AULA 01

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HISTÓRIA DO DIREITO 
 
 
 
 
 
 
História do Direito é uma disciplina propedêutica, destinada a 
conhecer o passado do direito, ou ciência jurídica, e preparar o aluno para 
interpretar normas e ter consciência crítica. Precisamos de um direito justo 
(no conceito jurídico), equivalente, equilibrado. 
Sua importância é aperfeiçoar o direito, preparar o aluno para 
enfrentar a realidade, seja como advogado, juiz, promotor, etc. 
A tarefa da História do Direito é para sabermos discernir que cada 
época tem um direito que lhe é próprio, e conhecer a origem dos entes 
jurídicos que temos. 
Segundo John Gilissen, “a história do direito visa fazer 
compreender como é que o direito atual se formou e desenvolveu, bem 
como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos” E ainda 
conforme Luiz Carlos Azevedo “... se alguém aspira a empenhar-se com 
afinco ao estudo do Direito, empregando-o e utilizando-o para o exercício 
de sua atividade profissional, não pode reduzir-se a leitura sistemática dos 
textos legais vigentes, aplicando-os mecanicamente na medida em que 
possam se ajustar aos casos concretos; a tarefa é sobremaneira ingente: 
compreensão e explicação; sugestões e ideias; experiência e interpretação, 
são qualidades que se integram a este trabalho; e no qual se insere, por sua 
vez, a História do Direito, pois ela ensina que o Direito não surgiu 
espontaneamente ex nihilo, mas sempre esteve condicionado a incontáveis 
ordens da realidade, nunca estáticas, mas dinâmicas, e que se alternam 
conforme igualmente se modificam outros inumeráveis fatores que a vida 
continuamente proporciona”. 
 
 
 Métodos e tarefas da história no direito. 
 
Questão de método na História do Direito 
Como o direito a história pode cumprir, nos momentos de mudança, 
um papel legitimador do “estatus quo”, um papel restaurador e reacionário, 
ou ainda um papel crítico. Para desempenhar este último deve adquirir uma 
atitude de suspeita permanente para suas próprias aquisições. 
Com o passar do tempo à história deixa de lado o estudo do estado e 
passa em focar na vida material. Ou seja, dá certa ênfase aos bens 
materiais. 
 “A história só é história na medida em que não consente nem no 
discurso absoluto, nem na singularidade absoluta, na medida em que o seu 
sentido se mantém confuso, misturado... A história é essencialmente 
equívoca, no sentido de que é virtualmente fatual [episódica, 
événementielle], e virtualmente estrutural” (RICOEUR, 1968). Nem a 
história das estruturas conta tudo, nem a história dos episódios ou dos 
grandes feitos. Para fazer a história total é preciso estar atento a ambas. E 
para isto, deve levantar suas suspeitas. Lopes, José Reinaldo de L. O Direito na 
História: Lições Introdutórias. Disponível em: Minha Biblioteca, (7th edição). Grupo 
GEN, 2023. 
 
SUSPEITAS. 
SUSPEITA DO PODER 
Seu objeto é sempre um elemento do poder, o exercício da 
autoridade formalizada pelo direito. 
SUSPEITA DO ROMANTISMO 
A história do direito que se fez antes foi uma história romântica. 
Idealizada por savigny, pois se tem que a história não foi econômica ou 
social e não tampouco sociológica ou jusnaturalista. Ela foi antes de tudo 
nacionalista e tradicional. O propósito reitor de Savigny com a história 
romântica restringe-se a combater as pretensões dos legisladores alemães 
que se inspiravam na legislação francesa. E ainda rejeitava a um só tempo o 
afrancesamento do direito dos povos de língua alemã e a elevação da lei ao 
caráter de fonte primária do direito. Em seu lugar acreditava que deveria 
contar o espírito do povo. 
SUSPEITA DAS CONTINUIDADES 
“O tempo verdadeiro é por sua própria natureza um contínuo. É 
também mudança perpétua”, dizia Marc Bloch. Para escapar de uma 
história legitimadora do status quo, é indispensável pensar que fomos 
precedidos por gerações diferentes de nós e seremos sucedidos por 
gerações diferentes de nós. “Os homens não têm o hábito de trocar de 
vocabulário toda vez que trocam de costumes”, dizia outra vez Bloch 
(1990:31). Uma história crítica mostra que as coisas foram diferentes do 
que são e podem ser no futuro também muito diferentes. Lopes, José Reinaldo 
de L. O Direito na História: Lições Introdutórias. Disponível em: Minha Biblioteca, 
(7th edição). Grupo GEN, 2023. 
 
ESCRAVIDÃO NO BRASIL 
Em primeiro lugar lembremos o que foi a escravidão no Brasil. A 
história demonstra que ela foi uma invenção muito particular. Falar em 
escravos na América portuguesa e no Brasil novecentista pouco tem a ver 
com a escravidão do mundo antigo: para começar a escravidão do mundo 
antigo não se envolve na produção do excedente colonial e não é 
etnicamente exclusiva. Depois, lembremos que, quando se começa a fazer a 
escravidão americana, o regime servil já havia desaparecido de fato na 
Europa ocidental, ou pelo menos havia desaparecido quase que de fato. 
Logo, a legitimação da presença de escravos faz-se aqui com elementos 
jurídicos muito diferentes dos tradicionais. Quando os juristas debatem 
entre nós, na segunda metade do século XIX, a abolição, o tema 
proeminente do debate é o direito de propriedade dos senhores. A 
constituição imperial, entre os direitos individuais inalienáveis, registrava o 
direito de propriedade: como abolir a escravidão sem indenizar os senhores 
pelo seu “direito adquirido”? 
O que não falar da história da família? Nada mais natural, dizem 
alguns, do que a união de homem e mulher. Sim, mas em termos. Que os 
homens sejam atraídos pelas mulheres e vice-versa e que desta atração 
mútua surjam amores e filhos, pode-se dizer que é uma regularidade da 
natureza. Mas que o “casamento” ou o “matrimônio” sejam por isto mesmo 
sempre a mesma coisa em toda parte e em todo o tempo é uma afirmação 
que um historiador não pode fazer. O casamento em Roma, por exemplo, 
não criava família. A família romana é uma unidade produtiva, os pais de 
família comandam os outros membros e tornam-se gerentes de um fundo 
patrimonial. O modelo de família que conhecemos é outro, a família é uma 
unidade de consumo, não de produção, sobretudo na família operária, um 
subsistema previdenciário. Da regular união de homem e mulher e do uso 
continuado da palavra família podemos pensar muita coisa, mas temos de 
estar atentos para o fato de que a continuidade do uso da palavra pode 
esconder a descontinuidade das práticas. 
Atente que a igualdade entre homem e mulher é defendida de forma 
veemente no nosso ordenamento jurídico. 
Por ex: o art. 5º, I, da CF nos diz que: homens e mulheres são iguais 
em direitos e obrigações. 
Obs.01 
Indaga-se essa regra é absoluta? Não. Porque perceba que a própria 
constituição permite que se faça distinção. Ex: mulher tem direito a licença 
maternidade por 120 dias enquanto o homem tem apenas 5 dias de licença 
paternidade. Obs.: A legislação aumenta de cinco para 20 dias o período 
para os pais acompanharem os primeiros momentos dos filhos. De acordo 
com o texto, colaboradores de empresas vinculadas ao Programa Empresa 
Cidadã poderão solicitar o aumento da licença paternidade para 20 dias. 
Caso contrário, só terá direito a cinco dias. 
Obs.02 
Anota-se que o nosso ordenamento quando fala em igualdade 
adotou a teoria valorativa. 
Igualdade --- teoria paritária – diz que a lei não pode fazer distinção 
(revolução francesa); 
Teoria valorativa – diz que a lei pode fazer distinções desde que 
justificadas. 
SUSPEITA DA IDEIA DE PROGRESSO E EVOLUÇÃO. 
O futuro é contingente e aberto. Como vai ser ele? Em geral 
acreditamos que será o presente de forma ampliada. 
Imaginamos que o futuro será simples continuação de nosso tempo? 
E da mesma forma imaginamos que nosso presente é um puro 
desenvolvimento evolutivo e natural do passado que nos precedeu? 
 
AS TAREFAS DA HISTÓRIA DO DIREITO: 
A tripartição simplificada de Lawrence Friedman:o direito pode ser 
visto como ordenamento, isto é, como o conjunto de regras e leis (estudar 
direito seria então estudar leis e princípios); pode ser visto como uma 
cultura, um espaço no qual se produz um pensamento, um discurso e um 
saber; e pode ser visto como um conjunto de instituições, aquelas práticas 
sociais reiteradas, as organizações que produzem e aplicam o próprio 
direito. 
 
A história do direito pode então cruzar todos os recursos da nova história 
com estes três elementos do universo jurídico. Abre-se então para nós um 
universo de questões que podem e devem inquietar os historiadores de 
profissão, mas que também são semente de inquietação de qualquer um que 
se dedique a estudar o direito e depois a fazer dele sua profissão. 
O direito pode ser visto como: 
1. Ordenamento – isto é como um conjunto de regras e leis, estudar 
direito seria então estudar leis e princípios; 
2. Cultura – significa que o direito é um espaço aonde se produz um 
pensamento, um discurso e um saber; 
3. Instituição – no sentido de existir organizações que produzem e 
aplicam o próprio direito. 
Observa-se que a história do direito pode então cruzar todos os recursos da 
nova história com estes três elementos do universo jurídico. 
 
 
 
O DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA 
 
A tarefa de conceituar e explicar o direito dos povos sem escrita é 
árdua, uma vez que não há registros (obviamente). 
Há vestígios de moradia, armas, cerâmica... etc, no entanto, 
reconstituir a pré-história jurídica deixa de ser impossível a partir do 
momento em que nos lembramos que os povos entraram na história onde a 
maior parte das instituições jurídicas já estavam entre nós, como a 
propriedade, o casamento e sucessão, apesar da confusão entre direito, 
moral e religião da época. 
A fonte de direito utilizada por esses povos eram os costumes, e os 
precedentes que também constituíam fonte de direito (julgamentos de 
acontecimentos concretos das relações interpessoais dentro dessa 
sociedade). O chefe da tribo era quem resolvia e solucionava os conflitos 
entre as pessoas dessa pequena sociedade, através das regras costumeiras. 
Importante lembrar que civilizações sem escrita, como os Incas 
(América do Sul) e os Maias (América Central), atingiram níveis de 
desenvolvimento extraordinários e até superaram o nível da evolução 
jurídica de povos que já conheciam a escrita. 
 
As principais características dos direitos dos povos sem escrita 
podem ser assim definidas, como pontua John Gilissen53: 
a) Por não serem direitos escritos, os esforços de formulação de regras 
jurídicas abstratas são bastante limitados. Observe-se que mesmo os 
escritos, como o Código de Hamurabi, praticamente não possuíam regras 
abstratas, sendo praticamente uma compilação de casos concretos. 
 
b) Como cada comunidade tinha o seu próprio costume, pois vivia isolada, 
praticamente sem contato com outras comunidades, há grande diversidade 
nesses direitos. 
 
c) A diversidade acima apontada acaba por ser relativa. Tendo em vista que 
a base de organização social humana era semelhante, há inúmeras 
coincidências entre os vários direitos que surgem. Mas as diferenças 
também existem, influenciadas por vários itens, como clima, recursos 
naturais, número de indivíduos etc. 
 
d) Direito e religião ainda estão umbilicalmente entrelaçados. Como há 
grande temor em relação aos poderes sobrenaturais, é ainda difícil 
distinguir o que vem a ser regra religiosa e o que vem a ser regra jurídica. 
Não existe distinção entre religião, moral e direito, estando essas funções 
sociais bastante interligadas e confundidas. 
 
e) São direitos ainda em formação, em gestação, longe das instituições que 
conhecemos e que são definidas nos sistemas romanistas ou do Common 
Law, que estudaremos adiante. Não há definição do que é justiça, regra 
jurídica etc. 
 
Alguns autores defendem que nesse estágio não podemos falar em regras 
jurídicas, em direito propriamente dito. É o caso de Marx e Engels, por 
exemplo, que consideram o direito ligado ao Estado, e afirmam não existir 
direito nos grupos sociais que não atingiram o estádio de organização 
estatal. Atualmente, admite-se caráter jurídico dos povos sem escrita, 
levando-se em conta que existiam meios de constrangimento para assegurar 
o respeito às regras de comportamento. Maciel, José Fabio, R. e Renan Aguiar. 
Manual de história do direito. Disponível em: Minha Biblioteca, (10th edição). Editora 
Saraiva, 2022. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Quadro comparativo: 
 
Em contraste com a nossa ideia contemporânea de Estado de Direito, pode-
se traçar um quadro comparativo: 
 
Idade Média Pluralismo de jurisdições – nenhum grupo controla todos os aspectos da vida 
civil. 
Rejeição da legislação pelo desuso (desuetudo), participação direta negativa na legislação. 
Ideologia do direito natural como controle substancial das leis abusivas. 
Subordinação do superior aos direitos tradicionais dos inferiores 
Costume como fonte de direito – a lei pode corrigir os costumes não racionais ou razoáveis. 
Bem comum – impedimento de interesses particulares como justificação de decisões relativas a 
qualquer grupo 
 
 
Idade Contemporânea Tripartição dos poderes – nenhum poder exerce sozinho a jurisdição 
Legislação por representantes eleitos, participação indireta na atividade legislativa 
Ideologia dos direitos fundamentais 
Subordinação a um contrato social expresso ou hipotético 
Lei como fonte de direito – lei como expressão de uma vontade (geral, da maioria, do soberano 
etc.) 
. 
Partidos políticos – poliarquia – conflito de interesses que se controlam reciprocamente 
 
Lopes, José Reinaldo de L. O Direito na História: Lições Introdutórias. Disponível 
em: Minha Biblioteca, (7th edição). Grupo GEN, 2023. 
 
 
 
 
Caros Acadêmicos, o material disponibilizado consiste apenas em uma compilação 
retirada da bibliografia apresentada no plano de ensino.