PRINCÍPIO DA LEGALIDADE e lei penal no tempo e no espaço

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· PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
“Art. 1º, do Código Penal – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” 
“Art. 5º, XXXIX, da CF: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
A Constituição repetiu o art. 1º do Código Penal. Essa garantia traz qual princípio: legalidade ou reserva legal? O que é certo dizer? 
· 1ª Corrente – Essa primeira corrente trabalha com as duas expressões como sinônimos. Trata a legalidade e reserva legal como sinônimos.
· 2ª Corrente – Princípio da legalidade não se confunde com princípio da reserva legal. Para essa segunda corrente, o princípio da legalidade toma a expressão lei em seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas do art .59, da CF.
“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.”
Já a reserva legal, toma a expressão lei no seu sentido estrito, abrangendo somente, lei ordinária e lei complementar. Portanto, de acordo com a segunda corrente, o Código Penal no seu art. 1º e a Constituição Federal no art. 5º, XXXIX, adotaram a reserva legal.
· 3ª Corrente – Essa corrente diz o seguinte: princípio da legalidade nada mais é do que anterioridade + reserva legal. O princípio da legalidade só existe se tem reserva legal somada à anterioridade. Para a 3ª corrente o CP adotou sim, o princípio da legalidade porque junto com a reserva legal exige respeito à anterioridade. HOJE NA DOUTRINA PREVALECE ESSA TERCEIRA CORRENTE.
Uma redação sobre princípio da legalidade não tem como deixar de explorar a nomenclatura correta. 
Está previsto na CF, no Código Penal e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos:
“Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.”
Quer conceito mais abrangente do que esse? 
“O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.” – guardar isso pra aula inteira. O princípio da legalidade é garantia sua contra o arbítrio estatal. Importante isso!
Origem do Princípio da Legalidade
A doutrina é divergente:
· 1ª Corrente – Entende que o princípio da legalidade vem do direito romano.
· 2ª Corrente – Entende que veio da Carta de João Sem Terra (de 1215).
· 3ª Corrente – É a que prevalece? O princípio da legalidade teve sua gênesis no iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução Francesa.
A Contravenção Penal, a Medida de Segurança e o Princípio da Legalidade
“Art. 1º, CP: Não há crime sem lei anterior que o defina.” E a contravenção penal? Também está garantida pelo princípio da legalidade ou não? Apesar de a Lei de Contravenções Penais não trazer um artigo como esse do Código Penal, ele é aplicado subsidiariamente. Onde está escrito “crime”, colocar “infração penal”, que abrange contravenção: Não há infração sem lei anterior que o defina.
A pena de que trata o princípio da legalidade do art. 1º, do CP, (“não há pena sem prévia cominação legal”) abrange medida de segurança? 
· 1ª Corrente – Não abrange medida de segurança, pois esta não tem finalidade punitiva, mas sim curativa. A medida de segurança só quer curar, não está garantida pela legalidade. Pode ter medida de segurança via lei delegada, por exemplo. Ultrapassada.
· 2ª Corrente – Abrange medida de segurança, pois também é espécie de sanção penal.
A Medida Provisória e o Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade é garantia. Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia nossa contra a ingerência arbitrária do Estado nas nossas esferas individuais, é preciso lembrar que princípio da legalidade significa:
1. Não há crime sem lei e que essa lei é lei em seu sentido estrito. 
Medida provisória pode criar crime? Claro que não. Medida provisória é ato do Executivo com força normativa, mas não é lei em sentido estrito. Então, não cria crime.
A Medida provisória pode tratar de direito penal não incriminador? tratando, por exemplo, sobre causas extintivas da punibilidade?
· 1ª Corrente (majoritária) – Medida provisória não pode versar sobre direito penal, não importando se incriminador ou se não incriminador. Medida provisória não combina com o direito penal. Essa corrente se fundamenta no art. 62 da CF que não diferencia sobre direito penal incriminador e direito penal não incriminador:
“§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil;” 
· 2ª Corrente – Não é possível medida provisória incriminadora. Porém, incriminadora, admite. É possível medida provisória versando sobre direito penal não incriminador. Luiz Flávio Gomes.
Exemplos: A medida provisória 156(7)1/97, que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da punibilidade ( crime de sonegação) - MP pro-réu e a suspensão da incidência do art. 12 do Estatuto do Desarmamento (Lei de 2003) pela MP nº , que somente convertida em lei em 2008.
· E as Resoluções do CNJ, do CNMP e do TSE, podem gerar crime? Esses são atos não legislativos com força normativa, logo, não podem criar crime e nem cominar pena. Não são leis em sentido estrito.
· Lei Delegada pode criar crime, pode cominar pena? O art. 68, § 1º, da CF, diz o que pode ou não uma lei delegada:
“§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.”
Está previsto aí o direito penal? Não. Mas não pode. Se a Constituição veda à lei delegada dispor sobre direitos individuais, não pode versar sobre direito penal. 
· Para que o princípio da legalidade seja realmente uma garantia é preciso ainda, além da lei em sentido estrito, anterior, escrita e estrita, que a lei seja certa. O que é lei certa? De fácil entendimento. Aqui se quer evitar ambiguidades. Uma expressão ambígua dá azo à arbitrariedade. Princípio da taxatividade ou da determinação. A lei tem que ser certa. 
Vamos analisar o Art. 20, da Lei 7.170/83 para entendermos melhor esse princípio (Crimes Contra a Segurança Nacional):
“Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.”
Essa é uma lei em sentido estrito, é anterior, é escrita, mas é certa? O que é ato de terrorismo? Jogar pedra no Congresso é terrorismo? Jogar ovo no Ministro é ato de terrorismo? Ato de terrorismo não é certo, não é claro, não está determinado. Isso fere o princípio da legalidade. O crime existe, mas não é taxativo, determinado. 
· O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL e a Lei Penal em Branco:
Norma penal em branco heterogênea fere o princípio da legalidade? 
crítica – Fere a taxatividade. Porque ela não é certa. Quando a lei fala em droga e não explica o que é droga, fere a taxatividade. Enquanto não complementada, não tem eficácia jurídica, não é sequer lei para ser obedecida. 
Como rebato essa crítica? O legislador deixa o executivo criar aspectos secundários. Na norma penal em brancoheterogênea o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar esses requisitos. O legislador já falou tudo (sujeito ativo, passivo, tipo, etc.), o Executivo só complementa.
LEI PENAL NO TEMPO – Art. 4º, do CP
“Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.” 
1.
Teorias do tempo do crime
1.1.
O art. 4º, adotou a TEORIA DA ATIVIDADE – Considera-se praticado o crime no momento da conduta, ainda que outro seja o do resultado. 
1.2.
Diferente da teoria do RESULTADO. Para a teoria do resultado considera-se praticado o crime no momento do resultado. 
1.3.
E também não se confunde com a teoria MISTA ou da UBIQUIDADE. Nesta teoria, considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado. Tanto faz.
Lendo o art. 4º, do Código Penal, fica fácil perceber que ele adotou a teoria da atividade. O que importa é o momento da conduta, ainda que outro seja o momento do resultado.
2.
Aplicações práticas da Teoria da ATIVIDADE
 
Para entendermos a importância dela.
1ª)
Quando a vítima levou o tiro, o agente era menor de idade. Quando a vítima morreu, o agente já era maior de 18 anos. Pergunto: ECA ou CP para ele? ECA, porque de acordo com o art. 4º, o crime se considera praticado no momento da conduta e não do resultado. Fácil isso.
2ª)
No momento do tiro, a vitima era menor de 14 anos. No momento da morte, a vítima já era maior de 14 anos. Pergunta-se: incide o aumento? Caiu no MP/MG. Eu tenho que analisar a idade dela no momento da conduta e não no momento do resultado. Se no momento da conduta, era menor, incidirá o aumento. É na conduta que se considera o crime praticado.
“Art. 121, § 4º, 2ª parte: § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003).”
3ª) 
Sucessão de leis penais no tempo – Significa que no momento do tiro, havia a lei A, no momento da sentença, a lei B. Qual lei o juiz vai aplicar? A do momento do tiro ou a do momento da sentença? Em regra, a lei vigente ao tempo da conduta. Esse “em regra” significa que haverá eventual retroatividade. E é exatamente sobre essa terceira aplicação prática de que tratará o resto da aula.
3.
Sucessão de leis penais no tempo
“Como há uma efetiva sucessão de leis penais no tempo, surge o conflito.” 
“Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum). Ou seja, as leis penais, em princípio, regram os fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis penais vigentes.”
A regra em direito penal é também a do tempus regit actum. 
“Contudo, essa mesma regra (da irretroatividade) cede diante de alguns casos, exceções fundamentadas em razões político-sociais.”
Quando se fala em conflito da lei penal no tempo, surgem quatro situações:
1ª)
No momento da conduta, o fato é atípico – lei posterior criminaliza o fato, cria-se a lei incriminadora em momento posterior. Exemplo: no momento da conduta: permitir entrada de celular em presídios. Veio lei posterior e cria o art.319-A, do CP: eu vou poder punir o diretor da penitenciária? Claro que não. Aqui, essa lei é irretroativa. Art. 1º, do Código Penal. 
2ª)
No momento da conduta, tem o fato típico A punível com 2 a 4 anos – momento posterior, altera-se a pena para 2 a 5 anos. Pergunto: a lei posterior é retroativa ou irretroativa? Continua crime, mas alterou a pena para mais grave. É irretroativa. Art. 1º, do CP. Aconteceu isso com a pena da corrupção. Era de 1 a 8. E passou a ser de 2 a 12. Essa alteração é irretroativa.
3ª)
No momento da conduta, havia a lei penal A (era crime). No momento posterior, o legislador aboliu a lei A (deixou de ser crime). Isso aconteceu, por exemplo, com adultério. Essa lei posterior, abolicionista retroage ou não retroage? Trata-se a hipótese de a abolitio criminis é retroativa, nos termos do art. 2º, do Código Penal.
“Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.” 
4ª)
No momento da conduta, havia a lei A punindo com 2 a 4 anos. No momento posterior, vem a lei B e reduz a pena para 1 a 2 anos. Não aboliu nada. O que era crime continua crime. Somente diminuiu a pena. Retroativa ou irretroativa? Retroativa. O fundamento é o § único do art. 2 º, do CP, trata do tema:
“Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” 
Essas são as quatro situações com as quais nos depararemos. Agora vamos aprofundar.
4.
Abolitio Criminis
O art. 2º traz a abolitio criminis, que nada mais é lei que deixa de considerar um fato criminoso. Hipótese de supressão da figura criminosa. Descriminalizando aquela conduta até então punida pelo Direito Penal, o Estado abre mão do seu ius puniendi e, por conseguinte, declara a extinção da punibilidade (art. 107, III do CP) de todos os fatos ocorridos anteriormente à edição da lei nova.
A extinção da punibilidade faz cessar todos os efeitos penais da sentença condenatória, permanecendo os efeitos civis. Devendo ser providenciada a retirada do nome do agente do rol dos culpados, não podendo a sua condenação ser considerada para fins de reincidência ou mesmo antecedentes penais. 
· Lei abolicionista pode retroagir na vacatio? 
Aconteceu isso com a Lei de Drogas. Ela não trouxe mais a prisão para o usuário. Só a advertência. Os drogados começaram a pedir a aplicação da lei nova, ainda que na vacatio porque é mais benéfica. Pode? 
· 1ª Corrente – Lei abolicionista não pode retroagir na vacatio, pois lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social (È a que prevalece).
· 2ª Corrente – Considerando a finalidade da vacatio, qual seja, dar conhecimento da lei, é possível retroagir para aqueles que demonstram conhecer que o ordenamento fora alterado. 
Obs: quanto o art. 28 da lei de drogas, há controvérsia sobre uma possível descriminalização da conduta ( = deixar de ser crime). Para uma corrente minoritária, houve descriminalização, pois considera-se crime a infração penal que a lei comine pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente ou cumulativamente. E não trata-se de contravenção, pois não há prisão simples cominada. Logo, além da descriminalização, houve tb a despenalização. Tratando-se de uma espécie “sui generis” (corrente que defendo). 
Entretanto, para a corrente majoritária, houve apenas espécie de despenalização, mantendo-se criminosa a conduta, pois não há nada que proíba a cominação de restritivas de direitos como penalidade principal (ou seja, apenas houve a exclusão da pena privativa de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal).
Obs: Tem- se entendido por abolitio criminis temporalis, ou suspensão da tipicidade, a situação na qual a aplicação de um determinado tipo penal encontra-se temporariamente suspensa, não permitindo, consequentemente, a punição do agente que pratica o comportamento típico durante o prazo da suspensão. Exemplo: A lei nº 10.826/03, arts. 30 a 32, estipulou um prazo para que os possuidores de arma de fogo regularizassem sua situação ou entregassem a arma para Polícia Federal. Dessa maneira, até que findasse tal prazo, ninguém poderia ser processado por possuir arma de fogo.
5.
Sucessão de leis penais no crime continuado
Como fica a retroatividade ou ultratividade da lei penal no crime continuado? 
O que é crime continuado? Nadamais é do que reiteração de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução. Isso é igual a crime único (ficção jurídica). 
E o que é crime permanente? é aquele cujo momento consumativo se protrai no 
tempo segundo a vontade do sujeito ativo do delito. Nesses crimes a situação ilícita se prolonga no tempo de modo que o agente tem o domínio sobre o momento consumativo do crime. Por exemplo: seqüestro. O seqüestrador (sujeito ativo) permanecerá com a vítima enquanto desejar permanecer. Pode demorar dias, meses ou anos. E a consumação do crime se protrai no tempo...enquanto ele permanecer com ela.
Imaginemos 5 roubos praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução: ou seja, vamos imaginar que ocorreram cinco roubos em uma linha de ônibus, com pessoas diferentes, mas no mesmo tempo e local e modo de execução. Para o legislador, haverá um roubo só. Vamos imaginar que no momento em que começou a ser praticado esse roubo, era punido com 4 a 6 anos. No meio da continuidade, vem a lei B e passa a punir o furto com 4 a 8 anos. Qual lei será aplicada, considerando-se que a lei, por ficção jurídica, diz que só há um roubo? A que começou a cadeia delitiva (4 a 6) ou a que terminou a cadeia delitiva (4 a 8).
· 1ª Corrente – A lei mais benéfica é a que deverá ser aplicada. No caso, a lei A deverá ser aplicada em toda a cadeia. Haverá apenas um grande furto a ser regulado pela lei mais benéfica.
· 2ª Corrente – Se o crime é único, ele se considera praticado tanto aqui quanto lá. Tanto no primeiro, quanto no último ato. Então, aplica-se a última lei sempre, ainda que mais gravosa. Esta segunda corrente está sumulada no Supremo, que contrariou a doutrina. 
Súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.” 
6.
Combinação de leis
É possível combinação de leis? No momento do crime, eu tenho a lei A punindo com 2 a 4 anos, mais 10 a 30 dias-multa. No momento da sentença, eu tenho a lei B, punindo com 2 a 8 anos, porém com 10 a 20 dias-multa. A lei A era mais benéfica na pena privativa, porém maléfica na pena pecuniária. A lei B, o contrário. Pode o juiz, na hora de sentenciar, aplicar o que é melhor de uma lei e o que é melhor de outra para o réu?
· 1ª Corrente – Não pode combinar leis, pois assim agindo, o magistrado está legislando, criando uma terceira lei. Nélson Hungria é o grande defensor desta corrente que diz que o juiz estaria criando uma lex tercia (terceira lei).
· 2ª Corrente – Se o juiz pode o mais, que é ignorar um a lei e aplicar a outra por inteiro, ele pode o menos, que é ignorar uma lei em parte e aplicá-la em parte. A segunda corrente admite combinação, considerando o poder do juiz em ignorá-la no todo, logo, quem pode mais, pode menos: ignorar em parte.
· 3ª Corrente – Não pode combinar, competindo ao réu escolher qual lei ele quer que seja aplicada. 
7.
Ultratividade das leis excepcionais e temporárias
“Lei excepcional ou temporária - Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”. 
O art. 3º traz a ultratividade das leis excepcionais e temporárias. O art. 3º prevê lei temporária junto com a excepcional.
· Lei temporária – é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência. É aquela lei que diz: terei vigência do dia tal ao dia tal.
· Lei excepcional ou lei temporária em sentido amplo – esta lei é a que atende a transitórias necessidades, tais como guerras, calamidades, epidemias, etc., enfim, a transitórias necessidades estatais. 
Vamos imaginar que vem a seguinte lei: “O furto será qualificado enquanto perdurarem as enchentes em Santa Catarina”. Vejam que a lei excepcional não tem prazo de validade. Ela perdura enquanto perdurar o estado de necessidade, enquanto persistir o estado excepcional. 
O que o art. 3º diz? O art. 3º, do Código Penal está prevendo uma hipótese da lei que perdeu a sua vigência, mas continua atingindo os fatos praticados na sua época. Isso é ultratividade. Por exemplo: todos os furtos praticados durante as enchentes, serão punidos mesmo cessadas as enchentes. É a ultratividade da lei temporária e da lei excepcional. Por que é importante isso? Por que é importante torná-las ultrativas mesmo depois de sua vigência? É importante a ultratividade dessas leis para evitar a sua ineficiência. Tanto a lei temporária quanto a lei excepcional vão continuar punido os fatos praticados durante a sua vigência. Isso é: encerrado o período de sua vigência, ou cessadas as circunstâncias anormais que a determinaram, tem-se por revogadas as leis temporária e excepcional, porém, os fatos praticados na sua vigência serão punidos por elas , em razão da ultratividade. Mesmo que revogadas, terão eficácia pós- revogação, quanto aos fatos praticados na sua vigência!!!
· Zaffaroni diz que o art. 3º não foi recepcionado pela Constituição. Por que isso? Porque a Constituição diz que, nos termos do art. 5º, XL, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. O que Zaffaroni está dizendo? Que a Constituição não excepciona as leis temporárias e excepcionais. Se a Constituição não faz essa ressalva, o art. 3º não foi recepcionado. Beneficiou? Retroage sem exceção. O art. 3º, do Código Penal está prevendo uma hipótese da lei que perdeu a sua vigência, mas continua atingindo os fatos praticados na sua época. Isso é ultratividade maléfica. Para ele, a Constituição não recepciona. Para Defensoria Pública, essa é a tese.
Mas como se pode rebater a tese de Zaffaroni? 
“A lei nova não revoga a anterior porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão de sua excepcionalidade). Não há, portanto, um conflito de leis penais no tempo (na medida em que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior). Por isso é que não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 3º”.
No caso de Santa Catarina, o furto era qualificado se praticado durante as enchentes. Não se trata de lei nova conflitando com lei anterior. Furto durante a enchente é uma coisa. Acabou a excepcionalidade, o crime de furto, se praticado, será outro. 
8.
A Retroatividade da jurisprudência: 
· Se em vez de uma lei penal, estivermos diante de interpretação levada a efeito pelos tribunais superiores, consolidada, por exemplo, por meio de sumulas ou de decisões reiteradas, tal entendimento poderá retroagir, alcançando fatos passados? 
Depende. Se a nova interpretação for contrária ao réu não poderá retroagir, exemplo: era considerada lícita o topless na praia, mas depois os tribunais entenderam que essa conduta se amoldava ao conceito de ato obscendo. 
Mas se a interpretação foi em benefício do réu, deverá retroagir em razão da equidade da decisão (justiça da decisão) e em razão do art. 5º, XL da CF que impõe a retroatividade da lei penal mais benéfica. Exemplo: a súmula 174 do STJ entendia que a arma de brinquedo poderia ser considerada causa especial de aumento de pena do delito de roubo (meus amores cabe interpretação extensiva contrária ao réu! O que não cabe é analogia contrária ao réu!!! Vimos em interpretação). Porém, percebendo o equívoco, aquela corte mudou o posicionamento. Portanto aqueles que foram condenados poderão ingressar com uma revisão criminal a fim de afastar a causa especial de aumento de pena.
LEI PENAL NO ESPAÇO – Art. 5º, do CP
O mesmo fato criminoso pode atingir no espaço interesse de vários países igualmente soberanos. Qual país vai aplicar a lei? É isso que vamos estudar agora, quando um crime gera um conflito da lei penal no espaço, onde vários países igualmente soberanos têm interesse em punir aquele fato.
“Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir o âmbito territorial da aplicação da lei penalbrasileira, bem como a forma como o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.”
É por isso que temos que estudar lei penal no espaço. Para saber o âmbito territorial da nossa lei. Quando um fato punível atinge os interesses de vários países igualmente soberanos, temos cinco princípios para dirimir a matéria.
1.
Princípios aplicáveis à lei penal no espaço adotados no Brasil 
Pergunta de concurso!
1º Alerta: O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra. Art. 5º, do Código Penal:
“Territorialidade - Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.”
· Esse princípio é absoluto ou relativo? Se o art. 5º fosse composto apenas da parte grifada, teríamos que dizer que a territorialidade aqui é aplicada de forma absoluta. Mas como a parte não grifada fala em “sem prejuízo de”, o Brasil adotou o princípio da territorialidade temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situações, pode abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional, tal como previsto no caput deste artigo.
1º Exemplo: imunidade diplomática – é o caso em que não se aplica a lei brasileira ao crime cometido em território nacional por conta de tratados de direitos internacionais.
2º Exemplo: EC-45 – Tribunal Penal Internacional (TPI) – é o caso de crime praticado em território nacional e não se aplica a lei brasileira.
· São três situações passíveis de ocorrência: 
1. O crime é cometido no Brasil e lei aplicada é a brasileira (princípio da territorialidade). 
2. O crime é cometido no estrangeiro e a lei a ser aplicada é a brasileira (princípio da extraterritorialidade – art. 7º).
3. O concurso vai querer esta hipótese: O crime é cometido no Brasil e a lei aplicada é a estrangeira. A lei estrangeira está entrando no território brasileiro. (princípio da intraterritorialidade – art. 5º como exceção).
O que é o princípio da intraterritorialidade? É o Brasil cedendo espaço na sua soberania para aplicação da lei estrangeira. 
“O artigo 5º adotou o princípio da territorialidade excepcionado pelo princípio da intraterritorialidade.” 
É assim que o art. 5º tem que ser lido. O que está grifado é territorialidade, o que está sem grifo é intraterritorialidade.
Em regra, a lei penal brasileira tem o seu espaço delimitado no território nacional. O que é território nacional?
2.
Território Nacional
O que é território nacional? O território nacional é a soma do território físico + jurídico.
 Veja a delimitação do território nacional aplicada pelo art. 5º, §§ 1º e 2º:
“§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.”
Aeronaves ou embarcações BRASILEIRAS: – A preocupação tem que ser com sua natureza: 
· Se ela é pública e está a serviço do país – não importa que esteja cheia de argentino ou que esteja sobrevoando a Grécia, se pousou na Alemanha, atracou na Holanda, é extensão do território brasileiro. Acabou. Onde quer que se encontre, é extensão do território brasileiro. Tudo o que for praticado lá dentro, sofre a incidência de nossa lei.
· Se ela é mercante ou privada – só é extensão quando em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente ao alto-mar. Se é avião da TAM, só pune a lei brasileira se estiver sobrevoando o alto-mar, senão é a lei estrangeira. Se em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente, aplica-se a lei da bandeira da aeronave ou embarcação.
Caso da EMBAIXADA - Embaixada é extensão do território brasileiro lá fora? A embaixada estrangeira aqui é extensão do território deles? NÃO! Embaixada não é extensão do território que representa. O tratado internacional que previa isso não existe mais. A embaixada é inviolável. Ser inviolável é uma coisa. Ser extensão de território estrangeiro é outra.
“§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.” 
Há 04 problemas que caem em prova e são sempre os mesmos:
1) Vamos supor que eu estou em alto mar. A embarcação de natureza privada é brasileira e naufragou. Sobre os destroços dessa embarcação, um italiano mata um argentino. Qual lei será aplicada? A lei brasileira. Os destroços da embarcação continuam ostentando a mesma bandeira.
2) Alto mar. Embarcação brasileira de natureza privada colide com uma embarcação holandesa também de natureza privada. Com os destroços das duas embarcações constrói-se uma jangada. Um americano mata um argentino. Qual lei será aplicada? A brasileira, a holandesa, a americana ou a argentina? A lei não resolve. Não tem solução legal. Na dúvida, eu aplico a lei da nacionalidade do agente. Isso é uma construção doutrinária porque a lei não resolve. Não adianta buscar solução para este problema na lei.
3) Costa brasileira. Embarcação colombiana PÚBLICA está atracada no litoral brasileiro. As embarcações públicas são extensões dos seus territórios. O marinheiro colombiano comete um crime na embarcação. Que lei é aplicada? A colombiana. 
4) O marinheiro colombiano que saiu da embarcação do exemplo anterior pratica crime em solo brasileiro, fora da embarcação. Está sujeito a qual lei? Depende. Se está a serviço, carrega a sua bandeira (lei colombiana). Se não está a serviço, deixa a sua bandeira e será punido pela lei brasileira. Isso já caiu em concurso.
5) 
Há tempos atrás parou um navio holandês de natureza PUBLICA abortador na costa brasileira. Na Holanda não é crime. E como lá se aplica a lei holandesa, não é crime. Não tem o que fazer. A polícia brasileira não pode fazer nada porque é a lei holandesa que será aplicada.
3.
O lugar do crime
Quando se fala da aplicação da lei penal no espaço, o Brasil adotou o princípio da territorialidade – isso significa: em regra, aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos no território nacional.
O que é território nacional? O território nacional é a soma do território físico + jurídico. Mirabete assevera que, em sentido estrito, o “território abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo.”
 E quando se considera um crime cometido no território?
4.
Teorias sobre o local do crime
E quando um crime se considera cometido no território? Aqui, há três teorias possíveis:
a) Teoria da ATIVIDADE – considera-se local do crime o lugar da ação ou da omissão. Lugar do crime = lugar da conduta.
b) Teoria do RESULTADO – lugar do crime é exatamente o lugar do resultado.
c) Teoria da UBIQUIDADE (ou MISTA) – para essa teoria, o lugar do crime é tanto o lugar da conduta quanto o lugar do resultado.
Qual das três teorias o Brasil adotou? A teoria da ubiquidade, ou mista, no seu art. 6º:
“Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.” 
2º Alerta: Nosso CP adotou a teoria da ubiqüidade conforme o art. 6º do CP!!! E a adoção dessa teoria resolve os problemas apontados pela doutrina, principalmente, no que diz respeito aos crimes de distância. Exemplo: um argentino envia uma carta-bomba para um brasileiro. A carta-bomba chega ao Brasil e explode na mão do brasileiro, causando-lhe a morte. Se adotada no Brasil a teoria da atividade e na Argentina a teoria do resultado, o agente, autor do crime, ficaria impune.
Se no Brasil ocorreu somente a cogitação ou atos preparatórios, o Brasil não é considerado lugar do crime. Paraque o Brasil seja considerado lugar do crime é indispensável o início da execução. O Brasil exige, no mínimo, o início da execução.
4.1.
Passagem Inocente
“Na análise do lugar do crime a doutrina e a jurisprudência trabalham com a chamada passagem inocente. Quando um navio estrangeiro passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino (no nosso território não atracará), crimes praticados em seu interior não interessam ao Brasil.”
O tratado que versa sobre a passagem inocente, só se refere a embarcações, não fala de aeronaves, mas a doutrina e a jurisprudência estendem às aeronaves, já que o espírito é o mesmo no que tange a uma aeronave que apenas sobrevoa o território nacional para chegar ao seu destino.
5.
Extraterritorialidade (art. 7º, do CP)
O p. da extraterritorialidade preocupa-se com a aplicação da lei brasileira às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras.
Esse assunto trata das hipóteses em que a lei brasileira sai do território nacional para alcançar fatos ocorridos no estrangeiro.
Vamos estudar o art. 7º :
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:        
I - os crimes: 
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; 
“b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;” 
“c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;”
“d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;”
“II - os crimes:  
 a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.” 
“§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: 
a) entrar o agente no território nacional; 
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; 
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.” 
 “§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:        
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; 
b) houve requisição do Ministro da Justiça.” 
As hipóteses do inciso I são de extraterritorialidade incondicionada. O inciso II traz hipóteses de extraterritorialidade condicionada aos requisitos do § 2º e as hipóteses do § 3º, a doutrina chama de hipercondicionada. Precisa do § 2º mais os requisitos do § 3º.
· Na incondicionada, eu vou aplicar a lei brasileira, pouco importa se ele foi processado, absolvido ou condenado no estrangeiro.
· Já na territorialidade condicionada e na hipercondicionada, o fato de ele ter sido condenado ou absolvido no estrangeiro já impede a lei brasileira de atuar.
Vamos agora analisar os requisitos do § 2º - indispensáveis para que a lei brasileira saia do território nacional. 
São requisitos cumulativos: para a lei brasileira ser aplicada, depende do agente entrar no território nacional. Crime cometido por brasileiro no estrangeiro, depende deste brasileiro entrar no território nacional. Entrar no território nacional não se confunde com permanecer no território. Basta colocar o pé aqui que a condição está presente. A letra “a” tem natureza jurídica de condição de procedibilidade. Isso significa que, sem prova de que o agente entrou no território nacional, o juiz não pode receber a denúncia. Não pode haver processo.
Não basta o brasileiro entrar no território. Para que eu aplique a lei brasileira o fato tem que ser punível também no país onde foi praticado. O brasileiro vai no Afeganistão e casa com 200 mulheres. Aqui no Brasil, o crime é de poligamia. E lá? É crime? Não. Se aqui é crime e lá não é, não dá para processar.
Não basta o agente entrar no nosso território, não basta que o fato seja punível também no estrangeiro, mas é imprescindível que o crime em questão esteja entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição. Isso significa que o Brasil resolveu coincidir os crimes pelos quais ele autoriza a extradição com os crimes que ele vai alcançar no estrangeiro. Tem gente que lê essa alínea e pensa: “mas o Brasil vai ter todo esse trabalho para extraditar?” Calma! Não significa que o Brasil já esteja pensando na extradição. Significa que o Brasil resolveu coincidir os crimes pelos quais ele autoriza a extradição com os crimes que ele vai alcançar quando praticados no estrangeiro. O rol é o mesmo.
Para que a lei brasileira saia do nosso território, não basta o agente entrar no território nacional, o fato tem que ser punível também no país em que praticado, este crime tem que estar entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição. E além de tudo, o agente não pode ter sido absolvido no estrangeiro ou ali ter cumprido pena. 
Nas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, eu não estou nem aí para o que aconteceu com ele no estrangeiro. Ele vai cumprir a lei brasileira. Aqui, não. Se ele já foi absolvido e já cumpriu pena, não posso aplicar a lei brasileira.
Além disso tudo, para que a lei brasileira saia do nosso território, é preciso ainda que o agente não tenha sido perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não tenha sido extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Foi dito que a alínea “a” é uma condição de procedibilidade, ou seja, sem ela não pode haver processo. E as outras condições? Qual é a natureza jurídica das quatro alíneas seguintes ( b,c, d, e): a natureza delas é de condição objetiva de punibilidade. O que significa isso? Significa que pode haver processo, mas sem elas, o juiz não pode condenar. Sem prova da condição, o juiz não pode condenar. 
A hipótese do § 3º, além das condições do §2º, tem que preencher as condições das alíneas “a” e “b” do mesmo parágrafo.
· Pegadinha de concurso: Lula está na Suíça e vai sozinho ao Shopping. Um suíço aborda o Lula e manda passar o dinheiro. Lula reage, o suíço mata o Lula e vai embora. A lei brasileira será aplicada neste caso? Sim. De que modo? Incondicionada, condicionada ou hipercondicionada? Olha o que diz o art. 7º, I, a: crime contra a vida ou liberdade do Presidente da República. Eu pergunto: houve crime contra a vida ou liberdade do Presidente da República? Claro que não. Houve crime contra o patrimônio com resultado morte. E crime contra o patrimônio não está no inciso I, a. Então, o que vamos aplicar? É hipótese de extraterritorialidade hipercondicionada. Crime praticado por estrangeiro contra brasileiro. O art. 7º, I, a, é crime contra a vida e contra a liberdade. Só. Não abrange patrimônio, não abrange honra, não abrange costume. Nada. É vida ou liberdade. Tanto não é crime contra a vida que não vai a júri. Vejamos a Súmula 603, do STF:
“Súmula 603, do STF: A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri.”
· Caso verídico: um brasileiro nos EUA matou um americano. Esse brasileiro, logo após o crime, retorna ao Brasil. Ele entrou no território nacional (presente a condição de procedibilidade), o fato é punível lá também (presente a condição objetiva de punibilidade), esse crime está no rol que os delitos autoriza a extradição (presente a 2ª condição objetiva de punibilidade), ele não foi absolvido e nem foi condenado a cumprir pena, logo presente a 3ª condição objetiva de punibilidade. Ele também não foi perdoado e nem teve extinta a punibilidade. Pronto presente a 4ª condição objetiva de punibilidade. O Brasil pode punir.
Agora, pergunta-se: de quem é a competência (CURIOSIDADEAPENAS): Justiça estadual ou federal? Ou é do tribunal penal internacional? Em regra, a competência é da estadual. Será federal se houver interesse da União, o que não é o caso. Cuidado com isso! Para ser da Justiça Federal, art. 109, da Constituição Federal.
E qual é o lugar competente para o processo e julgamento? O crime foi cometido nos Estados Unidos. Ele vai ser julgado no Brasil. Onde? Vai ser julgado pela justiça estadual da Capital do Estado onde o agente mora ou morou. E se ele não mora e nunca morou? Aí é a Capital da República. Isso tudo está no art. 88, do CPP:
“Art. 88.  No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.”
· Exceção ao princípio da vedação do bis in idem:
Na extraterritorialidade condicionada, se ele já cumpriu pena no estrangeiro o Brasil vai puni-lo? Não. E na incondicionada? É perfeitamente possível ele ser processado lá e aqui. Ele ser condenado lá e aí. Isso é exceção ao princípio da vedação do bis in idem. Esse princípio tem três ângulos de análise: 
1º) o processual – ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato. Reparem que ele está sendo processado lá e aqui.
2º) Material – ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato. Ele está ou não sendo condenado duas vezes pelo mesmo fato? Está.
3º) Execucional – ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato. Ele será ou não objeto de duas execuções sobre o mesmo fato? Sim.
A exceção ao princípio da vedação ao bis in idem está exatamente na extraterritorialidade incondicionada.
Francisco de Assis Toledo, lendo o art. 8º do Código Penal diz que esse dispositivo não evita o bis in idem. Ele atenua o bis in idem. 
“Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.” 
Este artigo não evita o bis in idem. Não evita dois processos, não evita duas condenações, ele apenas atenua o bis in idem. Como? Se no estrangeiro ele é condenado a uma pena de 10 anos e no Brasil ele é condenado a uma pena de 20 anos, se diz que são penas idênticas. Isso significa que, quando ele chegar ao Brasil depois de cumprir a pena de 10 anos no estrangeiro, ele só terá que cumprir mais dez. Se no estrangeiro ele é condenado a uma pena de multa e no Brasil é condenado a uma pena de 1 ano, tem como abater multa de privativa de liberdade? Não. E como resolve? Fica a critério do juiz a compensação. Fica a critério do juiz dizer quanto de multa terá que abater da pena privativa de liberdade. 
 Trata-se de embarcações não brasileiras!!!!!