História do Direito

Prévia do material em texto

História do Direito 
1. Balizas metodológicas: contra o cronocentrismo 
A Nau dos insensatos -1494 
Por Sebastian Brant 
 ↳ Humanista germânico 
Representação da justiça, 
sentada, segurando a balança 
e a espada e vendada (pela 
primeira vez na história). 
A ideia da justiça vendada 
não é atemporal e sim algo que 
foi construído a partir de deter-
minado momento histórico. 
Essa é uma imagem satírica, pois quem está vendando 
a justiça é um dos insensatos, um louco. Portanto o ato de 
vendar a justiça na imagem é um ato derrisório (que causa 
riso ou zombaria), uma avacalhação com a justiça. O louco 
deixa a justiça cega e por isso sem inteligência. 
É apenas mais tarde que a venda da justiça ganha um 
significado positivo como conhecemos (igualdade na apli-
cação inflexível de uma lei certa). 
O direito daquela época exigia que o sujeito estivesse 
numa certa, específica e visível individualidade, para que 
fosse especificamente julgado (privilégio dos fracos por 
exemplo aplicado as mulheres). 
Somente em função do ideal de direito/justiça daquela 
época/momento histórico é que foi possível ser feita essa 
piada com a justiça vendada. 
í
Para compreender a ilustração de Sebastian Brant histo-
ricamente é necessário adotar o procedimento metodoló-
gico do distanciamento crítico. 
O distanciamento crítico é um caminho para superar o 
cronocentrismo. 
↳ indica a perspectiva segundo a qual a nosso olhar está 
centrado no nosso próprio tempo, tornado nos incapazes 
de compreender a alteridade do passado. 
O distanciamento crítico tem duas dimensões, que são: 
Compreender a alteridade e estranhar o familiar. 
(
)
Alteridade → alter = encontro, diferente 
O cronocentrismo nos atrapalha na tarefa de compre-
ender aquilo que faz do passado passado e não presente. 
Para escutar a voz estranha que vem do passado nós 
precisamos nos esforçar para colocar em suspenso as nos-
sas próprias condições/conclusões para que possamos 
compreender o que há de próprio no passado, evitar sub-
meter o passado a nossa maneira de pensar no dia a dia. 
 
( í
)
Refinar nosso olhar crítico sobre o presente, ter um olhar 
mais sagaz. Trazer o problema a tona. 
Contradizer o pressuposto de que estamos no topo da 
escala evolutiva. 
"Nós que fazemos história temos de nos distanciar 
para ver o passado de fora. Mas isso é uma maneira de 
ver o presente de fora, como se nós não fizéssemos 
parte do presente. Vendo o presente de fora, vemos 
todas as coisas ilógicas e irracionais do nosso momento. 
Estando dentro do presente, nós não vemos isso. De 
modo que a história se habitua a tomar esse distancia-
mento e, portanto, sendo uma maneira de observar o 
passado, também é uma boa maneira de observar o 
presente, de fazer um diagnóstico mais rigoroso do pró-
prio presente (...)" 
"Os juristas normalmente não estão habituados a ver 
o direito de fora, estão metidos dentro da técnica jurí-
dica. Satisfazem-se, entusiasmam-se com a técnica ju-
rídica e não veem que, vista de fora, a técnica jurídica 
às vezes é ridícula, irracional, e que há uma dimensão 
social do direito". (A. M. Hespanha) 
 
É preciso considerar também a diversidade (de pensa-
mentos por exemplo) da época, de um mesmo momento 
histórico além do contexto. A contextualização não deve 
servir como desculpa para o passado. 
Uma história crítica não é uma história denuncista. Se for-
mos denunciar algo devemos denunciar no presente. 
Não se deve hierarquizar a história do direito, tentar dizer 
qual é a melhor. Cada época tem seu modelo de perfei-
ção, de ideal. 
“Cada época está igualmente distante de Deus” 
A história do direito nos ajuda a desnaturalizar aquilo 
que parece tão natural, abrir nossos horizontes de pensa-
mento. Por isso não é uma história evolucionista e nem tra-
dicionalista. 
Compreender o passado não quer dizer identificar-se 
com ele. 
Anacrônico – algo que não é adequado a aquele 
tempo, deve-se ter muito cuidado para não se cometer 
anacronismo. 
O cronocentrismo é equivalente ao etnocentrismo↴ 
Visão de mundo característica de quem considera o seu 
grupo étnico, nação ou nacionalidade socialmente mais 
importante do que os demais. 
O pressuposto metodológico da história do direito é ad-
mitir que há outras maneiras validas de se viver e de conce-
ber o direito, que a nossa forma de viver não é a definitiva 
e nem a única possível, se não nós não teríamos nada a 
aprender com o outro. 
çã
A atitude evolucionista não nos permite perceber o ca-
ráter local dos objetos que nós estudamos. 
As aparentes semelhanças entre objetos de diferentes 
momentos históricos na verdade não passam de aparên-
cias porque os sentidos que eles têm em cada momento 
são muito distintos. 
A obsessão de Monet em mostrar a mesma ponte em 
relação a diferentes tipos de luzes é a mesma obsessão dos 
historiadores em analisar a relação dos objetos com seus 
contextos, sendo a luz uma analogia ao contexto. 
Exemplo da placa de proibido estacionar. 
↳ Objeto igual, contexto diferente. 
Se o objeto muda de contexto ele muda de sentido. 
Isto não é um cachimbo. 
É apenas uma representa-
ção, um desenho, não um ca-
chimbo real. 
Da mesma maneira que o 
desenho do cachimbo não é um cachimbo real as coisas 
que os historiadores escrevem sobre história não é história e 
sim uma representação. 
A historiografia são representações, narrações da histó-
ria, do passado. 
Muitos dizem que a narrativa historiográfica fala no 
fundo do seu contexto de enunciação. 
↳ Uma resposta a isso é que apesar de imperfeita a nar-
rativa historiográfica ela consegue se comunicar, comuni-
car o sentido. 
A narrativa historiográfica não é uma ponte firme de 
concreto, mas sim uma ponte instável de madeira, pois o 
conhecimento historiográfico é sujeito a equívocos, obje-
ções, diversidades de opiniões, mas mesmo assim essa 
ponte te leva para o outro lado apesar da instabilidade. 
Para que a ponte cumpra essa função de levar até o 
outro lado são necessários alguns requisitos mínimos como 
uma madeira que não esteja podre, um espaçamento 
adequado entre as madeiras e cabos de aço adequados. 
Saindo da metáfora os historiadores também tem que saber 
escolher os materiais adequados e esses materiais seriam as 
fontes de época. 
A ponte leva do presente para o passado colocando a 
ideia de descontinuidade. Pois sem descontinuidade não 
há ponte. 
O historiador tem que ser capaz de vincular os objetos 
aos seus contextos, aos seus lugares. 
A história não é apenas um gênero literário pois, ela não 
é a simples expressão da subjetividade do autor ou do seu 
contexto de enunciação, mas existe sim a possibilidade de 
se encontrar essa outra realidade que é o passado. 
Cada gênero literário tem duas regras. 
↳ Todas as regras relativas ao gênero literário historiogra-
fia se referem à possibilidade de construir a ponte, todas as 
regras giram em torno da construção da ponte, entre re-
presentação e objeto representado entre a narrativa do 
presente e o objeto do passado histórico, ou seja, todas as 
regras giram em torno das fontes, de como utilizá-las. Se 
aceitarmos essas regras podemos entender a história como 
gênero literário. 
Em um texto intitulado “Sobre o caráter da ciência histó-
rica” Leopold von Rank tira 6 consequências, em termos de 
exigência, para a prática histórica, duas delas são: 
1. (...) puro amor a verdade. Buscar a verossimilhança, 
considerando a diversidade de narrativas válidas de um 
mesmo fenômeno. 
2. (...) estudo documental penetrante e aprofundado. 
Chama atenção para a necessidade das fontes. 
O que esses critérios metodológicos nos mostram é que 
não se pode aceitar tudo. A exemplo dos revisionistas, ex 
não houve holocausto. 
As vezes sentimos faltas das fontes, mas isso geralmente 
acontece em textos de síntese, com objetivo didático, tra-
zendo só o prato pronto. Já os textos de pesquisaprecisam 
mostrar a cozinha, os ingredientes portanto precisam das 
fontes. 
A potencialidade da fonte tem a ver com a adequação 
entre a fonte e a pergunta que eu coloco para ela. 
Temos que aceitar que existem diversas fontes de ótima 
qualidade e de péssima qualidade e é necessário saber es-
colher. A aprovação das fontes pela comunidade acadê-
mica é importante, mas não é o que determina o que é 
aceitável ou não como fonte. 
História e pesquisa histórica se fazem com fonte. 
Esquema sobre o texto do Hepanha: 
 
2. Direito na Idade Média 
2.1. Alta Idade Média: oficina da práxis 
A Alta Idade Média foi o período inicial da Idade Média, 
que se estendeu da queda do Império Romano do Oci-
dente, em 476, até o enfraquecimento do feudalismo no 
início do século XI. 
Chama-se práxis pois é o Direito construído da prática 
da vida. 
Grossi teoriza dois vazios deixados pelo ocaso (deca-
dência ou fim da civilização romana) e que permitiram o 
nascimento da civilização, inclusive jurídica, medieval. 
Sendo eles o vazio político e cultural. 
“ ” í
O vazio político vale para toda idade média e o vazio 
cultural vale apenas para a alta idade média 
Vazio político não é sinônimo de ausência de relações 
de poder, de poderes políticos e sim ausência de um apa-
rato estatal, político comparável ao estado moderno que 
nos conhecemos ou ao do antigo ímpeto romano (onde já 
existiam os juristas). 
O resultado da fragmentação política em função da 
queda do Império romano é o que Grossi chama de poder 
político incompleto (não quer dizer que falta algo, mas que 
esse poder tinha uma lista de competências muito limitadas 
em comparação com a modernidade). 
● Teoria do tirano. 
● Governos tirânico não são exclusivos da idade média. 
● O tirano poderia ser deposto pelo príncipe ou morto. 
Nunca se configurou um poder político absoluto em de-
terminado território. 
Todo poder político da época estava concorrendo com 
a igreja e vice-versa, por isso ela não era absoluta. 
O Estado, como so-
berano absoluto e 
com poder sobre seus 
súditos que assim o 
autorizam através do 
pacto social. 
Na idade média não tem um leviatã, por isso se torna 
inadequado usar a palavra Estado para se refletir aos po-
deres políticos medievais, pois Estado pressupõe todo um 
aparato e ideia totalizante de poder. 
ê “ ” í ( á-
é )
A primeira e a principal das consequências do vazio po-
lítico medieval, dessa relativa indiferença do poder político 
em relação à produção do direito é o pluralismo político. 
í
O pluralismo político é a vigência ao mesmo tempo, no 
mesmo território de mais de um ordenamento jurídico cujas 
fontes de produção e de legitimidade são substancial-
mente autônomas. O que é o contrário de monismo jurí-
dico, que é a ideia segundo a qual em um mesmo território 
deve haver apenas um ordenamento jurídico válido, em 
tese é o que vemos hoje em dia. 
Existe por exemplo o 
ordenamento jurídico das 
diversas corporações de 
ofício, o direito canônico 
da Igreja, os estatutos das 
cidades, os costumes lo-
cais. Tudo isso constitui or-
denamentos jurídicos que 
convivem no mesmo terri-
tório na idade média. 
Ou seja, há uma grande valorização da comunidade, 
onde há comunidade deve existir um direito próprio. 
Comunitarismo medieval - que valoriza profundamente 
o pertencimento de um indivíduo a comunidade e desva-
loriza o indivíduo isolado e o indivíduo artificial que é o es-
tado. A exemplo da teologia medieval, igreja. 
Comunidades intermediárias - entre o micro indivíduo, 
pessoa, e o macro indivíduo, Estado. Grupo de pessoas, 
como camponês, clérigo, nobre. 
í í
O papel dos detentores do po-
der político em relação ao direito 
era basicamente o de guardiões de 
uma ordem já dada e não criada 
por quem quer que fosse. Na idade 
média o direito não era criado, mas 
sim natural, como uma ordem da 
natureza dada por Deus ou pelo 
tempo. 
Iurisdictio - O príncipe (no sen-
tido geral da palavra) então diz o 
direito, pressupondo o direito já cri-
ado, explicitando-o, aplicando-o. 
O direito da idade média não depende de comandos 
dados pelos detentores do poder político, ele é intuitivo, es-
pontâneo e vem de baixo. 
Textos normativos são aqueles que 
regulam as normas de funcionamento 
de uma Instituição, a comunidade, as 
igrejas, entre outras Instituições. 
Existiam já textos normativos, mas eles tinham como ob-
jetivo rememorar as leis dos ancestrais e poderiam ser alte-
rados com a ajuda de homens anciãos se fosse possível re-
memorar mais coisas das antigas leis. Diferindo então das 
leis atuais que são criadas para regular algo ou mudadas 
quando problemáticas. 
Esses textos normativos não se tornavam o direito vi-
gente a partir de quando escritos, mas na verdade já eram 
o direito vigente. Esses textos parecem muito mais portanto 
com consolidações de costumes. 
↳ Fazendo esses textos o príncipe está agindo também 
como guardião, dizendo o direito já existente. 
Costume como fonte primordial do direito medieval. 
ê ã
í
Não podemos nos enganar com a palavra lex que apa-
rece nas fontes medievais simplesmente traduzindo-as 
como lei, pois pode causar um equívoco. 
A lei atual se define muito mais pela sua proveniência, 
ou seja, sabe-se que uma lei é uma lei se essa lei foi produ-
zida pelo órgão do Estado competente para fazer leis. 
Acontece que não era essa a lógica do conceito de lex 
medieval, porque o que definia a lex eram os conteúdos 
que ela expressava, o fato de ela expressar conteúdos de 
uma ordem jurídica pré-estabelecida e escrita na natureza 
Congregavam pessoas 
com um mesmo interesse 
econômico, político ou 
cultural. Tais pessoas agru-
pavam-se, criavam um es-
tatuto para garantir os me-
lhores preços e impedir a 
entrada de produtos ou 
de pessoas em seu meio. 
 
das coisas, ou seja, o elemento essencial da noção de lex 
medieval é o conteúdo e não a proveniência, a forma. 
“Ora, a vontade, com relação às coisas que são orde-
nadas, para que possua a razão de lei, é necessário que 
seja regulada por alguma razão. E desse modo se entende 
que a vontade do príncipe tenha vigor de lei; caso contrá-
rio, a vontade do príncipe seria mais iniquidade do que lei.” 
Uma lei injusta para a cabeça medieval seria um con-
ceito bizarro, diferente de hoje em dia. Para eles se uma lei 
não é racional, não é justa, essa vontade do rei se torna 
iniquitas e não lex e ao cometer muitas iniquitas ele se torna 
tirano. 
Lex (Tomas de Aquino) – “ordenamento [ordena-
ção] da razão voltado[a] ao [para o] bem comum, procla-
mado [promulgada] por aquele que possui o governo de 
uma [tem o cuidado da] comunidade”. 
A lex medieval é muito mais um ato de conhecimento e 
não tanto uma mera expressão da vontade do príncipe. 
O príncipe medieval é um personagem com poderes li-
mitados pela própria essência da sua função declarativa. 
ê “ ” ( á-
é )
Vazio cultural não quer dizer que não havia cultura e sim 
que na alta idade média não existem juristas especializa-
dos. 
çã
í
No período romano existiam textos jurídicos muito com-
plexos, que foram compilados já no século VI por Justiniano 
e ficou conhecido como Corpus Iuris Civilis, dentro desse o 
principal era o digesto. 
O digesto era como uma compilação de citações dos 
juristas romanos, muito grande e complicada, por isso na 
alta idade média não tinham pessoas capazes de lidar com 
isso. 
Com isso os grandes monumentos jurídicos romanos, 
como o digesto, ficaram guardados durante a alta idade 
média nos mosteiros que tiveram uma participação muito 
importante na conservação desses documentos. 
â á
Devido à escassez de circulação desses monumentos o 
grande personagem do direito alto medieval vão ser os no-
tários. 
↳ Sujeito do cartório, pessoa que está na comunidade e 
por exemplo ajuda as pessoas a elaborarem contratos, que 
sabe que tipos de dispositivos tem que ser inseridosnum 
contrato, porque ele conhece as práticas daquele local, 
que conhece os costumes da localidade 
2.2. Baixa Idade Média: laboratório sapiencial 
A Baixa Idade Média foi o período da história Medieval 
que vai do século XIII ao XV. 
Chama-se sapiencial pois nesse momento há um evento 
fundamental que é o surgimento das universidades (univer-
sitas studiorum), que vão formar os sapientes. 
O vazio cultural vai ser preenchido nesse período, pelo 
surgimento dos juristas, mas permanece o vazio político, 
pois ainda não existe nada comparado ao Estado. 
Época de reflorescimento das cidades, de expansão 
das trocas comerciais. 
grande força; vigor, robustez. 
As cidades ganham pujança econômica e cultural, 
nesse contexto surgem as universidades vinculadas ao en-
sino do direito. 
Com as universidades ressurgem os juristas. 
Os juristas formados por essas universidades vão se tornar 
figuras primordiais para a sociedade desse momento histó-
rico. 
O saber dos juristas torna-se fonte do Direito. Eles alcan-
çam essa posição pelo prestígio do seu saber. 
Mas isso não faz com que se desalojassem os antigos 
costumes alto medievais, na verdade esse saber se articula 
os costumes, como por exemplo quando o raciocínio dos 
juristas parte da lógica dos velhos costumes ou quando os 
juristas reconhecem a validade e a vigência dos costumes 
locais convivendo com o seu próprio saber. 
A primeira universidade da Europa ocidental que é a de 
Bolonha está vinculada aos estudos jurídicos, ou, seja, ao 
estudo dos velhos textos romanos que finalmente saem dos 
mosteiros e chegam ao coração das cidades graças ao 
ensino universitário. 
A palavra dos juristas medievais tinha um grande prestí-
gio, mas eles não tinham uma estrutura política forte na 
qual ancorar esse prestígio, portanto a normatividade dos 
escritos desses juristas não dependia do Estado por esse 
nem existir ainda. 
A fonte do prestígio dos textos dos juristas medievais era 
então os textos romanos, pois eles veneravam o que era an-
tigo no período medieval, pois o que é antigo já passou 
pela provação do tempo e porque foram mandados fazer 
por um imperador cristão. 
çã
O fato de esses textos serem artigos é por um lado van-
tagem e por outro desvantagem, pois houveram muitas 
mudanças entre o período que foram escritos e que foram 
utilizados os textos e até rupturas civilizacionais. 
O que eles fizeram para enfrentar essa desvantagem, 
por um lado os juristas adotavam uma postura de venera-
ção diante dos textos no direito romano e essa veneração 
formal estava acompanhada por uma grande margem de 
possibilidade de afastamento em relação aos conteúdos 
das normas romanos, o que grossa e chama de distancia-
mento substancial. 
A interpretação da época, diferente do senso comum 
hoje, não era simplesmente encontrar um significado já es-
crito e determinado no texto, mas era uma espécie de in-
termediação entre o texto antigo e o contexto novo. Inter-
pretar às vezes é estender o significado das palavras, as ve-
zes interpretar é distinguir, as vezes interpretar é restringir o 
significado própria das palavras, as vezes interpretar é cor-
rigir. 
Exemplo de interpretatio: dominium romano x dominia 
medievais. 
O esquema do dominium era tendencialmente unitário, 
enfatizava o ponto de vista do sujeito sobre a coisa, poder 
do sujeito sobre as coisas, promovendo a ilimitação do po-
der do sujeito sobre a coisa. 
Mas essa não é a mentalidade medieval, pois essa não 
é unitária, pois o elemento central para a mentalidade me-
dieval não era o sujeito, mas a coisa, é preciso respeitar a 
natureza da coisa, é preciso fazer com que a coisa realize 
os seus fins intrínsecos, a exemplo da terra. 
Diante dessa situação os turistas vão que o texto romano 
está certo e vai fazer uma distinção entre domínio direto e 
domínio útil. 
E então graças à uma pequena distinção os juristas con-
seguiram inserir nesse trecho romano a mentalidade medi-
eval que é praticamente aposta a romana. 
Tanto glosadores como comentadores praticavam a in-
terpretativo, primeiro surgiram os glosadores e depois os co-
mentadores. A interpretativo era o que acomunava os dois 
mais os gêneros literários que eles praticavam eram diferen-
tes. A principal diferença era que na glosa o texto romano 
vinha no meio da página e ao redor vinha a glosa, já nos 
comentários o texto romano aparece nos primeiros pará-
grafos e depois vem os comentários. 
í
ê ó
Direito comum 
O ius commune é o resultado do trabalho dos juristas 
baixo medievais. Sua primeira característica é ser um direito 
produzido por juristas, sua segunda característica é ser ex-
pressão não da voz individual de cada jurista e sim a opi-
nião comum, por isso esse é um direito coral. Sua terceira 
característica é ser um direito que se exprime em latim, 
mesmo que nessa época essa não fosse a língua de ne-
nhum lugar específico, por isso ele era também transfrontei-
riço, não é o direito específico de um lugar da Europa, mas 
é o direito de toda cristandade. Além de feito da interpre-
tação de textos romanos ele também é feito da interpreta-
ção de textos canônicos. 
Apesar da importância do ius commune ele não exauria 
a paisagem jurídica do direito baixo medieval, ou seja, re-
conhecia a vigência dos costumes. 
havendo assim uma convivência entre o ius commune 
e os diversos iura própria. 
 Direitos Próprios 
Esses direitos próprios são os costumes de origem alto 
medieval, de localidades determinadas e específicas, or-
denamentos jurídicos locais em contraposição ao direito 
comum. 
 3. Direito na Idade Mo-
derna: lei estatal e outras 
fontes do direito 
A idade moderna ou antigo regime vai desde o fim da 
idade média, aproximadamente século XIV e XV, até mais 
ou menos o final do século XVIII e XIX. 
Idade moderna é diferente de modernidade. 
↳ Se refere a períodos 
posteriores ao final do século 
XVIII, o que chamaríamos de 
idade contemporânea. 
3.1 Renovações e tradição: Estado moderno e indi-
vidualismo x corpos intermediários. 
Há uma grande renovação nesse período, pois vários 
elementos do modo de funcionamento da ordem jurídica 
desse período indicam um afastamento em relação ao di-
reito medieval. 
E por outro lado vamos encontrar a tradição ao nos de-
parar com elementos que ainda se parecem com o que 
vimos na idade média, isso acontece não somente por 
causa da natural convivência entre ruptura e permanência 
nas transformações históricas, mas por que o imaginário 
dessa época também é profundamente e tradicionalista. 
Isso vai ter relação com a centralidade que os juristas ainda 
vão ter para a constituição da ordem jurídica desse período 
Na idade média havia um direito que se desenvolvia de 
maneira largamente autônoma em relação aos poderes 
políticos, mas já em seu final surgem entidades políticas que 
podem ser chamadas de Estados soberanos, no sentido 
moderno. 
Paralelamente a isso surge também uma certa valoriza-
ção do indivíduo, do seu poder de controle sobre a natu-
reza, da individualidade dos sujeitos. Mas para o mundo do 
direito este individualismo ainda tem efeitos muito limitados, 
ou seja, as comunidades intermediárias continuam sendo 
importantes instâncias de produção do direito, importante 
para definir as prerrogativas e as obrigações dos sujeitos. 
A ideia de príncipe justiceiro também não se perde, 
tanto é que a própria administração do estado é vista 
como atividade ligada à justiça, então administrar o estado 
é fazer justiça. 
Por outro lado, cresce a quantidade de intervenções le-
gislativas, ou seja, cresce a quantidade de comandos ad-
vindos de um poder soberano. Idea do príncipe legislador. 
3.2 Lei estatal: as ordenações reais. 
“Pois essa é a nossa vontade”. Frase muito usada no final 
das ordenações reais. 
↳ “tais termos, Car tel est nôtre plaisir, que se encontram 
nas Ordenações reais, querem dizer:porque nós assim de-
sejamos, decidimos, estatuímos e ordenamos, em virtude 
da nossa força e autoridade.” 
Esse “nossa” não é um verdadeiro plural, pois não está 
se referindo a várias pessoas, mas é sim um plural majestá-
tico, ou seja, usa-se o plural para indicar a majestade e a 
importância de sua pessoa. Ex. atual: vossa excelência. 
Exemplo de uso em uma ordenação: “que eles [os fun-
cionários do reino] façam ler, publicar e registrar: [que] eles 
[os funcionários do reino] guardem, mantenham e obser-
vem, façam guardar, manter e observar ponto por ponto, 
seja na forma, seja no teor, sem fazer nem permitir qualquer 
coisa que lhe seja contrária: pois essa é a nossa vontade 
[car tel est notre plaisir]. 
O fundamento último dessa ordenação é a vontade do 
detentor do poder político, o que indica uma concepção 
voluntarista de lei, no qual o fundamento é a vontade. 
“Ordenação, genericamente, significa lei, estatuto, co-
mando de um Soberano ou de um Superior. Mas esse termo 
significa mais especificamente as Leis que são estabeleci-
das pela autoridade do Rei” 
Ordenação é um documento normativo que já se pode 
chamar de uma lei do Estado. 
Diferente da definição da lex medieval de Tomás de 
Aquino a qual tinha como princípios a razão e o bem co-
mum a lei moderna é fundada na vontade da autoridade. 
Porém isso é apenas uma parte da história, pois além da 
lei estatal há também outras fontes do Direito. 
3.3 Outras fontes do direito: loy [lei] x droit [direito] 
em Jean Bodin. 
A ordem jurídica do antigo regime era bem mais do que 
as ordenações, do que as leis no sentido estrito, do que os 
comandos emanados pelo poder soberano. 
Bodin faz uma distinção entre direito e lei. 
As definições de soberania e lei de Bodin já eram bas-
tante modernas: 
“A soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma Re-
pública” 
“A palavra lei [loy] significa [...] o comando daquele que 
detém a soberania” 
“Assim quiseram no final dos éditos e ordenações estas 
palavras: pois essa é a nossa vontade [car tel est notre plai-
sir], para fazer entender que as leis do Príncipe soberano, 
sejam elas fundadas em boas ou más razões, elas não de-
pendem senão da sua pura e simples vontade” 
Mesmo Bodin sendo bastante absolutista ele registrava 
o fato de que a lei e as ordenações não eram toda a ordem 
jurídica do antigo regime. Ao registrar essas coisas para 
além da lei do estado, para além da lei do príncipe, para 
além das ordenações ele acaba levando em considera-
ção uma série de dispositivos jurídicos que vinculavam esse 
poder tido como absoluto. 
O poder era absoluto, mas vinculado. 
1) “leis divinas e naturais” 
“Mas quanto às leis divinas e naturais [loix diuines & na-
turelles], todos os Príncipes da terra estão sujeitos a ela e 
não lhes é permitido contrariá-las se não quiserem ser cul-
pados de lesa-majestade divina” 
“as leis dos Príncipes soberanos não podem alterar nem 
modificar as leis de Deus e da natureza” 
Ou seja, todo direito natural e todo o direito divino são 
limites que esse poder soberano absoluto precisa respeitar, 
inclusive na sua atividade legislativa. 
Essas ordens não foram criadas pelo soberano e se ele 
nas criou ele não pode dispor delas. 
As leis divinas e naturais eram objetivadas não somente 
pela igreja católica, mas também pela tradição já bastante 
antigas que estava dentro do Ius commune. 
A limitação das leis divinas e naturais vem de cima. 
2) leis pactuadas 
Bodin se pergunta se o príncipe está sujeito às leis do país 
que jurou observar. Sua resposta é de que sim, se o príncipe 
fez o juramento ele está sujeito. Essas leis se tornam então 
leis pactuadas, pois a palavra do príncipe deve ser como 
um oráculo, se ele jurou ele tem que respeitar. 
Ele acrescenta ainda “Não se pode, então, confundir a 
lei [loy] e o contrato: pois a lei depende somente daquele 
que detém a soberania, que pode obrigar todos os seus sú-
ditos e não pode obrigar a si mesmo: e a convenção é mú-
tua entre o Príncipe e seus súditos, que obriga as duas par-
tes reciprocamente”. 
Ele chama de lei pactuada, mas acredita que está mais 
próximo de um contrato do que de lei propriamente dita. 
Ao falar de país Bodin não está falando de estado na-
ção, pois na época era muito comum os príncipes gover-
narem sobre diferentes territórios. Ex: união ibérica 
Forais portugueses e fueros espanhóis – direitos de ori-
gem costumeira local que existiam no antigo regime. 
A limitação das leis pactuadas vem de baixo e são uma 
forma de iura própria. 
3) leis fundamentais 
Não é lei fundamental entendida como constituição no 
sentido moderno, na verdade elas são normas extrema-
mente tradicionais que diziam respeito a organização da 
própria coroa, como por exemplo as regras de sucessão. 
Era também um outro tipo de vínculo ao poder do prín-
cipe. 
É como se todo o direito do antigo regime fosse cláusula 
pétrea, pois tudo aquilo que não é lei do próprio soberano 
é cláusula pétrea, são coisas que o príncipe não pode mo-
dificar, que o poder político não pode modificar de acordo 
com a sua vontade. 
loy [lei] x droit [direito] 
“existe uma clara diferença entre o direito e a lei [le droit 
& la loy]: o primeiro não é outra coisa senão a equidade, a 
lei [loy] traz o comando: pois a lei não é outra coisa senão 
o comando do soberano no uso do seu poder. (…) então 
(…) o Príncipe soberano não está vinculado às leis dos Gre-
gos, nem de qualquer estrangeiro que seja, e, assim, tam-
pouco às leis dos Romanos, e menos ainda às suas, a não 
ser quando elas estejam conforme a lei natural.” 
Direito Lei 
Equidade comando 
Conteúdo Formal 
O direito é o que vincula o príncipe e exatamente pelo 
fato de não emanar da autoridade do príncipe elas preci-
sam de um outro fundamento, que é a equidade, ou seja, 
elas são usadas enquanto parte da ordem jurídica em fun-
ção da dos conteúdos que elas expressam, exatamente 
por elas expressarem coisas que são consideradas justas, 
adequadas e etc. 
O direito é conteudista pois é baseada em conteúdos. 
A lei é formal pois o foco é a autoridade, de onde vem. 
Porém essa visão de Bodin não é o padrão do antigo 
regime, que na verdade seria: 
Direito Lei 
Equidade comando + razão 
Conteúdo Formal 
“As Ordenações são as verdadeiras Leis do Reino: elas 
são a parte mais geral e mais certa de nosso Direito Francês, 
já que elas são sustentadas pela autoridade, assim como 
pela razão: ao contrário das Leis Romanas, que subsistem 
somente pela equidade delas; elas não têm, por si só, ne-
nhuma autoridade (...)” 
Não há uma diferença tão grande entre direito e lei e a 
razão é somada a lei. Exemplos disso: 
Ratio iuris – teorias defendiam que uma lei do príncipe 
que não correspondesse a razão do direito poderia não ser 
aplicadas e leis que não tivessem passado pelo crivo do 
conselho dos juristas poderiam ser consideradas a priori de 
não corresponder a ratio iuris, então poderiam ser deixadas 
de ser aplicadas. 
Registro – Toda ordenação do príncipe antes de se tor-
nar lei em vigor precisava ser registrada no parlamento de 
Paris, que não era um orgão legislativo como pensamos 
hoje, mas era parecido com um tribunal, uma espécie de 
corte suprema composta de juristas, que nesse procedi-
mento de registro vão verificar se essa ordenação do prín-
cipe turba demais ou não a ordem tradicional. Tanto é que 
o bom rei não era aquele que fazia muitas leis, mas aquele 
que agia com prudência e não turbava a ordem tradicio-
nal em suas ordenações. 
3.4 Ius commune, direito nacional e iura própria 
O que conseguimos observar na França do antigo re-
gime é o nascimento de algo entre o Ius commune e os iura 
própria, Ou seja algo que está entre esse direito transfron-
teiriço que é o Ius commune, que vale para toda cristan-
dade e os diversos iura própria, que são bastante locais. 
O que está surgindo nesse momento histórico é o direitofrancês ou direito nacional. 
Esse direito nacional convive com os outros dois planos. 
E é composto principalmente pelas ordenações. 
Exemplos da convivência entre o direito nacional e os 
outros planos são duas ordenações da França: 
1) Ordenação civil de 1667 
2) Ordenação criminal de 1670 
Essas ordenações tratam mais de questões processuais 
e, portanto, as outras questões pertinentes ao direito civil e 
direito penal estavam tanto no Ius commune quanto nos 
iura própria. 
Portanto essas ordens convivem e há por isso um cenário 
de pluralismo jurídico. 
3.5 Uma ordem jurídica flexível. 
Mais uma característica da ordem jurídica desse perí-
odo histórico é o fato de ela ser profundamente flexível, ou 
seja, o Ius commune, direito nacional e iura própria não fo-
ram uma pirâmide com um ápice comum, sendo assim 
cada uma delas tem uma fonte de produção e legitimi-
dade própria e na aplicação no caso concreto elas for-
mam aquilo que o Hespanha chama de uma geometria fle-
xível, Ou seja, o que vai prevalecer no caso concreto de-
pende. Então essa ordem jurídica muda de feição depen-
dendo do caso concreto, pois o grande objetivo da ordem 
jurídica no antigo regime é fazer justiça no caso concreto. 
Então se há uma pena que o juiz considere inadequada 
no caso concreto ele pode sim deixar de aplicar o que se 
chama de pena ordinária para aplicar uma pena extraor-
dinária, que é uma pena diferente daquela que estava pre-
vista no texto das ordenações por exemplo. 
Por isso o primeiro fator de uma ordem jurídica flexível é 
o arbítrio judicial. 
O grande espaço de arbítrio judicial concedido aos juí-
zes nesse momento histórico serve exatamente para que 
essa ordem jurídica conseguisse se aproximar da justiça no 
caso concreto. 
Ex: casos de furto nos primeiros anos de aplicação do 
código austríaco. Onde os furtos foram punidos com pena 
abaixo do mínimo legal, por serem furtos de coisas baratas 
por pessoas pobres em uma época de muito frio, mesmo 
sem o código austríaco prever atenuantes pelo preço dos 
objetos furtados ou da condição social do sujeito. Os juízes 
fizeram isso pois achavam obvio que uma lei nunca seria 
capaz de prever todas as circunstâncias de todos os casos 
concretos 
ç
A graça real é o poder do príncipe de modificar ou per-
doar penas depois que a pena era determinada pelo juiz. 
Ex: inconfidência mineira. Onde ao invés de cumprir a 
pena exata que seria matar todos os inconfidentes eles ma-
taram apenas Tiradentes, que era o mais “barulhento”, e os 
outros tiveram suas penas comutadas. 
↳ comutação de pena refere-
se a substituição de uma pena ou sentença 
mais grave por uma mais branda/leve. 
3.6 Um exemplo de ius proprium: o direito colonial 
brasileiro. 
O direito colonial brasileiro nada mais é do que um iura 
própria e é importante entender que isso se dá em um mo-
mento bem específico da história. Um momento em que a 
península ibérica é reconquistada pelos portugueses e es-
panhóis, pois durante muitos anos a Península ibérica foi 
praticamente dominada por não europeus como muçul-
manos, e entre o século XIV e XV Portugal e Espanha estão 
numa empreitada para recuperar esse território e por causa 
disso vai acontecer um fenômeno que é muito importante 
para a colonização que é a formação dos Estados nacio-
nais. 
O Estado Nacional português tem características muito 
próprias que vão ser refletidas durante a colonização. 
í ê
“ ã ”
Portugal enfrentava algumas limitações físicas estruturais 
e humanas. 
Então havia um problema relacionado à logística ou aos 
limites geográficos de Portugal, portanto era difícil fazer in-
formações, pessoas e coisas circular entre Portugal e Brasil 
e seus outros territórios. 
Outro limite importante é a fragilidade burocrática de 
Portugal, pois não havia uma boa logística e ao mesmo 
tempo não havia um corpo burocrático, sendo o corpo bu-
rocrático o grupo que hoje chamamos de funcionários pú-
blicos, muito bem organizado e distribuído, não havia uma 
organização muito parecida com o que a gente tem hoje, 
pois não havia um grupo de pessoas capazes de adminis-
trar burocraticamente todo o território. 
E também havia a limitação humana, pois Portugal co-
lonizou territórios muito maiores que o seu próprio, assim não 
havia uma população suficiente para envia à esses domí-
nios, sejam pessoas para administrar ou para habitar e mar-
car os territórios com a presença de Portugal. 
Os portugueses tinham total consciência de que era im-
possível administrar totalmente ou diretamente toda colô-
nia com os instrumentos que eles possuíam na época. 
Isso está ligado também ao fato de que os portugueses 
também não tinham a pretensão ou objetivo de realizar um 
domínio total e direto. 
Isso se deve a própria organização do Estado português, 
pois esse sempre se organizou de uma maneira mais des-
centralizada, com vários centros de poder tanto em Portu-
gal como nas colônias, havia então um poder central mar-
cado ou com presença de poderes regionais que dialogam 
com esse poder central. 
Nesse sentido o império português além de ser descen-
tralizado era muito heterogêneo, pois era marcado por mui-
tas diferenças regionais não só dentro do país, mas também 
nas colônias. 
Nessa heterogeneidade havia a presença de uma certa 
autonomia dos pequenos centros de poder, principal-
mente aqueles que se encontravam mais afastados. 
Isso tudo da a impressão de um aparente não governo. 
Porém mesmo Portugal não possuindo um governo direto e 
intervencionista nessas localidades mais afastadas existia 
um governo central e um diálogo entre ele e os centros lo-
cais que faziam parte do governo e da república portu-
guês. 
É importante pensar que por causa das limitações que 
influenciavam a descentralização o império português é 
marcado por um pragmatismo. 
Essa ideia de pragmatismo vem porque a colonização é 
baseada no contexto e em objetivos. 
Então se tem várias colônias e cada colônia atende a 
um fim específico, por exemplo o Brasil produz cana de 
açúcar, Macau realiza comércio entre portugueses e chi-
neses, as colônias da África servem como depósitos comer-
ciais. Para cada finalidade dessas colônias e motivo de se 
estar naquela região Portugal vai aplicar e adaptar medi-
das que visam a melhor forma de atingir esse objetivo. En-
tão os modos de colonização se adaptavam aos diferentes 
contextos e realidades de Portugal, das colônias e dos inte-
resses e não buscavam necessariamente replicar a admi-
nistração e o modo de vida português nos outros lugares. 
A ideia de pragmatismo se refere então de uma coloni-
zação que se adequa as realidades, tanto estrutural e so-
cial de Portugal quanto das localidades mediadas por ob-
jetivos, e que pensava na melhor forma de atingir objetivos. 
Um exemplo de pragmatismo são as capitanias heredi-
tárias, onde há marcas do império colonizador na descen-
tralidade e do próprio pragmatismo, pois o rei de Portugal 
para comandar a colônia ao invés de estabelecer um go-
verno central ele divide o território em governos locais, au-
tônomos entre si e que respondem a metrópole, facilitando 
a administração desse território a partir do fim que ele tem. 
Esse é um modelo bastante brasileiro e que não necessari-
amente se aplica as outras colônias. 
Outra ideia importante desse contexto histórico é a au-
tonomização da administração. A autonomização da ad-
ministração é a ideia de que nesse período não havia uma 
separação muito clara entre os poderes, então se tinha os 
mesmos estabelecimentos ou as mesmas unidades adminis-
trativas fazendo mais de uma função e a função mais pre-
dominante nesse período é a ideia de junção, onde vai se 
ter uma mescla entre funções administrativas, como reco-
lher impostos, e a função de julgar, era muito comum quem 
administra ser também quem julga, Isso não é exclusividade 
do império português, mas é uma realidade da idademo-
derna. 
Assim o império português ou a colonização não podem 
ser entendidos como uma simples dominação, eles não 
buscavam construir uma nova Portugal, mas sim uma colo-
nização pragmática em que Portugal vai estabelecer rela-
ções complexas e diferentes com os diferentes grupos e re-
giões que eles vão entrar em contato. 
çã
í-
É necessário pensar nesse tópico que a conquista e a 
colonização eram marcados por dois elementos, os portu-
gueses e espanhóis tinham que conquistar duas coisas, 
terra ou terreno e também o povo que habitava aquela 
terra. Porém a conquista dessas pessoas era marcada por 
muita violência e isso no início do período colonial gerou 
uma certa reflexão dos europeus em relação ao processo 
de colonização, sobre como deveria se dar essa relação 
entre colonizadores e colonizados. 
Alguns pensadores do período, principalmente aqueles 
ligados ao jusnaturalismo e a ideia de que todos somos fi-
lhos de deus e que é da natureza humana ser racional e por 
isso há uma certa igualdade, refletiram sobre qual era o 
jeito certo de tratar esses povos novos. 
E a conclusão que se deu a isso é de que se deveria res-
peitar o direito à propriedade livre, pois somos todos filhos 
de deus e deus criou o mundo, logo todos temos o direito, 
independente da religião, de ter propriedade de parte 
desse mundo. 
Dessa forma, esse pensadores também chegam a outra 
conclusão que é a de que a conquista das pessoas ou, da 
propriedade das pessoas só pode se dar basicamente de 
dois jeitos: através da conquista das almas, o que seria ba-
sicamente a conversão e através da guerra, mas não era 
por qualquer guerra e sim por uma guerra justa, que está 
muito ligada ao ius dominium. 
Ius dominium - nada mais é do que essa ideia de que os 
povos não cristãos também têm direito a terra e o coloniza-
dor tem que respeitar esse direito, podendo apenas tomar 
a terra com uma justificativa, que seria uma guerra justa. 
Guerra justa - é uma guerra que respeita certos princí-
pios. É uma guerra que justificaria a perda ou desrespeito 
desse ius dominium 
A ideia de guerra justa é importante porque ela vai es-
tabelecer, mesmo que teoricamente, certo limite ou princí-
pios que devem ser obedecidos pelos colonizadores 
quando for entrar em confronto com os povos locais. 
Os princípios que permitem a guerra seriam então: 
Violação da paz - sempre que um povo viola a paz ou 
comete um ato que violaria a paz se tem o direito de violar 
o ius dominium, entrar em conflito com o povo e caso seja 
vencedor pode tomar a terra e fazer o povo, escravo. 
Opressão injusta de inocentes - a opressão de inocen-
tes feita injustamente justifica uma guerra justa. 
Impedimento ao livre comércio - se um povo indígena 
ataca as caravanas eles podem sofrer repressão, há a au-
torização para se fazer uma guerra justa. 
Violação do ius peregrinante - ius peregrinante é o di-
reito de circular das pessoas baseado no conceito de que 
a terra é uma criação de Deus e que, portanto, todos tem 
o direito de livre circulação nessa terra, assim é obrigação 
de todos os povos garantir o direito de circular livremente. 
É importante notar que a violência na colonização exis-
tia, mas durante algum período ele necessitou de justifica-
ções, isso no capo teórico. 
é
çã ê
Hespanha vai falar do direito em dois sentidos, primeiro 
na existência desse poder e segundo nas características 
desse direito.
Ele afirmar que existe um direito colonial brasileiro vai em 
sentido contrário a uma certa tradição historiográfica que 
identificava que na colônia não havia propriamente um 
direito, mas sim uma extensão do direito de Portugal. Uma 
base para essa afirmação da não existência de um direito 
colonial se deve a comparação com a experiência espa-
nhola de colonização, pois a Espanha logo no início da co-
lonização editou várias leis especialmente direcionadas a 
colônia na América, então se tinha um conjunto de leis es-
pecíficas das colônias, ao contrário de Portugal que não 
editava leis especificamente para as colônias com muita 
frequência. 
Porém o que Hespanha diz é que havia sim um direito 
colonial brasileiro e que ele apenas não era composto es-
sencialmente por leis, mas ele não se confunde com uma 
mera aplicação do direito português. 
Há aqui também a ideia de pragmatismo, mas de uma 
forma um pouco diferente. 
 A realidade da colônia exigia formas de resolução de 
conflitos que muitas vezes eram baseadas nas normas cos-
tumeiras dos locais e mesmo que houvesse uma aplicação 
do direito português, esse direito português era natural. 
A estrutura jurídica do ius commune não colocava empeci-
lhos para essa diversidade jurídica. Então pode-se dizer que 
existia um direito costumeiro na colônia brasileira, porque 
até em Portugal nas comunidades regionais havia um di-
reito costumeiro, pois o direito nacional, do rei não tenta se 
impor e convive com esses outros direitos. 
O direito era feito muito mais de problemas do que de 
regras, ou, seja, ele é muito mais construído das questões na 
prática, dos conflitos do que a partir de normas gerais. As-
sim, ao contrário do que temos hoje, em que se passa da 
norma geral para o caso concreto, naquela época era a 
partir das resoluções de casos concretos que se chegava à 
norma concreta. 
Ainda que fossem poucas as leis que Portugal editava 
especificamente para a realidade colonial essas leis nem 
sempre serão aplicadas, então diversos motivos poderiam 
fazer com que essas leis não fossem aplicadas, então é 
como se elas tivessem pouca efetividade, porém isso variou 
de acordo com a localidade e com o interesse que Portu-
gal tinha na região. 
Então em suma, tendo em vista esse imaginário jurídico-
político do antigo regime, essa porosidade do ius 
commune, essa tolerância com outras fontes de direito, 
essa ideia de pluralismo jurídico e de particularismo de um 
direito casuístico e costumeiro pode-se falar que existiu um 
direito colonial brasileiro, que era essencialmente costu-
meiro e que constituía um iura própria. 
Já sobre a natureza desse direito. O direito era constru-
ído muito na prática, então haviam formas costumeiras de 
resolução dos conflitos (exemplo dos juízes índios que 
mesmo sem um conhecimento dos juristas do ius commune 
julgava mais corretamente do que os brancos portugueses 
devido a prática). 
Apesar de não haver muitas normas específicas para as 
colônias, poderiam haver, dependendo do interesse de 
Portugal naquela região em determinado período, mais leis 
editadas e mais efetivas, como no período de mineração 
mineira. 
Além disso, o direito na colônia era aplicado por uma 
estrutura jurisdicional em que não uma distinção entre o 
que são funções estritamente administrativas ou judiciais 
como temos hoje. Então haviam várias instituições na colô-
nia brasileira e nas outras, como os tribunais da relação que 
vão aplicar tanto o direito costumeiro quanto, por mais ex-
cepcionalmente, o direito português. 
4. Direito na Idade Con-
temporânea: legalismo, 
codificação e declarações 
de direitos. 
O período trabalhado será a segunda metade do sé-
culo XVIII e século XIX, ou seja, o período conhecido como 
idade contemporânea ou modernidade. É importante no-
tar que em alguns lugares essa construção do direito con-
temporâneo se estendeu por mais tempo ao longo do sé-
culo XIX e em alguns casos até adentrando o século XX. 
Codificação – não está falando aqui de qualquer ma-
neira de colocar por escrito um conjunto de regras jurídicas, 
mas sim um processo complexo com características muito 
próprias neste momento histórico e muito mais significativas, 
a ponto de se poder falar aqui de um direto codificado. 
Esse Direito codificado pode ser considerado um divisor 
de águas na história do direito continental e daqueles influ-
enciados pelo direito europeu continental, como o direito 
latino americano em relação aodireito anglo-saxão, pois é 
nesse momento que essas duas famílias jurídicas adotam es-
tradas claramente divergentes. O direito europeu continen-
tal e aqueles influenciados adotando a codificação do Di-
reito e o direito anglo-saxão resistindo a isso, ou seja, man-
tendo a centralidade da tradição jurisprudencial. 
Direito anglo-saxão = common law – direito jurispru-
dencial, que dá um peso muito grande ao acúmulo das de-
cisões judiciais enquanto fonte do direito. 
Direito estudado até aqui (continental) = ius 
commune – direito doutrinário, pois é feito/constituído por 
doutrinas jurídicas, ou seja, pelos textos dos juristas que são 
tradicionalmente chamados de doutrina. 
Apesar de toda essa diferença essas duas grandes famí-
lias jurídicas até o final do século XVIII e século XIX tinham 
um importante elemento em comum, que era o fato de 
elas serem não legalistas. 
O que acontece nesse período é um processo de codi-
ficação que o direito europeu continental vai adotar e o 
legalismo é o que está na base desse processo. Assim a 
common law se mantém não legalista e o direito europeu 
continental vai abraçar a ideia de codificar. 
Legalismo – aqui se refere a atribuição de uma centrali-
dade da lei estatal na conformação do direito até então 
inédita. 
4.1 Código civil napoleônico de 1804 e legalismo 
Pode-se dizer que o maior símbolo desse processo do di-
reito europeu continental é o código civil napoleônico de 
1804, não porque ele seja o primeiro, pois já teve alguns có-
digos com características modernas um pouco antes, mas 
porque ele é muito significativo, seja pelos seus traços mo-
dernos, seja porque ele é um código civil, ou seja, ele 
aborda temas como contrato, propriedade e assim por di-
ante, temas esses que até esse momento histórico consti-
tuem um direito que foi muito “arisco” à apropriação pela 
lei do estado, a ser regulado pela lei do estado, pois ele es-
tava muito tradicionalmente arraigado tanto no ius 
commune quanto nos iura própria. 
Escultura que se encon-
tra na cripta mortuária de 
napoleão, na igreja dos in-
válidos em Paris. 
Há, nas paredes do cor-
redor, esculturas em baixo 
relevo que representam fei-
tos considerados grandes 
de Napoleão, como por exemplo a pacificação da nação, 
a centralização administrativa, o conselho de estado, a uni-
versidade imperial, a legião de honra e o código civil, que 
é o que está representando na imagem acima. 
Essa imagem tem alguns detalhes muito interessantes. A 
figura sentada no centro da escultura é Napoleão. Uma de 
suas mãos está apontando para uma tábua, que repre-
senta o direito romano (ius commune), e a outra mão está 
afastando uma tábua, que representa o código de Napo-
leão, e nessa tábua está escrito: “justiça igual e inteligível 
para todos”. 
Esses primeiros traços da escultura simbolizam exata-
mente a pretensão que os códigos modernos tem, e em es-
pecial o código napoleônico, de substituir o ius commune 
e a referência a justiça igual é uma referência ao tema da 
igualdade que é super importante nesse momento histórico 
e que já tinha sido referenciada na declaração de direitos 
do homem e do cidadão de 1789 no começo da revolução 
francesa. 
No mesmo lado da tábua do direito romano tem mais 
uma tábua que representa o direito costumeiro ou direitos 
próprios (iura própria) e que também está sendo afastado. 
Então esses códigos tinham a pretensão de substituir en-
quanto fonte do direito não somente o ius commune, mas 
também os diversos iura própria. 
O que está escrito em baixo do Napoleão é: “Só o meu 
código pela sua simplicidade fez um bem maior para 
França do que a massa de todas as leis que me precede-
ram”. Toda essa alegoria é bastante propagandística e re-
tórica de exaltação, tanto é que o código não era tão sim-
ples, pois ele era muito extenso e complexo. 
Contudo, se entendemos essa simplicidade como sim-
plificação da ordem jurídica aí sim essa frase está indicando 
uma coisa importante, pois simplificação da ordem jurídica 
pode ser entendida como passagem do velho pluralismo 
jurídico para o monismo jurídico, ou seja, passagem de um 
ordem jurídica em que convivem diversos ordenamentos ju-
rídicos dentro do mesmo território, para uma ordem jurídica 
em que se concebe em um mesmo território deve existir so-
mente um ordenamento jurídico e esse ordenamento é 
aquele que é produzido pelas leis do estado. 
Em baixo dessas inscrições tem alguns livros jogados e 
da pra identificar, inclusive, alguns autores nesses livros. Um 
dos autores é Pothie e outro é Domat. Eles são dois 
romanistas, jusnaturalistas e anteriores à revolução fran-
cesa, vale ainda notar que esses dois autores são indicados 
pela historiografia como autores que influenciaram signifi-
cativamen- 
te o código civil de 1804, que por mais que pretendesse 
substituir o ius commune e os iura própria ele não inventou 
tudo do nada, sendo assim ele aproveitou bastante coisa 
da tradição anterior, reinventando esses elementos em 
uma estrutura realmente nova que pressupunha uma dinâ-
mica das fontes jurídicas nova como é o código e esses ju-
ristas são particularmente relevantes. 
Contudo, os livros desses dois juristas estão jogados de 
baixo de Napoleão junto com livros como o costume da 
Normandia, o costume de Paris e o costume da Bretanha. 
Esses costumes eram inicialmente orais, muito antigos e que 
foram com o passar do tempo colocados por escrito na 
França e por isso no século XVIII eles já eram livros que são 
parte dos iura própria que existiam na França no antigo re-
gime que é, portanto, parte do direito costumeiro que Na-
poleão estar afastando, assim como o Pothie e o Domat 
que estão jogados ali em baixo são representantes do ius 
commune que a mão de Napoleão também está afas-
tando. 
Então eram essas as coisas que a codificação, no caso 
aqui em particular o código napoleônico, estava tentando 
superar em nome de uma nova dinâmica de produção do 
direito monista. 
A fonte direta do direito seria a lei do estado (codifica-
ção). 
Para entender o processo que desembocou nesse có-
digo civil napoleônico de 1804 precisamos voltar para a re-
volução francesa. 
Essa é uma imagem de propaganda da revolução. 
Aqui a figura feminina no centro 
representa a constituição promul-
gada em 1791, a mulher atrás dela 
a esquerda representa a revolução, 
pois está segurando um mastro com 
um chapéu que era símbolo da re-
volução francesa e a mulher a di-
reita é a justiça, pois está segurado 
a balança. 
 Para explicar essa alegoria o 
desenhista deu uma explicação que diz que essa imagem 
representa a constituição depois de ter acegurado os 
direitos do homem, tendo ao seu lado a liberdade e a 
justiça e por base a imparcialidade, ela grarante a todos os 
cidadãos os seus respectivos direitos, as suas propriedades, 
a liberdade de escrever e viajar, consagra o direito de 
peticionar diante das autoridades contituidas e que será 
concedido seguro público ao infortunados e que será 
formada a instrução nacional livre e gratuita e se ocupará 
de um código de leis civis comuns a todo o reino. 
Para explicar essa alegoria o desenhista deu uma expli-
cação que diz que essa imagem representa a constituição 
depois de ter assegurado os direitos do homem, tendo ao 
seu lado a liberdade e a justiça e por base a imparciali-
dade, ela garante a todos os cidadãos os seus respectivos 
direitos, as suas propriedades, a liberdade de escrever e vi-
ajar, consagra o direito de peticionar diante das autorida-
des constituídas e que será concedido seguro público aos 
infortunados e que será formada a instrução nacional e gra-
tuita e se ocupará de um código de leis civis comuns a todo 
o reino. 
● Ele está claramente se referindo a declaração de 
1789, que aparece no desenho representada em uma tá-
bua encostada à esquerda da figura da constituição. 
● Se a justiça é quem está segurando a balançado ou-
tro lado só pode ser a liberdade, ou seja, a revolução é 
identificada como a própria liberdade e além disso ao lado 
da justiça, é uma revolução que é a liberdade e que se faz 
ao lado da justiça. 
● O pedestal onde está sentada a constituição tem es-
crito imparcialidade. 
● Não é por caso o fato de a propriedade aparecer 
aqui como o primeiro dos direitos. 
● Essa frase apresenta alguns problemas. Em relação ao 
direito de viajar realmente durante um curto tempo se che-
gou a conceder que a França tinha que ser cosmopolita e, 
portanto, aceitar que ente na França qualquer pessoa es-
trangeira, porém esse direito envolve o problema do con-
trole das fronteiras e, portanto, esse direito de viajar foi dei-
xado de lado. Já sobre esse seguro público aos infortuna-
dos que se refere a coisas parecidas com previdência so-
cial, seguro-desemprego e outras coisas que hoje conhe-
cemos como direitos sociais essa também foi uma estrada 
interrompida da revolução, foi um lado que não foi muito 
desenvolvido, por entrar em conflito com outros princípios 
muito importantes da revolução como a liberdade econô-
mica. 
● A constituição de 91 promete então um código de leis 
civis comum a todo o reino. 
Para se entender como se chegou a essa ideia de có-
digo comum a todo reino nós precisamos dar mais um 
passo atrás e voltar ao iluminismo, em meados do século 
XVIII. 
4.2 Igualdade versus corpos intermediários e cos-
tumes locais 
Consegue-se enxergar um pouco da situação da ordem 
jurídica da França pré revolucionaria através de um ver-
bete publicado na enciclopédia, escrito por um jurista. O 
verbete costume diz: 
“Os costumes da França que se opõem às leis propria-
mente ditas, isto é, ao direito romano e as ordenações, edi-
tos e declarações dos nossos reis na origem eram usos não 
escritos que pela passagem do tempo foram redigidas por 
escrito”. 
Aqui o primeiro detalhe importante é que ele usa a pa-
lavra lei para se referir não somente as ordenações do rei, 
como faz Bodin, mas também ao ius commune, Então nesse 
momento histórico a palavra lei ainda era usada de forma 
bastante flexível, as vezes referindo-se às leis do estado, mas 
não necessariamente. 
“É possível contar cerca de sessenta costumes gerais no 
reino, isto é, que são observados em uma província inteira; 
e mais ou menos trezentos costumes locais que são obser-
vados somente em uma cidade, burgo ou vila.” 
Aqui ele fala de costumes gerais e costumes locais, e 
ambos se encaixam como iura própria. 
“Dizem que Luís XI tinha o desejo de reduzir todos os cos-
tumes do reino em um só (…). Este louvável desígnio man-
teve-se até o presente sem execução.” 
Luís XI foi um príncipe que reinou na França entre 1461 e 
1483. Aqui no século XVIII o autor qualifica positivamente 
essa pretensão de Luís XI, mas não foi isso o que aconteceu 
com Luís XI, pois se entendia que onde há uma comuni-
dade organizada é absolutamente natural que essa comu-
nidade tenha autonomia no sentido institucional, ou seja, 
que essa comunidade possa dar-se normas. 
“Não é estranho ver em um mesmo reino tantos costu-
mes diferentes (…)? 
De fato, esses costumes eles indicam a existência de um 
dos tipos de corpos intermediários característicos da França 
pré-revolucionária. 
Voltaire, em seu dicionário filosófico, também vai mani-
festar sua insatisfação quanto a isso, dizendo: 
Verbete “advogado”: “o advogado é um homem que 
estuda três anos as leis de Theodosio e de Justiniano para 
conhecer os costumes de Paris”. 
Fica aqui uma crítica clara ao estudo do direito romano 
e, portanto, ao ius commune. 
Verbete “costume”: “Existem, dizem, quarenta e quatro 
costumes na França que possuem força de lei, tais leis são 
quase todas diferentes. Um homem que viaja neste país 
muda de lei quase tantas vezes quanto troca de cavalo” 
Aqui ele crítica a diversidade de costumes. 
Verbete “lois”: “Vós quereis ter boas leis? Queimem as 
vossas e façam novas”. 
Essa fala é bastante anti tradicionalista e muito contrária 
ao que era a mentalidade no antigo regime 
“Vosso costume de Paris é interpretado de maneira dife-
rente por vinte e quatro comentaristas; logo está provado 
vinte e quatro vezes que ele foi mal concebido. Ele contra-
diz outros cento e quarenta costumes, todos eles com força 
de lei. Existe, então, em um só lugar da Europa entre os Al-
pes e os Pireneus, quarenta pequenos povos que se consi-
deram compatriotas, e que, na verdade, são estrangeiros 
uns para os outros”. 
Aqui há de novo uma mudança de mentalidade impor-
tante, pois enquanto no antigo regime era natural que sob 
uma mesma monarquia existisse essas diferentes popula-
ções com os seus ordenamentos próprios, Voltaire já tem 
uma concepção radicalmente diferente, que é a concep-
ção que pressupõe uma relação de unidade entre o Es-
tado, nação e direito, ou seja, se tem um Estado (estado 
francês) é preciso que haja uma única nação (os franceses) 
e é preciso que esse direito também seja um. 
É a revolução francesa que vai preparar o caminho 
para que essa relação de unidade entre Estado, nação e 
direito se realize, transformando a França de uma socie-
dade de sociedades para uma unidade compacta e uni-
tária. 
Segundo Grossi entre as rupturas promovidas pela revo-
lução estava justamente a redução drástica da Nação 
francesa de entidade complexa, “sociedade de socieda-
des”, ou seja, uma comunidade estatal fragmentada em 
várias formações comunitárias particulares, em uma estru-
tura simples e compacta e por isso rigorosamente unitária, 
incindivelmente unitária. 
Um dos instrumentos para que essa simplificação acon-
tecesse era justamente o princípio da Igualdade perante a 
lei. Claro que essa igualdade teve papel emancipatório e 
de conquista de direitos, porém ela teve um papel muito 
importante no âmbito da reestruturação da ordem jurídica 
e um marco importante da trajetória do princípio da igual-
dade é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 
de 1789, que é um marco simbólico do início da Revolução 
Francesa junto com a tomada da Bastilha. 
O artigo primeiro da Declaração dos Direitos do Homem 
e do Cidadão diz: “os homens nascem e permanecem li-
vres e iguais em direitos, as distinções sociais só podem se 
fundar na utilidade comum”. Na época da Revolução isso 
teve um impacto tão grande que eles substituíram alguns 
qualificativos como Duquesa, Barão por cidadão, isso era 
utilizado para indicar que todos eram igualmente cidadão 
de uma mesma nação, pelo menos formalmente. 
As codificações modernas se organizam, em Regra ge-
ral, em torno de um sujeito de direito único e abstrato. Abs-
trato porque era importante abstrair os sujeitos dos seus per-
tencimentos concretos, ou seja, não mais atribuir direitos de 
acordo com o pertencimento dos sujeitos, então já não 
deve mais importar se você é camponês, Nobre e assim por 
diante, porque todos são formalmente iguais e dessa forma 
seria possível simplificar a ordem jurídica. Esquema dessa 
simplificação: 
 
Contudo essa igualdade não quer dizer superar as desi-
gualdades concretas, essa igualdade formal não tinha 
como consequência necessária a superação das desigual-
dades concretas. Pois sim no código civil de 1804, por exem-
plo, todos têm potencialmente a capacidade de fluir da-
queles direitos todos, porém apenas potencialmente, pois 
existe aí a noção de capacidade de fluir daqueles direitos, 
então a mulher casada, por exemplo, precisa, para fazer 
certas operações com bens, da autorização do marido. En-
tão, em tese, todo mundo frui daquele direito, mas existem 
algumas vírgulas depois. 
Outro ponto que mostra a ambiguidade da noção de 
igualdade formal são as relações de trabalho, pois a supo-
sição de igualdade nessa relação acaba levando a condi-
ções de trabalho muito ruins e gerando iniquidades sociais 
enormes. Quando no século XIX percebe-se isso começam 
as reivindicaçõespara que essa situação mude e é a partir 
daí que nasce um conceito superimportante, que é o con-
ceito de contrato de trabalho. Um contrato de trabalho é 
um tipo de contrato que não pressupõe a igualdade entre 
os direitos do contrato, entre o patrão e o empregado, por-
que pressupõe-se que não se pode deixar que essas pes-
soas estabeleçam um salário abaixo do mínimo, o trabalho 
é limitado, as partes não podem decidir estabelecer um sa-
lário abaixo do mínimo, nem colocar crianças para traba-
lhar e assim por diante, Então esse contrato pressupõe a de-
sigualdade concreta entre os sujeitos e esse é o conceito 
central da própria área científica conhecida como direito 
do trabalho. 
“A lei, na sua majestosa igualdade, proíbe que ricos e 
pobres durmam sob as pontes, mendiguem pelas ruas e fur-
tem um pedaço de pão”. (Anatole France) 
Por isso a igualdade jurídica, a igualdade perante a lei, 
essa igualdade formal nas palavras do Grossi concebia o 
povo como um conjunto de sujeitos perfeitamente iguais no 
plano do direito, como as estátuas saídas de uma mesma 
forma, Um povo composto de sujeitos individualizados, su-
jeitos solitários no interior de uma única macro comunidade 
nacional despidos das micro comunidades religiosas, soci-
ais, profissionais do antigo regime agora definitivamente su-
primidas todas e uma das principais etapas desse processo 
aconteceu em 1791 com a chamada Lei de Chapelier, 
onde encontramos uma declaração muito interessante so-
bre os corpos intermediários, que diz assim: “A ninguém é 
permitido inspirar nos cidadãos um interesse intermediário, 
separá-los da coisa pública por um espírito de coopera-
ção”. Além disso temos os seguintes artigos: 
Art. 1: “Sendo a aniquilação de toda espécie de corpo-
ração de cidadãos do mesmo estado [status] ou profissão 
uma das bases fundamentais da constituição francesa, é 
proibido restabelecê-las de fato, sob qualquer pretexto ou 
forma.” 
Art. 2: “Os cidadãos de um mesmo estado [status] ou 
profissão […] não poderão, enquanto se encontrarem reu-
nidos, nomear para si presidentes, secretários ou síndicos, 
possuir registros, emitir ordens ou deliberações, nem formar 
regulamentos sobre os seus pretensos interesses comuns”. 
É importante reparar primeiro que quando ele está fa-
lando de corporação de cidadãos da mesma profissão ele 
está falando das corporações de ofício e está dizendo que 
essas corporações não podem mais ter os seus ordenamen-
tos jurídicos próprios, os seus regulamentos, ou seja esse é 
um exemplo importante de abolição de corpo intermediá-
rio na época da Revolução Francesa. 
 E é por isso que a gente pode dizer que a ordem polí-
tica, social e jurídica que se procurou colocar em marcha 
durante a Revolução Francesa era simples e compacta, no 
sentido de que pretendia anular a relevância jurídica dos 
corpos intermediários. A partir de agora deveria ser rele-
vante somente o macro sujeito, Estado, e os micro sujeitos, 
indivíduo, pessoa física. 
Durante a revolução já começaram as tentativas de se 
escrever um código civil, mas esse projeto só vai se realizar 
mesmo com Napoleão em 1804. Um dos sinais mais claros 
de ruptura com passado promovidos pela Revolução Fran-
cesa era a pretensão de imaginar a França como uma uni-
dade compacta feita de cidadão formalmente iguais uns 
aos outros. O discurso preliminar do Código Civil escrito por 
Jean-Étienne-Marie Portalis Faz referência a esse aspecto, 
quando diz: 
“A França, assim como outros grandes Estados da Eu-
ropa, ampliou-se pela conquista e pela reunião livre de di-
ferentes povos. Os povos conquistados e os que permane-
ceram livres sempre estipularam, em suas capitulações e 
em seus tratados, a manutenção de sua legislação civil. A 
experiência mostra que os homens mudam mais facilmente 
de dominação do que de leis.” 
Essa ideia de diferentes povos fazendo pactos com o 
príncipe vem do antigo regime, do conceito que Bodin 
chama de leis pactuadas, que preveem a manutenção 
dos direitos próprios e que são uma limitação para o prín-
cipe. 
“Daí esta prodigiosa diversidade de costumes que en-
contrávamos no mesmo império: dir-se-ia que a França era 
uma sociedade de sociedades.” 
Grossi pega a expressão sociedade de sociedades exa-
tamente desse discurso preliminar de Portalis, e embora 
nesse discurso essa expressão tenha uma conotação clara-
mente negativa, Grossi utiliza essa expressão por seu poten-
cial descritivo em relação ao ambiente social e jurídico do 
antigo regime e não pejorativamente. 
 [...] Mas como dar às mesmas leis a homens que, em-
bora submetidos ao mesmo governo, não viviam sob o 
mesmo clima, e tinham hábitos tão diferentes? Como extir-
par costumes aos quais as pessoas estavam apegadas 
como a privilégios, e que eram vistos como barreiras contra 
as vontades móveis de um poder arbitrário? […] De repente 
uma revolução se opera. […] Então voltamos às ideias de 
uniformidade na legislação, porque entrevemos a possibili-
dade de realizá-las.” 
Nesse trecho ele está se referindo exatamente a Revolu-
ção Francesa preparando o caminho para essa uniformiza-
ção da ordem jurídica cujo maior símbolo é o código civil 
de 1804 e que vai de fato abolir esses diversos costumes lo-
cais e que vai pretender abolir as diferenças entre as diver-
sas Nações que compunham a França no antigo regime. 
O nome oficial do código civil de 1804 enfatiza exata-
mente essa unidade, não por acaso o nome dele é código 
civil dos Franceses. 
Nesse desenho do século XIX, cujo 
nome é La Colonne, representa-se a 
coluna que se encontra no centro de 
Paris e que foi erguida em 1810 por Na-
poleão em homenagem as campa-
nhas militares de 1806. Ao longo da co-
luna são representados grandes feitos 
do Napoleão e entre esses feitos tem 
um desenho que representa o código 
civil. 
Nessa imagem dá para ver 
que tem uma pessoa sentada 
atrás de uma mesa escrevendo 
o código, algumas pessoas atrás 
da mesa e Napoleão na frente 
da mesa apontando para o có-
digo e na legenda da imagem 
fica bem claro o que ele está fazendo, Pois ela diz: “ele dita 
ele mesmo este código imortal”. É óbvio que Napoleão não 
ditou cada artigo do Código Civil, essa é apenas uma ima-
gem de propaganda. 
O que é realmente importante fixar é que essa imagem 
nos diz algo importante se nós considerarmos Napoleão 
não como pessoa física, mas como símbolo do poder polí-
tico, pois se entendemos ela dessa forma ela está simboli-
zando uma nova conexão entre direito e poder político que 
efetivamente vinha se afirmando naquele momento histó-
rico, uma nova conexão entre direito e poder político, ou 
seja, o monismo jurídico, que é a ideia segundo a qual todo 
direito, inclusive o velho e resistente Direito Civil, passa a ser 
uma construção artificial do poder político, artificial em 
oposição a aquela ideia naturalista de direito, seja esse po-
der político um autocrata como Napoleão ou uma assem-
bleia representante, mas de qualquer maneira o direito é 
sempre fruto do poder político, quer dizer que em um 
mesmo território há de ser considerado válido somente um 
ordenamento jurídico, que é o produzido por esse poder 
político, desalojando todas as outras fontes tradicionais do 
direito. 
A constituição pode ser vista como uma medida deses-
perada de se tentar resolver um problema que a própria 
modernidade criou, que é um aparato estatal que a partir 
de agora pode inclusive criar o direito, pois agora o direito 
natural não é mais como era na Idade Média e no antigo 
regime, um direito vigente como qualquer outro e que o 
poder político precisa respeitar, agora ele passa a ser ape-
nas um modelo que é bom a gente seguir, pois o direito vi-
gente, válido mesmo é aquele produzido pelo Estado. Esse 
vai ser um problema mal resolvido durante toda a moderni-
dade jurídica. Existe algumas tentativas de solucionar isso 
depois que esse problemaexplode com o totalitarismo na 
Segunda Guerra Mundial, pois e se esse Estado resolve fazer 
leis raciais, como na Alemanha e na Itália fascista por exem-
plo, é lei, então o que que se deve fazer? Algumas alterna-
tivas a isso seriam o controle de constitucionalidade e a in-
ternacionalização do direito. 
“Art. 7. A partir do dia da entrada em execução dessas 
leis [código civil de 1804], as leis romanas, as ordenações, 
os costumes gerais ou locais, os estatutos, os regulamentos 
deixam de ter força de lei geral ou particular nas matérias 
que são objeto das ditas leis que compõem o presente Có-
digo”. 
Esse artigo é uma lei anexa ao código napoleônico e ele 
mostra a pretensão de instauração do monismo jurídico, 
pois quando ele está falando de leis romanas ele se refere 
ao ius commune, quando fala de coordenações que refere 
ao direito nacional e quando fala de costumes gerais e lo-
cais está falando dos iura propria, ou seja a substituição de 
todo aquele esquema do antigo regime por um novo sis-
tema que é o monismo, que é a ideia segundo a qual em 
um determinado território deve existir somente um ordena-
mento jurídico e mais especificamente o ordenamento jurí-
dico produzido pelo poder político. Este artigo mostra per-
feitamente a revogação de todas as outras fontes do di-
reito. 
O antropólogo Pierre Clastres tem uma teoria que diz 
que as sociedades ocidentais tem uma pulsão do um con-
tra o múltiplo, do único contra o título, que seria o oposto 
da pulsão das sociedades indígenas, que teriam uma pul-
são do múltiplo contra o único, o que seria inclusive o dis-
positivo que teria evitado o surgimento de Estados em soci-
edades indígenas. As codificações são um bom exemplo 
dessa pulsão pelo único, pois eles estão exatamente bo-
tando abaixo a diversidade jurídica que existia atentam em 
um mesmo território. As codificações são somente a expres-
são jurídica mais clara desta pulsão do um contra o múlti-
plo, porque na verdade isso é algo que perpassa outras es-
feras da cultura ocidental também, pois por exemplo a lin-
guagem/língua também passou por esse processo de unifi-
cação. 
4.3 Noção moderna de código: triunfo da lei (loy) 
sobre o direito (droit) 
A vontade do poder político tende a se tornar neste mo-
mento histórico o fundamento último de todo o direito, de-
salojado as outras fontes adicionais. 
Tudo isso nos leva a especificidade do conceito mo-
derno de código. A palavra código aparece em contextos 
dos mais diversos, ela é usada para coisas de épocas 
diferentes e por isso é preciso entender muito bem quando 
usamos a palavra código. 
é um conjunto de leis criadas na Meso-
potâmia, por volta do século XVIII a.C., 
pelo rei Hamurabi da primeira dinastia ba-
bilônica. O código é baseado na lei de ta-
lião, “olho por olho, dente por dente”. Tinha 
como objetivo principal unificar o reino 
através de um código de leis comuns. 
O código de Hamurabi durante muito tempo foi consi-
derado o primeiro documento jurídico escrito. Mas seria o 
código de Hamurabi um código no sentido que estamos fa-
lando no final do século XVIII e início do século XIX? A res-
posta é não, a começar por um dado bem material que é 
o fato de que quando pensamos em um código hoje nós 
imaginamos um livro, porém o código de Hamurabi era um 
grande pedaço de pedra. Além disso nas inscrições do có-
digo de Hamurabi também tem uma diferença fundamen-
tal, pois quando pensamos em um código hoje nós pensa-
mos no mínimo em um conjunto de normas que dão conta 
das coisas que acontecem comumente, contudo o código 
de Hamurabi não era bem assim, na verdade o mais prová-
vel é que esse código registrasse a solução para casos par-
ticularmente difíceis e excepcionais, pois o resto é dá para 
lembrar então não precisa colocar por escrito, ou seja, o 
código de Hamurabi pressupunha toda uma plataforma 
costumeira oral, por isso ele estava absolutamente longe de 
pretender ser uma regulamentação total e sistemática, ele 
estava muito longe da pretensão de plenitude dos códigos 
modernos. 
Dando um passo adiante, o Corpus Iuris Civilis era um có-
digo? A resposta a isso também é não, primeiro porque 
quando nós pensamos em código pensamos em um con-
junto de leis, no entanto o Digesto, por exemplo, que era a 
principal parte do corpus iuris não era um conjunto de leis, 
mas sim um conjunto de fragmentos doutrinários e que 
além de tudo era um conjunto de fragmentos não sistemá-
ticos, ou seja, haviam trechos contraditórios no Digesto, o 
que é algo absolutamente impensável para um código mo-
derno. 
Dando mais um passo adiante, as Ordenações do an-
tigo regime, que eram sem dúvida leis, seriam códigos? 
Também não, e isso se deve ao fato de que as Ordenações 
estavam contidas dentro do direito nacional, porém havia 
também o ius commune e os iura propria, o que quer dizer 
que essas Ordenações estão convivendo com essas outras 
realidades normativas, logo essas Ordenações também 
não tinham a pretensão de plenitude, elas não tinham a 
pretensão de ser completas e nem de substituir essas outras 
fontes. 
ã
Por isso Cappellini nos diz que os códigos são alternativas 
a ordem jurídica medieval e do antigo regime. Ele diz isso 
porque havia em meados do século XVIII uma crise das fon-
tes do direito, quer dizer, muitas opiniões doutrinárias sobre-
postas e diferentes, muitas decisões judiciais em sentidos 
muito diferentes. Então o sistema estava realmente ingover-
nável, mas existiam dois tipos de soluções para isso: uma so-
lução reformista, ou seja, uma solução que pretendia corri-
gir os problemas do sistema, mas mantendo o coração do 
sistema, mantendo a lógica pluralista e existia a solução 
mais radical, que era a solução codificatória, ou seja, subs-
tituir todo esse sistema. A solução da codificação não era 
meramente reformista, na verdade tratava-se de reordenar 
integralmente o sistema normativo e mais do que isso, atra-
vés desse reordenamento replanificar a sociedade. É por 
isso que a lei desse momento histórico é concebida como 
um instrumento de um projeto de sociedade. 
Capelini também fala de um definitivo triunfo da lei so-
bre o direito triunfo da lei (loy) sobre o direito (droit). Ele diz 
isso porque de fato nesse momento histórico o que está 
acontecendo é uma espécie de colonização da lei sobre 
o direito, uma tendência a eliminação dessa diferença o 
que existia em Bodin, ou seja, a lei se tornando sinônimo de 
direito, fazendo com que a certeza da lei a partir de agora 
se tornasse sinônimo de Justiça, quer dizer, aplicar a lei se 
torna sinônimo de Justiça, deslocando para a margem 
aquela ideia de Justiça do caso concreto típica do antigo 
regime. Tendo essa colonização agora todo direito tende a 
se tornar lei e isso acontece porque há uma ênfase na cer-
teza da lei, o valor fundamental é a certeza da lei, ou seja, 
sacrificar a justiça do caso concreto em nome da certeza 
da lei torna-se um custo aceitável para o sistema, sendo 
que antes era o contrário, era melhor sacrificar a lei geral 
em nome da Justiça do caso concreto, isso acontece por-
que esses dois sistemas tem valores fundantes diferentes. 
Lembrando que para Bodin a loy é a expressão da 
vontade do soberano e o droit é a equidade, o direito 
está fundado na equidade. 
Depois Cappellini ainda fala do código moderno como 
Constituição da burguesia em ascensão, falando especifi-
camente do Código Civil napoleónico de 1804. Quando 
pensamos em Constituição pensamos primeiro no docu-
mento normativo mais importante de um ordenamento jurí-
dico, por isso quando pensamos em Constituição nós tam-
bém imaginamos que esse documento normativo espelhe 
os valores mais fundamentais naquele grupo, naquela soci-
edade. O problema é que em relação ao primeiro critério 
(documento normativo mais importante) existiam outras 
constituições na França neste momento, mas essas consti-
tuições tinhampouca força normativa, elas eram declara-
ções de princípios importantes, mas tinham pouca força 
normativa, não era um documento que os juízes aplicassem 
cotidianamente, essas constituições não tinham esse lugar 
na ordem jurídica. Em compensação O Código Civil esse 
sim tinha grande força normativa, ele era sim um docu-
mento muito aplicado e levado em consideração pelos ju-
ízes. Quanto ao segundo aspecto de espelhar os valores 
mais fundamentais nós já vimos que esse código era fun-
dado na posse de propriedade, na Liberdade Econômica, 
no contrato, ou seja, todos valores importantíssimos para 
essa tal de burguesia em ascensão. Então o código civil 
nesse ponto de vista consegue preencher esses dois requi-
sitos e é por essa razão que o capeline usa essa expressão 
do Código Civil como Constituição da burguesia em ascen-
são. Ele é um documento normativo portanto que traz em 
si de maneira mais clara o projeto de sociedade Burguês. 
4.4 Declaração dos direitos do homem e do cida-
dão de 1789: universalismo versus particularismo 
Esse é um desenho exatamente 
do ano em que assembleia nacio-
nal da França proclamou a Decla-
ração dos Direitos do Homem e do 
Cidadão. 
Podemos ver que a imagem coloca no centro exata-
mente a declaração, enquanto a esquerda representa 
aquilo que seria o período anterior a declaração. Neste 
lado vemos tudo escuro, com trevas, sofrimento e uma fi-
gura caída no chão que está lendo um documento onde 
está escrito “privilégios e direitos feudais”, que seriam as 
causas de toda a opressão. 
 É nesse período que a palavra privilégio ganha essa co-
municação que tem hoje de prerrogativas ou benefícios ex-
cessivos e indevidos de determinadas pessoas. Anterior-
mente privilégios eram simplesmente as prerrogativas de 
determinados sujeitos em função do grupo social ao qual 
eles pertenciam e esses privilégios incluíam também os pri-
vilégios dos fracos, pois apesar de haver uma hierarquia 
existe também uma espécie de paternalismo, então por 
exemplo na medida em que se considerava a mulher infe-
rior exatamente por isso a mulher tem certos privilégios no 
âmbito penal, ela não pode sofrer de determinadas penas, 
ela era responsabilizada de uma maneira mais leve e assim 
por diante. 
A ideia de igualdade então que aparece nesse mo-
mento histórico rompe não somente com as benesses de 
determinados grupos, mas também com aquilo que Hespa-
nha chamou de bem-aventuranças da inferioridade, que 
tem como exemplo clássico, o acima citado, caso da mu-
lher no âmbito penal diferença. A historiografia do Direito 
Penal também já veio mostrando como na modernidade 
essa tal de igualdade foi falceada de diferentes maneiras, 
a lei é igual para todos, mas a justiça criminal tem certos 
alvos privilegiados. Portanto tem toda uma historiografia 
que vem estudando isso já há muito tempo e que já está 
bastante claro como existe sim estratificação mesmo em 
um ordenamento jurídico que se pretende fundado na no-
ção de igualdade, de modo que o que nós temos não é 
uma oposição entre a feia hierarquização dos sujeitos an-
tiga e a bela igualdade da modernidade, pode-se dizer 
que nós temos um deslocamento no modo de compor na 
ordem jurídica, no Imaginário jurídico as relações entre 
igualdade e diferença, ou seja, o período anterior à moder-
nidade está muito longe de ser o Terrível Universo em que 
os sujeitos não dispõem de qualquer proteção jurídica. A 
pergunta mais adequada seria como em diferentes mo-
mentos históricos é concebida a proteção jurídica dos su-
jeitos, porque em relação as insuficiências da proteção jurí-
dica dos sujeitos elas não são apanágio exclusivo de ne-
nhum momento histórico. 
Para ver como não há essa oposição simplória vale a 
pena dar um passinho atrás e lembrar o que é uma liber-
dade na Idade Média. Pietro Costa explica isso muito bem 
dizendo: a liberdade medieval em regra é a liberdade de 
um corpo coletivo, é a condição de uma comunidade sair 
da jurisdição do Senhor, e como tal é livre, imune e os sujei-
tos por sua vez são livres enquanto parte dessa comuni-
dade que irradia sobre eles a sua condição privilegiada. 
Portanto as pessoas tinham certa Liberdade sim enquanto 
parte de um corpo, enquanto parte de um grupo social. 
Ainda sobre a imagem, no lado direito da declaração 
aparece o período posterior à declaração em que tudo é 
luminoso, as pessoas dançam felizes e há uma mulher que 
está exercendo o seu papel de instruir patrioticamente nos 
preceitos da declaração o seu filho homem, o que repre-
senta uma vertente de pensamento da época que reite-
rava em outros termos o papel doméstico da mulher, em 
oposição a algumas demandas mais radicais de 
participação nesses tais Direitos do Homem e na esfera pú-
blica que não venceram nesse momento histórico. 
Essa imagem propõe uma determinada maneira de ver 
a história da declaração de 1789, uma visão progressista, 
otimista e apologética, ou seja, o perfeito inverso do que 
está sendo proposto na aula. 
çã
O lugar do estado-nação em todos esses discursos a res-
peito de Direitos do Homem. 
Esse desenho à esquerda é 
outro desenho da época da 
revolução que representa a 
sessão da assembleia nacio-
nal dia 19 de junho 1790 que 
tinha decretado a abolição 
da nobreza hereditária e consequentemente de todos os 
títulos a ela vinculados, títulos que não eram somente títulos, 
mas verdadeiras comunidades de pertencimento. A ima-
gem menciona somente comunidades de pertencimento 
vinculadas a nobreza, mas o que estava em jogo e no alvo 
dos revolucionários era todo tipo de comunidade de per-
tencimento que não fosse a nação francesa, o indivíduo e 
o Estado é que deveriam se tornar o fulcro da nova ordem 
social, política e jurídica, sem qualquer corpo intermediário 
no meio, por isso abolição também das corporações de ofí-
cio. 
Nesse Imaginário revolucionário destruir a relevância ju-
rídica das comunidades de pertencimento, em nome dessa 
tal de igualdade, era sinônimo de libertação, uma nação 
feita de sujeitos iguais perante a lei, só assim que a França 
poderia se tornar uma verdadeira nação unitária e incindí-
vel e não mais um estado feito de várias Nações ou uma 
sociedade de sociedade com identidades e ordens jurídi-
cas próprias e diferenciáveis (costumes locais que vigora-
vam na França pré-revolucionária e que foram abolidas 
pelo código civil de 1804). 
É nesse sentido que a ideia de igualdade e de indivíduo 
da declaração de 1789 é a mesma que nós vamos reen-
contrar no monumento que é o ápice da unificação, em 
sentido jurídico, da França pós revolucionária, o código de 
1804, que não por acaso é intitulado oficialmente como o 
código civil dos Franceses. 
O que nós temos então nesse momento são algumas 
ambivalências fundadoras da concepção do direito dessa 
época. 
Por um lado, o individualismo, a revolução francesa é 
tida como o ápice da afirmação do indivíduo, mas ao 
mesmo tempo o mesmo momento que é o ápice da afir-
mação do indivíduo também é o ápice da afirmação do 
Estado, por isso individualismo e estatalismo ao mesmo 
tempo. 
E temos também uma outra ambiguidade fundadora 
que é a ambiguidade entre universalismo e particularismo. 
Sobre isso o historiador do direito “Maurício Doravante” ex-
plicou que as próprias declarações de direitos da revolução 
continham a ambivalência fundamental, por um lado os di-
reitos eram firmados em sentido Universal (Direitos do Ho-
mem, humanos, então só pode ser Universal, para todos In-
dependente de qualquer fronteira, de qualquer pertenci-
mento), mas por outro lado esses revolucionários eram 
conscientes de que esses direitos poderiam existir 
positivamente somente enquanto garantidos pela lei de um 
estado, então a princípio todos eram iguais enquanto ho-
mens, enquanto seres humanos, mas na realidade todos 
eram iguais enquanto cidadãos, enquanto parte da nação 
e como tais submetidosà mesma autoridade política. O 
universalismo dos Direitos do Homem, assim, deverá prestar 
contas entre o século XIX e o século XX, a época dos esta-
dos nacionais e dos soberanos, com o particularismo do cri-
tério de atribuição dos direitos com base na cidadania po-
lítica. Portanto os direitos são universais, mas eu só tenho 
eles enquanto parte de um estado-nação que me garante 
esses direitos através da lei. 
Em suma, mesmo com todo o cosmopolitismo curso que 
animava o discurso da declaração de 1789 intuitivamente 
o quadro de referência dessa declaração é o Estado Naci-
onal. Então exatamente aqui nós temos a diferença mais 
macroscópica relação a declaração dos direitos humanos 
de 1948, da ONU, que é uma declaração não de um es-
tado-nação em particular, mas de um órgão internacional, 
no âmbito da Comunidade Internacional. 
O problema das origens da declaração de 1789. 
Primeiro, sobre os documentos legais que teriam ante-
cedido e dado origem a declaração de 1789 costumam ser 
lembradas algumas declarações do mundo anglo-saxão, 
que são elas: 
● Magna Carta (1216) 
● Bill of Rights (1689) 
● Declaração de Direitos do Estado da Virgínia (1776) 
● Declaração de independência dos Estados Unidos (1776) 
Em relação as últimas duas declarações já se está de 
fato no mundo do jusnaturalismo do século XVII, que é o jus-
naturalismo da declaração de 1789 também. Agora em re-
lação as outras duas mais antigas a situação já é bem dife-
rente, pois para fundamentar os direitos, principalmente da 
Magna Carta, não se evoca o direito natural, mas se en-
foca o direito positivo, ou seja, o que se evoca é uma tradi-
ção já existentes na Inglaterra, se evoca os direitos dos Ba-
rões já escrita em uma tradição costumeira e que é preciso 
confirmar através de um pacto entre os súditos e o sobe-
rano, que depois por extensões graduais vão se tornando 
os direitos dos Ingleses. Por isso é um pouco forçado querer 
aproximar a declaração de 1789 dessas outras duas muito 
antigas, pois é um universo muito diferente. 
Isso foi em relação aos documentos normativos, agora 
em relação aos discursos, as teorias. Alguns tentam vincular 
a declaração de 1789, por exemplo, ao jusnaturalismo do 
século XVII, do qual entre outros está John Locke. O pro-
blema é que o jusnaturalismo do século XVIII tem uma ca-
racterística inexistente nesse jusnaturalismo do século XVII, 
que é o seu caráter explosivo. O que se quer dizer com isso 
é que o jusnaturalismo do século XVIII é um instrumento de 
crítica da ordem vigente, quer dizer, evocam-se certos di-
reitos naturais para mostrar como a ordem vigente não cor-
responde a ordem ideal e que, portanto, é preciso modifi-
car a ordem vigente. Isso é algo que não é central em 
Locke por exemplo, mas é super importante para esse jus-
naturalismo de meados do século XVIII, ele é um instru-
mento de crítica da ordem vigente, então ele pretende re-
formar, fazer uma revolução (no caso da Revolução Fran-
cesa), promover libertação do jugo colonial (no caso da 
declaração de independência Americana) e assim por di-
ante, tudo isso em nome desses direitos naturais. 
Mais uma vez utilizando uma esquematização de “Mau-
rício Doravante” podemos dizer que o modelo de toda fun-
damentação das liberdades da Magna Carta é historicista 
ou pode-se dizer também tradicionalista. E seguindo ainda 
o esquema de Doravante podemos dizer que existem três 
modelos de fundamentação das liberdades, que são: 
1) Historicista ou tradicionalista - é aquele que invoca a 
tradição como fundamento das liberdades dos sujeitos 
2) Estatalista - é aquele que diz que as liberdades dos 
sujeitos, os direitos dos sujeitos são criações da lei do Estado. 
3) Individualista - é aquele em que os direitos são vistos 
como prerrogativas inerentes ao indivíduo. 
Esses modelos podem se articular de maneiras diferen-
tes. Na declaração de 1789 há uma combinação desses 
modelos de fundamentação das liberdades, de forma que 
ela une o modelo estatalista e individualista e ao mesmo 
tempo é anti tradicionalista. Pois de fato por um lado a de-
claração pressupõe que esses direitos são naturais, univer-
sais e inerentes ao indivíduo, mas ao mesmo tempo pressu-
põe-se o legalismo, ou seja, o critério de atribuição desses 
direitos depende da lei do Estado, então ao mesmo tempo 
que é estatalista e individualista a fundamentação das li-
berdades independe da tradição, na verdade o que se 
quer é exatamente romper com a tradição, então o que se 
busca é a razão natural, os direitos naturais dos indivíduos 
independentemente de qualquer tradição. 
A partir do momento em que esses direitos humanos des-
cem do céu, da filosofia, para a Terra, a política da ordem 
vigente eles passam a fazer parte de um processo de cons-
trução da Nação e do Estado francês, de uma revolução 
que se propunha em nome desses tais direitos, não por 
acaso seu marco inicial, além da tomada da Bastilha, é a 
declaração. Como bem explica Pietro Costa esses direitos 
agora não são mais proclamados por um filósofo iluminado 
qualquer, na verdade quem se coloca como a voz desses 
tais direitos humanos é a própria nação, é a assembleia na-
cional. 
Essa é uma representação da 
época da assembleia nacional 
francesa. Dá para ver nela essa 
coisa da Nação como porta-voz 
dos direitos e também no preâm-
bulo na declaração de 1789. 
No preâmbulo nós vemos As-
sembleia nacional como voz, como sujeito que proclama 
os Direitos do Homem e ao mesmo tempo a “profissão de 
fé” jusnaturalista. 
“Os representantes do povo francês, reunidos em As-
sembleia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o es-
quecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as 
únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Go-
vernos, resolveram declarar solenemente os direitos natu-
rais, inalienáveis e sagrados do homem” (Preâmbulo, De-
claração dos direitos do homem e do cidadão 1789) 
Mas será que esse homem da declaração é tão abs-
trato assim? Será que ele é tão geral assim? 
“Art. 1º - Os homens nascem e permanecem livres e 
iguais em direitos. As distinções sociais só podem funda-
mentar-se na utilidade comum” 
Como bem explica Pietro Costa nós não devemos ima-
ginar que a afirmação dessa igualdade fecundaria auto-
maticamente na desnaturalização das desigualdades fáti-
cas de gênero, de classe, de etnia e assim por diante. Em 
alguns casos o que houve foi uma intensa disputa para de-
terminar até onde ia essa igualdade, como por exemplo, a 
França tinha colônias no ultramar onde havia escravidão 
(essa escravidão chegou a ser abolida em 1794, mas ela 
volta em 1802 para ser abolida de novo definitivamente só 
em 1848). É interessante que a afirmação da igualdade de 
direitos e a naturalização das desigualdades concretas era 
algo absolutamente plausível. 
Art. 2º - A finalidade de toda associação política é a 
conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do ho-
mem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segu-
rança e a resistência à opressão” 
Aqui mais uma vez nós temos a Invocação do jusnatura-
lismo e dos direitos considerados mais importantes. A liber-
dade é depois definida no Art. 4 como poder fazer tudo 
aquilo que não prejudique os outros, o que teria como con-
sequência que a lei seria o único limite para a liberdade. A 
segurança aqui não se refere a segurança pública como 
nós entendemos hoje, mas é a segurança do indivíduo con-
tra os potenciais abusos do poder punitivo, ou seja, legali-
dade dos crimes e das penas, presunção de Inocência e 
essas coisas. Sobre esse direito a resistência à opressão não 
é nada surpreendente que ele apareça em uma declara-
ção logo depois da tomada da Bastilha, mas a medida em 
que foi se consolidando poderes revolucionários esse direito 
também foi sendo colocado para escanteio. E por fim so-
bre a propriedade, que é particularmente importante, o ar-
tigo 17 definea propriedade nos seguintes termos: “a pro-
priedade é um direito Inviolável e Sagrada, ninguém dela 
pode ser privado”. 
De fato, podemos dizer que no desenrolar da história do 
direito francês essa sacralidade foi devidamente garantida, 
não é por acaso que, apesar do exagero, o Código Civil de 
1804 é conhecido como o código de proprietários. Mas a 
dimensão de propriedade ia além disso, a propriedade não 
era mais um direito como qualquer outro, a propriedade ti-
nha, por assim dizer, uma dimensão antropológica, ela aju-
dava a definir o que era o próprio humano. Um dos princi-
pais teóricos dos Direitos Humanos nessa época era Sieyès, 
que tem uma frase que diz: a propriedade da pessoa é o 
primeiro dos direitos, a propriedade dos objetos exteriores é 
uma continuação, uma espécie de extensão da proprie-
dade pessoal. O que essa frase quer dizer aqui a capaci-
dade de dominar a si mesmo utilizando da maneira mais 
racional as próprias energias Isso é o que fundamentaria as 
diferenças de riquezas, as diferenças de propriedades dos 
objetos exteriores, ou seja, a riqueza, a propriedade dos ob-
jetos exteriores seria sinal de algo positivo inerente ao indiví-
duo, de uma virtude inerente ao indivíduo. 
Além disso, outra fase de Sieyès é a que diz que: se nós 
começássemos a fazer uma declaração de direitos para o 
povo novo quatro palavras bastariam, igualdade de direi-
tos civis, isso é, proteção igual para todo cidadão da sua 
propriedade e da sua liberdade e igualdade dos direitos 
políticos, isto é, mesmo a influência na formação da lei. 
O que é importante destacar é que essa esquematiza-
ção do Sieyès remete aquilo que os constitucionalistas 
chamam de gerações dos direitos humanos. Então a pri-
meira geração é os direitos civis, aquilo que te chamou de 
proteção igual para propriedade e da Liberdade e a se-
gunda geração é a dos direitos políticos, ou seja, de direitos 
e essas coisas. Mas os constitucionalistas costumam incluir 
aqui pelo menos mais uma geração que é as dos direitos 
sociais. Não é por acaso que Sieyès esquece de mencionar 
os direitos sociais, porque de fato essa foi uma estrada inter-
rompida da Revolução Francesa, os direitos sociais só vão 
se desenvolver efetivamente mais tarde. 
Quanto a primeira geração nós podemos dizer que 
nessa época (final do século XVIII e início do XIX) os direitos 
civis foram bem enfatizados, pois podemos pensar na forte 
proteção à propriedade. Agora em relação aos direitos po-
líticos a situação já é um pouco mais complicada. 
“Art. 6º - A lei é a expressão da vontade geral. Todos os 
cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou atra-
vés de mandatários, para a sua formação (...)” 
A princípio todos os cidadãos deveria realmente signifi-
car todos, porém não era bem assim, para começar esse 
todos excluía as mulheres, que tinham sim uma função sig-
nifica de educar os seus filhos homens nos preceitos na de-
claração, mas votar e ser votada já era mais complicado. 
Não foi por acaso que a revolucionária Olympe de Gouges 
sentiu a necessidade de escrever uma espécie de mani-
festo não foi oficializada e que se chamava declaração 
dos direitos da mulher e da cidadã, isso em 1791. 
“Art. 6 - A lei deve ser a expressão da vontade geral. To-
das as cidadãs e cidadãos devem concorrer pessoalmente 
ou com seus representantes para sua formação; ela deve 
ser igual para todos” (Olympe de Gouges) 
Em toda declaração que ela fez é exatamente isso, o 
texto da declaração de 1789, mas colocando cidadão e 
cidadão. 
O que estava em jogo aqui era de fato o problema de 
uma determinada visão da mulher. Por mais que a Decla-
ração falasse em homem em cidadão genericamente al-
gumas desigualdades eram vistas como tão naturais que 
nem precisava explicitá-las, era absolutamente natural que 
a função da mulher fosse doméstica, então não é de se es-
pantar que a luta pelo sufrágio Universal ainda se arrastou 
por muito tempo. A demora da abolição do voto censitário 
também não nos deve surpreender tanto, pois na concep-
ção da época a propriedade é o fulcro da Ordem Social, 
então como dar direito ao voto para quem não tem propri-
edade e que, portanto, pode colocar em risco a proprie-
dade como fulcro da Ordem Social? Se o voto é um voto 
de liberdade Cívica o raciocínio era que não dava para re-
conhecer o voto para aquelas pessoas que não são verda-
deiramente livres e as pessoas que não são verdadeira-
mente livres são também aquelas que precisam vender sua 
força de trabalho para outro. 
O que é interessante notar nesse momento histórico é 
como o universalismo da fundamentação dos direitos hu-
manos se articula com os particularismos de diversos tipos. 
Então no que diz respeito à concepção de homem Nós 
conseguimos sim por trás da abstração enxergar o homem 
do gênero masculino mesmo e além disso proprietário e 
branco, era ao redor dessa figura concreta que giravam 
essas declarações e esses direitos e além de tudo era o ho-
mem Nacional também, dado o legalismo (a ideia segundo 
a qual o direito válido é substancialmente a lei emanada 
dá vontade do poder político em determinado território) 
que enquadrava o impulso universalista da noção de hu-
manos no quadrado do estado-nação. 
Então temos que esses tais Direitos do Homem são, ape-
sar de universalistas, um elemento do processo de constru-
ção dos estados-nação modernos, o que é um pouco dife-
rente do que vamos ver no século XX, onde com a decla-
ração de 1948 os direitos humanos se tornam um elemento 
na construção da Comunidade Internacional, não por 
acaso em um contexto de desconfiança em relação às 
possíveis derivas autoritárias nos Estados se eles pudessem 
definir livremente o catálogo de direitos dos sujeitos bem 
como a suspensão deles, que foi que foi vivenciado na Eu-
ropa ocidental com os regimes totalitários na primeira me-
tade do século XX. 
4.IV. Direito na Idade 
Contemporânea: lega-
lismo, codificações e de-
claração de direitos (o 
caso Brasileiro). 
Antes de entrar provavelmente no caso brasileiro das 
codificações temos que passar por uma questão que está 
intimamente ligada a realidade que a codificação encon-
trou no Brasil. 
Sabe-se que a colonização foi feita em Grandes propri-
edades, latifúndios, engenhos e como ali existia o senhor de 
Engenho, patriarca que era muito poderoso na região. 
Então vamos existir algumas tensões entre o poder esta-
tal do século 19, que através da qualificação vai querer se 
impor e esse mundo dos Engenhos onde nós teremos essa 
figura do Patriarca. 
A ORDEM PRIVADA DO MUNDO DOS ENGENHOS BRASI-
LEIROS 
A primeira coisa que temos que ter em mente é que Por-
tugal quando colonizou o Brasil ele inovou na forma con-
forme ele explorava comercialmente as suas outras colô-
nias, pois na Ásia e na África Portugal estabelecia postos 
comerciais ou as chamadas feitorias. Isso significa que Por-
tugal não entrou no território asiático e africano e ali esta-
beleceu uma população sedentária, mas simplesmente ti-
nha postos comerciais e as feitorias. Essas últimas até existi-
ram no Brasil durante 30 anos no período pré-colonial em 
que Portugal extraia principalmente pau-brasil. 
Contudo o pau-brasil se extinguiu, praticamente em 30 
anos, e Portugal para explorar economicamente o empre-
endimento colonial precisava fazer alguma coisa diferente 
e que ele praticamente não tinha feito antes, que era ocu-
par, estabelecer uma sociedade sedentária/fixa. Nesse mo-
mento os portugueses resolveram então explorar a cana-
de-açúcar e para isso eles estabeleceram aqui os chama-
dos engenhos de Açúcar. 
1. As condições de vida da Terrae Brasilis 
O objetivo principal dos Engenhos era o empreendi-
mento colonial, ou seja, produzir açúcar para ser levado 
para a Metrópole. Não obstante, além dessa função co-
mercial o engenho de açúcar teve algumas outras carac-
terísticas além de um mero empreendimentoeconômico. 
Nessa época o senhor de Engenho morava no engenho, 
assim como os trabalhadores que trabalhavam ali na terra 
e os escravos também moravam ali. Então isso quer dizer 
que além de uma função comercial o engenho também é 
a moradia, é onde as pessoas residem, ele tem uma função 
social por assim dizer, era onde as relações sociais entre as 
pessoas ocorriam. 
Essa obra, O engenho, 
de Franz Post, que era um 
pintor alemão, retrata bem 
como era um engenho. 
Nela ele mostra algumas es-
truturas desse engenho que 
serve para a gente enten-
der como se estabeleciam 
essas relações econômicas e como as pessoas viviam nos 
engenhos. 
Nessa imagem podemos observar a Casa Grande, onde 
o Senhor de Engenho morava, a senzala, onde ficavam os 
escravos e algumas casas no fundo, onde moravam os tra-
balhadores que não eram escravos, os homens livres, mui-
tas vezes lavradores. 
Os engenhos eram muito grandes, tinham cerca de 140 
km², pois o Regimento que Tomé de Souza, governador ge-
ral do Brasil, trouxe para o Brasil dizia que o Rei de Portugal 
obrigou a conceder sesmarias aos portugueses que quises-
sem estabelecer engenhos e essas sesmarias deveriam ter 
3 Léguas de fundo e uma légua de testa. 
Um senhor de Engenho que fosse bem estabelecido ti-
nha em torno de 200 escravos, porém era impossível povoar 
toda aquela quantidade terra com tão pouca gente. O 
que acontece é que o mesmo rendimento que Tomé de 
Souza trouxe ao Brasil dizia que o sesmeiro, que recebia a 
sesmaria, era obrigado a povoar o solo, ou seja, ele era obri-
gado a conceder pedaços de terra a portugueses que qui-
sessem se instalar, mas que não possuíam capital suficiente 
para possuir escravos e construir um engenho. 
Então percebemos que apesar de sua principal função 
ser produzir açúcar o Engenho também tinha pessoas que 
habitavam lá. 
ê
Essas pessoas que viviam no engenho eram lavradoras 
ou senão mesmo artífices, que inclusive construíam o me-
canismo da moenda. Esses lavradores por muitas vezes, 
além de plantar cana de açúcar, muitas vezes plantavam 
víveres de subsistência, como mandioca, feijão, trigo, gado, 
etc. O engenho consumia tudo que ele produzia, ele não 
precisava extrapolar as fronteiras do Engenho para buscar 
mantimentos. 
Alguns autores deram o nome de autossuficiência ou 
mundo em miniatura para os engenhos, dada essa capaci-
dade deles de produzirem tudo aquilo que eles precisam. 
Além de ser um mundo em miniatura isso significava que a 
comunicação entre um engenho e o outro não era muito 
bem estabelecida, pois não havia necessidade de extrapo-
lar as fronteiras dos Engenhos para se comunicar com ou-
tros “mundos” já que eles produziam tudo que precisavam. 
Se formou então no Brasil uma espé-
cie de sociedade em “brônquios”, que 
quer dizer “barcas” ligações entre um 
Engenho e outro e alguns núcleos de po-
pulações muito densas e praticamente 
criavam um mundo em miniatura, basta-
vam a si mesmos. 
2. Privatismo da colonização brasileira. 
Na medida em que eles bastavam a si mesmos em Por-
tugal não tinha recursos econômicos, nem populacionais e 
nem uma burocracia suficiente para fazer um empreendi-
mento colonial guiado por essa burocracia resultou em um 
certo privatismo e um pragmatismo, ou seja, Portugal con-
feriu aos privados, aos indivíduos a tarefa de colonizar e de 
povoar esse território brasileiro. 
Então nós tínhamos por um lado engenhos densos, mun-
dos em miniatura, e de um outro lado uma rarefação das 
instituições públicas portuguesas. 
Ação de rarefazer, de tornar menos 
denso, espesso, numeroso ou frequente. 
Dadas essas duas características nós conseguimos en-
tender as condições de existência dessa ordem privada do 
mundo dos Engenhos. 
Veremos algumas Fontes, alguns relatos de pessoas que 
de certa forma narraram a experiência vivida naquela 
época, sendo o primeiro Henry Koster. Koster era um Via-
jante inglês que no início do século 19 se estabeleceu aqui 
no Brasil como o senhor de Engenho. Portanto ele tem um 
relato memorialístico sobre as experiências que ele viveu ali. 
Essas experiências estão contidas em um livro chamado vi-
agens ao nordeste do Brasil, que é um livro importantíssimo 
para quem pretende entender um pouco dessa realidade 
do mundo dos Engenhos. Koster diz: 
“[...] uma propriedade contém geralmente muito mais 
terras do que o dono possa gerir ou trabalhar [...]. [Medi-
ante pagamento de foro], essas sobras de terras dão lugar 
às habitações do povo livre, das classes pobres” 
Ele está explicando aqui a parte daquelas casinhas que 
vemos ao fundo da pintura de Post, quem são essas pessoas 
que estão ali. 
Esse relato é de 1816, mas essa estrutura social já existia 
antes. Em 1711 um padre chamado André Antonil escreveu 
o seguinte sobre a população dos Engenhos: 
“Servem ao senhor de engenho em vários ofícios, além 
dos escravos da enxada e foice que tem nas fazendas e na 
moenda e fora os mulatos e mulatas, negros e negras de 
casa ou ocupados em outras partes, barqueiros, canoeiros, 
calafates, carapinas, carreiros, oleiros, vaqueiros, pastores e 
pescadores. Tem mais cada senhor destes necessaria-
mente um mestre-de-açúcar, um banqueiro e um 
contrabanqueiro, um purgador, um caixeiro no engenho e 
outro na cidade, feitores nos partidos e roças, um feitor-mor 
do engenho, e para o espiritual um sacerdote capelão, e 
cada qual desses oficiais tem soldada” 
É um operário especializado num deter-
minado ramo de atividade que realiza tra-
balhos manuais. O termo "artífice" é, fre-
quentemente, usado como sinônimo de ar-
tesão ou artista. 
Todos esses sublinhados eram tipos de artífices. Isso mos-
tra como era um mundo em miniatura onde haviam pes-
soas especializadas nos mais diversos ofícios necessários 
para a manutenção do Engenho. Diferentemente do tra-
balho escravo essas pessoas trabalhavam em um regime 
de assalariamento recebendo o soldo. 
Além de tudo o engenho também tinha uma função re-
ligiosa, todo engenho tinha a sua igreja. 
Dessa forma ele tinha tudo ali dentro, tinha a função 
Econômica ou Mercantil, era onde as festas ocorriam, a fun-
ção religiosa, ou seja, era uma minissociedade. 
Tendo em vista que a burocracia Portuguesa era mal 
consolidada a gente tem uma certa rarefação de docu-
mentação, não quer dizer que é total, mas ela é ineficiente 
para dar conta de explicar o que existia aqui em questões 
jurídicas, econômicas e sociais dentro dos indígenas. Por 
isso é necessário buscar algumas fontes heterodoxas. 
Outra fonte interessante é de um romancista chamado 
José Lins do Rego, que era neto de um senhor de Engenho 
e morou em um Engenho durante a sua infância. No livro 
Menino de Engenho ele narra as experiências dele, embora 
seja uma ficção, e narra as estruturas do Engenho. 
“As terras do Santa Rosa andavam léguas e léguas de 
norte a sul. O velho José Paulino tinha este gosto: o de per-
der a vista nos seus domínios. Gostava de descansar os 
olhos em horizontes que fossem seus. [...]. Acompanhava o 
Paraíba com as várzeas extensas e entrava na caatinga. Ia 
encontrar as divisas de Pernambuco nos tabuleiros de Pe-
dra de Fogo. Tinha mais de três léguas, de estrema a es-
trema. E não contente de seu engenho possuía mais oito, 
comprados com o lucro da cana e do algodão. [...] Tinha 
para mais de quatro mil almas debaixo de sua proteção” 
Santa Rosa é o nome do Engenho e José Paulino o, que 
representava seu avô, era o senhor de Engenho. Podemos 
perceber que nesta propriedade de uma pessoa residiam 
4000 pessoas, entre homens brancos livres e negros livres 
(pois já estava na época da República), alguns traba-
lhando diretamente para o senhor de Engenho na produ-
ção do açúcar e outros ainda naquela estrutura de sítios. 
Somados de um lado um Engenho enorme, uma vasta 
população autossuficiente na produção dos víveres, com 
pouca comunicação com o mundo externoe do outro 
lado Portugal, As instituições públicas, As instituições de Por-
tugal receitas a gente tem as condições para o desenvolvi-
mento dessa ordem privada dos Engenhos. 
3. Mandonismo e Tradição da Ordem Privada. 
Essa ordem privada dos Engenhos era caracterizada por 
duas coisas principais. 
A primeira delas é o mandonismo do Senhor de Enge-
nho. Esse mandonismo nada mais é do que o fato de que 
o senhor de Engenho mandava pela força que ele tinha, 
que ele castigava pela força que ele tinha e por muitas ve-
zes ele foi sádico e cruel. 
Existem relatos em que os senhores de Engenho enterra-
ram escravos vivos, outro episódio em que um queimou viva 
uma escrava que estava grávida, era o excesso do sa-
dismo. Esse sadismo do Senhor de Engenho às vezes não se 
voltava somente para os escravos, se voltava também con-
tra os moradores livres, que tinham uma ameaça de des-
terro o tempo todo e por medo desse disso se subordina-
vam a esse mandonismo sádico, e poderia se voltar até 
mesmo contra sua própria família. A exploração sexual era 
outra faceta desse mandonismo. 
Existe um livro de um religioso chamado “Bom Domingos 
de Loreto Couto” do início do século XIX em que ele narra 
a história de Dois Vizinhos que eram rivais e um dos vizinhos 
inventa a mentira para o outro de que o seu filho estava 
tendo uma relação amorosa com a concubina do Senhor, 
com isso o senhor de Engenho fica irado e manda o seu 
outro filho matar o que estava supostamente tendo um 
caso com sua concubina. 
Porém, nem tudo era força e sadismo. Para que a vida 
cotidiana se passasse de uma forma sem muitos traumas, 
sem ter que exercer a força direta que gera uma relação 
de instabilidade, para que houvesse um pouco mais de es-
tabilidade nesse mundo dos Engenhos o senhor de Enge-
nho também era revestido de uma outra função. Além de 
ser esse mandão ele também era uma espécie de Juiz, ele 
tinha/ era revestido de uma espécie de jurisdição. Ele julga 
então alguns problemas dentro do Engenho a partir de nor-
mas dadas pela tradição, pelos costumes locais que ali se 
sedimentavam. 
Entre os moradores livres, via de regra, havia muitos con-
flitos com relação até onde vai o sítio de um e até onde vai 
o sítio do outro, tanto que até hoje existe a metáfora das 
cercas que andam, existia também furtos entre sitiantes, re-
lações passionais e amorosas conflituosas entre essas famí-
lias, etc. 
Então vários aspectos da vida social que a gente pode 
pensar, uma vez que as instituições estatais estavam rare-
feitas a quilômetros e quilômetros de distância, quando 
ocorria um conflito ali no engenho quem resolvia era o se-
nhor de Engenho, por isso ele era revestido por uma espécie 
de jurisdição atuando em mando dos costumes dessas nor-
mas. 
Por isso temos a dualidade nessa ordem privada do 
mandonismo, muitas vezes sádico, mas de uma pessoa que 
muitas vezes ali também resolvia os problemas da socie-
dade, nessas quatro mil almas e moravam dentro desses 
140 mil km². 
Nessa imagem da Casa 
Grande do famoso engenho 
massangana nós podemos ver 
uma varanda que se estende 
por toda frente da casa. Essas 
varandas de térreo são chama-
das de alpendre e nelas os senhores de Engenho costuma-
vam passar grande parte dos seus dias sentados em uma 
cadeira de balanço. A cadeira de balanço do Alpendre 
da Casa Grande carrega uma simbologia de mando e 
dessa função jurisdicional do Senhor de Engenho muito 
grande. 
“ ê ” “ çõ ”
Vejamos o que José Lins do Rego fala sobre essa função 
jurisdicional do Senhor de Engenho sentado na cadeira de 
balanço do Alpendre da casa grande: 
“Lembrava-se da ganância que o povo tinha por um 
pedaço de terra. Brigavam entre eles pelas terras do enge-
nho. Bastava que um avançasse uma braça num sítio do 
outro para que a briga chegasse aos pés do coronel José 
Paulino” 
Esse trecho mostra bem a briga entre os moradores que 
chegava ao Senhor de Engenho. 
“Depois do jantar o meu avô sentava-se numa cadeira 
perto do grande banco de madeira do alpendre. O gado 
não havia chegado do pastoreador. Lia os telegramas do 
Diário de Pernambuco ou dava as suas audiências públicas 
aos moradores. Era gente que vinha pedir ou enredar. Cha-
gavam sempre de chapéu na mão com um “Deus guarde 
a Vossa Senhoria”. Queriam terras para botar roçado, lugar 
para fazer casas, remédio para os meninos, carta para dei-
xar gente no hospital. Alguns vinham fazer queixa dos vizi-
nhos. Não podiam ter um pau de roça com os animais do 
outro destruindo. Os porcos andavam fossando os leirões 
de batatas e os filhos chupando as caninhas verdes. Não 
tinham mais paciência, vinham se queixar porque não que-
riam fazer uma desgraça. - Vou mandar chamar aqui o 
Chico Carpina. Quero saber como, isto é, mesmo” 
O homem branco Livre que planta açúcar e planta a 
roça de subsistência pode morar na propriedade do Se-
nhor de Engenho mediante pagamento de foro ou um 
percentual da safra. Já no caso dos artífices, que via de 
regra não tinham uma propriedade tão grande, tam-
bém tinha sua roça de subsistência, mas recebia salário 
por seus trabalhos na estrutura do Engenho e como suas 
terras eram pequenas e não plantavam cana eles não 
pagavam nada para morar ali. 
As categorias audiência e instrução são do direito mo-
derno, as pessoas daquela época não concebiam aquele 
ato do Senhor de Engenho como uma audiência nos mol-
des que existem hoje no direito moderno, não podemos fa-
zer esse anacronismo, e essa não é também tão pouco 
uma origem da atual audiência. O uso da palavra audiên-
cia é apenas para fazer uma analogia histórica entre o 
nosso tempo e o que existia ali. 
Voltando ao trecho mencionado anteriormente vemos 
que após ouvir as queixas dos moradores José Paulino diz 
que vai mandar chamar o Chico Carpina para saber como 
era isso mesmo. Chico Carpina era um feitor que percorri os 
engenhos para saber o que estava acontecendo, era 
como mandado do Senhor, pois o Senhor de Engenho se 
mantinha mais no núcleo do Engenho e como o próprio En-
genho era muito grande ele precisava de alguém que pu-
desse conferir todo o terreno, resolver os problemas por ele 
e tomar conhecimento do que estava acontecendo nessas 
vastas terras. Nesse sentido o Chico Carpina deveria saber 
se aquilo que o morador trazia de queixa era real e a partir 
do que o Chico Carpina dissesse o senhor iria tomar sua de-
cisão. 
“O meu avô mandou botar o cabra no tronco. E nós fo-
mos vê-lo, estendido no chão, com pé metido no furo do 
suplício. Raramente eu tinha visto gente no tronco. [...]. 
Agora, porém, Chico Pereira estava lá, com os pés no bu-
raco redondo. - É mentira daquela bicha severgonha. Ela 
botou pra cima de mim os estragos que os outros fez. Ela 
pode casar com o diabo, comigo não. O coronel me mata, 
mas eu não me amarro com aquela peste. Vou pra cadeia, 
crio bicho de peia mas não vivo com a descarada daquela 
quenga. Eu não tapo buraco dos outros. O cabra, deitado 
de costas, com os pés presos no tronco, me impressionou 
com aquela sua fala de revoltado. Chico Pereira era cam-
biteiro, moleque chibante da bagaceira, cheio de ditos e 
nomes obscenos. Todo mundo acreditava que tivesse sido 
ele mesmo o autor do malfeito na mulata Maria Pia. A mãe 
da ofendida viera dar queixas ao meu avô, botando a 
coisa para cima de Chico Pereira. E no tronco ele ficaria 
até se resolver casar com a sua vítima” 
Maria pia aqui no caso era uma moça jovem que havia 
sido seduzida, em tese, pelo Chico Pereira. Na época existia 
um grande Tabu sobre a virgindade da mulher e sobre ca-
sar virgem, portanto o senhor de Engenho colocou o Chico 
Pereira no tronco o obrigando a se casar com Maria pia, 
pois para ele era o melhor jeito de resolver o problema, 
dado que uma vez que a moça perdesse a virgindade ela 
teria dificuldade de arrumar um casamento. 
Portanto existia uma Norma tradicional, dada pela tra-dição com relação a virgindade das mulheres, com rela-
ção as divisas das Fronteiras, com relação a Furtos no enge-
nho e até mesmo com relação a porcos comendo a roça 
dos outros. Existia realmente uma infinidade de problemas 
que a tradição compreendia como elemento normativo, 
como algo que não se poderia fazer e caso fizesse estaria 
cometendo uma ilicitude e quem resolveria isso era o se-
nhor de Engenho. 
Além de mandão o senhor também era revestido por 
essa função jurisdicional, essa é a tensão e carrega o 
tempo todo análise dessa ordem privada, o mandonismo e 
a jurisdição. 
Outra faceta do mandonismo se mostra nesse caso, pois 
não foi Chico Pereira que fez isso com Maria Pia, mas sim 
Juca, o seu filho. Apesar de como vimos o mandonismo po-
der se voltar contra sua família, principalmente quando é o 
senhor de Engenho que está sendo ofendido, Juca não foi 
para o tronco, pois existe toda uma hierarquia social. Maria 
pia era filha de ex escravos e Juca era filho do Senhor. 
Hierarquia social: 
 
Essa estrutura não é uma estrutura rígida, isso não quer 
dizer que quando um homem livre ofende um escravo da 
Senzala ele necessariamente vai ter razão e vai ser "absor-
vido" pelo senhor nessa jurisdição, essa estrutura quer dizer 
apenas que o acesso desse homem livre a essa justiça pri-
vada é um pouco mais fácil se estivéssemos tratando de um 
escravo da Senzala. 
Nesse caso Maria pia e Chico Pereira estão no mesmo 
nível, mas Juca está acima e por isso é praticamente imune. 
“ ”
çã
Havia nesta época também os chamados “assistentes” 
de acusação e de defesa. 
O senhor de Engenho era quem julgava a situação, mas 
ele poderia conceder, no sentido de que efetivamente 
ocorria, espaços até ouvir conselhos de outras pessoas, mas 
na maioria das vezes as pessoas da própria família. 
“- Vá pedir a Maria Menina para me valer. Tia Maria 
disse: - Se ele deve, deve pagar. [...]. À tarde, estava o meu 
avô sentado na sua cadeira, perto da banca, no alpendre, 
quando chegaram Maria Pia e a mãe. Vinham todas duas 
chorando. A velha correu logo para a tia Maria, ajoe-
lhando-se aos seus pés: - Proteja a minha filha, Maria Me-
nina” 
Aqui a Maria menina, Filha do senhor de Engenho, não 
iria obrigar o Chico Carpina a casar com a Maria pia, mas 
ela iria interceder junto ao seu pai para que ele fosse obri-
gado, como uma assistente de acusação nos termos mo-
dernos. 
Então modo de subir na hierarquia e ficar quase próximo 
da família era o apadrinhamento. Maria pia era afilhada de 
Maria menina e por isso subiu um pouco na hierarquia da 
ordem jurisdicional, da ordem privada do Senhor de Enge-
nho. 
4. Legalismo no Brasil. 
Acontece então no século XIX que o Estado se coloca 
como um poder político que se pretende onipotente, oni-
presente, que pretende controlar cada aspecto da vida so-
cial, que pretende ser a fonte exclusiva das normas que 
guiam a sociedade, aquilo que Paolo Grossi chama de ab-
solutismo jurídico, o poder político pretende dele emanar 
toda normatividade da sociedade, todo direito. 
O Brasil incorpora esse projeto que foi mediado pelas co-
dificações na Europa, ele incorpora esse projeto de codifi-
cação do direito, de um estado forte e potente produzindo 
e regulamentando a vida social. Porém a codificação en-
contra aqui uma barreira que é essa jurisdição, essa ordem 
privada dos mundos dos Engenhos, nessa época que não 
são mais engenhos, mas também plantação de café, ca-
cau e pastos de gado. 
Então o Estado encontra essa realidade e vão haver al-
gumas tensões entre a ordem pública e essa ordem privada 
do mundo dos Engenhos. 
A implantação do senso jurídico em contraposição 
ao bom senso 
O bom senso do Patriarca também era de certa forma 
um senso jurídico, mas era diferente do senso Jurídico esta-
tal. 
pseudônimo “Matuto” em edição do Diário de Pernam-
buco de 16 de fevereiro de 1829 mostra a “imunidade juris-
dicional” do engenho de açúcar no interior pernambu-
cano:“Se o Capitaõ-mor actual daquella Villa, naõ sendo 
antigamente mais do que hum simples senhor de engenho 
era temido, naõ havia hum só official de Justiça, que se at-
trevesse a hir ao seu Engenho citalo, e execitar os Manda-
dos dos Magistrados porque passava mal, e hum official de 
Justiça chamado Manoel Boaventura Ferreira, por se hir 
metter a fazer huma citaçaõ por hum Mandado do Magis-
trado, o que lhe succedeo? Levar muita bordoada, que lhe 
mandou dar o dito Capitaõ mor, que quaze morre” 
Esse é um jornal do início do império, momento em que 
esse absolutismo jurídico queria se implantar. Esse trecho 
mostra o problema da "imunidade jurisdicional” de um en-
genho de açúcar e essa tensão entre essa ordem privada, 
esse mundo dos Senhores de Engenhos que passam a ter a 
sua jurisdição confrontada por um poder político que que-
ria mandar dentro de sua terra onde ele era, até então, oni-
potente. Vem o oficial de justiça e toma um monte de bor-
doada. 
Em edição de jornal paraibano Progresso, de 1846, dizia-
se, em tom de crítica, que a maior parte da população da-
quela província não vivia sob as garantias da lei, posto que, 
nas fazendas onde moravam, o “a maior parte do territorio 
da nossa provincia está dividido em grandes propriedades, 
[...] o proprietario ou rendeiro occupa uma parte delas, e 
abandona, mediante pequena paga, o direito de perma-
necer n’outra e de cultiva-la, a cem, duzentas, e algumas 
vezes, a quatrocentas familias de pardos e pretos livres, dos 
quaes elle se torna protector natural; mas delles também 
exige obediência absoluta” 
As pessoas na época não viviam sob as garantias da lei 
de estado, mas sob outra coisa. Vemos aqui mais uma vez 
a questão das várias famílias de labradores Livres sendo pro-
tegidas naturalmente pelo Senhor, ou seja, o ponto jurisdici-
onal e ao mesmo tempo essas famílias devem ao Senhor 
obediência absoluta. Mais uma vez aquela dicotomia, essa 
tensão entre obediência/mandonismo e jurisdição no 
mundo dos engenhos, entre proteção e obediência. O prin-
cipal aqui nessa passagem de 1846 é o tom de crítica à 
existência desses locais imunes à jurisdição estatal, ou seja, 
dentro dos jornais a gente consegue perceber uma certa 
mudança de mentalidade jurídica em que as pessoas es-
tão começando a pensar que não se pode permitir que 
existam localidades imunes à jurisdição estatal. Anterior-
mente as pessoas não se preocupavam muito com essa or-
dem privada do mundo dos Engenhos, ela foi aliás fator 
constitutivo do antigo regime, fator necessário para a colo-
nização brasileira. 
A nossa Constituição de 24 seguindo essa tendência de 
crítica à essa ordem promete codificar o direito. Ela diz algo 
como: “far-se-á o mais rápido possível um Código Civil e um 
código criminal. 
Vemos aqui a lista com a constituição e os códigos que 
a sucederam: 
Primeira Constituição do Brasil independente: 1824 
Primeiro Código Criminal: 1830 
Primeiro Código de Processo Criminal: 1832 
Primeiro Código Comercial: 1850 
Primeiro Código Civil: 1916 
Percebemos que o código civil veio por último, apenas 
em 1916. Então porque o código criminal veio tão rápido e 
o código civil demorou tanto? 
Explicar porque o código criminal veio tão rápido não é 
tão difícil assim, basta lembrarmos que para a imagem de 
uma nação civilizada, liberal e tudo mais era muito feio 
aquelas penas do livro quinto das Ordenações, por mais 
que não fosse aplicado o tempo todo. Então o Brasil para 
se parecer com uma nação civilizada era importante se li-
vrar disso o mais rápido possível e de fato isso acontece em 
1930, rompendo com essas práticas punitivas do antigo re-
gime e que tinham dois problemas. Não só o aspecto sim-
bólico, mas a própria distância entre as penas previstas e as 
penas aplicadas era algo que é também pegava muito 
mal na concepção liberal, que queria eficiência. A pena 
tinha que ser aplicada em nome de um controlemais efici-
ente da sociedade, não era apenas porque eles eram 
muito humanos para querer tirar as penas exageradas, mas 
tinha um ponto estratégico envolvido também. 
Diferentes de outros lugares, como a Alemanha, em que 
existiam correntes teóricas que tinham algumas dúvidas, al-
guns receios em relação a codificação. Na Alemanha te-
mos a figura de Savigny que não era tão empolgado com 
essa ideia de codificação, mas no Brasil pelo contrário não 
existia uma corrente teórica como essa. Todos estavam 
desde o começo muito convencidos de que codificar era 
bom, e isso por dois grandes motivos: 
1) Primeiro porque codificar era importante para afirmar 
a unidade Nacional brasileira, mais ou menos como acon-
teceu na França como Código Civil. A única diferença é 
que no caso brasileiro a afirmação da unidade nacional 
também significava a afirmação de independência em re-
lação à Metrópole, romper os laços coloniais com a Metró-
pole, pois nós somos uma nação independente e então te-
mos que ter o nosso direito próprio para não ser depen-
dente juridicamente de Portugal. Nisso havia uma certa 
contradição, pois por um lado o vínculo de origem entre o 
direito brasileiro e o português era uma coisa que dava no-
breza ao direito brasileiro, pois um direito brasileiro de ne-
gros ou índios não era uma coisa que pegava muito bem 
para a cabeça do século XIX, enquanto por outro lado nós 
queríamos ser um país independente e portanto precisáva-
mos romper esses laços, ainda mais que as Ordenações 
eram vistas como uma legislação ruim. 
2) Conveniência prática. No período pré codificação o 
sistema de fontes do Direito Civil brasileiro era muito com-
plexo, pois haviam os textos romanos, as Ordenações Filipi-
nas, leis do estado brasileiro, etc. Nesse sentido havia a con-
vicção de que as codificações ajudariam a simplificar e, 
portanto, tornar mais fácil o trabalho de aplicação do di-
reito. 
Efetivamente durante esse período são feitos diversos 
projetos de codificação, sendo talvez o mais importante 
deles aquele encomendado pelo governo Imperial a um 
jurista importante, em meados do século XIX, chamado Tei-
xeira de Freitas, que era provavelmente o maior jurista des-
ses século. 
Teixeira de Freitas resolve fazer uma consolidação do di-
reito civil, ou seja, fazer uma espécie de fotografia do que 
era o direito civil vigente no Brasil naquele momento. Para 
isso ele olha para as Ordenações Filipinas, para o Direito Ro-
mano, para essas leis esparsas produzidas pelo estado bra-
sileiro e faz a famosa consolidação das leis civis. Ou seja, ele 
pega todos esses dispositivos que eram direito vigente no 
Brasil, reescreve na forma de artigos de código e faz notas 
de rodapé dizendo de onde veio aquele dispositivo. Essa foi 
a consolidação. 
Na década de 1860 Teixeira de Freitas faz um esboço de 
código civil, pois aí sim com a codificação codificações po-
dem ser feitas, já que a consolidação em princípio tem 
como objetivo Central fotografar qual é o direito civil vi-
gente no Brasil naquela época. 
Porém pela lista decodificações percebemos que o pro-
jeto de Teixeira de Freitas não foi adiante, não deu certo, 
ficou incompleto. Temos então problema de explicar por-
que esses projetos não deram certo, sendo o de Teixeira de 
Freitas apenas um deles. 
A primeira tese a esse respeito é a tese da escravidão. 
Essa teoria diz que a Revolução Francesa preparou o ter-
reno para o sujeito de direitos abstratos que foi usado como 
base no código civil napoleónico, porém no Brasil não 
aconteceu isso e além de tudo o Brasil Manteve a escravi-
dão dentro do próprio império. Então uma historiadores 
chamada Keila Grinberg teorizou que em função da exis-
tência da escravidão e da própria volatilidade da condi-
ção escrava não era possível escrever um código civil mo-
derno no Brasil. 
Essa tese possui alguns problemas, pois primeiro nós te-
mos o exemplo do Código da Luisiana que codificou 
mesmo ainda tendo escravidão e além disso no Brasil ape-
sar da escravidão teve um código criminal também. Ainda 
temos que Historiadora disse que a escravidão seria um im-
pedimento técnico para a construção de um código civil 
moderno, porém o próprio Teixeira de Freitas tinha dado a 
solução de deixar a parte da escravidão a parte, não co-
locar no código para quando a escravidão fosse final-
mente abolida do Brasil pudesse simplesmente revogar es-
sas leis exteriores ao código e o código continuar valendo 
sem problema nenhum. 
Nós vimos no texto de Samuel Barbosa que a consolida-
ção do Teixeira de Freitas chegou a funcionar como se 
fosse um código na prática, ela era usada pelos juristas 
como se fosse um código. Então temos que a função de 
conveniência prática da qualificação já estava resolvida e 
apesar disso não resolver a outra questão isso torna a coisa 
um pouco menos urgente. Somando a isso as brigas inter-
nas do Parlamento, com a disputa de vaidade para decidir 
quem vai fazer o código temos uma outra explicação, pelo 
menos parcial, para essa demora para realização de um 
Código Civil brasileiro que só veio em 1916. 
 
↕↱↰↲↳↴↶↷↺↻⇄⇅⇆⇇⇈⇉⇊☇➔➛➢
➣➤➥➦➩➪●➙↳✱✶←→↳↱↰↲→✧