Administrativo

Como ocorre com as empresas públicas, não 
se aplica às Sociedades de Economia Mista o regime 
de direito privado em sua íntegra, posto que estas 
também devem obedecer às regras referentes a 
concursos públicos, licitações, etc. 
IMPORTANTE! As Sociedades de Economia Mista, 
bem como as Empresas Públicas que exerçam 
atividade econômica não poderão gozar de privilégios 
fiscais não extensivos às demais empresas do setor 
privado (Art. 173, § 2º, CF/88). O Objetivo desta 
proibição é evitar que as empresas governamentais 
exerçam concorrência desleal em relação às 
empresas privadas comuns. 
d) Fundação Pública:(Art. 5º, IV, DL nº 200/67) “a 
entidade dotada de personalidade jurídica de direito 
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de 
autorização legislativa, para o desenvolvimento de 
atividades que não exijam execução por órgãos ou 
entidades de direito público, com autonomia 
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administrativa, patrimônio próprio gerido pelos 
respectivos órgãos de direção, e funcionamento 
custeado por recursos da União e de outras fontes”. 
 Temos uma fundação quando atribuímos 
personalidade jurídica a um patrimônio, que a 
vontade humana destina a uma finalidade social. Ou 
seja, trata-se de um patrimônio dotado de 
personalidade jurídica. 
 Quando criada a figura da fundação pública, 
por meio do DL n 200/67, a intenção era criar uma 
entidade de Direito Privado para exercer atividades 
que não fossem tipicamente públicas, mas que 
envolvessem o interesse público, tais quais as 
atividades de cunho cultural, de lazer, pesquisa, 
ensino, etc. 
 No entanto, muito embora referido Decreto 
determine que as fundações tenham personalidade 
jurídica de Direito Privado, a doutrina tem sido 
divergente no que se refere à sua natureza jurídica. 
 Celso Antônio Bandeira de Mello2, é 
enfático ao referir que as fundações públicas, a 
exemplo das autarquias, são pessoas jurídicas de 
direito público, ao referir que: 
“É absolutamente incorreta a afirmação 
normativa de que as fundações públicas são 
pessoas jurídicas de direito privado. Na 
verdade são pessoas jurídicas de direito 
público, consoante, aliás, universal 
entendimento que só no Brasil foi 
contendido.” 
 O mesmo autor vai ainda mais longe, ao 
referir serem as fundações figuras idênticas às 
autarquias, porém com estrutura diferenciada, ao 
mencionar que: 
“Em rigor, as chamadas fundações públicas 
são pura e simplesmente autarquias, às quais 
foi dada a designação correspondente à base 
estrutural que têm” 
 Ou seja, para Celso Antônio Bandeira de 
Mello, as fundações idênticas às autarquias, sendo 
todas elas, inclusive, possuidoras de natureza jurídica 
de direito público, somente 
 Diferentemente, Maria Silvia Zanella Di 
Pietro3 ensina que as Fundações Públicas podem ser 
de Direito Público ou Privado conforme a lei que a 
 
2
 Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de 
Direito Administrativo. 2007. Págs. 183 e 185. 
3
 Maria Silvia Zanella Di Pietro. Direito 
Administrativo. 2008. Págs. 412 e 413. 
instituir. Ou seja, para Di Pietro, a Lei que autorizar a 
criação da entidade, determinará sua personalidade 
jurídica, se de direito público, ou de direito privado, 
conforme se conclui de sua lição, a qual segue 
transcrita: 
“Colocamo-nos entre os que defendem a 
possibilidade de o poder público, ao instituir 
fundação, atribuir-lhe personalidade de direito 
público ou de direito privado. (...) Quando o 
Estado institui pessoa jurídica sob a forma de 
fundação, ele pode atribuir a ela regime 
jurídico administrativo, com todas as 
prerrogativas e sujeições que lhe são 
próprias, ou subordiná-las ao Código Civil, 
(...).” 
 A tese defendida por Maria Silvia Zanella Di 
Pietro costuma ser a adotada pela Fundação Carlos 
Chagas – FCC em suas questões. 
 Mencione-se, por oportuno, que as fundações 
públicas, de acordo com o que é determinado pelo 
art. 37, § 8º, da Constituição Federal, terão sua área 
de atuação estabelecida por Lei Complementar – 
LC. 
 
 
 
PODERES ADMINISTRATIVOS 
 Para bem atender aos interesses públicos, a 
administração pública é dotada de poderes 
administrativos. Antes de qualquer ponderação 
específica em relação aos Poderes Administrativos, 
importante mencionar que é o Poder Executivo quem 
detém a função típica de administrar e, portanto, é 
quem preferencialmente detém os Poderes 
Administrativos. 
 Para exercer a gestão coletiva, a 
Administração Pública é dotada de determinados 
poderes, exatamente para que possa fazer aquilo 
que os particulares não podem. Em outras linhas, são 
instrumentos colocados à disposição da 
Administração para que ela desenvolva atividades 
objetivando o atingimento dos interesses públicos. 
 Segundo a lição de Hely Lopes Meirelles, os 
Poderes Administrativos são: Vinculado, 
discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e 
de polícia. 
A) PODER VINCULADO 
 No exercício do poder vinculado, o 
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administrador fica totalmente restrito ao que 
determina a Lei, de forma que, caso inobservada a 
disposição legal, será o ato praticado em dissonância 
considerado inválido. 
 Quando a Administração Pública aposenta um 
servidor, seja por invalidez, voluntária ou 
compulsoriamente, este ato de aposentadoria deriva 
exclusivamente do Poder Vinculado, eis que as 
hipóteses de aposentadoria se encontram 
taxativamente descritas em Lei, não cabendo ao 
administrador ponderar sobre sua conveniência ou 
não. Neste caso, toda e qualquer liberdade do 
administrador é tolhida em prol do cumprimento literal 
do que diz a lei. 
 
B) PODER DISCRICIONÁRIO 
 No exercício de seu poder discricionário, o 
administrador vai praticar atos com certa margem de 
liberdade, diante de cada cado concreto e segundo 
critérios subjetivos próprios. 
 Nele o agente público, visando o interesse da 
coletividade, aplica a conveniência e oportunidade na 
execução do ato administrativo. O agente público 
escolhe a melhor solução para o caso concreto. 
 Deriva o Poder Discricionário de três 
premissas, quais sejam: 
a) Intenção deliberada do legislador em dotar a 
administração de certa liberdade para que possa 
decidir, diante do caso concreto, a melhor maneira de 
realização da finalidade legal; 
b) Impossibilidade material de o administrador prever 
todas as situações fazendo com que a regulação seja 
mais flexível para possibilitar a maior e melhor solução 
dos acontecimentos fáticos e 
c) Inviabilidade jurídica imposta pelo sistema tripartido, 
segundo o qual a Administração Pública deve ser 
realizada pelo Poder Executivo. Exigir estrita e 
permanente subordinação da Administração à Lei 
seria suprimir o Poder Executivo e colocá-lo em 
posição de inferioridade. 
 Como esse poder segue os ditames da lei, ele 
poderá ser revisado no âmbito da própria 
administração ou mesmo na via judicial. No entanto, 
neste caso, não seria avaliado o mérito do ato 
praticado com discricionariedade (conveniência e 
oportunidade), mas apenas os aspectos de 
competência, forma e finalidade. 
 Os atos no exercício do Poder Discricionário, 
então, encontram-se vinculados às seguintes 
condições: a) ser praticado por agente competente; b) 
atender à forma legal estabelecida e c) ter por 
finalidade o atendimento do interesse público. 
 Por outro lado, o Poder Discricionário 
encontra sua liberdade exatamente no que 
costumamos chamar de “Mérito Administrativo”, 
composto por critérios subjetivos de conveniência e 
oportunidade, considerados pelo Administrador para a 
realização de atos típicos do Poder Discricionário. 
 A partir destas três condições podemos 
diferenciar a discricionariedade