ACESSO_A_JUSTICA_E_MEDIACAO pdf

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CPI-BRASIL. Catalogação na fonte 
Spengler, Fabiana Marion (Org.) 
S747 Aceso à Justiça e Mediação [recurso eletrônico] / organização de Fabiana Marion 
Spengler e Theobaldo Spengler Neto – Curitiba: Multideia, 2013. 
202 p.; 23 cm 
ISBN 978-85-86265-80-8 
(VERSÃO ELETRÔNICA) 
 1. Acesso à justiça. 2. Mediação. 3. Justiça Restaurativa. I. Spengler Neto, 
Theobaldo (org.). II. Título. 
CDD 340.1(22.ed) 
CDU 340 
É de inteira responsabilidade dos autores a emissão dos conceitos aqui apresentados. 
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FABIANA MARION SPENGLER 
THEOBALDO SPENGLER NETO 
ORGANIZADORES 
 
 
 
 
 
 
 
ACESSO À JUSTIÇA 
& 
MEDIAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Curitiba 
 
2013 
PREFÁCIO 
A força normativa e substantiva dos Direitos Humanos 
como horizonte de sentido para a construção de uma 
nova cultura Jurisdicional: repensando lugares, 
procedimentos e conteúdos. 
Nunca se viu uma tensão e um debate tão grandes sobre a 
função jurisdicional como atualmente. Críticas, sugestões e diver-
sas análises são dirigidas à atividade jurisdicional por diferentes 
segmentos sociais. A crise é uma constatação que ninguém ou qua-
se ninguém contesta e as soluções apresentadas são de múltiplas 
orientações. Fala-se muito em controle externo do Poder Judiciário, 
em reformas processuais para agilizar a prestação da “justiça”, em 
reformas estruturais, em qualificar a formação dos magistrados e 
em outras temáticas que envolvem direta ou indiretamente o tema. 
Parece que a angústia em apresentar soluções provoca uma apatia 
do diálogo e gera proposições perigosas, capazes apenas de tentar 
atender aos reclamos pragmáticos de uma realidade complexa. 
Mas antes de reagir, de responder ao quadro de dificuldades é 
preciso perguntar, ou no mínimo perguntar de modo mais qualifi-
cado, sobre quais são as funções da Jurisdição ou, dito de maneira 
diferente, o que uma sociedade democrática, que valoriza a diver-
sidade e se fundamenta na proteção dos direitos humanos, espera 
da atuação jurisdicional e do próprio Estado no contexto de uma 
sociedade complexa. A negação do diálogo, a castração da diferença 
e a racionalização estereotipada, que marca os mecanismos tradici-
onais de solução de conflitos e que gera apenas soluções jurídicas 
formais e não sociais substanciais têm pautado também o conjunto 
de respostas/soluções dadas para resolver as crises operacionais 
do Poder Judiciário. Isto é, o tecnicismo exagerado e o racionalismo 
cartesiano, que cegaram o direito positivo para a sensibilidade e 
para as necessidades históricas, continuam a cegar os operadores 
do direito e a induzi-los a reducionismos explicativos, um verda-
deiro risco para a democracia. 
6 Doglas Cesar Lucas 
Pensar o direito, os conflitos sociais e a Jurisdição no contexto 
da realidade social contemporânea não significa negar as conquis-
tas e as virtudes da modernidade inacabada; significa, antes, repen-
sar o direito, os conflitos e a Jurisdição para fortalecê-los. O grande 
desafio é humanizar o direito/Jurisdição para poder compreender 
os conflitos sociais também em sua dimensão humana, e não ape-
nas jurídica, o que permitirá reconhecer nas novas formas de litigi-
osidade a revelação das próprias formas da humanidade, que se 
reproduzem e se inovam, também, pelos conflitos sociais. Como a 
modernidade forjou uma Jurisdição limitada para atender a uma 
conflituosidade rotulada aprioristicamente e limitada geografica-
mente em sua abrangência, para o jurista o conflito racionalizou-se, 
juridificou-se e perdeu o seu viés humano. O aumento e a comple-
xidade dos conflitos contemporâneos desafiam o purismo metodo-
lógico e a racionalidade hermética do direito positivo moderno que, 
ao racionalizar e centralizar o direito/Jurisdição, negou epistemo-
logicamente a pluralidade/diversidade do conflito e perdeu a cria-
tividade e a inventividade para tratar com o novo e com situações 
não padronizadas. E como os conflitos não podem ser eliminados 
da realidade social, uma sociedade complexa constitui-se de confli-
tos complexos, de conflitos não tabulados e não estereotipados, de 
conflitos que a racionalidade tradicional não consegue entender e 
atender. 
E o quadro não é de otimismo, pois, nos destroços dessa Ju-
risdição incapaz de compreender a essência humana do conflito e 
insuficiente para organizar a realidade social contemporânea, não 
surgem soluções emancipadoras, mas apenas novos ambientes de 
regulação e de solução de conflitos que, por sua vez, tendem a 
adaptar-se mais à “cultura” do mercado e do consumo do que ao 
projeto democrático. A Jurisdição tradicional, além de ceder espa-
ços e ser questionada por novas formas de solução de conflitos, é 
repensada a partir da eficiência do mercado e obrigada a “produ-
zir” soluções jurídicas em tempo real, mesmo que isso signifique 
muitas vezes a perda de garantias processuais. Os conflitos sociais 
não são aprisionáveis por modelos e por fórmulas padronizadas. 
Seguem o curso da história, alimentam-se em várias fontes e re-
produzem o próprio dinamismo das relações humanas. Os conflitos 
impulsionam para o novo, são necessários para produzir a vida, 
Acesso à Justiça & Mediação 7 
 
 
para declarar as diferenças e para aceitar os diferentes. Para os 
juristas e para a Jurisdição tradicional a teoria do conflito é a ine-
xistência do conflito, é a tentativa de evitá-lo, de repensá-lo e de 
redefini-lo como litígio ou como controvérsia jurídica. A padroniza-
ção do conflito e a negação da diferença e do diferente tornam a 
Jurisdição um espaço muito frágil, um ambiente desorientado, con-
fuso e incapaz de trabalhar com um contexto social constituído pela 
diversidade, pelo pragmatismo, enfim, pela complexidade que não 
se deixa conceituar e aprisionar. As expectativas sociais não são 
consensuais, pois representam a pluralidade de interesses e de con-
cepções de justiça, situação que se agrava nas sociedades de abissal 
desigualdade material e que denuncia a insuficiência e o descom-
passo da razão burocrática jurisdicional para atender ao conjunto 
de demandas da sociedade. O aparecimento de novas formas de 
resolução de conflitos é exemplo desta crise, que é uma crise dos 
paradigmas do direito, que afeta a organização da sociedade. 
A Jurisdição deve constituir-se em um espaço público de de-
bate, local privilegiado para expor e tratar das diferenças em confli-
to. Não pode ser ambiente de constrangimento, de usurpação do 
desejo e de negação do cidadão, sob pena de cultivar um autorita-
rismo devastador de sonhos e reprodutor de uma visão simplista e 
reducionista da realidade social. Não se pode estimular um modelo 
jurisdicional que se assente na rejeição da diversidade, na castra-
ção das particularidades e na generalização dos sujeitos. A demo-
cracia exige olhar e valorizar as diferenças, comprometer-se com 
cidadãos históricos (Pedros, Paulos, Marias) e não apenas com su-
jeitos processuais (réus, autores, eleitores, contratantes, etc.), e 
humanizar a aplicação do direito e os próprios conflitos sociais. 
Isso faz lembrar Warat e sua preocupação com uma magistratura 
que parece resolver conflitosque lhe são alheios, sem sentir a exis-
tência daqueles que fazem parte do próprio conflito. As respostas 
são dadas sem a participação do outro e a responsabilidade é atri-
buída exclusivamente à norma. Os juízes, segundo o autor, “deci-
8 Doglas Cesar Lucas 
dem conflitos sem relacionar-se com os rostos. As decisões dos juí-
zes são sem rosto”1. 
A força normativa dos direitos humanos substancializou o 
papel do Estado, construindo novos contornos para a sua agenda 
de possibilidades jurídico-políticas. Essa profunda alteração não 
representou, contudo, apenas uma mudança na postura valorativa, 
de afirmação e reconhecimento da dignidade humana como nú-
cleos fundantes do Direito, mas significou também uma reformula-
ção e questionamento sobre a validade do direito e a sua própria 
operacionalidade tecnológica. Como tecnologia que também é, o 
direito precisa reinventar-se, ser criativo ao ponto de construir 
ferramentas novas, procedimentos eficientes para garantir o en-
frentamento da nova realidade e sobretudo para satisfazer um con-
junto de novos direitos, de base epistemológica cada vez mais com-
plexa e desconectada da temporalidade e espacialidade modernas. 
Seja em um ambiente nacional ou pós-nacional, a necessidade 
de diálogo com novos atores, novos lugares e o reconhecimento de 
demandas complexas, faz dos Direitos Humanos um critério epis-
têmico, valorativo e tecnológico importante para a construção e 
avaliação de novas ferramentas jurisdicionais e administrativas. O 
discurso dos Direitos humanos precisa ser, cada vez mais, um dis-
curso normativo sem deixar de ser utópico e prospectivo. Isso sig-
nifica que as instituições deverão ser avaliadas segundo o atendi-
mento aos níveis de satisfação desses direitos sem obstruir a pró-
pria capacidade reivindicativa de sua natureza. Levar a sério os 
Direitos Humanos em todas as suas dimensões é condição de pos-
sibilidade para travar disputas em todos os espaços institucionais e 
não institucionais, criar uma nova cultura de ensino e aprendizado 
do direito e fortalecer uma postura política e jurídica democrática 
fortemente republicana que seja capaz de enfrentar ranços históri-
cos da desigualdade social de todos os tipos. Sem esse enfrenta-
mento jurídico republicano a Jurisdição tenderá a reproduzir ve-
lhas fórmulas técnicas no enfrentamento de problemas novos, 
apresentando ótimas soluções para problemas que não existem 
mais (a não ser na cabeça de juristas) ou soluções atrasadas e des-
 
1 WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001. v. 1, 
p. 214-215. 
Acesso à Justiça & Mediação 9 
 
 
conectadas para um modelo de mundo que não existe mais. Para 
além disso, não faltam acusações sobre uma espécie de apropriação 
e confusão cada vez maiores entre os papéis jurisdicionais e aque-
les de responsabilidade da política, cenário que revela os benefícios 
do envolvimento da jurisdição com a proteção dos direitos funda-
mentais, mas que também deixa transparecer a continuidade e a 
fragilidade das estratégias jurisdicionais tradicionais na promoção 
desses mesmos direitos. 
O modelo de Jurisdição moderna não consegue enfrentar as 
demandas da economia global e os conflitos multiculturais que ca-
racterizam a excessiva diversidade da sociedade atual, de modo 
que a elaboração de um novo paradigma de resolução de conflitos 
deve ser conduzida a partir de pressupostos comprometidos com a 
ampliação e o fortalecimento das conquistas democráticas. Furtar-se 
ao diálogo e ao compromisso de reinventar a racionalidade jurídica 
neste momento de dificuldades significa permitir que as soluções 
se deem à revelia dos interessados, distante das preocupações e 
dos espaços sociais que, ao mesmo tempo e paradoxalmente, pro-
duzem o conflito e retratam a atualização das demandas públicas 
pela própria implantação do litígio, seja ele absorvido ou não pelo 
direito estatal. Em outras palavras, quanto mais a Jurisdição sofre 
com um conjunto de demandas internas e externas que não conse-
gue solucionar, mais claro fica que tanto as expectativas dos grupos 
marginais excluídos como dos grupos marginais que se excluem 
não estão sendo absorvidas nem se revelam capazes de atualizar as 
razões operacionais e funcionais do direito. 
A Jurisdição será capaz de conviver com tantos ambientes de-
cisórios internos e externos? Não chegou o momento de se pensar 
novas maneiras de produzir respostas jurídicas às demandas sociais, 
capazes de valorizar espaços constituídos pela sociedade civil de 
forma democrática? Por certo, não será o mercado que dará as dire-
trizes de uma reforma jurisdicional afinada com os direitos sociais e 
com as conquistas constitucionais que marcaram o cenário jurídico 
do século XX como um tempo de significativos avanços para a afir-
mação da democracia. O mercado não tem compromisso com o de-
senvolvimento das nações, não age em razão de sentimentos de soli-
10 Doglas Cesar Lucas 
dariedade e tampouco se preocupa com a implantação das políticas 
sociais presentes nas cartas constitucionais contemporâneas. 
Nesse cenário de inquietações e preocupações, o livro Acesso 
à Justiça e Mediação, organizado pela professora Fabiana Marion 
Spengler, grande estudiosa do assunto, e pelo professor Theobaldo 
Spengler Neto, cumpre um papel muito importante na missão de 
compreender a crise de identidade funcional do Poder Judiciário e 
de avaliar as alternativas à Jurisdição tradicional que têm aflorado 
como respostas para o déficit operacional na prestação da Justiça 
brasileira, especialmente a mediação. Com textos de experimenta-
dos e de jovens pesquisadores, esta obra apresenta leituras mais 
didáticas e outras mais substanciais sobre os contornos teóricos, 
dificuldades, e aplicações da mediação como alternativa para 
(re)ver o conflito, (re)posicionar os atores sociais e cultivar proces-
sos pacíficos de entendimento e diálogo. Um livro que deve ser lido 
com um olhar atento e otimista, mas não romântico, capaz de fazer 
perceber as fragilidades de nossa jurisdição tradicional e, ao mes-
mo tempo, ser potente para lançar novas compreensões sobre o 
Direito e sobre as formas de realizá-lo. Eis aí o impacto da media-
ção sobre o Direito: denuncia as precariedades do julgar moderno 
no momento que descobre o valor positivo e histórico do conflito e 
seus atores, e os reconhece de modo humanista, com tudo o que 
isso possa significar. 
 
Ijuí, 08 de setembro de 2013. 
 
Doglas Cesar Lucas 
Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Roma Tre, Itá-
lia. Doutor em Direito pela Unisinos e Mestre em Direito pela UFSC. 
Professor nos cursos de Graduação e Mestrado em Direito da Uni-
juí. Professor no Curso de Graduação em Direito do Instituto Cene-
cista de Ensino Superior de Santo Ângelo – IESA. Pesquisador do 
CNPq. Avaliador do MEC/INEP. 
 
SUMÁRIO 
A BUSCA DE OUTRAS ESTRATÉGIAS NA RESOLUÇÃO DE 
CONFLITOS ......................................................................................................................... 13 
Theobaldo Spengler Neto 
Augusto Reali Beck 
A ABORDAGEM AO CONFLITO NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA: 
UMA ANÁLISE DO PODER JUDICIÁRIO VERSUS A MEDIAÇÃO ..................... 37 
Charlise P. Colet Gimenez 
Marina Vetoretti 
AS DIFICULDADES ENFRENTADAS PELO ESTADO E PELA 
JURISDIÇÃO E A MEDIAÇÃO COMO MÉTODO EFICAZ NO 
TRATAMENTO DE CONFLITOS .................................................................................. 59 
Ana Carolina Ghisleni 
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA MEDIAÇÃO NO DIREITO DE 
FAMÍLIA ............................................................................................................................... 83 
Roberta Marcantônio 
Jaiane Braga da Silva 
O ALCANCE DA DISSOLUÇÃO DOS CONFLITOS POR MEIO DE 
PRÁTICAS NEGOCIATIVAS .........................................................................................107 
Augusto de Mello 
Caroline Pessano Husek Silva 
O ACÚMULO DE DEMANDAS E A MOROSIDADE DA JUSTIÇA CÍVEL 
NO BRASIL ........................................................................................................................ 129 
Fabiana Marion Spengler 
Helena Pacheco Wrasse 
QUEBRA DE PARADIGMAS: OUTRO MEIO DE ACESSO À JUSTIÇA .......... 153 
Josiane Rigon 
Caroline Wüst 
 
MEDIADORES X JULGADORES: FACES DE UMA MESMA MOEDA1 .......... 169 
Josiane Caleffi Estivalet 
JUSTIÇA RESTAURATIVA: UMA POLÍTICA PÚBLICA DE 
PACIFICAÇÃO SOCIAL NOS CASOS DE DESTITUIÇÃO DE PODER 
FAMILIAR ......................................................................................................................... 185 
Marli Marlene Moraes da Costa 
Rosane Teresinha Carvalho Porto 
 
 
 
 
A BUSCA DE OUTRAS ESTRATÉGIAS NA 
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 
Theobaldo Spengler Neto 
Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (2000), onde atual-
mente é professor adjunto. Professor de Direito Processual Civil (Processo de 
Conhecimento, Processo de Execução, Procedimentos Especiais e Processo Cau-
telar) e de Direito Civil - Responsabilidade Civil. Vice-líder do Grupo de Pesquisas 
“Políticas públicas no tratamento dos conflitos”, certificado ao CNPq. Coordena-
dor do Centro de Pesquisas Jurídicas do Curso de Direito da Universidade de 
Santa Cruz do Sul. Sócio titular do escritório Advocacia Spengler Assessoria Em-
presarial – SC. Contato: theobaldospengler@spengleradvocatio.com.br. 
 
Augusto Reali Beck 
Acadêmico do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul - Unisc, 
bolsista de iniciação científica sob orientação do Prof. Me. Theobaldo Spengler 
Neto, PUIC, no projeto “Acesso à Justiça, Jurisdição (In)Eficaz e Mediação: a Deli-
mitação e a Busca de Outras Estratégias na Resolução de Conflitos”, coordenado 
pela Profª. Pós-Doutora Fabiana Marion Spengler. 
 
 
 
1 INTRODUÇÃO 
O direito de se acessar a Justiça pode ser traduzido como a 
garantia de se ter assegurado acesso ao próprio Direito. Em se tra-
tando este de verdadeiro fenômeno social, ao passo que é expres-
são das clamantes reivindicações populares ao longo da história e 
quiçá o mais notável rebento da coletividade humana, não há se 
admitir afronte justamente ao princípio que o consagra. 
No Brasil, o encargo de promover justiça é confiado primordi-
almente ao Poder Judiciário, que deverá inafastavelmente manifes-
tar-se no sentido de dirimir os litígios postos à sua apreciação, sen-
do-lhe vedado estabelecer qualquer tipo de critério discriminatório 
entre eles que importe declínio da prestação jurisdicional. Corolá-
mailto:theobaldospengler@spengleradvocatio.com.br
14 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
rio lógico, se não pode o Judiciário se furtar da análise do caso con-
creto, independentemente de suas proporções, ofensa maior ainda 
ao Direito seria a distinção entre os que litigam ou pretendem liti-
gar. Na prática o que se verifica, porém, é um cenário de gritante 
segregação jurisdicional, reflexo principalmente da segregação 
econômica e cultural enfrentada pela sociedade. 
O Poder Judiciário brasileiro se tornou território hostil para 
parcela da população, que vê dessarte, comprometida a defesa de 
seus direitos. Em prol destes, e como obrigação moral e legal, foram 
concebidos instrumentos jurídicos no intuito de ver encurtada a 
distância que os afasta do Direito. Desde 1841 – ano de introdução 
da primeira ferramenta com este propósito - o modelo brasileiro de 
promoção ao acesso à Justiça evoluiu, partindo da concepção de 
gratuidade judiciária como único benefício ao carente até chegar à 
ideia hodierna de assistência jurídica integral. 
Muitos ainda são os obstáculos que se opõe ao acesso de par-
cela da população ao Judiciário. Além dos elevados custos relativos 
ao trâmite processual, a demasiada delonga para se obter a solução 
de uma lide contribui para o desprestígio da instituição para com o 
cidadão. 
O presente ensaio objetiva explicitar os principais fatores que 
afastam o cidadão brasileiro da prestação jurisdicional estatal. Pre-
liminarmente, a necessidade de se promover o acesso à Justiça é 
explicada à luz do princípio da igualdade, ponto de partida para 
qualquer divagação acerca do tema. Em seguida, são contemplados 
os obstáculos que mais fortemente incidem sobre o acesso e é rea-
lizada sintética busca histórica na legislação brasileira pelos ins-
trumentos originários da crescente preocupação com a segregação 
jurisdicional no País. Após, são apreciadas as propostas mais con-
tundentes do Projeto do Novo Código de Processo Civil – atualmen-
te em trâmite na Câmara dos Deputados – no sentido de garantir 
participação igualitária dos litigantes, atenuação da demasiada 
onerosidade que implica o processo, simplificação dos procedimen-
tos e, acima de tudo, eficácia da prestação jurisdicional. Finalmente, 
voltam-se as atenções para a mediação, estratégia alternativa à 
prestação jurisdicional tradicional que em seu bojo acolhe diversos 
pontos tutelado pelo direito de acesso à Justiça. 
Acesso à Justiça & Mediação 15 
 
 
2 FUNDAMENTO DE PROMOÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA: 
O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A NECESSIDADE DE 
CORRETAMENTE INTERPRETÁ-LO 
O direito universal de igualdade, que figura como garantia 
fundamental na maioria das Constituições mundo afora e informa a 
todos os ramos do direito, se faz impreterível quando se pretende 
discutir o acesso à Justiça e os obstáculos que se opõem à sua efeti-
vidade. 
Preconiza o princípio da isonomia que todos, sem qualquer 
discrição, deverão ser tratados com equidade pelo sistema jurídico, 
desde a produção normativa à execução das disposições legais. Fru-
to da visão do constituinte do século XX, tal princípio é reflexo do 
clamor pela proteção dos direitos ditos sociais, surgindo para su-
prir a ineficácia da lógica essencialmente individualista dos estados 
liberais burgueses, modelos em vigência desde o século XVIII. Na 
antiga concepção liberalista, os direitos tidos como naturais e ina-
tos ao ser humano não careciam da intervenção do Estado para 
assegurar o seu cumprimento, exigindo deste tão somente um posi-
cionamento passivo, prezando pela observância e não transgressão 
daqueles. Para Cappelletti e Garth (1988, p. 9), “esses direitos eram 
considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas 
que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros”. 
Por não admitir os privilégios e distinções que o regime sim-
plesmente liberal consagra, o direito de igualdade não foi postulado 
pela classe burguesa com tanto afinco como foi reivindicado o de 
liberdade. É que um regime de igualdade contraria seus interesses 
e dá à liberdade sentido material que não se harmoniza com o do-
mínio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa. 
À medida que cresciam em tamanho e complexidade, tendo 
acentuadas suas desigualdades econômicas, as sociedades do lais-
sez-faire provocaram uma transformação no conceito de direitos 
humanos, deixando para trás a “visão individualista dos direitos, 
refletida nas ‘declarações de direitos’, típicas dos séculos dezoito e 
dezenove. O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos 
e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indiví-
duos” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 10). A atuação positiva do 
16 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
Estado verificou-se necessária para assegurar a fruição dos direitos 
sociais básicos – incluído aqui o direito a tratamento isonômico 
entre os cidadãos. 
Há que se fazer, no entanto, imperiosa releitura deste princí-
pio. Dedicar semelhante tratamento da lei a todos importaria em 
flagrante injustiça se tivesse aplicação no mundo dos fatos somente 
sob esta óptica. Para fins de facilitação e promoção do acesso à Jus-
tiça, é imprescindível se levar em conta as particularidades das par-
tes, sob pena de se trilhar ocaminho oposto e fomentar desigual-
dades. Seria justo, pois, esperar condutas equivalentes de seres em 
completa disparidade econômica, social e/ou cultural? 
A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pe-
la Constituição, não significa que aqueles devam ser tratados 
por forma igual nas normas legisladas com fundamento na 
Constituição, especialmente nas leis. Não pode ser uma tal 
igualdade aquela que se tem em vista, pois seria absurdo im-
por os mesmo deveres e conferir os mesmo direitos a todos 
os indivíduos sem fazer quaisquer distinções, por exemplo, 
entre crianças e adultos, sãos de espírito e doentes mentais, 
homens e mulheres. (KELSEN, 1998, p. 99) 
O princípio da igualdade positivado na Carta Magna brasileira 
de 1988, em seu artigo 5º, se apresenta sob seu caráter puramente 
formal, de interpretação estrita. Em seu corpo não há menção a 
aspectos personalíssimos do indivíduo, levando-se à convicção, 
corolário lógico, de que tal igualdade é apenas de direitos e deve-
res, e não de condições. Outra dimensão, no entanto, deve lhe ser 
conferida para que sua real volição seja contemplada, qual seja, a 
igualização material dos indivíduos. Não basta, portanto, que à po-
pulação sejam garantidas prerrogativas – mesmo a nível constitu-
cional – se, no plano fático, parte dela não disporá de mínima con-
dição de exercê-las. Nesse sentido, corrobora Augusto Tavares Rosa 
Marcacini que deve ser superada a limitada visão da igualdade 
formal: 
Mais do que a mera igualdade formal, a garantia de tratamen-
to igualitário pela lei, a proibição de privilégios legais, é ne-
cessário falar-se em igualdade de possibilidades. Em um Es-
Acesso à Justiça & Mediação 17 
 
 
tado verdadeiramente democrático, todos devem ter, subs-
tancialmente, na sociedade, as mesmas possibilidades de de-
senvolvimento social, intelectual, econômico. Enfim, todos 
devem viver em condições compatíveis com a dignidade hu-
mana, condições estas que, por sua vez, não são estáticas, 
mas devem acompanhar o estágio de desenvolvimento tecno-
lógico da sociedade. A isonomia deve, pois, ser entendida 
substancialmente. Todos devem ter chances de atingir o con-
teúdo da norma, a finalidade a que se presta, ainda que por 
caminhos, - formas – diferentes (MARCACINI, 2009, p. 21-22). 
A percepção de que o princípio da igualdade de todos perante 
a lei, nos estreitos termos do caput do supracitado artigo 5º, tem 
como principal destinatário o legislador é lugar-comum doutriná-
rio. O propósito é de impedir que ele crie normas discriminatórias 
entre pessoas, coisas ou fatos, e não de exigir que todos sejam tra-
tados de forma abstratamente igual pela lei, a despeito de suas par-
ticularidades. Segundo Kelsen (1998), com a garantia da igualdade 
perante a lei se estabelece que os órgãos aplicadores do Direito 
somente podem tomar em conta aquelas diferenciações que sejam 
feitas nas próprias leis a aplicar, ou seja, apenas se estatui que as 
normas devem ser aplicadas de conformidade com as normas. Uma 
decisão judicial pela qual uma pena prevista na lei a aplicar não é 
imposta simplesmente porque o delinquente é um caucasiano e não 
um afrodescendente, um cristão e não um judeu, embora a lei não 
tome em conta, na determinação do fato delituoso, a etnia ou a reli-
gião do delinquente, é anulável como contrária ao Direito. 
Destarte há que ser vencido o enfoque essencialmente formal 
do princípio da isonomia para se adentrar a seara do acesso à Justi-
ça, ao passo que a efetivação deste somente se dá combinada à apli-
cação material daquele. Para que possa ser substancialmente exer-
cido todo o conjunto de direitos e faculdades assegurado pela lei 
processual, alcançando assim a exata dimensão do princípio da 
igualdade, dois planos de ação devem ser realçados: “no direito 
material, todos devem ter a possibilidade de ser titulares dos direi-
tos que o ordenamento jurídico lhes confere e de efetivamente 
exercê-los; no plano processual, o acesso à Justiça e a possibilidade 
de litigar em igualdade de condições se impõe” (MARCACINI, 2009, 
p. 22). 
18 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
3 A QUESTÃO ECONÔMICA E SOCIOCULTURAL COMO 
ÓBICE AO ACESSO À JUSTIÇA 
Pugnar pela “efetividade” do acesso à Justiça, apesar de devi-
do, é ideia tanto quanto imprecisa. Mauro Cappelletti acredita que a 
efetividade perfeita pode ser expressa como a “paridade de armas” 
entre os litigantes, no sentido de que a conclusão do litígio confiado 
ao Estado se dê consoante aos méritos jurídicos das partes antagô-
nicas, de forma alheia às diferenças que não lhes sejam de direitos. 
Ou seja, bem sucedido em sua empreitada pelo Judiciário deve ser 
aquele que sustenta a causa mais justa, e não o mais bem municia-
do de advogados ou capaz de empreender mais esforços financei-
ros (CAPPELLETTI; GARTH, 1988). Como bem reconhecera o juris-
ta italiano, essa perfeita igualdade é utópica, porquanto as diferen-
ças – por serem inerentes às partes – são de impossível transposi-
ção por completo. Ressalta, porém, que se faz forçoso avançar na 
direção dessa quimera. 
Em sua obra, Cappelletti parte rumo ao diagnóstico dos obs-
táculos ao efetivo acesso à Justiça, dividindo a análise em três cam-
pos: (i) as custas judiciais e extrajudiciais referentes ao ajuizamento 
e acompanhamento de processo contencioso (obstáculos econômi-
cos), (ii) as possibilidades das partes no tocante a recursos finan-
ceiros e aptidão para reconhecimento de um direito e ajuizamento 
de uma ação (obstáculos socioculturais) e (iii) a abnegação dos in-
teresses difusos e a dificuldade de organizar politicamente os gru-
pos em defesa de seus direitos. No presente estudo, limitar-nos- 
-emos à apreciação das duas primeiras barreiras, melhores tradu-
toras dos problemas enfrentados pela Justiça brasileira – não igno-
rando, no entanto, a existência de uma terceira. 
3.1 OS OBSTÁCULOS ECONÔMICOS 
O custo referente à tramitação de um processo judicial é um 
dos grandes inibidores da busca pela tutela jurisdicional do Estado, 
afrontando a ideal “igualdade de armas” descrita por Cappelletti. 
Especialmente no Brasil, onde a distribuição de renda é bastante 
deficiente, o empecilho econômico acaba por evidenciar a incidên-
Acesso à Justiça & Mediação 19 
 
 
cia das desigualdades sociais no campo da litigância. A dedução é 
puramente lógica: a gritante fragmentação social brasileira, aliada à 
concentração das frações nas classes desfavorecidas economica-
mente, conduz ao cenário de repulsão jurisdicional hodierno. Corro-
bora este raciocínio Augusto Tavares Rosa Marcacini (2009, p. 22): 
Ao mesmo tempo em que a assistência jurídica passa a ter 
importância fundamental para resgatar a cidadania de volu-
me gigantesco de seres humanos, o instrumento não pode 
deixar de ser visto como mero paliativo, diante do ideal, pos-
sivelmente utópico, mesmo a longo prazo, de erradicar a po-
breza. Quanto ao Brasil, mostra-se praticamente impossível 
conceder o benefício a todos os carentes de recursos, pelo 
simples fato de que a pobreza, neste país, é regra, e não exce-
ção. O número de pessoas potencialmente usuárias do servi-
ço é muito superior à capacidade de atendimento, ainda que 
esta seja ampliada. A solução para o problema, portanto, pas-
sa pela diminuição dos níveis de pobreza. Aliás, o verdadeiro 
problema é a própria existência de pessoas em condições 
alarmantes de pobreza, e não a impossibilidade de atender a 
todos os pobres. A assistência jurídica, assim, só pode contri-
buir para tornar a pobreza menos áspera. 
Dessarte, o obstáculo econômico ao acesso à Justiça não se re-
sume ao alto custo da litigância, ao passo que representa, outros-
sim, 
[...] a mais das evidentes contradições sociais refletida no 
campo da litigância. Em verdade, o obstáculo econômico con-
siste em quaisquer dificuldades ou óbices por que passe um 
cidadão, quando em necessidade do uso do aparato da Justiça 
na sociedade, decorrente de seu nívelsocial. Portanto, é um 
equívoco asseverarmos simplesmente que ‘a justiça é cara’, 
no fito de simplificar a questão. (FONTAINHA, 2009, p. 42-
43) 
Para que se atinja a solução de uma lide, os litigantes preci-
sam suportar diversas e demasiadas custas judiciais e extrajudici-
ais (deslocamento, fotocópias, a guisa de exemplo), além de despe-
sas eventuais com assistente técnico e perito e honorários advoca-
20 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
tícios contratuais e sucumbenciais, residindo nestes a maior parce-
la da onerosidade despendida. 
Nos países que adotam o sistema sucumbencial – a exemplo 
do Brasil – os riscos da litigância são potencialmente maiores em 
relação àqueles assumidos pelas partes no Sistema Americano, on-
de o vencido não é obrigado a reembolsar ao vencedor os honorá-
rios empregados com seu advogado. A penalidade para o vencido 
no modelo sucumbencial é, grosso modo, duas vezes maior, vez que 
terá de arcar com os gastos de ambas as partes. Intentar uma ação 
judicial acaba por se tornar ainda mais desencorajante, exigindo do 
futuro litigante convicção de que logrará êxito em sua contenda. Os 
altos custos, não obstante seja uma ou ambas as partes a suportá- 
-los, erigem importante barreira ao acesso à Justiça. 
Merece maior destaque, no entanto, aquela que, segundo 
Cappelletti e Garth, é “a mais importante despesa individual para os 
litigantes”: os honorários advocatícios. Fundado em dados colhidos 
de relatórios de diversos países em seu Projeto de Florença1 – que 
deve ser observado com ressalva no tocante a valores, posto que 
sua realização data de 1978, porém sem demérito quanto ao teor 
das norteadoras conclusões –, os autores ilustram a questão: 
[...] nos Estados Unidos e no Canadá, por exemplo, custo por 
hora dos advogados varia entre 25 e 300 dólares e o custo de 
determinado serviço pode exceder ao custo horário. Em ou-
tros países, os honorários podem ser calculados conforme 
critérios que os tornem mais razoáveis, mas nossos dados 
mostram que eles representam a esmagadora proporção dos 
altos custos do litígio, em países onde os advogados são par-
ticulares. 
E concluem, apontando para o pressuposto que deve se fazer 
irrefutável no rompimento da barreira econômica: “qualquer tenta-
 
1 Coordenado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em 1978, o Projeto de Flo-
rença foi pioneiro no estudo e reflexão sobre a situação do Poder Judiciário no 
mundo, suas principais mazelas e obstáculos que se perfazem ao seu aperfeiço-
amento, bem como as possíveis alternativas encontradas a esses problemas. A 
metodologia baseou-se na troca de experiências entre os Estados participantes, 
permitindo-lhes conhecer os problemas enfrentados por seus vizinhos e os fra-
cassos e sucessos das alternativas utilizadas em sua superação. 
Acesso à Justiça & Mediação 21 
 
 
tiva realística de enfrentar os problemas de acesso deve começar 
por reconhecer esta situação: os advogados e seus serviços são 
muito caros” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 11). 
Nas causas de valor relativamente pequeno, o obstáculo eco-
nômico é atravanco ainda mais contundente, tornando a busca pela 
tutela jurisdicional verdadeira questão de investimento. É possível 
que, ao término da contenda, o valor devido ao vencedor se dilua 
consideravelmente em meio aos custos por ele gerados na ação, ou 
ainda que saia derrotado o autor, mesmo no sustento da verdade 
material. Também há de ser atentamente observado o tempo mé-
dio para obtenção de uma solução que, em geral, é bastante extenso 
e acaba por dilatar os gastos das partes, pressionando os economi-
camente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por 
valores muito inferiores àqueles que lhes seriam de direito, além de 
sujeitar aqueles que se aventurarem pelo Judiciário às farpas da 
intempestividade jurisdicional2. 
3.2 OS OBSTÁCULOS SOCIOCULTURAIS 
Recai especialmente sobre os integrantes das classes sociais 
menos favorecidas o obstáculo sociocultural ao efetivo acesso à 
Justiça. Esses cidadãos, além de possuírem as supracitadas dificul-
dades atinentes à sua deficiente condição econômica, se encontram 
à mercê dos precários estímulos governamentais em prol de seu 
desenvolvimento educacional e, por conseguinte, encontram difi-
culdades para reconhecer seus direitos, reivindicá-los com amparo 
no Poder Judiciário ou promover sua defesa se acionados. 
Num primeiro nível está a questão de reconhecer a existência 
de um direito juridicamente exigível. Essa barreira fundamental é 
 
2 Ademais, a morosidade do processo atinge de modo muito mais acentuado os 
que têm menos recursos. A demora, tratando-se de litígios envolvendo patri-
mônio, certamente pode ser compreendida como um custo, e esse é tanto 
mais árduo quanto mais dependente o autor é do valor patrimonial buscado 
em juízo. Quando o autor não depende economicamente do valor em litígio, 
ele obviamente não é afetado como aquele que tem o seu projeto de vida, ou o 
seu desenvolvimento empresarial, vinculado à obtenção do bem ou do capital 
objeto do processo (MARINONI, 2008, p. 188). 
22 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
especialmente séria para os despossuídos, mas não afeta somente 
os pobres. Ela diz respeito a toda a população carente não apenas 
no sentido de reconhecer um direito exigível, como no de se opor 
quando da ofensa a eles. Mesmo consumidores bem informados, 
por exemplo, só raramente se dão conta de que sua assinatura num 
contrato não significa que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-se a 
seus termos, em quaisquer circunstâncias. Falta-lhes o conheci-
mento jurídico básico para fazer objeções a esses contratos, e, antes 
disso, perceberem que são passíveis de objeção (CAPPELLETTI; 
GARTH, 1988). 
Outro ponto tange aos limitados conhecimentos acerca da 
maneira de ajuizar uma ação, fator estritamente ligado, outrossim, 
ao insucesso do sistema educacional no Brasil. Ademais, é pouco 
provável que o cidadão desfavorecido economicamente tenha um 
advogado – ou outro profissional da área do Direito – em seu ciclo 
de convívio a quem possa recorrer, ou mesmo que encontre nos 
meios de comunicação orientações de valor. Essa falta de conheci-
mento relaciona-se a outro incidente, qual seja, a disposição psicoló-
gica para recorrer a processos judiciais. A desconfiança nos advoga-
dos, o excessivo formalismo dos procedimentos, a intimidação dos 
ambientes e das figuras, tais como juízes, advogados e promotores, 
podem fazer com que mesmo aqueles que sabem como encontrar 
aconselhamento jurídico qualificado desistam de suas causas. 
Ainda que tenha acesso à assistência judiciária gratuita, o ci-
dadão corre o risco de ser amparado com debilidade, seja porque a 
instituição prestadora privilegia o caráter formativo da experiência 
para o acadêmico em detrimento do papel assistencial – no caso de 
assistência judiciária prestada por uma universidade –, ou porque o 
trabalho dos defensores dativos, nomeados pelo Estado, não é de-
sempenhado com zelo integral, visto ser que prestado como obri-
gação pelo profissional e sob baixa remuneração. Conforme Cappel-
letti, “sem remuneração adequada, os serviços jurídicos para os 
pobres tendem a ser pobres, também. Poucos advogados se inte-
ressam em assumi-los, e aqueles que o fazer tendem a desempe-
nhá-los em níveis menos rigorosos” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, 
p. 47-48). 
Para completar a lacuna da assistência jurídica para o menos 
favorecido, é mister acentuar a instituição das Defensorias Públi-
Acesso à Justiça & Mediação 23 
 
 
cas3, encarregadas de esclarecer a população quanto a seus direi-
tos, sobre como reclamá-los e como desenvolver sua relação jurídi-
ca com outros indivíduos ou pessoas jurídicas de direito privado ou 
público. A ação clarificadora como instrumento de justiça faz da 
Defensoria Pública a principalforma de acesso ao Poder Judiciário 
oportunizada pelo Estado em prol dos carentes. 
Apesar dos esforços já empreendidos no fomento à ampliação 
da acessibilidade judicial e jurisdicional, a distribuição da justiça no 
Brasil é insatisfatória e necessita primordialmente do rompimento 
de barreiras econômicas e socioculturais, para, aí sim, sofrer mu-
danças eficazes. Reformas processuais ou de direito material, se 
isoladas, poderão apenas aliviar as chagas de um sistema que se faz 
inacessível para muitos – ou que, quando acessível, é intempestivo 
e dispendioso. O acesso a direitos – que compreende o conhecimen-
to e a capacidade de reivindicá-los – deve sim ser suscitado por 
meio da revisão e adequação contemporânea do direito formal e 
substantivo, o que não deve substituir a imprescindível educação e 
orientação para o exercício da cidadania. 
4 ESBOÇO HISTÓRICO: OS INSTRUMENTOS BRASILEIROS DE 
PROMOÇÃO AO ACESSO À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL 
A legislação brasileira apresenta instrumentos para fazer 
frente às barreiras impostas historicamente ao acesso à Justiça, dos 
quais passaremos a contemplar os mais notáveis. 
A primeira incidência de texto legal em prol da promoção do 
acesso dos pobres à Justiça no Brasil deu-se em virtude da adoção 
da compilação jurídica portuguesa, as Ordenações Filipinas, ratifi-
cada em 1841, no início do Segundo Reinado de Dom Pedro II e 
dizia respeito à assistência judiciária gratuita. O litigante poderia 
ser isentado do pagamento das custas relativas ao recurso de agra-
vo ordinário se alegasse ser pobre e rezasse pela alma de D. Diniz 
em audiência. Já o preparo do recurso de revista poderia ser dis-
 
3
 A Defensoria Pública é um serviço público, patrocinado pelo Estado, posto em 
função das pessoas social e financeiramente desprotegidas, que deve prestar assis-
tência jurídica integral, atuando em todos os graus de jurisdição e também de for-
ma extrajudicial e nas instâncias administrativas, assegurando aos seus assistidos a 
ampla informação e defesa jurídicas (CAOVILLA, 2006, p. 98). 
24 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
pensado com a anuência do Rei. A alegação de suspeição do juiz era 
condicionada ao oferecimento de caução, de valor variável confor-
me a hierarquia do magistrado, da qual era o pobre isento 
(MARCACINI, 2009). 
Pouco tempo depois, em 1842, foi editado o Regulamento 120, 
que previa o pagamento de metade das custas judiciais – no pro-
cesso criminal – pelos cofres municipais, se o réu fosse pobre. Ao 
município restava resguardado o direito de haver do réu tal quantia, 
quando ele se encontrasse em melhor condição financeira. Ainda 
no mesmo ano, a Lei 150 desobrigava os “miseráveis”4 do pagamento 
integral do dízimo de chancelarias cobrado no processo civil. 
Essas esparsas disposições normativas, entretanto, eram niti-
damente insuficientes para garantir o efetivo acesso dos carentes 
aos tribunais, tema emergente no cenário internacional da época e 
que tinha a França5 como recente pioneira em sua contemplação. 
Ciente da carência do sistema brasileiro nesse sentido, o Presidente 
do Instituto dos Advogados do Brasil, Nabuco de Araújo, propôs, 
pela primeira vez no Brasil, medidas concretas para que fosse asse-
gurado o direito de acesso à Justiça aos carentes. A sugestão do ju-
rista, de fato acatada, foi a implantação, pelo instituto que presidia, 
de um conselho para prestar assistência jurídica e judiciária aos 
necessitados nas causas cíveis e criminais. Os encarregados pela 
prestação seriam os próprios membros do Instituto. 
Posteriormente, proclamada a República, é editado o Decreto 
1.030, de 1890, que, dispondo sobre a organização da justiça no 
Distrito Federal (cumpre ressaltar que, à época, a capital federal 
situava-se na cidade do Rio de Janeiro), autorizava o Ministro da 
Justiça a organizar “uma comissão de patrocínio gratuito dos po-
bres no crime e no cível, ouvido o Instituto da Ordem dos Advoga-
dos, e dando os regimentos necessários”6. Em 1891 é promulgada a 
primeira Constituição Republicana, que, fiel à sua veia absenteísta, 
nada discorre acerca da temática do acesso à Justiça. Somente em 
 
4 Termo extraído do § 4º do artigo 10 da Lei 150, de 9 de abril de 1842. 
5 Foi publicado na França, em 22 de janeiro de 1851, o Código de Assistência 
Judiciária, que impunha aos advogados o ônus jurídico de promover a defesa 
em juízo das partes hipossuficientes economicamente. 
6 Art. 176, do Decreto 1.030, de 14 de novembro de 1890. 
Acesso à Justiça & Mediação 25 
 
 
1897, por meio do Decreto 2.4577, é instalado no Distrito Federal o 
primeiro serviço de Assistência Judiciária totalmente suportado 
com recursos públicos. 
Nos anos subsequentes, o patrocínio gratuito oferecido como 
serviço público se mostrou mais eficaz e foi preferido em relação ao 
auxílio prestado por advogados dativos – embora este ainda fosse 
adotado em um grande número de causas –, o que se refletiu nas 
reformas dos Códigos de Processo Civil de alguns Estados8, “como o 
de Pernambuco, no art. 68, da Bahia, nos arts. 38 e seguintes, de 
São Paulo, no art. 65 e seguintes, e Minas Gerais, no art. 68”. A isen-
ção de custas processuais, outrossim, foi alvo de apreciação por 
essas legislações. 
Em 1930, via Decreto 19.408, é criada a Ordem dos Advoga-
dos do Brasil, posteriormente regulamentada pelo Decreto 20.784, 
de 14 de dezembro de 1931. A assistência judiciária gratuita passa 
a ser jurisdição exclusiva da ordem e múnus profissional do advo-
gado, sujeitando seu descumprimento a penalidades desde multas 
até o cancelamento da inscrição na entidade. 
Finalmente, em 1934, o constituinte reconhece que é dever da 
União e dos Estados o patrocínio gratuito das causas dos necessita-
dos e prevê a criação de órgãos públicos que se destinariam especi-
ficamente a tal prestação. A promoção da assistência judiciária ga-
nhara o devido enfoque, tornando-se garantia constitucional com a 
promulgação da nova Carta Magna. No entanto, com o golpe de 
1937 e a conseguinte instauração da Constituição do Estado Novo, 
é rebaixada para texto infraconstitucional, se fazendo presente no 
Código de Processo Civil de 19399. 
 
7 O Decreto 2.457, de 8 de fevereiro de 1897, trouxe algumas disposições ino-
vadoras que até hoje permeiam a legislação atinente à concessão de gratui-
dade de justiça. Entre elas, a redefinição de “pobreza”, estendendo o benefício 
àqueles que não pudessem arcar com as despesas processuais sem prejuízo 
da manutenção própria ou de sua família, que ultrapassava a velha concepção 
baseada em critérios estanques de percepção de renda. 
8 À época, vigente a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 
1891, competia às unidades federativas legislar sobre matéria processual, 
respeitando os princípios constitucionais estabelecidos pela União. 
9 O Código de Processo Civil, fruto do Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 
1939, e vigente a partir de 1940, dedicou capítulo especial para a questão da 
gratuidade de justiça, qual seja, o Capítulo II, Título VII, do Livro I. 
26 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
Finda a Ditadura Vargas e retomada a democracia no País, a 
garantia volta a ter status constitucional com a promulgação da 
Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946. O passo de ver-
dadeira importância, porém, viria a ser dado em 1950, quando 
aprovada a Lei Federal 1.060, que consolidou em um só diploma 
legal diversas disposições relativas à concessão de assistência judi-
ciária gratuita até então dispersas em vários códigos e leis. Recep-
cionada pelas Constituições que lhe seguiram, a Lei 1.060 ainda 
vigora, não obstante tenha sofrido substanciais alterações à medida 
que o modelo brasileiro ia se solidificando. 
Em 1984 é criado um importante instrumentopara viabilizar 
a apreciação judicial de causas de pequeno valor, o Juizado Especial 
de Pequenas Causas, mediante a Lei 7.244 do mesmo ano. Ainda 
que a defesa técnica e a orientação jurídica não fossem dispensa-
das, a maior simplicidade do procedimento permite que o órgão 
prestador de assistência judiciária “produza” mais com menor es-
forço e, consequentemente, o atendimento pode ser ampliado 
(MARCACINI, 2009). 
Para a defesa em juízo de interesses difusos, foi instituída a 
ação civil pública pela Lei 7.347, em 1985, destinada à reparação de 
danos morais e patrimoniais contra o meio ambiente, o consumi-
dor, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico 
e paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. 
Com o advento da Constituição da República Federativa do 
Brasil de 1988, o ideal de acesso à Justiça é elevado a novo pata-
mar. O antigo direito de assistência exclusivamente judiciária é su-
perado e a assistência jurídica integral10 passa a ser o horizonte 
para onde devem apontar os esforços estatais. A competência para 
prestá-la é conferida às Defensorias Públicas dos Estados e da União, 
de criação prevista no artigo 134 da Magna Carta, mas não há óbice 
 
10 Spengler faz precisa distinção entre “assistência judiciária” e “assistência 
jurídica integral”, observando que esta “deveria acontecer não só no sentido 
de solucionar litígios, mas também para preveni-los, por isso é integral, é ju-
rídica e não judiciária. Importante salientar que por assistência jurídica en-
tende-se aquele instituto que compreende a assistência judiciária, sendo mais 
ampla do que esta, e mais completa, uma vez que engloba, em seus serviços, 
além dos judiciais, também aqueles de orientação e informação” (SPENGLER, 
1999, p. 51). 
Acesso à Justiça & Mediação 27 
 
 
à existência de “outros órgãos prestadores, diversos da Defensoria 
Pública, que podem ou não ser mantidos por verbas públicas. Neste 
sentido, encontramos alguns Municípios que mantêm serviços de 
assistência jurídica à população. Existem, ainda, associações civis 
que prestam o serviço e entre estas destacamos as entidades estu-
dantis” (MARCACINI, 2009, p. 76). 
Em 1990, duas codificações de relevância histórica para o 
Brasil são publicadas. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 
8.069), que extingue os juizados de menores, garante o direito do 
livre acesso da criança e do adolescente à Defensoria Pública, ao 
Ministério Público e ao Poder Judiciário, isentando as ações judiciais 
de competência da Justiçada Infância e Juventude do pagamento de 
qualquer tipo de custas judiciais. Já o Código de Defesa do Consu-
midor (Lei 8.078) prevê mecanismos para a proteção judicial dos 
interesses difusos e coletivos dos consumidores. 
Em 1994, é promulgada a Lei Orgânica da Defensoria Pública 
no Brasil, regulamentando as normas e diretrizes emanadas da 
Constituição de 1988, que estabelece os parâmetros e normas ge-
rais que devem ser observados pelos Estados da Federação para a 
organização deste serviço público. É a primeira legislação em âmbi-
to nacional a dispor sobre a instituição da Defensoria Pública. 
A seguir, em 1995, sobrevém a Lei 9.099, que dispõe sobre os 
Juizados Especiais Cíveis e Criminais e revoga a Lei 7.244/84, que 
dispunha sobre os Juizados de Pequenas Causas. O objeto dos Jui-
zados Especiais são as demandas de menor complexidade, que se-
rão orientadas pelos princípios da oralidade, simplicidade, infor-
malidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que 
possível, a conciliação ou a transação. Foram esses princípios, ou-
trossim, que inspiraram a criação, em 2001, dos Juizados Especiais 
Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, com a Lei 10.259. 
Em 2004, a edição da Emenda Constitucional 45 aponta para 
a necessidade de se dedicar maior presteza à atividade jurisdicio-
nal. A Emenda da Reforma do Judiciário – como ficou comumente 
conhecida a EC 45/04 – trouxe ao texto constitucional os princípios 
da razoável duração e da celeridade na tramitação do processo, 
além de algumas mudanças pontuais norteadas por tais diretrizes. 
Pode-se afirmar, com a ciência dos supramencionados marcos 
legislativos, que o sistema brasileiro de promoção do acesso à Jus-
28 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
tiça aos economicamente fragilizados basicamente tomou a hodi-
erna forma no período compreendido entre 1946 e 1994. Optou-se 
pela adoção de uma entidade pública, a Defensoria Pública, especi-
almente designada para prestar assistência jurídica integral por 
intermédio de profissionais remunerados pelos cofres públicos, 
não obstando à prestação – em caráter subsidiário – por advoga-
dos, não remunerados pelo erário, ou organizações e entidades di-
versas como as Faculdades de Direito, por exemplo. 
5 A CONTEMPLAÇÃO DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA NO 
PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO DE CIVIL DE 2010 
Dezenas de diplomas legais modificando o texto original do 
atual Código de Processo Civil brasileiro foram editados desde 
1973, quando promulgado, tendo como escopo pontos específicos 
que careciam de urgente atualização. Era esse o caminho mais fácil 
a percorrer, afinal, a codificação era jovem. Mas até quando seriam 
cabíveis reformas pontuais? Acumuladas quase quatro décadas de 
vigência, o panorama é de considerável desconsolidação, de obnu-
bilação sistemática do direito processual civil. De outro lado, a gri-
tante morosidade da prestação jurisdicional no Brasil, sem pers-
pectiva de amenização, acalenta o vislumbre a um novo Código. 
Um código de processo civil deve inapelavelmente densificar 
o direito de ação como direito a processo justo e, muito especial-
mente, como um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e 
tempestiva (MARINONI; MITIDIERO, 2010). Não se fidelizando a 
tais direitos fundamentais processuais civis previstos na Constitui-
ção, é concebível que tenha sua credibilidade para com o cidadão 
abalada. De fato, é o que vem se verificando no caso brasileiro. 
Em 2009, sob motivação da desconfiança do jurisdicionado 
em relação ao Poder Judiciário, é instituída uma Comissão de Juris-
tas encarregada da elaboração do novo Código de Processo Civil 
brasileiro. Presidida por Luiz Fux, sob relatoria de Teresa Arruda 
Alvim Wambier e composta por eminentes processualistas, a co-
missão elabora o anteprojeto e o apresenta ao Congresso Nacional 
no ano seguinte. No Senado Federal o anteprojeto é recebido sob a 
alcunha de Projeto de Lei 166/10. Elaborado e aprovado pelo Se-
Acesso à Justiça & Mediação 29 
 
 
nador Valter Pereira, seu texto substitutivo11 é encaminhado para 
apreciação da Câmara dos Deputados, onde assume o nº 8.046/10. 
O Projeto inicia a disciplina do direito processual civil enunci-
ando os direitos fundamentais nos quais se baseia o processo civil e 
que deverão servir de diretrizes para os operadores da matéria. 
Entre eles, elenca a igualdade de todos perante o Direito, consagra-
da no princípio da paridade de armas: “É assegurada às partes pa-
ridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculda-
des processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à 
aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo 
efetivo contraditório” (art. 7º). 
Observam Marinoni e Mitidiero (2010, p. 74) que 
[...] o direito ao processo justo tem como elementos inafastá-
veis o direito à igualdade (art. 5º, I, CF) e o direito ao contra-
ditório (art. 5º, LV, CF). Um processo de cariz realmente de-
mocrático não pode prescindir da previsão de ‘participação 
em contraditório mediante paridade de armas’. Isto porque a 
paridade de armas é pressuposto para que o contraditório 
encontre ambiente propício ao seu cabal e pleno desenvolvi-
mento. 
Nesse sentido, a positivação de direito fundamental disposta 
nos artigos 3º a 11 do Projeto, apesar de basicamente simbólica, é 
elogiável, posto que atentapara a necessidade de se perceber a le-
gislação infraconstitucional sob a ótica de desdobramento da Cons-
tituição. Visa-se a sobreposição dos princípios constitucionais às 
regras infraconstitucionais sobre processo e procedimento, o que 
ofereceria maior margem ao magistrado para adequar a técnica ao 
caso concreto, balizando sua decisão não só em regras formais, 
mas, mormente, nas carências da realidade. 
Não basta, no entanto, apenas trazer mais um princípio ao di-
reito processual civil. A participação igualitária das partes no pro-
cesso importa a previsão de ferramentas que propiciem sua pre-
 
11 As referências dispositivas realizadas neste ensaio têm por base as alterações 
apresentadas pelo Relator-Geral no texto substitutivo do Projeto de Lei 
166/2010. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/ 
getPDF.asp?t=84496>. Acesso em: 04 nov. 2012. 
30 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
servação e atenuem as diferenças a elas inerentes, na forma de re-
gras jurídicas. 
Em seu artigo 358, o Projeto cria a possibilidade de dinamiza-
ção do ônus da prova, atribuindo a realização da prova à parte que, 
consideradas as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato 
a ser provado, encontrar-se em melhor condição de fazê-lo. Presen-
tes as condicionantes, deve o magistrado seguir à dinamização do 
ônus de provar. Em não havendo subsídio para tal, não poderá ele, 
em hipótese alguma, dar vez ao instituto. Não há menção expressa 
quanto ao ideal momento para acertá-lo, porém, ao se realizar rá-
pida interpretação sistemática, resta claro que o despacho sanea-
dor é o momento mais oportuno. 
Não poderia ser de outro modo, a contemplação da assistên-
cia judiciária gratuita subsistir no Código em gestação. Alojada no 
artigo 99, a previsão dispositiva inova ao estender expressamente 
o benefício à “pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira”, 
bem como possibilitar que o juiz determine de ofício a comprova-
ção da insuficiência econômica pela parte, se houver nos autos ele-
mentos que evidenciem a falta dos requisitos legais da gratuidade de 
justiça (art. 99, § 1º). 
Na linha de promoção do direito fundamental à assistência ju-
rídica integral, é instituído pelo Projeto o dever de os órgãos e re-
partições oficiais cumprirem determinações judiciais relativas à 
entrega de laudo pericial com preferência, no prazo estabelecido, 
quando a parte estiver no gozo da gratuidade de justiça (art. 457, 
§ 1º). O descumprimento do prazo sujeita o órgão e seu dirigente à 
multa sancionatória, por cujo pagamento ambos responderão soli-
dariamente (art. 457, § 2º). 
O ataque àquele que é tido por grande massa da população 
brasileira como o mais perene dos obstáculos ao acesso ao Poder 
Judiciário fitou a simplificação de procedimentos. À morosidade da 
prestação jurisdicional foram propostas pontuais alterações com o 
desiderato de imprimir celeridade ao processo, sem, no entanto, 
desprestigiar os que litigam. Com a abolição do procedimento co-
mum sumário pelo Projeto, coube especialmente ao rito ordinário o 
suporte de tais modificações. Não é por outra razão que será a re-
paginação deste – o rito ordinário – o objeto de análise seguinte. 
Acesso à Justiça & Mediação 31 
 
 
De acordo com o regime processual proposto, o réu não será 
mais citado para apresentar defesa, no gênero, com as espécies da 
contestação, da reconvenção, das exceções de impedimento, de 
suspeição e de incompetência relativa e da impugnação ao valor da 
causa, além da impugnação à concessão do benefício da assistência 
judiciária, como atualmente lhe é franqueado. Essa proliferação de 
defesas é burocrática e contribui para o retardo na solução do con-
flito de interesses (MONTENEGRO FILHO, 2011). 
No Código vigente, são respostas do réu a contestação, a re-
convenção e as exceções (art. 297). Com vistas à simplificação do 
procedimento nesse ponto, o Projeto propôs a supressão das exce-
ções, a transformação da reconvenção em pedido contraposto (art. 
326) e o deslocamento de determinadas matérias antes suscetíveis 
de exceção e de provocar incidentes processuais para o rol de pre-
liminares de contestação – como é o caso da arguição de incompe-
tência relativa e absoluta, da impugnação ao valor da causa e da 
impugnação à concessão do benefício da gratuidade de justiça (art. 
327, II, III, XII). 
O procedimento de proposição de provas judiciais foi simpli-
ficado, seguindo a vertente do atual procedimento sumário. O rol 
de testemunhas deverá ser apresentado na petição inicial e na con-
testação (art. 296, do Projeto), sob pena de preclusão e perda do 
direito de produzir prova testemunhal posteriormente. Ademais, 
cai para cinco o número máximo de testemunhas a serem arroladas 
pelas partes – atualmente o limite é de dez testemunhas. 
Uma das grandes apostas do Projeto é dar ênfase à composi-
ção amigável dos litígios. Em seu artigo 323, prevê que o réu será 
citado para comparecer à audiência de tentativa de conciliação, e 
não para imediatamente contestar o pedido. Na audiência, atuarão 
conciliadores e mediadores, se houver. A realização de conciliação 
ou mediação deverá ser estimulada por magistrados, advogados, 
defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no 
curso do processo judicial (art. 145). 
A contestação somente será oferecida após a audiência de 
conciliação ou após a última sessão de conciliação e julgamento 
(art. 324 do Projeto), o que é positivo, posto que não terá o réu, até 
a tentativa de conciliação, eivado suas intenções de compor amiga-
32 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
velmente o litígio. Se uma das partes manifestar desinteresse pela 
autocomposição, a audiência será dispensada (art. 323, § 5º), pros-
seguindo-se desde então à apresentação da contestação. 
6 A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS COMO ALTERNATIVA À FUNÇÃO 
JURISDICIONAL DO ESTADO 
Como se sabe, à medida que cresciam em complexidade, as so-
ciedades deparavam-se com a inevitabilidade de conferir a uma figu-
ra imparcial e autônoma a função de regular as condutas sociais, de 
modo que esta zelasse pelo harmônico convívio entre os indivíduos 
do grupo. Em um processo gradual, muniu-se este ente, o Estado, 
do poder de coerção, outorgando-lhe o poder-dever de dizer e apli-
car o direito aos conflitos oriundos do meio. Surgia então, em con-
traponto à defesa privada de interesses e como mister exclusivo 
deste, a jurisdição. 
No desenrolar do tempo, se verificou em nosso país progres-
sivo aumento da dependência do cidadão em relação ao aparelho 
estatal de decisão de litígios, fruto de uma cultura que estimula a 
conflitualidade e de uma estrutura jurídico-política sempre empe-
nhada em “decidir” (de forma paliativa) conflitos sociais, e não em 
“eliminá-los” (com concretude). O resultado é o abarrotamento do 
Poder Judiciário, que não mais consegue dar respostas em tempo 
razoável – comprometendo, muitas vezes, a utilidade da sentença – 
ou apreciar todas as situações que demandam acesso à Justiça. 
Nesse contexto, dada a evidente incapacidade do Estado de mono-
polizar a jurisdição de maneira eficaz, faz-se necessário examinar 
estratégias alternativas de prestação jurisdicional12. 
Paralelamente às formas jurisdicionais tradicionais, existem 
possibilidades não jurisdicionais de tratamento de disputas que 
 
12 “Deve-se ter presente, também, que as crises por que passa o modo estatal de 
dizer o direito – jurisdição – refletem não apenas questões de natureza estrutu-
ral, fruto da escassez de recursos, como inadaptações de caráter tecnológico – 
aspectos relacionados às deficiências formativas dos operadores jurídicos – que 
inviabilizam o trato de um número cada vez maior de demandas, por um lado, e 
de uma complexidade cada vez mais aguda de temas que precisam ser enfren-
tados, bem como pela multiplicaçãode sujeitos envolvidos nos polos das rela-
ções jurídicas, por outro.” (SPENGLER; MORAIS, 2008, p. 78) 
Acesso à Justiça & Mediação 33 
 
 
merecem atenção face ao atual quadro de excessiva litigiosidade. 
Chega-se assim à mediação, modalidade da justiça consensual que 
não é estranha ao Judiciário, e sim age no sentido de completar o 
processo judicial quando possível, estimulando a cooperação pac-
tuada e convencionada entre os litigantes por intermédio de um 
mediador legalmente habilitado (SPENGLER; MORAIS, 2008). 
Guardando semelhança com o processo judicial, na mediação 
também há a presença de um terceiro entre os litigantes. Sua atua-
ção e influência no resultado final, porém, muito se distanciam do 
coercitivo desempenho do juiz (que se estende à prolação da sen-
tença), cabendo-lhe auxiliar os participantes na resolução de uma 
disputa, assumindo o papel de conselheiro, facilitando-lhes a co-
municação sem forçar-lhes à avença. O acordo final trata o proble-
ma com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de 
modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas 
no conflito. Diferentemente da jurisdição estatal tradicional na qual 
o poder de gerir o conflito é delegado aos profissionais do direito, 
com preponderância àqueles investidos das funções jurisdicionais, 
na mediação, por constituir um mecanismo consensual, as próprias 
partes detêm esta prerrogativa, podendo escolher de forma livre e 
consciente. Daí a importância da escolha recair sobre um mediador 
qualificado, afinal, é com o auxílio deste que os envolvidos buscarão 
compreender as fraquezas e fortalezas de seu problema, a fim de 
tratar o conflito de forma satisfatória (SPENGLER; MORAIS, 2008). 
O culto ao conflito, reflexo da sociedade em seu atual estágio e 
responsável pelo panorama de excessiva litigiosidade, tem alto ín-
dice de propagação e é nitidamente insustentável, inobstante se 
invista de forma veemente no aparelhamento do Judiciário – possi-
bilidade por si só remota. Dentre as estratégias disponíveis, é a 
mediação que oferece o solo mais propício para o cultivo da não 
conflitualidade entre as partes, e mais, o faz ao instituir denso filtro 
pré-processual com grande potencial contributivo para o desafo-
gamento da máquina estatal. Ademais, a ampliação das formas de 
tratamento de litígios aliada ao uso de linguagem e emprego de 
sistemática mais simples, bem como maior contato humano entre os 
envolvidos e menor dispêndio de tempo e dinheiro, apontam os ho-
lofotes na direção do deveras esquecido direito de acesso à Justiça. 
34 Theobaldo Spengler Neto & Augusto Reali Beck 
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
A segregação social experimentada pelo Brasil não pode ter 
reflexos no âmbito do processo judicial. Apesar de aparentemente 
fantasioso e inalcançável, este pensamento oferece as coordenadas 
iniciais para rumar em direção ao plano da igualdade material, que 
é a igualdade de condições e possibilidades do cidadão perante a 
Justiça. A utopia, diga-se de passagem, é a força motriz do Direito, 
vez que impõe ao cientista jurídico a preliminar idealização da 
norma em um mundo abstrato e perfeito para somente então im-
portá-la ao terreno fático. 
Em verdade, expurgar todos os obstáculos ao efetivo acesso à 
Justiça é tarefa impraticável, pois, conforme foi visto, alguns deles 
são inerentes ao nível social ou cultural do indivíduo. No entanto, 
sua mitigação é viável e pode tomar forma por meio da orientação 
pré-processual e processual ao cidadão, da concessão de benefícios 
processuais aos necessitados e de adaptações da legislação ao caso 
concreto. Nessa esteira, o Brasil adotou o modelo de assistência 
jurídica integral, dever inarredável do Estado e exercido preferen-
cialmente pela Defensoria Pública. 
Cônscio dessa realidade e com atenções voltadas à dinâmica fo-
rense, o Projeto do Novo Código de Processo Civil propõe alterações 
pontuais na codificação. Entre elas, a busca pela composição amigável 
dos litígios, por meio do incentivo à conciliação, e pela autocomposi-
ção, utilizando-se da mediação, a simplificação de procedimentos no 
rito ordinário e a distribuição do ônus da prova de acordo com a ca-
pacidade de provar das partes são dignas de aplausos. 
Não obstante a preocupação do Projeto em conferir celerida-
de aos procedimentos, especialmente no rito ordinário, e razoável 
duração ao processo, há que se questionar a oportunidade de ta-
manha reforma que na essência não acrescenta muito ao estado da 
arte. A morosidade na resolução dos litígios sob sua jurisdição, fa-
tor que gera desprestígio do Poder Judiciário para com o cidadão 
brasileiro, não parece ter origem na lei processual, e sim em sua 
estrutura. 
Acesso à Justiça & Mediação 35 
 
 
REFERÊNCIAS 
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2006. 
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Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. 
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2011. 
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Paulo: Martins Fontes, 1998. 
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SPENGLER, Fabiana Marion. Assistência Judiciária da UNISC como meio de acesso 
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Universidade de Santa Cruz do Sul, Programa de Pós-Graduação - Desenvolvi-
mento Regional, Santa Cruz do Sul, 1999. 
SPENGLER, Fabiana Marion; MORAIS, José Luis Bolzan de. Mediação e arbitra-
gem: alternativas à jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 
TORRES, Jasson Ayres. O acesso à Justiça e soluções alternativas. Porto Alegre: 
Livraria do Advogado, 2005. 
 
 
 
 
A ABORDAGEM AO CONFLITO NA SOCIEDADE 
CONTEMPORÂNEA: UMA ANÁLISE DO PODER 
JUDICIÁRIO VERSUS A MEDIAÇÃO 
Charlise P. Colet Gimenez 
Doutoranda em Direito e Mestre em Direito pela Unisc – Universidade de Santa 
Cruz do Sul e Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Unijuí – Uni-
versidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. Professora de 
Estágio de Prática Jurídica, Direito Penal e Processo Penal pela URI – Universida-
de Regional Integrada do Alto Uruguai e Missões (Santo Ângelo/RS). Integrante 
do Grupo de Pesquisa: “Políticas Públicas no Tratamento de Conflitos”, vinculado 
ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, 
coordenado pela Professora Pós-Doutora Fabiana Marion Spengler e vice-lidera-
do pelo Professor Mestre Theobaldo Spengler Neto. Advogada. 
Contato: charliseg@santoangelo.uri.br 
 
Marina Vetoretti 
Acadêmica do Curso de Graduação em Direito da Unisc – Universidade de Santa 
Cruz do Sul. Integrante do Grupo de Pesquisa: “Políticas Públicas no Tratamento 
de Conflitos”, vinculado ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e 
Tecnológico – CNPq, coordenado pela Professora Pós-Doutora Fabiana Marion 
Spengler e vice-liderado pelo Professor Mestre Theobaldo Spengler Neto. 
Contato: marinavetoretti@hotmail.com1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 
No dia a dia de uma pessoa, desde o acordar até o dormir, di-
versas situações conflituosas são desenhadas – disputas no seio 
familiar, no trânsito, no trabalho, consigo mesmo, entre amigos, 
vizinhos, conhecidos, estranhos etc. Ou seja, a existência do ser 
humano é inerente ao conflito e, das suas interações, ele surge, po-
dendo ser construtivo, fazendo-o crescer, ou destrutivo, quando se 
utiliza da violência ou meios não adequados para solucioná-lo. 
Ao ultrapassar os limites, há necessidade de intervenção, ra-
zão pela qual o presente capítulo investiga o conflito abordado pelo 
38 Charlise P. Colet Gimenez & Marina Vetoretti 
Judiciário enquanto modelo tradicional, bem como pela mediação, 
como uma nova cultura de tratamento do conflito. 
Ao longo da história, a evolução percorreu da autotutela ao 
poder do Estado de solucionar o conflito, quando foi transferido ao 
Poder Judiciário, representado pela figura do juiz, o qual tem o po-
der de decidir o conflito, dizendo quem é o ganhador. Dessa forma, 
enfrenta atualmente a insatisfação das pessoas por ela atendidas, 
oportunidade em que se apresenta a mediação como modelo con-
sensual construído entre as partes. 
A mudança de formas de tratar conflitos e responder às ne-
cessidades das partes envolvidas permite a criação de uma socie-
dade justa e livre, a qual abre espaço para a diversidade, liberdade, 
individualidade e igualdade entre as pessoas, são vistas como por-
tadoras de capacidades e de necessidades positivas. Assim, devem-se 
buscar condições permanentes de tratamento de conflitos que te-
nham possibilidades concretas de construção da paz positiva como 
um meio ao progresso social, a partir dos direitos do homem. 
2 O CONFLITO SOB A ÓTICA SOCIAL 
A palavra conflito tem origem no latim, conflictu, confligere, 
significando lutar, chocar, contrapor ideias, razão pela qual está 
sempre associada em embate com algo ou com alguém. No entanto, 
conceituá-lo revela-se uma tarefa árdua, em razão de sua origem 
ser diversa – social, política, psicanalítica, familiar, interna, externa – 
ou por abarcar motivações étnicas, religiosas ou de valores 
(SPENGLER, 2010). 
A história relata que a evolução do ser humano foi acompa-
nhada pela existência do conflito que, por sua vez, adotou distintas 
formas de resolvê-lo, seja por meio de guerra, luta corpo a corpo, 
vingança, ordálio, ou, ainda, pela intervenção de processos norma-
tivos ou jurídicos (GORCZEVSKI, 2007). 
O conflito pode ser estabelecido entre sindicato e empresa, en-
tre nações, entre um marido e sua esposa, ou entre crianças etc., as-
sim como a sua existência traz questões intrapessoais, interpessoais, 
intracoletivos, intercoletivos e internacionais (DEUTSCH, 2004). 
Acesso à Justiça & Mediação 39 
 
 
Dessa forma, a trajetória da humanidade descreve uma reali-
dade em que o ser humano sempre conviveu com o conflito, cuja 
face se revela na escravidão, na homossexualidade, na preservação 
ambiental, na liberdade de crença, no direito das mulheres a um 
tratamento igualitário, dentre outras disputas excluídas do debate, 
porém a evolução do pensamento humano possibilitou a integração 
das partes conflitantes e a satisfação das suas necessidades. 
Assim, toda sociedade é fortemente marcada pela existência 
de conflitos, positivos ou negativos, demonstrando-se em cada um 
os valores e as motivações das partes envolvidas, suas aspirações e 
objetivos, seus recursos físicos, intelectuais e sociais para suscitar 
ou tratar a disputa. 
Percebe-se que cada participante de uma interação social 
responde ao outro de acordo com as suas percepções e cognições, 
as quais podem ou não corresponder à realidade do outro; bem 
como cada participante é influenciado pelas próprias expectativas 
em relação às ações e conduta do outro, podendo a interação social 
ser iniciada por motivo distinto daquele que mantém a integração 
das partes. 
[...] o conflito é uma forma social possibilitadora de elabora-
ções evolutivas e retroativas no concernente a instituições, 
estruturas e interações sociais, possuindo a capacidade de se 
construir num espaço em que o próprio confronto é um ato 
de reconhecimento, produzindo, simultaneamente, uma 
transformação nas relações daí resultantes. Desse modo, o 
conflito pode ser classificado como um processo dinâmico de 
interação humana e confronto de poder, no qual uma parte 
influencia e qualifica o movimento da outra. (SPENGLER, 
2010, p. 248) 
Da interação, os atores são expostos como modelos e exem-
plos a serem imitados e com os quais se deve identificar. Dessa 
forma, compreende-se que a interação social se desenvolve em um 
ambiente (família, grupo, comunidade, nação, civilização) que apu-
rou técnicas, símbolos, categorias, regras e valores relevantes para 
as interações humanas. 
Para a compreensão dos eventos desencadeados pela intera-
ção social, devem-se entender as inter-relações dos eventos com o 
40 Charlise P. Colet Gimenez & Marina Vetoretti 
contexto social que envolve cada um. Ademais, salienta-se que, 
apesar de um participante da interação social, seja pessoa ou gru-
po, ser uma unidade complexa, composta por vários subsistemas 
interativos, ela pode agir unificadamente em determinado aspecto 
de seu ambiente, e, por conseguinte, tomar decisões no plano indi-
vidual ou no plano nacional, as quais podem desencadear uma luta 
entre diferentes interesses e valores de controle sobre a ação 
(DEUTSCH, 2004). 
Quando os papéis sociais não são desempenhados de forma 
adequada, ou seja, de acordo com as expectativas do grupo social, 
nascem os conflitos (SPENGLER, 2010), podendo ser avaliados en-
quanto construtivos, ou seja, com funções positivas, consoante re-
fere Deutsch (2004, p. 29): 
O conflito previne estagnações, estimula interesse e curiosi-
dade, é o meio pelo qual os problemas podem ser manifesta-
dos e no qual chegam às soluções, é a raiz da mudança pesso-
al e social. O conflito é frequentemente [sic] parte do proces-
so de testar e de avaliar alguém e, enquanto tal, pode ser al-
tamente agradável, na medida em que se experimenta o pra-
zer do uso completo e pleno da sua capacidade. 
Em adição, esclarece Deutsch, em grupos fundamentados a 
partir de laços frouxos e em sociedades abertas, o conflito se abriga 
com o escopo de integrar e estabilizar o relacionamento das partes 
antagonistas, visto que permite uma expressão direta e imediata de 
reclamações rivais. E, complementa o referido autor: 
Além disso, o conflito dentro de um grupo frequentemente 
[sic] ajuda a revitalizar normas existentes; ou contribui para 
o surgimento de novas normas. Nesse sentido, o conflito soci-
al é um mecanismo de adequação de normas a novas condi-
ções. Uma sociedade flexível beneficia-se do conflito por cau-
sa desse comportamento, na medida em que ajuda a criar e a 
modificar normas, assegura sua continuidade sob condições 
diversas. (COSER, apud DEUTSCH, 2004, p. 30) 
Assim, na medida em que a explosão de um conflito indica a 
rejeição de uma acomodação anterior existente entre as partes, eis 
que o respectivo poder dos contendores foi verificado no conflito, 
Acesso à Justiça & Mediação 41 
 
 
um novo equilíbrio pode ser estabelecido e o relacionamento pode 
prosseguir sobre essa nova base (COSER, apud DEUTSCH, 2004). 
Por isso Muller (2006, p. 19) refere que 
[...] a humanidade do homem não se cumpre fora do conflito, 
mas sim para lá do conflito. O conflito está na natureza dos 
homens, mas quando esta ainda não está transformada pela 
marca do humano. O conflito é o primeiro, mas não deve ter a 
última palavra. [...] o homem não deve estabelecer uma rela-
ção de hostilidade, onde cada um é inimigo do outro, mas de-
ve querer estabelecer com ele uma relação de hospitalidade, 
onde cada um é hóspede do outro. É significativo que os ter-
mos hostilidade e hospitalidade pertençam à mesma família 
etimológica: originalmente, as palavras latinas hostes