs.: O acusado não pode interpor um recurso extraordinário, porque o recurso extraordinário, obrigatoriamente, deve ser interposto acompanhado das razões. O acusado, não sendo ele advogado, não tem como apresentar razões em um recurso extraordinário. Portanto, o ideal é dizer que o acusado pode interpor recursos contra decisões de juiz de primeiro grau, porque, neste caso, o recurso, no âmbito processual penal, não necessariamente precisa vir acompanhado das razões. Assim, o acusado interpõe e depois o juiz intima seu advogado para apresentar razões recursais. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 7 www.g7juridico.com.br 6.3. Ampla defesa no processo administrativo disciplinar. É obrigatória, mas não precisa ser feita por um profissional da advocacia. A ampla defesa existe no processo administrativo disciplinar. O STF já decidiu que, no processo administrativo disciplinar, o acusado tem direito à informação, à reação e de ter seus argumentos apreciados por uma autoridade. Contudo, o STF, inclusive contrariando o STJ, também entendeu que não precisa de advogado. O STJ chegou a editar uma Súmula sobre o assunto, mas o STF, na sequência, editou uma Súmula em sentido contrário. Súmula n. 343 do STJ: “É obrigatória a assistência de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, de forma a assegurar a garantia constitucional do contraditório”. Súmula vinculante nº 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição”. Ex.: Auditor da Receita Federal que está indo trabalhar embriagado todos os dias, chegando atrasado todos os dias, faltando injustificadamente. Se for instaurado um processo administrativo disciplinar, ele terá direito à ampla defesa, mas não necessariamente por advogado. 6.4. Ampla defesa na execução penal. A ampla defesa na execução penal é obrigatória. Ela deve ser exercida, não apenas através de um profissional da advocacia, como também pelo próprio acusado. Cuidado! A Súmula vinculante nº 5 se refere ao processo administrativo disciplinar. Ela não se aplica à execução penal. Execução penal não é um processo administrativo disciplinar. Súmula n. 533 do STJ: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”. 7. Princípio do juiz natural. 7.1. Conceito: consiste no direito que cada cidadão possui de conhecer antecipadamente a autoridade jurisdicional que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar um fato delituoso. Obs.: O princípio do juiz natural acaba protegendo a imparcialidade do órgão julgador. A partir do momento em que essa competência é preestabelecida, preserva-se a imparcialidade do juiz. Ex.: Suponha-se que a escolha do órgão julgador fosse feita após a prática de determinado crime. Seria possível a manipulação de competência, o que coloca em dúvida a imparcialidade do juiz. 7.2. Previsão constitucional: CF/88 Art. 5º (...) (...) XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; (...) Obs.: Juízo ou Tribunal de exceção nada mais é do que um juízo criado após o fato delituoso para o fim específico de julgá-lo. Nota-se que o juízo ou tribunal de exceção é o contrário de juiz natural. Obs.: No Brasil, a Constituição veda o juízo ou tribunal de exceção, mas,no plano internacional, são vários os exemplos de tribunais de exceção. Ex.: Caso do Iraque. Foi criado um tribunal para julgar o Saddam Hussein. Ex.: `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 8 www.g7juridico.com.br Tribunal de Nuremberg. Não por outro motivo, foi criado o TPI (Tribunal Penal Internacional), exatamente para se evitar a criação desses tribunais de exceção. CF/88 Art. 5º (...) (...) LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; (...) Obs.: Sobre princípio do juiz natural, a obra do Prof. Gustavo Henrique Badaró é de leitura obrigatória. 7.3. Observações pontuais quanto aos Tribunais de Exceção: - Principais características dos Tribunais de exceção: criação ex post factum, fora das estruturas normais do Poder Judiciário, com poderes específicos para julgar um caso já ocorrido; atribuição de sua competência com base em fatores específicos e, normalmente, segundo critérios discriminatórios (raça, religião, ideologia, etc.); duração limitada no tempo; procedimento célere e, normalmente, não sujeito a recurso; escolha dos integrantes sem observância dos critérios gerais para investidura dos magistrados e sem assegurar-lhes a necessária independência. Também é tribunal de exceção aquele criado ad personam, isto é, com vistas ao julgamento específico de uma determinada pessoa ou grupo de pessoas, mesmo que para fatos futuros. - Justiças “Especiais”: não podem ser consideradas “Tribunais de Exceção”. Isso porque os Tribunais ou Juízos Especiais são criados antes da prática dos fatos que irão julgar, e têm competência determinada por regras gerais e abstratas, com base em critérios objetivos, e não para um caso particular ou individualmente considerado, escolhido segundo critérios discriminatórios. - Foro por prerrogativa de função: também não constituem juízo ou tribunal de exceção. Não se trata de um privilégio pessoal, mas de uma decorrência ou prerrogativa inerente ao exercício de determinado cargo ou função. De um lado, o foro por prerrogativa de função protege os detentores dos cargos de persecuções indevidas, muitas vezes por motivações políticas. Por outro lado, também protegem os julgadores de eventuais pressões que, mais facilmente, poderiam ser exercidas sobre órgãos jurisdicionais de primeiro grau. Trata-se, pois, a um só tempo, de garantia para o acusado e de garantia para a Justiça. 7.4. Regras de Proteção que Derivam do Juiz Natural: - Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição; - Ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; - Entre os Juízos pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja; (Obs.: a competência deve ser definida de maneira objetiva para se evitar qualquer tipo de discricionariedade. Se for permitida a discricionariedade na escolha do juiz, haverá dúvida quanto à imparcialidade do julgador). Obs.: O foro por prerrogativa de função vem sendo usado de maneira abusiva. Ex.: Ministros são nomeados com o objetivo exclusivo de se dar àquela pessoa foro por prerrogativa de função. Ex.: Deputados e Senadores, na iminência de serem julgados pelo STF, renunciam ao mandato com o objetivo de baixar o processo à primeira instância. Nota- se que, nesses casos, um critério discricionário (nomeação ou renúncia) está sendo utilizado para definir competência. 7.5. Lei modificadora da competência e sua possível aplicação imediata aos processos em andamento. Não é de todo incomum que uma lei mude a competência. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 9 www.g7juridico.com.br • Exemplo 1: crimes dolosos contra a vida praticados por militares, ainda que em serviço, contra civis. Ex.: A Lei 9.299/96 retirou da Justiça Militar a competência para o julgamento de alguns crimes dolosos contra a vida praticados por militares, ainda que em serviço, contra civis. Além disso, deslocou da Justiça Militar, para a Justiça Comum, crimes dolosos contra a vida praticados por civis. Lei 9.299/96 Art. 1º O art. 9° do Decreto-lei n° 1.001, de 21 de outubro de 1969 Código Penal Militar, passa a vigorar com as seguintes alterações: (...) Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum. Obs: posteriormente, o parágrafo único do art. 9º do CPM foi alterado pela Lei n. 12.432/11. Questiona-se: Essa Lei tem aplicação imediata? Resposta: Parte da doutrina sustenta que, se uma lei modificou a competência, sua aplicação está restrita aos crimes cometidos após a sua vigência. Neste sentido, o Prof. Gustavo Henrique Badaró entende que a competência é estabelecida à época do crime, assim, se o sujeito praticou um crime em 2015, quando o juízo competente era a Justiça Militar, aquele será o juízo competente, mesmo que, posteriormente, sobrevenha uma lei nova mudando tal competência. Doutrina: “A garantia do juiz natural deve ser considerada como ‘norma substancial’, que confere um caráter reforçado do princípio da legalidade e prescreve para o legislador o dever de regular a competência do juiz, sem poder fazer retroagir a disciplina da nova lei a fatos ocorridos antes do início de vigência da lei que modifique a distribuição de competência. Há, pois, do lado do legislador, uma obrigação de estabelecer a competência do juiz pro futuro”. (BADARÓ, Gustavo Henrique. Juiz natural no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 158). Portanto, para as normas sobre competência, a regra de direito intertemporal não seria tempus regit actum, mas sim tempus criminis regit iudicem. Enfim, juiz natural é o juiz competente segundo as regras vigentes no dies comissi delicti. Contudo, essa não é a orientação dominante. O STF entende que a lei que mudou a competência terá aplicação imediata aos processos em andamento, salvo se já houver sentença relativa ao mérito. Neste sentido, a norma que muda competência deve ser analisada como uma norma genuinamente processual, assim, à luz do art. 2º do CPP, tal lei deve ter aplicação imediata, logicamente, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Cuidado! Se, no caso concreto, uma sentença relativa ao mérito já tenha sido proferida na Justiça de origem, a competência não será alterada, porque, a depender do caso, se a competência for mudada, a própria competência recursal poderá ser alterada. Ex.: Sentença relativa ao mérito proferida pela primeira instância da Justiça do Trabalho. Neste caso, mudando-se a competência, o Tribunal Regional Eleitoral, por exemplo, terá que julgar o recurso, o que não pode acontecer. Nota-se que um Tribunal com competência completamente diversa estaria funcionando como juízo ad quem de um juízo de primeira instância que a ele não está subordinado. STF: “(...) Com a promulgação da Lei 9.299/96, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar ou policial militar, contra civil, passaram a ser da competência da Justiça comum. (...) Hipótese em que já tendo sido proferida sentença de primeiro grau e estando pendente de julgamento a apelação dos réus, não há falar em novo julgamento, pelo Tribunal do Júri, em razão da promulgação da Lei 9.299/96. A controvérsia ficou restrita, no caso, à competência para o julgamento do recurso. HC indeferido”. (STF, 2ª Turma, HC 76.510/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15/05/1988). Obs.: Posteriormente, a Lei 13.491/17 alterou, novamente, a competência da Justiça Militar. O assunto será abordado em momento oportuno. • Exemplo 2: tráfico internacional de drogas cometido em comarca onde não há vara federal.Suponha-se que o delito de tráfico internacional de drogas foi cometido em comarca pequena, onde não há vara federal, mas apenas uma vara da Justiça Estadual. Na vigência da antiga Lei de Drogas (Lei 6368/76), o referido delito `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 10 www.g7juridico.com.br era julgado na Justiça Estadual de primeira instância. Tratava-se de uma delegação de competência federal à Justiça Estadual, a qual é autorizada pela própria Constituição Federal. No entanto, apesar de o delito ser julgado em uma Vara Estadual, como a competência era federal, porque o tráfico era internacional de drogas, eventual recurso seria julgado pelo Tribunal Regional Federal. Todavia, esta delegação de competência, que estava prevista no art. 27 da antiga Lei de Drogas, não foi reproduzida na nova Lei de Drogas (11.343/06). Lei 6.368/76 Art. 27. O processo e o julgamento do crime de tráfico com exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Mistério Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for município que não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos. (REVOGADA) A nova Lei de Drogas dispõe que, ainda que não haja vara federal, o delito será julgado na vara federal à qual pertencer aquele pequeno município. Pode ser que no pequeno município não haja vara federal, mas não se pode esquecer que este município está inserido em uma subseção judiciária da Justiça Federal, sendo lá, onde houver essa vara federal, que esse tráfico internacional de drogas será julgado (§único do art. 70 da Lei 11.343/2006). Lei 11.343/2006 Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva. Constituição Federal Art. 109. (...) (...) § 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. 7.6. Convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores. a) Previsão legal: LC 35/79 Art. 118. Em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais de Alçada, (Vetado) poderão ser convocados Juízes, em Substituição (Vetado) escolhidos (Vetado) por decisão da maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu Órgão Especial: (Redação dada pela Lei Complementar nº 54, de 22.12.1986) Lei 9.788/99 Art. 4° Os Tribunais Regionais Federais poderão, em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigir, convocar Juízes Federais ou Juízes Federais Substitutos, em número equivalente ao de Juízes de cada Tribunal, para auxiliar em Segundo Grau, nos termos de resolução a ser editada pelo Conselho da Justiça Federal. b) Critério para convocação dos juízes: São necessários critérios objetivos predeterminados exatamente para não haver nenhum questionamento quanto ao princípio do juiz natural. Ex.: O próprio desembargador não pode indicar o substituto. Segue julgado: STF: “(...) Os Regimentos Internos dos Tribunais de Justiça podem dispor a respeito da convocação de juízes para substituição de desembargadores, em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a trinta dias, observado o disposto no art. 118 da LOMAN, Lei Complementar 35/79, redação da Lei Complementar 54/86. Norma regimental `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 11 www.g7juridico.com.br que estabelece que o substituído indicará o substituto: inconstitucionalidade. ADI julgada procedente, em parte”. (STF, Pleno,ADI 1.481/ES, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 04/06/2004). STJ: “(...) Não ofende o princípio do juiz natural a convocação de juízes de primeiro grau para, nos casos de afastamento eventual do desembargador titular, compor o órgão julgador do respectivo Tribunal, desde que observadas as diretrizes legais federais ou estaduais, conforme o caso. Precedentes do STF e do STJ. Na hipótese em tela, o Tribunal de Justiça paulista procedeu a convocações de juízes de primeiro grau para formação de Câmaras Julgadoras, valendo-se de um sistema de voluntariado, sem a observância da regra legal instituída (Lei Complementar n.º 646/90 do Estado de São Paulo), qual seja, a de realização de concurso de remoção, tornando nula a atuação do magistrado de primeiro grau convocado nessas circunstâncias. Ordem concedida para anular o julgamento do recurso de apelação, determinando a sua renovação por Turma Julgadora, com a observância da lei de regência. (STJ, 5ª Turma, HC 111.919/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18/11/2008, Dje 02/02/2009). c) Julgamento por turma (ou câmara) composta, em sua maioria ou exclusivamente, por juízes convocados: É permitido o julgamento por turma (ou câmara) composta, em sua maioria ou exclusivamente, por juízes convocados. Nota-se que, se o juiz está sendo convocado, é porque, a ele, está sendo atribuída a mesma competência outorgada aos desembargadores. STF: “(...) Esta Corte já firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da Lei Complementar 646/1990, do Estado de São Paulo, que disciplinou a convocação de juízes de primeiro grau para substituição de desembargadores do TJ/SP. Da mesma forma, não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes convocados na forma de edital publicado na imprensa oficial. Colegiados constituídos por magistrados togados, que os integram mediante inscrição voluntária e a quem a distribuição de processos é feita aleatoriamente. Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Ordem denegada”. (STF, Pleno, HC 96.821/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08/04/2010). d) Julgamento de causas originárias dos tribunais por juízes convocados: STJ: “(...) É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser perfeitamente possível a convocação de juízes de primeiro grau para substituírem desembargadores nos Tribunais, quando, em conformidade com a legislação de regência, não há qualquer ofensa à Constituição Federal. O caso em apreço não se amolda à hipótese acima, tendo em vista tratar-se de ação penal originária, porquanto, em última análise, refere-se às prerrogativas dos membros do Ministério Público que, por expressa previsão constitucional (art. 96, inciso III), possuem foro privilegiado por prerrogativa de função. Prevendo o Regimento Interno do Tribunal de Justiça Estadual, vigente à época do julgamento do paciente, de que era necessária a presença de pelo menos dois terços de seus membros na sessão de julgamento, viola o princípio do juiz natural quando o referido quorum é completado com juízes de primeiro grau convocados”. (STJ, 6ª Turma, HC 88.739/BA, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 15/06/2010). 7.7. Especialização para o julgamento de crimes de lavagem de capitais. Atualmente, tem sido comum a especialização de varas, a qual não se dá apenas para a lavagem de capitais. Ex.: Especialização para violência doméstica e familiar contra a mulher; Especialização para tráfico de drogas; Especialização para crimes de trânsito etc.O entendimento dominante é que não há nenhuma inconstitucionalidade na especialização de varas. A especialização de varas, na verdade, nada mais é do que um desdobramento do poder de auto-organização do Judiciário. A especialização atende a uma ideia de eficiência do Poder Judiciário. STF: “(...) Especializar varas e atribuir competência por natureza de feitos não é matéria alcançada pela reserva da lei em sentido estrito, porém apenas pelo princípio da legalidade afirmado no artigo 5º, II da Constituição do Brasil, ou seja, pela reserva da norma. (...) Se há matérias que não podem ser reguladas senão pela lei --- v.g.: não haverá `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 12 www.g7juridico.com.br crime ou pena, nem tributo, nem exigência de órgão público para o exercício de atividade econômica sem lei, aqui entendida como tipo específico de ato legislativo, que os estabeleça --- das excluídas a essa exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o Judiciário, em regulamentos e regimentos. (...)”. (STF, 1ª Turma, HC 85.060/PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 23/09/2008, Dje 30 12/02/2009). 8. Princípio da publicidade. A garantia do acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do processo. O princípio da publicidade tem, como objetivo precípuo assegurar da transparência do Poder Judiciário, para viabilizar uma fiscalização não apenas pelas partes, mas, também, pela sociedade como um todo. - Garantia de segundo grau ou garantia de garantia (Ferrajoli). Através da publicidade é possível verificar o respeito a outras garantias. Para que se possa saber se o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal estão sendo observados, é necessário existir acesso aos atos do processo. 8.1. Previsão constitucional, convencional e legal. Constituição Federal Art. 93. (...) (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Constituição Federal Art. 5º (...) (...) LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; CADH Art. 8º (...) (...) 5. o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça; CPP Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. §1º Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. §2º As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada. 8.2. Divisão da publicidade. a. Publicidade ampla (plena, absoluta, popular ou geral). Os atos do processo serão acessíveis não apenas às partes, como também ao público em geral. Ela funciona como regra. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 13 www.g7juridico.com.br b. Publicidade restrita (interna) (segredo de justiça). O acesso aos autos do processo se dará apenas em relação às partes. A depender do caso concreto, é possível restringir os atos do processo exclusivamente aos respectivos procuradores. Ex.: 217 do CPP – autoriza a retirada do acusado da sala de audiências para preservar a integridade física e moral da testemunha ou do ofendido. Ex.: Crimes contra a dignidade sexual (Art. 234-B, CP) CP Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça. - Segredo de justiça e cláusula de reserva de jurisdição; Determinados atos, determinadas ingerências na vida privada, só podem ser determinados por uma autoridade jurisdicional. Ex.: Só o juiz pode impor uma medida cautelar de natureza pessoal, com exceção da prisão em flagrante. Ex.: Só o juiz pode decretar uma interceptação telefônica. Ex.: Só o juiz pode expedir um mandado de busca domiciliar. Ex.: Só o juiz pode afastar o segredo de justiça. Nota-se que o segredo de justiça também está protegido pela cláusula de reserva de jurisdição. Uma comissão parlamentar de inquérito queria ter acesso a todos os processos judiciais em que houvesse interceptação telefônica. O STF entendeu que, se a interceptação telefônica foi decretada, existe segredo de justiça e, se há segredo de justiça, somente o Poder Judiciário pode determinar o seu afastamento. STF: “(...) Comissão Parlamentar de Inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a Comissão Parlamentar de Inquérito, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais”. (STF, Tribunal Pleno, MS 27.483/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 192 09/10/2008). 9. Lei processual penal no tempo. Aqui, o que se estuda é o chamado direito intertemporal, que é aquele ramo do direito que estuda a sucessão de leis no tempo. Ex.: Está em vigor uma Lei X. o tempo passa e entra em vigor uma Lei Y. O tempo passa e entra em vigor uma Lei W. 9.1. Normas de Direito Penal. • Norma penal: Em se tratando de normas do direito penal, a regra é o critério da irretroatividade da lex gravior, ou seja, a norma penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Constituição Federal Art. 5º. (...) XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Ex.: Lei 13.497/17 – Essa Lei transformou o crime do art. 16 (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) do Estatuto do Desarmamento em crime hediondo. Só serão considerados hediondos os crimes cometidos após a vigência desta Lei, pois ela é mais gravosa. 9.2. Normas de Direito Processual Penal. `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 14 www.g7juridico.com.br As normas do direito processual penal, segundo a melhor doutrina, subdividem-se em duas espécies, quais sejam: a. Norma genuinamente processual: são aquelas que cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo; Ex.: A Lei das Organizações Criminosas que regulamentou meios de obtenção de provas. Ex.: Reforma processual de 2008, que mudou o procedimento comum e o procedimento do júri. O critério do direito intertemporal a ser observado é o critério tempus regit actum (aplicação imediata – CPP, art. 2º). Isso não significa dizer que os atos processuais anteriores sejam nulos. Parte-se da premissa de que, se o ato é anterior, ele fora praticado em acordo com a norma processual anterior. CPP Art. 2º. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. - Exemplo: extinção do protesto por novo júri pela Lei 11.689/11; LEI 11.689, DE 9 DE JUNHO DE 2008. Art. 4º Ficam revogados o inciso VI do caput do art. 581 e o Capítulo IV do Título II do Livro III, ambos do Decreto- Leino 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. STF: “(...) se lei nova vier a prever recurso antes inexistente, após o julgamento realizado, a decisão permanece irrecorrível, mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para a interposição do novo recurso; se lei nova vier a suprimir ou abolir recurso existente antes da prolação da sentença, não há falar em direito ao exercício do recurso revogado. Se a modificação ou alteração legislativa vier a ocorrer na data da decisão, a recorribilidade subsiste pela lei anterior. Há de se ter em conta que a matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão for publicada. (...) No caso em exame, os recorrentes foram condenados pelo Tribunal do Júri de São Paulo em 26 de março de 2010. No ato de interposição do recurso de apelação, formalizaram o pedido alternativo de recebimento da impugnação recursal como “protesto por novo júri”, pleito que não foi acolhido porque esse recurso sui generis fora extinto pela Lei 11.689, que entrou em vigor em 8 de agosto de 2008, antes, portanto, da prolação da sentença penal condenatória. Acolhimento do pedido alternativo de recebimento da apelação como recurso de “protesto por novo júri”, mesmo após o julgamento do recurso de apelação, contra o qual também houve a formalização de recursos de natureza extraordinária. Pretensão insubsistente e intenção de, por via oblíqua, desde logo cassar o acórdão da apelação, cujos fundamentos ainda não estão sob o crivo desta Corte. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (STF, 2ª Turma, RE 752.988 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 10/12/2013, Dje 22 31/01/2014). b. Norma processual material (mista ou híbrida): São aquelas que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual penal. Normas penais são aquelas que cuidam do crime, da pena, da medida de segurança, dos efeitos da condenação e do direito de punir do Estado (v.g., causas extintivas da punibilidade). De sua vez, normas processuais penais são aquelas que versam sobre o processo desde o seu início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Assim, se um dispositivo legal, embora inserido em lei processual, versa sobre regra penal, de direito material, a ele serão aplicáveis os princípios que regem a lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna. Ex.: Criação de uma nova espécie de prisão cautelar; criação de uma hipótese de admissibilidade de prisão preventiva. Trata-se de norma processual penal, mas não há como negar que é uma norma processual penal que repercute no direito de liberdade. Portanto, trata-se de uma norma processual material. É importante entender o que é uma norma processual mista, porque, quando se trata de norma genuinamente processual, incide o princípio da aplicação imediata, quando se trata de norma processual mista, incide o mesmo princípio do direito penal (critério da irretroatividade da lex gravior ou, ao contrário, o critério da ultratividade da lex mellius). `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 15 www.g7juridico.com.br Ex.: Antigamente, quando o sujeito era procurado e não encontrado, o juiz determinava a citação por edital e, se ele não comparecesse, decretava-se a revelia e o processo seguia. Com a nova redação do art. 366, ocorre a citação por edital, e, se o sujeito não aparecer, o juiz suspende o processo e o prazo prescricional. Nota-se que, concernente à suspensão do processo, a norma é processual. Contudo, concernente à suspensão do prazo prescricional, a norma é penal gravior (prejudicial, pois ao acusado não interessa a suspensão da prescrição). Portanto, a norma é processual material (mista), de modo que o critério do direito intertemporal é o mesmo do direito penal, ou seja, o art. 366 só poderá ser aplicado aos crimes cometidos após a sua vigência. Art. 366 do CPP ANTES DA LEI 9.271/96 Art. 366 do CPP DEPOIS DA LEI 9.271/96 Citação por edital Citação por edital Não comparecimento do acusado Não comparecimento do acusado Decretação da revelia do acusado: o processo seguia normalmente com a nomeação de defensor dativo. Suspensão do processo + suspensão da prescrição. CPP Antiga redação do art. 366. O processo prosseguirá à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado. CPP Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei n. 9.271/96). § 1º (Revogado pela Lei n. 11.719/08). § 2º (Revogado pela Lei n. 11.719/08). STF: “(...) Citação por edital e revelia: L. 9.271/96: aplicação no tempo. Firme, na jurisprudência do Tribunal, que a suspensão do processo e a suspensão do curso da prescrição são incindíveis no contexto do novo art. 366 CPP (cf. L. 9.271/96), de tal modo que a impossibilidade de aplicar-se retroativamente a relativa à prescrição, por seu caráter penal, impede a aplicação imediata da outra, malgrado o seu caráter processual, aos feitos em curso quando do advento da lei nova. Precedentes. (...)”. (STF, 1ª Turma, HC 83.864/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20/04/2004, DJ 21/05/2004). 9.3. Normas processuais heterotópicas. - Há determinadas regras que, não obstante previstas em diplomas processuais penais, possuem conteúdo material, devendo, pois, retroagir para beneficiar o acusado. Outras, no entanto, inseridas em leis materiais, são dotadas de conteúdo processual, a elas sendo aplicável o critério da aplicação imediata (tempus regit actum). É aí que surge o fenômeno denominado de heterotopia, ou seja, situação em que, apesar de o conteúdo da norma conferir-lhe uma determinada natureza, encontra-se ela prevista em diploma de natureza distinta. Ex.: Espécie de ação penal – Determinado crime é de ação penal pública. Surge uma lei e o transforma em crime de ação privada. Em uma primeira análise, o aluno pode pensar que, como mudou a titularidade da ação, a norma é processual. Este entendimento está errado, porque, quando um crime é transformado de ação penal pública em crime de ação penal privada, isso repercutirá em causas extintivas da punibilidade, já que, quando um crime é de `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 16 www.g7juridico.com.br ação penal privada, ele passa admitir causas extintivas da punibilidade que não são aplicáveis aos crimes de ação pública, como, por exemplo, decadência, renúncia, perdão e perempção. Desta forma, a norma, na verdade, é de direito penal. Logo, deve ser aplicado o mesmo critério do direito intertemporal que é válido para as normas do direito penal. - Tais normas não se confundem com as normas processuais materiais. Enquanto a heterotópica possui uma determinada natureza (material ou processual), em que pese estar incorporada a diploma de caráter distinto, a norma processual mista ou híbrida apresenta dupla natureza, vale dizer, material em uma determinada parte e processual em outra. Como exemplos de disposições heterotópicas, pode ser citado o direito ao silêncio assegurado ao acusado em seu interrogatório, o qual, apesar de previsto no CPP (art. 186), possui caráter nitidamente assecuratório de direitos (material), assim como as normas gerais que trataram da competência da Justiça Federal, que, conquanto previstas no art. 109 da Carta Magna, que é um diploma material, são dotadas de natureza evidentemente processual; 10. Interpretação dalei processual penal. Interpretar significa buscar o verdadeiro alcance da norma. Há vários métodos de interpretação. CPP Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. 10.1. Interpretação quanto ao resultado. Quanto ao resultado, a doutrina diz que a interpretação pode ser: • Declaratória: O alcance da norma não é ampliado, nem restringido. Limita-se a declarar aquilo que consta do dispositivo legal. • Restritiva: A lei disse mais do que pretendia dizer. A interpretação é no sentido de restringir o alcance da lei. • Extensiva: A lei disse menos do que pretendia dizer. A interpretação é no sentido de ampliar o alcance da lei. Ex.: hipóteses de cabimento do RESE. Cabe RESE não apenas contra a decisão que rejeita a denúncia, mas, também, contra a decisão que rejeita o aditamento à denúncia. • Progressiva: Busca ajustar as leis às transformações sociais. Ex.: O Supremo entende que, pelo menos enquanto não houver Defensoria Pública Instalada nas Comarcas, o MP teria legitimidade para promover a ação civil ex delicto. 10.2. Aplicação supletiva e subsidiária do novo CPC ao processo penal. Vídeos sobre diversos dispositivos do NCPC que são aplicáveis ao Processo Penal: Canal do Youtube: Professor Renato Brasileiro Seguem links dos vídeos: https://www.youtube.com/watch?v=rzPEelxG44c https://www.youtube.com/watch?v=WZbGxBMw3-Y `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V
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