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Falência e Recuperação de Empresas Crise da Empresa A Falência e a Recuperação Judicial são um dos meios de solução da crise de uma empresa. Porém, há outros métodos de solução dessa crise, como as operações societárias (fusões, aquisições, cisões, emissão de debêntures etc.). Crise Econômica x Crise Financeira: a crise econômica diz respeito ao modelo de negócio. Já a crise financeira não diz necessariamente a respeito de deficiência de débito, pois trata-se de baixa liquidez, ou seja, ter uma deficiência de débito e não ter patrimônio suficiente para cobri-lo. Crise financeira é a situação de quem tem patrimônio ou negócio, mas não tem liquidez (dinheiro de caixa), não há como pagar pontualmente as obrigações. Já a crise econômica é mais grave, pois é algo que não se enxerga, o modelo de negócio não se sustenta mais, exemplo máquina de escrever Insolvência x Impontualidade: a primeira consiste em uma desproporção negativa patrimonial, ou seja, há um passivo superior ao ativo. Já a segunda consiste no inadimplemento da obrigação no prazo estipulado. Além disso, a insolvência é um fato econômico, um estado de deficiência econômica para se dispor de patrimônio para a o devido cumprimento da obrigação. A impontualidade está relacionada com ato, pois o inadimplemento da obrigação no prazo estipulado pode se dar em razão de erro, negligência ou por dificuldades que faz com que ele não pague. Assim, o impontual (inadimplente) pode ter e não pagar; o insolvente não paga porque não tem. Insolvência x Impontualidade: insolvência ocorre quando o devedor não tem passivo suficiente para cumprir com suas dívidas, não possui patrimônio suficiente. Inadimplemento ocorre quando o devedor não pagou a dívida do vencimento. No Direito brasileiro, a falência não pressupõe a impontualidade (art. 94, I da LRF) ou a prática de atos de falência — atos e situações fáticas previstas na própria Lei (art. 94, II e III da LRF), caracterizando a denominada presunção de insolvência. Os atos de falência caracterizam-se por situações enumeradas pela lei que fazem presumir a existência de dificuldades financeiras na vida do empresário (incisos I, II e III do art. 94 da Lei 11.101/05). Lei nº 11.101/05 e seus objetivos O cumprimento das obrigações por parte dos devedores empresários (individuais e sociedades empresárias) é uma preocupação permanente do Estado. É necessário o aprimoramento dos instrumentos jurídicos existentes, em compasso com a celeridade das mudanças socioeconômicas. No caso da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, a atualização tornou- se indispensável, uma vez que a correta instrução do processo de falência, organizando o quadro de credores ou a reorganização das companhias em estado pré-falencial e sua recuperação financeira são de grande importância para a toda a sociedade. O sistema antigo era moroso e fazia com que a liquidação se perpetuasse por longos anos. De outro lado, a antiga concordata, não se prestava a reinserir o comerciante na vida do comércio. A recuperação de empresas surge com esse objetivo, focando a célula produtora de riquezas — a empresa. A decretação da falência de um empresário acarreta uma série de impactos sociais e econômicos para o país. O encerramento das atividades de uma sociedade causa desemprego e deixa de gerar impostos, interrompendo, assim, o ciclo de produção de riqueza, obrigando o Estado a investir cada vez mais em projetos sociais. As sociedades empresárias são de suma importância para a movimentação da economia de qualquer país, tendo em vista que grande parte dos empregos e da produção de riquezas é criada pela atuação das empresas. Na esteira deste raciocínio, a nova Lei de Recuperação de Empresas e Falência, aprovada sob o número 11.101/2005, trouxe em sua redação novos recursos que facilitarão a recuperação das sociedades viáveis, fornecendo subsídios para reverterem à situação econômica/financeira negativa de suas empresas, dando cumprimento, assim, ao princípio da função social da empresa. O desafio desta lei foi e ainda é de criar instrumentos eficientes que permitam as empresas promoverem seu restabelecimento financeiro e econômico, objetivando diminuir o impacto social que o desemprego traz, evitando, via de consequência, a desestruturação da economia nacional. Assim, A decretação da falência tem por objetivo viabilizar de forma célere e eficiente o processo, em que todos os bens do falido, através de ação coletiva, são arrecadados para uma venda judicial forçada, impedindo a depreciação dos ativos tangíveis e intangíveis. A eficiência deste processo está vinculada à rápida alienação dos bens para pagamento proporcional aos credores, obedecendo a sua ordem preferencial. Lei Antiga (Decreto-lei nº 7.661/45) Nova Lei (Lei nº 11101/05) Princípio norteador: liquidação de bens, pagamento de credores Princípio norteador: valorização da função social da empresa e preservação dos intangíveis (marca, atividade econômica etc.): manutenção da sociedade empresária e/ou da atividade empresarial (art. 47 e 75). Recuperação de Empresas O instituto jurídico da recuperação de empresas substituiu a concordata no direito falimentar sendo reconhecida como um gênero que se divide nas seguintes espécies: Recuperação Judicial: de iniciativa do devedor, com a intenção de amenizar a crise econômico/financeira pela qual o devedor vem atravessando. Possui a as seguintes subespécies: (i) especial (art. 70 a 72): para microempresas e empresa de pequeno porte; e (ii) ordinária (art. 51 e ss.): Recuperação Extrajudicial: deve ser adotada nos casos de crises de menores tamanhos, ou então crises pontuais possui as seguintes subespécies: (i) homologável (art. 163 e ss.): acordo celebrado entre credores e devedor com a mesma finalidade da recuperação judicial acima e homologado pelo Poder Judiciário.; e (ii) não homologável (art. 161 e 162): acordos privados entre o devedor e seus credores, uma novação da dívida, sem a necessidade de homologação pelo Poder Judiciário. O principal objetivo da recuperação é o saneamento da crise econômico-financeira do devedor, a preservação da atividade econômica, a manutenção da fonte produtora de emprego e seus trabalhadores e o atendimento ao interesse dos credores, visando, portanto, resguardar a função social da empresa e evitar a falência daquelas que ainda podem se recuperar economicamente. Recuperação Extrajudicial Recuperação Judicial - Tem menos custos; - Tem mais custos; - È limitada, servindo apenas para crises financeiras pequenas e por isso é uma solução alternativa, podendo não ser resolvidos todos os problemas da empresa. Se não forem resolvidos os problemas, é possível que de uma recuperação extrajudicial, ela se torne judicial, embora este não seja seu objetivo; - Não é limitada, serve para crises financeiras pequenas, como para crises financeiras grandes; - Depende muito da aprovação coletiva; - Independe de aprovação coletiva; - Para vincular aqueles que não concordaram com a proposta, precisa de quórum qualificado ⅗ de aprovação; - Vincula todos os credores e o devedor; - Não atinge os débitos tributários e os trabalhistas; - Atinge todos os débitos; - O efeito do deferimento da recuperação extrajudicial não suspende as ações, embora seja possível ser acordado esta suspensão; - O efeito do deferimento suspende as ações; d a recuperaç ão judici al - È possível o devedor escolher com quem quer fazer acordo; - O devedor não tem possibilidade de escolher com quem vai negociar, devendo obedecer a lei; - Sem homologação, não há efeito de mercado, vez que não há publicidade, o que faz com que o mercado não seja atingido. Na recuperação com homologação já há publicidade. - Uma vez que os processossão públicos, há publicidade na recuperação e o mercado é atingido de uma forma negativa. Recuperação Extrajudicial 1. Recuperação Extrajudicial Homologável (art. 161, §6º, LRF): Se o devedor (empresário ou sociedade empresária) compor-se com todos os seus credores (todas as espécies e/ou grupos de credores por ele escolhidos para propor o plano de recuperação extrajudicial), não haverá obrigatoriedade de homologação judicial, pois esta é uma faculdade prevista na Lei de Falências. Registra-se que esta composição, obviamente, deverá vir acompanhada de documentos que atestam o parcelamento das obrigações, condições de pagamento, entre outros. Portanto, a recuperação extrajudicial homologatória é aquela feita à critério do devedor visando ratificar a manifestação de vontade unânime dos credores, bem como, formalizar o ato junto ao Poder Judiciário. Essa formalização é, sem dúvida alguma, o grande benefício dessa modalidade em relação a outros acordos privados, pois a sentença homologatória constituirá título executivo judicial. Homologado o acordo em juízo, restarão reduzidas as matérias passíveis de embargos em futura execução, na hipótese de o plano não ser cumprido. Contra a sentença homologatória cabe apelação sem efeito suspensivo. 2. Recuperação Extrajudicial Não Homologável (art. 163, caput, §§ 2º a 3º, LRF): É uma negociação coletiva, que deve ser feita para que todos fiquem satisfeitos. É uma novação de dívida, que faz lei entre as partes. Essa negociação começa com o convite do devedor para seus credores. O devedor não precisa necessariamente convocar todos os credores. Aqueles que não foram convidados ou não apareceram, não poderão ser submetidos a recuperação extrajudicial. Pode ocorrer de o devedor não conseguir a adesão unânime de todas as espécies e/ou grupos de credores cujo plano de recuperação extrajudicial foi proposto. Neste caso, entra em cena a recuperação extrajudicial impositiva, também chamada de homologação necessária ou não homologável. Nesta modalidade, uma vez homologado o plano, ele obrigará a todos os credores atingidos, tenham ou não voluntariamente aderido a ele. Para homologação da recuperação extrajudicial nesta modalidade exige-se a anuência de pelo menos 3/5 (que a Lei chama de "percentual") dos credores de cada espécie (art.83) ou grupo de credores sujeitos ao plano , sendo que não serão considerados, para fins de apuração desse percentual, os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas. Para fins exclusivos de apuração do percentual de 3/5 (três quintos): a) o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e b) não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no artigo 43 da Lei de Falência. Lembramos que ao devedor que não tiver obtido a concordância de pelo menos 3/5 (três) dos créditos de cada espécie sujeita ao plano não poderá homologar referido acordo. A homologação do plano extrajudicial suspende as ações de execução movidas em face do devedor? Caso positivo, em relação a quais credores? A princípio, a lei não prevê a suspensão das ações de execução movidas em face do devedor, porém, é possível tal benefício quando este for pactuado no plano de recuperação extrajudicial. Art. 161, §1º: exclui todos os excluídos da recuperação judicial (art. 49, §3º e 4º) §3º: prazo de 2 anos de pedidos anteriores §4º a 6º: generalidades – título executivo judicial Art. 162: abrange credores que aderirem ao plano Art. 163, §1º: abrange credores “escolhidos” pelo devedor, podendo obrigar minoria, se mais de 3/5 dos “escolhidos” aderirem (por espécies ou por mesma natureza) §2º a 6º: generalidades Art. 164, §2 º: impugnação de todos os credores, em 30 dias §3º: o que pode ser objeto da impugnação Art. 165: efeitos da homologação (2/5 não aderente-crédito) Art. 166: venda de estabelecimento (revocatória, v.art. 131) Art. 167: outros acordos concomitantes Recuperação Judicial Especial Tratamento Diferenciado: Com relação às microempresas e empresas de pequeno porte, a Lei 11.101/2005 trouxe o instituto da Recuperação Judicial Especial, o qual possui requisitos e condições de concessão diferenciados em relação à recuperação judicial comum ou ordinária. Tal tratamento diferenciado se justifica em razão da observância dos aos princípios constitucionais previstos nos arts. 146, 170 e 179 da CF/88 que fundamentam as medidas e ações de incentivo à manutenção das micro e pequenas empresas. “De fato, se a crise assola microempresário ou empresário de pequeno porte, em vista das reduzidas dimensões das atividades econômicas exploradas, não se justifica observar a complexa sistemática prevista em lei para as sociedades devedoras de médio ou grande porte. Os recursos disponíveis são parcos e modesto o passivo. Se não houvesse na lei regras específicas para a reorganização das empresas de micro ou pequeno porte, seguramente quem as explora não acabaria tendo acesso ao benefício”. Nesse sentido, a Lei 11.101/05 introduziu mecanismos para micro e pequenas empresas por meio de um sistema de recuperação judicial com menos formalidades, possibilitando a sua reestruturação e manutenção. Requisitos: Para ter direito ao plano especial de recuperação, cuja previsão está no artigo 70 da lei 11.101/2005, é necessário estar enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme requisitos estabelecidos no artigo 3º da Lei Complementar 123/06, ressalvadas as exceções previstas no parágrafo 4º, do artigo 3º: “Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano- calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).” Apesar de ser direcionado à micro e pequenas empresas, a utilização do plano especial de recuperação é opcional, sendo que para utilizá-lo, a micro ou pequena empresa deve expressar a intenção de fazê-lo, na petição inicial, uma vez que a adoção do referido procedimento não decorre da condição do requerente, mas sim da efetiva manifestação de vontade deste, conforme se extrai da leitura do artigo 70, §1º da lei 11.101/2005. A ausência de requerimento nesse sentido acarretará o rito ordinário, normal de recuperação judicial. Portanto, a microempresa ou empresa de pequeno porte em dificuldades financeiras e com possibilidade de recuperação, poderá optar tanto pela recuperação judicial ordinária, quanto pela recuperação baseada em plano especial, desde que preencha os requisitos para tanto, estabelecidos no artigo 71 da lei de recuperações e falências e que faça tal opção. O plano especial de recuperação judicial deve ser apresentado no prazo de 60 dias a partir da publicação da decisão judicial que deferir o processamento da recuperação. O Plano de Recuperação Judicial Especial: Antes da Lei Complementar 147/2014, abrangia apenas os créditos quirografários, com exceção daqueles a que se referem o artigo 49, parágrafo 3º e do artigo 71, inciso I, da Lei de falências, os quais poderiam ser parceladosem até trinta e seis meses, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de doze por cento ao ano, sendo que a primeira parcela poderia ser paga em até cento e oitenta dias contados da distribuição do pedido de recuperação. Agora, após a alteração legislativa, o plano especial poderá abranger todos os créditos, com exceção dos créditos fiscais, dos repasses de recursos oficiais do artigo 71, inciso I e os créditos do artigo 49, parágrafos 3º e 4º, da lei 11.101/05. Também foi alterada a forma de quantificação dos juros e correção monetária, os quais passaram a ser correspondentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), taxa que embute tanto os juros quanto a correção. A Lei complementar 147/2014 possibilitou, ainda, a inserção no plano de proposta de abatimento do valor das dívidas, o que não era possível no regime anterior. Quanto à forma de parcelamento e o prazo para o pagamento da primeira parcela, não houve alteração, continua sendo possível o parcelamento em até 36 meses sendo que a primeira parcela poderia ser paga em até cento e oitenta dias contados da distribuição do pedido de recuperação No caso da recuperação especial, quem concede a recuperação aprovando o plano é o juiz, verificado o preenchimento dos requisitos. Entretanto, caso haja objeções por parte dos credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos, o juiz deverá decidir pela improcedência do pedido de recuperação e decretar a falência. Cabe ressaltar que a lei complementar 147/2014 incluiu na classe dos créditos com privilégio especial, os créditos em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte, reconhecendo dessa forma, a necessidade de se atender ao tratamento diferenciado determinado pela Constituição. Portanto, observa-se que o plano de recuperação especial consiste basicamente em concessão de uma dilação no prazo para pagamento dos créditos existentes na data do pedido de recuperação da micro ou pequena empresa em dificuldades financeiras, com a possibilidade de parcelamento dos mesmos, com a incidência de juros. O plano especial da recuperação judicial é bastante semelhante à extinta concordata preventiva, uma vez que abrangerá somente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, o proprietário fiduciário, o arrendador mercantil, o vendedor ou o promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável, vendedor titular de reserva de domínio e a instituição financeira credora por adiantamento ao exportador. Também não se submetem aos efeitos da recuperação as dívidas trabalhistas e fiscais do devedor e os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial, de acordo com o 3º do art. 70 da Lei 11.101/05. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação da recuperação em falência. O objeto do plano será restrito ao disposto nos incisos do art. 71 da Lei 11.101/05, quais sejam: (i) preverá o pagamento das obrigações em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); (ii) preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela em até 180 (cento e oitenta) dias da data de distribuição do pedido de recuperação judicial; e (iii) estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o comitê de credores, se houver, para o devedor elevar despesas ou contratar empregados. Uma vez que o plano de recuperação tenha sido recebido pelo juízo competente, este o apreciará, homologando-o, decretando a sua falência ou retificando-o — caso em que a falência do devedor será decretada se a determinação de retificação não for atendida. Visando desonerar o devedor, a Lei 11.101/05 prevê que não haverá convocação de AGC para deliberar sobre a aprovação do plano. Será considerado aprovado desde que não haja objeções de credores titulares de mais da metade dos créditos quirografários, caso contrário o pedido de recuperação será julgado improcedente e, em consequência, será decretada a falência do devedor. Nesse sentido, o Senador Ramez Tebet (relator do PLC nº 71/2003 — projeto responsável pela Lei 11.101/05)16 destacou que o processo de recuperação judicial seria excessivamente oneroso para esses tipos de empresas: “Admite-se, todavia, que o processo de recuperação judicial pode tornar-se excessivamente oneroso para algumas empresas, principalmente no que tange aos custos para a convocação e realização de uma Assembleia Geral de Credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial de micro e pequenas empresas, que dispense a aprovação da Assembleia Geral de Credores e, assim, reduza a onerosidade do processo. Dessa forma, propomos um plano especial que, nos moldes da atual concordata, envolva somente credores quirografários, com parcelamento de seus créditos em 36 parcelas mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira 180 dias após o pedido de recuperação. Esse prazo é mais longo que os atuais dois anos concedidos para o pagamento da concordata atualmente em vigor. Ademais, a disciplina do plano especial como seção do capítulo destinado à recuperação judicial deixa claro que todos os dispositivos gerais aplicam-se à recuperação de micro e pequenas empresas, exceto no que tange à realização de Assembleia Geral para aprovação do plano, eliminando-se a insegurança jurídica anterior”. Finalmente, após a homologação do plano, serão suspensas a prescrição, as ações e as execuções, ocorrendo, portanto, a novação das obrigações compreendidas no plano especial. Art. 70 – para microempresas e empresa de pequeno porte (não necessariamente). Podem optar pelo plano de recuperação comum. Art. 71 - Aplicável arts. 51 a 53, no que couber LC 147/14: sujeita a todos os credores e não mais apenas quirografários Pagto. em 36 parcelas, a 1ª em 180 dias–correção e juros SELIC Autorização para despesas e contratações (???) Art. 71, I – abrange só quirografários (alterado pela Lei Complementar de 2014, ampliando a gama de credores). Art. 71, II- “concordata preventiva”, com pagamento em até 36 parcelas, 1ª parcela em 180 dias do pedido (em tese, esta é uma concordata preventiva melhorada) 99,2% do total do País – 0,5% médias – 0,3% grandes – Lei 9317/96, Lei 9841/99, Decreto 5028/04 e Lei 11.196/05, LC 123/06, LC 147/14 Micro – receita bruta anual inferior a R$ 360.000,00 EPP. – receita bruta anual até R$ 3.600.000,00 Art. 72 – Sem AGC., juiz defere recuperação § único - julga improcedente e decreta a falência, em caso de objeção de mais da metade de qualquer das classes. Recuperação Judicial Ordinária O conceito e a finalidade da recuperação encontram-se dispostos no art. 47 da Lei 11.101/05: “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. 1. Competência: Art. 3º: principal estabelecimento do devedor: não é, necessariamente, a sede estabelecida no contrato social, vez que a lei menciona o principal estabelecimento, mas não estabeleceu os parâmetros nem os critérios para o que seja considerado “principal estabelecimento”. Segundo a doutrina e jurisprudência majoritária, considera-se principal estabelecimento, o local onde se encontra o maior volume de negócios (diretoria, direção, centro de negócios), a despeitode previsão estatutária ou contratual. Art. 76: juízo universal da falência, exceto para as verbas trabalhistas, fiscais e não reguladas aqui, nas quais falido seja autor. Art. 6º, § 8º: prevenção: quando já existir um processo de recuperação judicial ou pedido de falência instaurado contra a empresa, a vara perante a qual o processo foi distribuído será competente em razão da prevenção, o juiz é prevento. Art. 6º, 1º: suspende prescrição, ações e execuções – quantia ilíquida, autos não são atraídos, pois devem ser liquidados para, posteriormente, serem executados no juiz da falências. Art. 52, III: suspensão na recuperação, sem prevenção, por 180 dias (art. 6º, §4º) 2. Stay period ou Automatic Stay: Suspensão das ações ou execuções contra o devedor no prazo de 180 dias (LRF, art. 6º, § 4º). Eventual possibilidade de prorrogação por mais 180 dias em virtude da jurisprudência: “Conflito Positivo de Competência. Juízo do Trabalho e Juízo da Recuperação Judicial. Adjudicação do Bem, na Justiça Trabalhista, depois de deferido o pedido de processamento da recuperação judicial. Desfazimento do ato. Competência do Juízo Universal. (...) 2- De acordo com o entendimento deste Tribunal Superior, admite-se a prorrogação do prazo suspensivo das ações e execuções ajuizadas em face da sociedade em crise econômico-financeira, previsto no art. 6º, § 3º, da Lei n. 11.101/2005” (STJ, CC 111.614/DF, 2ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.6.13, DJe 19.6.13) Enunciado n. 42 da 1ª Jornada de Direito Comercial: “O prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da Lei 11.101/2005 pode excepcionalmente ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor”. Art. 6, parágrafo 4º x Enunciado 42 da I Jornada de Direito Comercial: prorrogação do prazo – falta de segurança jurídica. § 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. Enunciado 42. “O prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005 pode excepcionalmente ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor”. Análise: O artigo 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005 prevê o prazo de 180 dias de suspensão das ações e execuções movidas contra o devedor e dos créditos não sujeitos à Recuperação Judicial de Empresas. Este prazo tem como finalidade proporcionar ao empresário recuperando um lapso temporal para se organizar melhor nas suas finanças, desta forma, se neste prazo não foi possível atingir esse objetivo por procrastinação dos credores, por exemplo, é possível, de forma excepcional, pode ser prorrogado. Exceções da suspensão (LRF, art. 6º): a) Ação que demanda quantia ilíquida; b) Reclamações trabalhistas até a apuração do crédito; c) Execuções fiscais; e d) Os créditos previstos no art. 49, §§ 3º e 4º. Ex.: ACC Enunciado n. 43 da 1ª Jornada de Direito Comercial: “A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor”. 3. Fases da Recuperação Judicial: O processo de recuperação judicial se divide em 3 fases distintas: 1ª. Fase Postulatória (processamento) – art. 51 e 52: tal fase se inicia com a petição inicial em que a sociedade empresária em crise apresenta o requerimento do benefício da recuperação judicial. Seu final se dá com o despacho judicial que determina o processamento do pedido (deferimento do processamento do pedido de recuperação = suspensão das ações de execução). Aqui, se o pedido for indeferido pelo juiz, não poderá ser decretada a falência da empresa. Com a decisão de deferimento o juiz: - Nomeará o administrador judicial; - Determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; - Ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor. Fixa-se um período de seis meses (stay period – 180 dias); - Determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; - Ordenará a intimação do Ministério Público; OBS: O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia geral de credores (art. 52, § 4o). Decisão de indeferimento/deferimento do processamento: a decisão que indefere/defere a petição inicial caberá agravo de instrumento, por ter natureza interlocutória. Contudo, alguns doutrinadores entendem que não cabe recurso, ou que se cabe é mandado de segurança. Perícia prévia: Se o juiz não se convencer pela petição inicial da função social da empresa, poderá antes de indeferir a inicial realizar perícia prévia. 2ª. Fase Deliberativa (plano) – art. 58: após a verificação de crédito, realização de assembleia, discussão e aprovação o plano de reorganização (plano de recuperação). Tem início com o despacho que determina o processamento do pedido e se encerra com a decisão concessiva do benefício. Art. 52, parágrafo 4º. Após deferido o processamento da recuperação, credores podem convocar AG para formar Comitê de Credores (art. 36); Art. 53. Em 60 dias contados do deferimento (art. 52), devedor apresenta plano de recuperação; Art. 73, II. Se o devedor não apresentar plano no prazo, juiz decreta falência; Art. 53, parágrafo único. Recebido o plano, juiz manda publicar edital para objeções, no prazo do art. 55; Art. 55 e 56. Se houver objeção, juiz convoca AG, no prazo máximo de 150 dias contados do deferimento do art. 52; Art. 73, III e 56, parágrafo 4º. Se AG rejeita plano de recuperação, juiz decreta falência; Art. 73, I, 42 e 35, I, a. Se assembleia deliberar pela falência, juiz a decretará; Art. 58, parágrafo 1º (Cram Down). Juiz pode conceder recuperação, mesmo contra decisão de AG; Art. 35, I e 58. AG aprova ou modifica plano (art. 56, parágrafo 3º) com concordância do devedor; Não há objeção, ou juiz aprova mesmo com objeção (art. 58, parágrafo 1º); após o devedor apresentar certidão negativa de tributos (art. 57), juiz concede recuperação, cf. art. 58. Prazos: • 60 dias, contados da publicação de deferimento do processamento (LRF, art. 53): Apresentação do plano, sob pena de convolação da recuperação em falência; Aqui, discute-se se a contagem é em dias úteis ou corridos. Na prática, o juiz que determina como será tal contagem na própria decisão de defere o processamento da recuperação. Esses 60 dias são divididos da seguinte forma: 15 dias, contados da publicação do edital do art. 52 (LRF, art. 7º, §1º): Habilitação e/ou impugnação de crédito (sem custas) em relação à lista do devedor; 45 dias, (LRF, art. 7º, §2º): Apresentação do rol de credores pelo Administrador Judicial (lista do administrador). Caso não haja objeção em relação à esta lista, a mesma será convolada em quadro geral de credores (art. 8º). Aqui, inicia-se a fase judicial. • 10 dias, contados a partir da publicação da lista do administrador judicial para impugnar a mesma (habilitação/impugnação retardatária – com custas). • 30 dias, contados a partir da publicação do edital da relação do rol de credores apresentada pelo Administrador Judicial (lista de credores) do art. 7º, §2º (LRF, art. 55): Objeções ao plano • 150 dias (LRF, art. 56, §1º): Assembleia Geral de Credores; • 180 dias (LRF, arts. 52, III c/c 6º, §4º):Período de suspensão das ações. OBS: quando não há objeções ao plano, homologa-se o mesmo, nos termos do art. 58. Porém, quando há objeções, haverá a convocação da Assembleia Geral de Credores. 3ª. Fase de Execução – art. 61: consiste na fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Começa com a decisão concessiva da recuperação judicial e termina com a sentença de encerramento do processo. Art. 61. Devedor permanece em recuperação por 2 anos; cumpridas as obrigações vencidas neste prazo, juiz decreta o encerramento (art. 63). Credores remanescentes podem executar ou pedir falência (art. 62 e 59, parágrafo 1º); Art. 73, IV. Se descumprida qualquer obrigação do plano no prazo de 2 anos, (art.61), juiz decreta a falência. OBS: novação recuperacional: difere da novação cível, vez que não extingue a obrigação anterior, mas sim, suspende a obrigação anterior até que a obrigação atual (pactuada) seja cumprida, possuindo uma natureza condicional. 4. Legitimidade Ativa – art. 2º: Em regra, compete ao devedor empresário requerer o pedido de recuperação judicial. Mas em situações especiais também pode ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor, pelo inventariante ou pelo sócio remanescente. No caso de sócio remanescente, se este for pessoa jurídica, quem deve requere a recuperação judicial é a própria pessoa jurídica. Pessoas não sujeitas à LRF – art. 2º, incs. I e II: • Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista; e • Instituição Financeira Pública ou Privada (lei n. 6.024/74), Cooperativa de Crédito (lei n. 5.764/71), Consórcio (lei n. 6.024/74), Seguradora (Dec.-lei n. 73/66), Planos de saúde (lei n. 9.656/98), Entidade de Previdência Complementar (lei complementar n. 109/2001), Sociedades de Capitalização (Dec.-lei n. 261/67), outras entidades equiparadas. 5. Requisitos materiais e formais para o requerimento – art. 48 + 51: Para que o devedor possa ingressar com o pedido de recuperação judicial deverá atender, cumulativamente, os seguintes requisitos pessoais, previstos no art. 48 da Lei 11.101/05: - exercer regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos: o empresário individual e a sociedade empresária deverão apresentar seus livros, devidamente autenticados pelo Registro Público de Empresas Mercantis e certidão da Junta Comercial, que evidencie o registro com mais de 2 (dois) anos. A intenção do legislador é demonstrar que embora passíveis de falência, os empresários de fato ou irregulares estão proibidos de requerer a recuperação judicial. - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes: uma vez decretada a falência do devedor, ele não poderá fazer jus ao benefício da recuperação até que sejam declaradas extintas as obrigações. Após a extinção das obrigações, apenas o empresário individual poderá voltar a exercer a sua atividade, uma vez que a falência é causa de dissolução das sociedades empresárias, ou seja, ao final do processo de falência, terminada a fase de liquidação do ativo e pagamento do passivo, com a sentença de encerramento, a sociedade estará extinta. - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial ou há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial para as microempresas e empresas de pequeno porte. - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes falimentares: Uma vez preenchidos os requisitos pessoais do art. 48 da Lei 11.101/05, o devedor empresário deverá atender os requisitos formais para o pedido de recuperação judicial. A petição inicial deverá observar os requisitos do art. 282 do CPC, além de fundamentar as causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira, ou seja, enfocando os motivos da situação de crise e a importância social e econômica que representa a sua atividade. Além disso, deverá cumprir com os requisitos presentes no art. 51: - as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: balanço patrimonial, demonstração de resultados acumulados, demonstração do resultado desde o último exercício social e relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; - a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; - a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; - certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; - a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; - os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; - certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; e - a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. 6. Classe de Credores: Par Conditio Creditorum: tratamento igualitário entre os credores. Este princípio informa que não deve haver privilégio no tratamento de um crédito em detrimento de outro, devendo haver tratamento eqüitativo entre eles. Classe I: créditos trabalhistas Classe II: créditos com direitos reais de garantia Classe III: créditos quirografários, com privilégio especial, geral ou subordinado Classe IV: créditos micro e pequenas empresas 7. Assembleia Geral de Credores: Quórum de instalação: 1ª chamada: quórum de 50% + 1 de cada classe (art. 37, §2º) 2ª chamada: qualquer quórum Quórum de aprovação do plano: (i) Modelo clássico: aprovação por cabeça pelas Classe I e IV; aprovação por cabeça e crédito pelas Classes II e III; (ii) Modelo Alternativo - Cram Down (art. 58, §1º): requisitos cumulativos + viabilidade econômica (somente nessa hipótese que o juiz analisa a viabilidade econômica da empresa). Cumpridos os 3 requisitos, o juiz analisará a viabilidade da homologação do Cram Down. - Aprovação de mais da metade de todos os créditos presentes na AGC; e - Aprovação de no mínimo 2 classes de credores ou 1 classe existindo apenas 2 categorias; e - Aprovação de pelo menos de 1/3 da classe que rejeitou o plano – sem tratamento diferenciado. Função da AGC: aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação judicial e possibilidade de constituir o Comitê de Credores. 8. Efeitos do Plano após homologação em juízo: - o plano torna-se um título executivo judicial (Art. 59, §1º) - novação da dívida (art. 59) – novação recuperacional - possibilidade de preservações de garantias (art. 50, §1º) - retorno do status quo ante em caso de falência Falência 1. Juízo Falimentar — Universalidade: O artigo 76 da Lei de Falência assim dispõe: Art.76 — O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causastrabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. O juízo falimentar é universal, porque atrai todas as ações e interesses da sociedade falida e da massa falida. A atratividade do juízo falimentar não se verifica relativamente ás ações não reguladas pela Lei de Falências de que seja autora ou litisconsorte ativa a massa falida, ás que demandam quantia ilíquida ou ás execuções fiscais. Também não ocorre a atração prevista em Lei se a competência jurisdicional é ditada pela Constituição (Justiça do Trabalho e Justiça Federal). Portanto, universalidade do juízo falimentar significa que compete a este julgar qualquer ação que tenha como objeto bens, interesses ou negócios da empresa falida. No entanto, cabe ressalva a essa afirmação, tendo em vista que as ações não regulamentadas pela Lei falimentar onde o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo, demandas ilíquidas, relações trabalhistas e ações em que é parte ou interessada a União, entidade autarquia ou empresa pública federal, terá competência diversa da falimentar. O princípio da universalidade do juízo falimento consiste na força atrativa da falência, processo em que se reúne credores comerciais ou civis, no qual devem ser arrecadados e vendidos (leilão, lances orais ou propostas fechadas ou pregão – art. 142) todos os bens do falido. Créditos fiscais e previdenciários devem apenas ser comunicados ao juízo, para pagamento na ordem em que a lei estabelece. A nova lei busca não a preservação da empresa, que será dissolvida pela falência, mas sim da atividade produtiva (preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens da empresa). Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. Equilíbrio do binômio custo-benefício. Melhor resultado no menor tempo possível. Economia processual: mínimo emprego possível de atividades processuais (princípio do aproveitamento dos atos processuais). Vale ressaltar que na Recuperação Judicial não há que se falar em juízo universal, vez que a empresa continua em atividade, sendo apenas fiscalizada, podendo responder por suas obrigações (aquelas que não estão sujeitas à recuperação). Já, na falência, apenas o juiz de falências pode cumprir tal obrigação, pois em razão de sua inatividade todo o passivo e ativo se concentra nele. 2. Suspensão das Ações e Execuções (Automatic Stay): Ações em curso: O art. 6º da Lei 11.101/2005 determina que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e das ações e execuções em curso face o devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, com exceção das ações trabalhistas, das execuções fiscais e das ações ilíquidas. A falência envolve todos os bens do devedor e, de acordo com a nova Lei, conforme estudado, todos os credores devem concorrer ao juízo universal, visando assegurar a par conditio creditorum, havendo, portanto, a necessidade de que todas as ações e execuções individuais contra o devedor sejam suspensas. Na recuperação judicial, a suspensão das ações e execuções em curso não excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. Ações Novas: As ações de conhecimento propostas antes do decreto falimentar têm o seu curso normal no Juízo de origem, até o reconhecimento judicial do crédito perseguido, devendo, em seguida, o credor habilitar-se no quadro geral de credores. A suspensão de tais ações, com a aplicação literal do art. 6º da Lei Falimentar, violaria o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. No que concerne às ações de conhecimento por fatos jurídicos ocorridos antes da sentença de falência, porém propostas após a decretação da falência, por serem incertas e ilíquidas, não poderão ser habilitadas ainda na falência. Contudo, serão atraídas pelo Juízo Universal da falência, devendo aí serem propostas, sendo que o Administrador Judicial deverá ser intimado para defender os interesses da massa falida, pois este a representa. Se for procedente o pedido, após o trânsito em julgado e líquida a condenação, o crédito deverá ser habilitado no quadro geral de credores. Em relação às ações de conhecimento por fatos jurídicos ocorridos após a sentença de falência, essas assim como as anteriores serão atraídas pelo Juízo Universal da falência, no qual deverão tramitar, sendo que o Administrador Judicial deverá ser intimado para defender os interesses da massa falida. No entanto se procedente a ação, após o trânsito em julgado e posterior liquidação, o crédito deverá ser quitado como crédito extraconcursal, pois é dívida da massa e não do falido. 3. Do Pedido de Falência: (i) Auto Falência (arts. 105 a 107) : significa a insolvência confessada pelo devedor empresário ou sociedade empresária. O pedido de autofalência se dará quando o próprio empresário ou sociedade empresária pedir a sua própria falência, desde que esteja em crise econômico-fi nanceira ou julgar não atender aos requisitos da recuperação judicial. Aqui, deverá o autor apresentar as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos documentos exigidos em lei. Aqui, é mais comum o pedido ser utilizado pelos art. 2º, incs. I e II, que não se sujeitam à recuperação judicial. (ii) Requerida pelo Credor (art. 94): Há, nos termos do art. 94, três fundamentos para o fundamento do pedido de falência, sendo eles: a) Título líquido e certo - art. 94, I: o autor demonstrará a impontualidade do devedor por meio de título líquido, certo, não pago, devidamente protestado, cujo valor seja acima de 40 salários mínimos. Assim, por meio da impontualidade demonstrada, o juiz poderá pressupor a insolvência do devedor, fato que permite a decretação da falência. Litisconsórcio Ativo: aqui, pode um credor, cujo valor do título seja inferior a 40 salários mínimos, se juntar a outro credor visando obter o valor mínimo exigido pela lei para instauração de pedido de falência. Aqui, cabe a realização do depósito elisivo. b) Tríplice omissão – art. 94, II: é o caso em que o autor, primeiramente, visando satisfazer seu crédito, instaura um processo de execução, porém, a mesma se resulta frustrada, pois o devedor não pagou, não depositou ou nomeou bens à penhora. Assim o autor do pedido instruir a inicial com certidão demonstrativa da tríplice situação fática (certidão de objeto e pé): “não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal”. Além disso, deverá comprovar a suspensão da execução. Nesse sentido, comprovada a tríplice omissão, o juiz o juiz poderá pressupor a insolvência do devedor, fato que permite a decretação da falência. Aqui, diferentemente do inciso I, não há um valor mínimo estipulado, ou seja, pode haver uma execução cujo título seja inferior ao valor de 40 salários mínimos. Aqui, cabe a realização do depósito elisivo. c) Atos de falência – art. 94, III: atos de falência são considerados, de forma presumida, indicadores de sua situação de insolvência. Para instaurar tal pedido, o autor deverá indicar quais atos foram supostamente praticados pelo devedor, bem como deverá prová-los por meio de documentos, testemunhas etc., além de indicar as que pretende produzir. Aqui, não cabe a realização do depósito elisivo. OBS: todas as hipóteses do art. 94 visam comprovar a insolvência, que é presumida pelos casos descritos nos incisos. Em relação à cognição, pode-se dizer que há menos cognição no pedido fundado no art. 94, I, comparando com os demais,vez que sua comprovação é objetiva, ou seja, basta apresenta um título executivo nos termos da lei. Já o pedido com base no art. 94, II, possui mais cognição em relação ao art. 94, I, vez que se deve provar, além da viabilidade do título, a execução frustrada, e menor cognição em relação ao art. 94, III. Por fim, este, em razão de sua difícil comprovação, há uma cognição profunda, sendo raros os pedidos fundados com base neste artigo. (iii) Convolação da Recuperação em Falência (arts. 73 e 55): aqui, a fase pré-falimentar (cognitiva) ocorre em outro processo, que é o da recuperação judicial mal sucedida. 4. O processo de falência – “3 rios” O processo de falência é como se fosse 3 rios que, ao final do percurso, irão se unir, formando um único rio. Esses três rios são: - Passivo: o processo de falência visa a apuração do passivo que será consolidado no quadro geral de credores - Ativo: o processo de falência visa arrecadar e transformar todos os bens do devedor em dinheiro (ativo) para conseguir pagar todos os credores - Crimes: o processo de falência visa apurar possíveis crimes falimentares cometidos pelos sócios da empresa falida 5. Sentença de decretação da falência – art. 99: (i) Inabilitação empresarial: somente após 5 anos da sentença de encerramento da falência é que o empresário poderá requere ao juiz sua reabilitação. (ii) Termo legal (art. 99, II) – sem poder retroagir 90 dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º protesto por falta de pagamento: lapso temporal estabelecido para apuração de fraude do devedor (período suspeito), gerando efeito ex nunc e ex tunc (retroativos, alcançando atos realizados antes da quebra). Assim, se reconhece que o devedor não se tornou insolvente no momento da decisão. Ao contrário, há o reconhecimento de que a insolvência é um processo gradual, anterior à sua discussão judiciária. A expressão termo legal significa o momento em que é caracterizado o estado de falido do devedor, visando, assim, estabelecer a revogação de atos que sejam nocivos aos interesses dos credores, fraudulentos por presunção legal. Assim, o termo legal proporciona aos credores garantias e meios eficazes de obter i pagamento do seu crédito. A apuração se dará por meio da: a) Ação Revocatória – art. 130: equivale à fraude contra credores, devendo provar a insolvência, conluio fraudulento, simulação, má fé e dilapidação de patrimônio. Para Manoel Justino Bezerra Filho, o art. 130 se refere aos casos de ineficácia subjetiva (há necessidade de prova da fraude). Diferente da esfera cível, no processo falimentar caberá ao administrador judicial da falência o direito de propor a ação, porém se este não tomar as providências dentro do prazo legal, os credores também poderão intentar a ação. Aqui, tratamos da revogação do ato, ou seja, diz respeito à validade do ato. O efetivo prejuízo a massa falida passou a ser requisito para a obtenção da procedência da ação revocatória. A legitimidade para propositura da ação revocatória é concorrente entre o administrador judicial, ministério público ou qualquer credor. Questão importante que deve ser analisada é se o administrador judicial pode ser responsabilizado no caso de decadência do direito de propor a ação revocatória. Segundo as lições de Mario Sérgio Milani “ O administrador judicial não poderá ser responsabilizado no caso de decadência do direito de propor a ação revocatória, tendo em vista que a legitimação ativa é concorrente entre ele e qualquer credor e o ministério público”. O prazo é de três anos contado da decretação da falência. É um prazo decadencial, ou seja, não sofre interrupção. Aqui, há necessidade de provar a fraude do terceiro adquirente (terceiro em relação à massa e à empresa falida). Se o terceiro adquirente não agiu com má-fé (não sabia da fraude), a ação revocatória, se promovida, será julgada improcedente. Ressalta-se que a boa ou má-fé, tanto do adquirente sucessivo do bem, quando a do adquirente direito, deve ser comprovada em cada caso concreto, não havendo nenhuma fórmula genérica que se encaixe em todas as situações. Se a sentença que decretou a falência estiver com seus efeitos suspensos, por decisão do segundo grau de jurisdição, o ajuizamento da ação revocatória está impedido. É por isso que a sentença que decreta a falência é tida como “condição de procedibilidade”. b) Ação Ineficácia – art. 129 : equivale à fraude à execução, devendo provar a insolvência e dilapidação patrimonial. A declaração da ineficácia não exige comprovação de fraude, decorrendo simplesmente da realização do negócio durante o termo legal. Para Manoel Justino Bezerra Filho, o art. 129 contempla os casos de ineficácia objetiva (independe de fraude). Assim, a declaração da ineficácia não exige comprovação de fraude, decorrendo simplesmente da realização do negócio durante o termo legal. Aqui, tratamos da eficácia do ato, ou seja, dos seus efeitos produzidos. Eficácia é a capacidade de um ato produzir resultados na esfera jurídica das pessoas. O ato ineficaz não é nulo, pois pode vincular os agentes e ser válido perante estes; será, porém, ineficaz em relação a terceiros. Assim, os bens envolvidos podem ter seu retorno à massa falida determinado por decisão interlocutória, prolatada até de ofício. Os atos da sociedade falida considerados ineficazes pela Lei de Falências não produzem qualquer efeito jurídico perante a massa. Não são atos nulos ou anuláveis, ressalte-se, mas ineficazes. Quer dizer, sua validade não se compromete pela lei falimentar. Não se trata de nulidade, mas apenas de ineficácia em relação à massa falida. Não se questiona a validade ou não do ato jurídico, http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/96893/lei-de-recupera%C3%A7%C3%A3o-judicial-e-extrajudicial-e-de-fal%C3%AAncia-lei-11101-05 nem sua licitude ou ilicitude. Apenas se retira o seu efeito perante a massa falida, que, assim, tem direito à restituição da prestação que foi realizada pelo empresário ou sociedade empresária cuja falência fora posteriormente decretada. Aqui, mesmo o terceiro adquirente de boa-fé será alcançado e o bem será arrecadado, pois, nesse caso, o negócio não produz efeitos para a massa, independentemente da boa ou má-fé dos intervenientes. Declara-se ineficaz os atos em razão destes serem prejudiciais aos credores da falida pela diminuição do ativo. Nesse sentido, o objetivo é tutelar o crédito dos credores reunidos em concurso na falência, evitando que a devedora falida favoreça um ou outro credor, segundo sua conveniência. Fraude à execução Fraude contra credores Estudo de direito processual (CPC) Estudo de direito material (CC) È uma maneira mais fácil de localizar bens. È uma maneira mais difícil de localizar bens. Requisitos objetivos: È necessário provar a insolvência e a existência de uma ação judicial capaz de provar a insolvência.Por isso, não é só no processo civil, podendo ser também no processo penal, como as ações da lava jato. Requisitos subjetivos: Deve ser provado a insolvência (eventos daminis) e a má-fé (connimus fraude). Por isso, esse requisito é objetivo. Por isso, esse requisito é subjetivo. Aqui, já existe uma execução no momento em que havia uma execução, por isso, não precisa de ação autônoma, podendo ser feita no mesmo processo. Deve ser feita por ação própria (ação pauliana), provando fato negativo. Aqui não existe uma execução, por isso, é necessário uma ação autônoma. Na falência, chama ação de ineficácia (art. 129 lei 11101/05). Na falência, chama ação revocatória (art. 130, lei 11101/05) Efeito: O ato é declarado ineficaz. Efeito: O ato é declarado nulo, isto é, o ato se torna revogável. CRITÌCA: No entanto, de uma forma crítica, adoutrina e a jurisprudência, afirmam que essa classificação é somente legal (isto é, só está prevista na lei), já que pode-se dizer que o efeito não é a nulidade, mas sim a ineficácia. (iii) Arrecadação de bens: para apuração do ativo Recurso: se o juiz julgar procedente e decretar a falência – decisão (SENTENÇA) – NESSE CASO, caberá agravo (explicação lógica: decretada a sentença de falência, inicia-se a fase de execução, não haveria lógica levar o processo para o tribunal, pois a execução deve continuar, e a duração de um recurso é de aproximadamente 5 anos; decretar a falência é algo grave, se o juiz cometeu um erro, deve ser corrigido rapidamente, assim sendo, o agravo tem prioridade de julgamento, em basicamente dura 3 meses); se julgar improcedente – sentença – cabendo apelação. Art. 100 – Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação. O Recurso cabível contra a decisão que decreta a falência é o agravo de instrumento na forma dos arts. 1.015 e ss. do CPC/2015. Os autos devem permanecer na vara de origem para que sejam tomadas as medidas urgentes previstas pela lei: arrecadação dos bens, início do preparo do quadro-geral de credores, etc. Se houvesse apelação e os autos subissem ao Tribunal para decisão, haveria prejuízo ao andamento do feito, tendo em vista o tempo que se gastaria com a formação de carta de sentença para permanência na instância de origem. Por outro lado, a sentença que não decreta a falência põe fim ao processo, cabendo recurso de apelação ao sucumbente. Importante ressaltar, que referida sentença não está coberta pelos efeitos da coisa julgada, sendo que em qualquer outro requerimento, a falência pode ser decretada. Efeitos: a) vencimento antecipado das dívidas (art.77); b) suspensão da fluência de juros contra a massa falida (parte final art. 124); c) desfaz todos os vínculos existentes entre sócios ou acionistas e inaugura o processo judicial de término da personalidade jurídica da sociedade (perda do direito de administração dos bens - art. 103) d) Contratos bilaterais não se resolvem pela falência (art.117) e a manutenção de suas relações são decididas pelo Comitê, administrador judicial e juiz Natureza da sentença: È uma sentença constitutiva e desconstitutivas, embora seu nome seja declaratória. OBS: - Sentença de encerramento do processo: Se a inabilitação ocorrer na sentença de decretação da falência, pode ser requerida 5 anos depois, contados da data da sentença que encerrou a falência, concedendo novamente o direito de realizar atividade empresarial. - Sentença que extingue as obrigações: Só existirá se o empresário quiser a reabilitação das atividades empresariais 6. Defesa Iniciado o processo de falência e após a citação do devedor insolvente, seguem- se alguns caminhos: (i) inércia do devedor, quando serão analisados os fatos da inicial como caracterizadores da presunção de insolvência; (ii) defesa apresentada com base em relevantes razões de direito, no prazo de dez dias, sem depósito elisivo; (iii) defesa apresentada com base em relevantes razões de direito, no prazo de dez dias, com depósito elisivo; e (iv) defesa apresentada apenas com depósito elisivo. Importante ressaltar que, realizados o depósito elisivo, a falência não mais poderá vir a ser decretada, seguindo-se, portanto, sentença denegatória da falência que decidirá sobre o destino do depósito. Embora não seja uma estratégia segura, o devedor pode apresentar sua defesa sem efetuar o depósito elisivo, caso em que se sujeitará, na hipótese de improcedência de sua defesa, a um possível decreto de quebra. O depósito elisivo é o realizado em dinheiro correspondente ao crédito reclamado, acrescidos de juros, correção monetária, custas processuais e honorários advocatícios. Portanto, efetivando-se o depósito elisivo, a falência não mais poderá ser decretada porque já não mais existe a impontualidade; a matéria de julgamento agora é deslocada para a legitimidade do crédito do autor. O depósito elisivo está disciplinado no art. 98, parágrafo único, da Lei 11.101/05: Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. O quantum a ser depositado deve incluir correção monetária, juros e honorários de advogado, segundo determina a Súmula 29 do STJ. Observa-se, contudo, que nem sempre, no exíguo prazo de defesa, há possibilidade de o devedor se assegurar do valor total do débito, sobretudo porque ainda desconhecido o montante que será arbitrado a título de honorários. Se houver essa dificuldade, o devedor deve depositar o principal e, junto com este, requerer o arbitramento dos honorários e a elaboração de conta para complementação de seu depósito. 7. Apuração do Passivo: O procedimento da verificação de créditos divide-se nas fases: Administrativa e Contenciosa. A fase Administrativa será conduzida pelo administrador judicial, com base na lista de credores apresentada pelo devedor, bem como nos documentos apresentados pelos credores (art. 7º da Lei 11.101/05). Ao deferir o pedido do devedor, o juiz determinará a publicação de edital no Diário Oficial, que conterá, entre outras informações, a síntese da decisão que deferiu o pedido e tal relação de credores, com seus créditos individualmente discriminados e classificados. A partir da referida publicação, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentarem ao administrador judicial suas habilitações (caso algum credor não tenha sido incluído na lista do devedor) ou objeções (divergências) quanto ao valor de seus créditos. Findo o prazo de 15 dias, o administrador judicial verificará as habilitações e conferirá os documentos apresentados pelos credores e devedor; e publicará nos 45 (quarenta e cinco) dias subsequentes, novo edital com a relação de credores e indicando os documentos examinados que fundamentaram a elaboração de tal relação. Note-se que, no prazo de 10 (dez) dias a partir da publicação do novo edital é facultado ao comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público apresentar impugnação ao juiz contra a relação de credores. Caso não haja impugnação, o juiz homologará tal relação de credores como o quadro geral de credores, encerrando-se, portanto, a fase Administrativa (art. 14 da Lei 11.101/05). Na hipótese do credor apresentar a sua habilitação após o prazo de 15 (quinze) dias acima mencionado, o crédito será processado como retardatário. Caso a habilitação seja apresentada antes da homologação do quadro geral de credores, esta será tratada como impugnação, e se for apresentada após a homologação, a habilitação de créditos deverá ser feita por meio de ação judicial própria, regida pelo procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. A Fase Contenciosa, conduzida pelo juiz, inicia-se com a impugnação. A impugnação pode ter como fundamento: a legitimidade, a importância, classificação errônea ou a ausência de determinado crédito. Os credores que tenham os seus créditos impugnados serão intimados para contestar a impugnação no prazo de 5 (cinco) dias, podendo juntar os documentos que julguem necessários. Após esse prazo, o devedor e o comitê também terão o prazo comum de 5 (cinco) dias para se manifestarem sobre a impugnação. Findo o prazo, o administrador judicial será intimado pelo juiz para emitir parecer sobre o assunto. Por conseguinte, o juiz decidirá sobre o crédito, cabendo recurso de agravo de tal decisão,nos termos do art. 17 da Lei 11.101/05. O agravo poderá conceder efeito suspensivo à decisão que reconhece o crédito ou determinar a inclusão/modificação do valor/classificação do mesmo no quadro-geral de credores. 8. Classificação dos Créditos - Visão sistemática da lei (art. 149): 1º - art. 151: Créditos salariais correntes (3 últimos salários até o teto de R$ 3.110,00 por trabalhador). O pagamento se dá a qualquer momento, existindo disponibilidade de caixa na conta-corrente da massa falida. - P.ex: Trabalhador com salário de R$ 1.500,00 mensais, receberia pelos últimos 3 meses R$ 4.500,00, mas receberá apenas o teto. 2º - art. 86, § único: Créditos decorrentes de Restituições de mercadorias (art. 85) - P.ex: Bens em depósito, valores decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio para exportação, etc. 3º - art. 84: Créditos “extraconcursais”. - P.ex: Valores gastos com a administração do processo falimentar, remuneração do administrador, obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial (fornecimentos, mútuo, etc). 4º - art. 83, inc. I: Créditos derivados da legislação do trabalho (até 150 salários mínimos) e verbas devidas por acidente do trabalho (sem limite estabelecido). 5º - art. 83, inc. II: Créditos com garantia real (até o limite do bem gravado, pois o excesso deverá ser habilitado como quirografário). 6º - art. 83, inc. III: Créditos tributários de qualquer natureza (excetuadas as multas tributárias). 7º - art. 83, inc. IV: Créditos com privilégio especial (aqueles relacionados no art. 964 do CC, MPE/EPP/Micro Empreendedor Individual ou com algum direito de retenção). 8º - art. 83, inc. V: Créditos com privilégio geral (aqueles relacionados no art. 965 do CC ou art. 67, § único desta lei). - P.ex: Créditos anteriores à recuperação de credores-fornecedores que continuaram a fornecer durante o processo de recuperação judicial. 9º - art. 83, inc. VI: Créditos quirografários (títulos comerciais). 10º - art. 83, inc. VII: Multas contratuais e penas pecuniárias, bem como multas tributárias. 11º - art. 83, inc. VIII: Créditos subordinados. - P.ex: Valores devidos a sócios e administradores estatutários sem vínculo empregatício (evitando fraudes). 9. Restituição x Embargos de Terceiro: Prescreve o caput do art. 108 da Lei 11.101/2005 que, após a decretação da falência e a assinatura do termo de compromisso pelo administrador judicial, este procederá à arrecadação dos bens e documentos em posse do falido, além da avaliação desses bens, separadamente ou em bloco, no lugar em que se encontrarem. Por isso, é possível que, no momento em que o administrador judicial ingressa no estabelecimento empresarial do devedor, sejam encontrados bens que, embora em sua posse, não sejam de sua propriedade. Nesse caso, o administrador judicial não pode transigir quanto ao seu dever de arrecadá-los, mesmo que haja terceiros que se apresentem como legítimos proprietários ou possuidores, cabendo-lhe, apenas, anotar a reivindicação apresentada pelo interessado, pois este é quem deverá propor a medida judicial cabível para reaver a posse sobre o bem. Duas são as medidas processuais possíveis de serem manejadas para reintegrar a posse ao terceiro que foi molestado em seu direito: a ação restituitória (art. 85 a 92 da Lei 11.101/2005) e os embargos de terceiro (art. 93 da Lei 11.101/2005).
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