2020131_163630_Conteúdo+Tráfico+de+Drogas

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LEI DE DROGAS 
Roteiro: Introdução, -Art. 28 e Art. 33, caput, §1º, §2º e §3º, Art. 33 §4, Art. 34-40, Art. 44. 
 
Lei 6.368/76 Lei 10.409/02 Lei 11.343/06 
-Crimes 
-Procedimento especial 
Trazia a denominação 
“substâncias 
entorpecentes” 
Na sua vigência, 
prevalecia que os delitos 
eram de perigo abstrato. 
-Trouxe novos crimes, 
que foram vetados. 
 -Trouxe um 
procedimento especial. 
-Trouxe novos crimes. -Trouxe um 
procedimento especial. 
Vetou as duas anteriores. 
Fala em “drogas” 
Entende a maioria que os crimes 
continuam sendo de perigo 
abstrato, ou seja, o perigo advindo 
da conduta é absolutamente 
presumido por lei. 
 
 -Permanece a sistemática da norma penal em branco. A definição de “drogas” não está na 
Lei 11.343/06, mas sim na Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária, Ministério 
da Saúde. Trata-se, portanto, de uma norma penal em branco heterogênea, ou em sentido 
estrito. 
ATENÇÃO! Excluindo-se da lista determinada substância, configurar-se-á a abolitio criminis, 
extinguindo-se a punibilidade do agente, ainda que o processo esteja em fase de execução. 
-Houve um incremento da pena de multa, que pode chegar, aliás, a R$20milhões. 
 
2-Crimes de Perigo Abstrato e os Tribunais Superiores 
Até 2005, os Tribunais Superiores admitiam delitos de perigo abstrato. 
Depois de 2005, o STF inaugurou entendimento de que crime de perigo abstrato viola o 
princípio da ofensividade, e assim decidiu julgando o delito de porte de arma desmuniciada. 
No ano de 2007, todavia, o STF admite crime de perigo abstrato em casos excepcionais 
como, por exemplo, a Lei de Drogas. 
No ano de 2011: o STF admite crime de perigo abstrato na embriaguez ao volante. 
No ano de 2012: o STF, no HC 96.759 (Julgado dia 28 de fevereiro de 2012), julgou que o 
porte ilegal de armas, desmuniciado ou não, é de perigo abstrato. 
Assim, ele está voltando às origens. Isso acontece porque vai mudando a composição da 
Corte. Os novos Ministros que entram, às vezes, vão resgatando entendimentos que já 
estavam ultrapassados. 
Neste sentido, os crimes de perigo abstrato são legítimos e constitucionais, desde que o 
magistrado se certifique de que, no caso concreto, aquele comportamento específico tinha 
potencialidade para lesionar ou colocar em risco o bem jurídico protegido pela norma penal, 
que não era absolutamente inócuo. 
Na prática, essa postura se traduz em afastar a tipicidade em diversas situações, como nos 
casos de rádios comunitárias sem potência capaz de afetar a segurança dos transportes 
(bem jurídico protegido pela norma), e de porte de arma sem capacidade de funcionamento 
ou sem munição adequada, dentre muitos outros. 
Os tribunais pátrios não adotam a posição esposada, mas em alguns julgados se nota a busca 
por alguma materialidade nos crimes de perigo abstrato, de algo que vá mais além da mera 
conduta, indicando uma possível e futura mudança de postura. 
Não foi outra a interpretação do STJ que, em julgado recente, absolveu réu acusado de porte 
ilegal de munição, reconhecendo que o uso desse artefato, sem a arma, não tem 
potencialidade para violar o bem jurídico protegido pela norma, qual seja a segurança e a 
integridade dos demais membros da sociedade. Embora parte dos ministros tenha afastado 
a tipicidade por entender que o porte de munição seria crime de perigo concreto, parece 
acertada a posição do relator do caso, que caracterizou o crime como de perigo abstrato e 
ainda assim constatou a falta de materialidade por ausência de periculosidade para o bem 
juridico (STJ, HC 194.468, j.17/04/12). 
Nesse sentido também entendeu o mesmo STJ em caso de porte de arma desmuniciada com 
munição próxima incompatível com aquele artefato. Nesse caso, o relator indicou 
expressamente que: "tratando-se de crime de porte de arma de fogo, faz-se necessária a 
comprovação da potencialidade do instrumento, já que o princípio da ofensividade em 
Direito Penal exige um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma, não 
bastando a simples indicação de perigo abstrato." (STJ, HC 118.773, AgRg REsp 998.993-RS). 
Em síntese, o crime de perigo abstrato não é de mera conduta, mas exige uma 
materialidade, um desvalor de resultado, consubstanciada na periculosidade do 
comportamento — que não se confunde com a exigência de lesão nem de perigo concreto. 
O reconhecimento dessa materialidade é a única forma de compatibilizar a técnica 
legislativa de descrição de uma mera conduta típica com o princípio de exclusiva proteção 
aos bens jurídicos, consagrado pela dogmática penal. 
Veja: Porte de munição e lesividade da conduta. A 2ª Turma denegou habeas corpus no 
qual se requeria a absolvição do paciente — condenado pelo porte de munição destinada a 
revólver de uso permitido, sem autorização legal ou regulamentar (Lei 10.826/2003, art. 14) 
— sob o argumento de ausência de lesividade da conduta. Inicialmente, não se conheceu do 
writ quanto à alegada atipicidade em razão de abolitio criminis temporária, pois não 
veiculada no STJ. No que concerne ao pedido alternativo de absolvição do paciente, 
enfatizou-se que a objetividade jurídica da norma penal em comento transcenderia a mera 
proteção da incolumidade pessoal para alcançar, também, a tutela da liberdade individual e 
do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança 
coletiva que a lei propiciaria. Por fim, firmou-se ser irrelevante cogitar-se da lesividade da 
conduta de portar apenas munição, porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato, 
para cuja caracterização não importaria o resultado concreto da ação. HC 113295/SP, rel. 
Min. Ricardo Lewandowski, 13.11.2012. (HC-113295). 
 
CRIMES EM ESPÉCIE. 
1-Art. 28 – Porte para uso próprio 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para 
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe 
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de 
causar dependência física ou psíquica. 
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e 
à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, 
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo 
máximo de 5 (cinco) meses. 
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão 
aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, 
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou 
privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou 
da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos 
I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente 
a: 
I - admoestação verbal; 
II - multa. 
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, 
estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. 
Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, 
atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca 
inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a 
capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valordo maior 
salário mínimo. 
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 
serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas. 
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante 
à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. 
 
Logo que esse delito nasceu, começou-se a discutir, apesar de ele estar no capítulo dos 
crimes e das penas, se realmente se trata de crime, e, ainda, se os incisos I a III constituiriam 
pena. 
Natureza Jurídica: 
1ª Corrente – diz que é crime. Os argumentos são: 
a)- O Art. 28 está inserido no Capítulo III, intitulado “Dos Crimes e das Penas”; logo, só pode 
ser crime. 
b) - É crime, falando o art. 28, §4º em reincidência, e reincidência é instituto próprio de 
crime. 
c) - É crime, prevendo o art. 30 prescrição. Prescrição, segundo pensam, é instituto próprio 
de crime. 
d) - Trata-se de crime com “astreintes”. Essa é a posição do STF. 
2ª Corrente – diz que se trata de infração penal sui generis. a) Não se trata nem de crime e 
nem de contravenção penal. Não se trata de crime, pois, de acordo com a Lei de Introdução 
ao Código Peal, o crime é punido com reclusão ou com detenção. Já a contravenção é punida 
com prisão simples. O art. 28, por sua vez, não é punido nem com um e nem com o outro. 
b) O fato de estar inserido no capítulo “Dos Crimes e das Penas” não significa que é crime, 
pois outras hipóteses indicam que o Capítulo nem sempre espelha a verdade, seu verdadeiro 
conteúdo. Ex: Decreto-Lei 201/67, que tem um capítulo que fala “Dos Crimes” quando, na 
verdade, fala de infrações político-administrativas, que sujeitam o agente somente a 
impeachment. 
c) A expressão “reincidência” foi utilizada no sentido popular, significando apenas repetição 
do ato. 
d) A prescrição não é instituto exclusivo de crime. Há prescrição de contravenção, de falta 
disciplinar, de ilícito civil, no Direito Tributário, etc. 
e) O art. 48, §2º da Lei determina que o usuário seja levado ao juiz, e não à delegacia, no 
primeiro momento. Concluem, portanto, que não se trata de crime. 
Essa segunda corrente é adotada por Luiz Flávio Gomes. 
3ª Corrente – é fato atípico. É uma infração não penal. 
a) A Lei, ao invés de punir, prefere falar em medidas educativas, embora não seja bem assim, 
posto que ela não fala em medidas educativas o tempo todo. Antes, fala mais em penas. 
b) O não cumprimento das medidas não gera consequência penal. Se o agente não cumpre 
a prestação de serviços à comunidade, não há outra previsão a não ser multa. Não se pode 
prendê-lo, nada. Assim, como se pode admitir ser um crime com pena se o não cumprimento 
da pena não tem qualquer consequência penal? Esse argumento é interessantíssimo. 
c) Princípio da intervenção mínima. 
d) A saúde individual é um bem jurídico disponível. 
Há movimentos sociais de acordo com essa terceira corrente, um ex-Presidente (Fernando 
Henrique) defendendo que o porte de drogas não pode ser crime. 
 
Bem jurídico protegido: é a saúde pública colocada em perigo pelo comportamento do 
agente. Não se pune o porte da droga para uso próprio em função da proteção à saúde do 
agente (a autolesão não é punida), mas sim em razão do mal potencial que nocivo que ele 
gera à coletividade. 
Sujeito ativo: crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa. 
Sujeito passivo: a coletividade. ATENÇÃO: não se pune o agente que for surpreendido 
usando drogas, sem possibilidade de se encontrar a droga em seu poder. É por isso que 
quando o sujeito está com um cigarro de maconha e chega a polícia, ele engole a maconha. 
É imprescindível que o agente aja “sem autorização ou em desacordo com determinação 
legal ou regulamentar”. A própria lei permite o porte para fins científicos. Há gente, 
inclusive, que enxerga na Lei de Drogas a autorização de uso para fins medicinais. Para quem 
age de acordo com as determinações legais o fato é atípico. 
Tipo subjetivo: dolo + finalidade especial (fim de consumo próprio). 
Consumação: com a prática dos núcleos previstos no tipo. 
Tentativa: a doutrina admite a tentativa (“tentar adquirir”, por exemplo). É, todavia, de 
difícil configuração. ATENÇÃO: é imprescindível o exame pericial. É por isso que a polícia 
“pula na garganta” do usuário que engole o cigarro de maconha. O crime de uso de drogas 
jamais gera pena privativa de liberdade. Nucci rotula o art. 28 como sendo um crime “de 
ínfimo potencial ofensivo”, pois, mesmo sendo inviável, no caso concreto, a transação penal, 
ainda que reincidente o agente e com maus antecedentes, jamais será aplicada pena 
privativa de liberdade (seguiu-se a recomendação da Convenção de Viena sobre o assunto, 
para o tratamento e prevenção do Tráfico. Art. 22, letra “b”). 
 
Prescrição 
Lei 12.234/10 
Antes Depois 
Art. 28 Lei de Drogas previu o prazo 
prescricional de 02 anos, porque 
coincidia com o menor prazo 
prescricional do Código Penal que, em 
seu art. 109, era de 02 anos. 
A Lei 12.234/10 alterou o Código Penal, 
aumentando para 03 anos o prazo mínimo 
prescricional. 
Prazo do art. 28 da Lei de Drogas: continua sendo 
de 02 anos, porque se trata de lei especial. Além 
disso, o art. 28 não trata de pena restritiva de 
liberdade. 
 
Aplica-se o princípio da insignificância? Hoje, prevalece o entendimento de que não se aplica 
esse princípio, ainda que seja possível encontrar alguns julgados admitindo (esses julgados, 
portanto, não prevalecem). Como exemplo: 
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. USO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO COM FULCRO 
NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME DE 
PERIGO ABSTRATO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA 
JÁ ANALISADA À EXAUSTÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Independentemente 
da quantidade de droga apreendida, destinada ao consumo próprio, não se descaracteriza o 
crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, uma vez que o fundamento legal para a punição 
reside no perigo social que a sua conduta representa. - Inviável a aplicação do princípio da 
insignificância no delito de posse de drogas para uso próprio, eis que, ainda que a quantidade 
de drogas apreendida seja ínfima, tal fato não ilide a potencialidade do risco à saúde pública 
e a evidente reprovabilidade da conduta. - Rejeitam-se os embargos de declaração que tem por 
fim a reapreciação de questões já enfrentadas no aresto que, no entendimento do embargante, 
não teriam sido analisadas de acordo com a melhor aplicação do direito ou a correta valorização 
da prova. Ausência dos requisitos constantes do artigo 619 do Código de Processo Penal. - 
Embargos de declaração rejeitados. Relator(a): Des.(a) Fausto Bawden de Castro Silva. Processo: 
Embargos de Declaração-Cr . 1.0210.17.007500-1/002 Data da publicação da súmula: 
27/02/2019. 
 
 
2-Art. 33 – Tráfico de Drogas 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à 
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, 
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e 
quinhentos) dias-multa. 
 
Bem jurídico tutelado: é a saúde pública (tutela imediata ou principal) e a saúde das pessoas 
que integram a sociedade (tutela mediata). 
Sujeito ativo: comum. CUIDADO! O núcleo “prescrever” (que significa receitar) só pode ser 
praticado por médico ou dentista. 
Sujeito passivo: é a sociedade, podendo com ela concorrer criança, adolescente ou incapaz. 
Se o incapaz for surpreendido com droga, ele é sujeito passivo. O capaz, por outro lado, 
responderá por uso próprio ou tráfico, dependendo das circunstâncias. 
Concurso de crimes: #Qual crime pratica o agente que fornece drogas para crianças e 
adolescentes? Art. 33 daLei de Drogas ou art. 243 do ECA? 
ATENÇÃO: conflito aparente entre o art. 33 da Lei de Lei de Drogas e o art. 243 do ECA. 
Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer 
forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos 
componentes possam causar dependência física ou psíquica: (Redação dada pela Lei nº 13.106, 
de 2015) 
Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. 
 
Art. 33 da Lei de Drogas Art. 243 do ECA 
Objeto material: drogas Objeto material: produtos causadores de 
dependência (não relacionados na Portaria 
344/98). 
 
Resumindo: se o produto causador de dependência não estiver relacionado na Portaria 
344/98, incidirá o art. 243 do ECA. Se estiver, todavia, recairá a conduta no art. 33 da Lei de 
Drogas. O melhor exemplo de substância que causa dependência não relacionada na Lei de 
Drogas é a cola de sapateiro. 
Conduta: trata-se de um delito plurinuclear, ou de ação múltipla. Isso significa que ainda 
que eu praticar mais de um núcleo, eu não terei praticado mais de um crime. Eu posso 
praticar uma pluralidade de núcleos e permanecer na unidade de crimes, desde que 
permanecer o nexo, ou seja, o mesmo contexto fático. Mesmo que o agente pratique, no 
mesmo contexto fático e sucessivamente, mais de uma ação típica, por força do princípio da 
alternatividade, responderá por crime único. O juiz, todavia, considerará essa pluralidade de 
condutas na dosimetria da pena. 
ATENÇÃO! Faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá 
concurso de crimes. Ex: vender maconha e manter, em casa, cocaína. Não existe qualquer 
proximidade comportamental entre as duas ações. Dependendo do caso concreto, pode ser 
concurso formal, material ou continuidade delitiva. 
 
3-Art. 33, §3º: Fornecer droga gratuitamente para consumo compartilhado 
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06 
1ª Corrente: fornecer droga 
gratuitamente para alguém, mesmo 
que para uso compartilhado, é tráfico. 
Antigo art. 12. 
2ª Corrente: é tráfico, porém deixa de 
ser equiparado a hediondo, porque o 
agente não visa lucro. 
3ª Corrente: é caso de porte para uso, 
o antigo art. 16. 
Não há mais divergência: 
- Art. 33, caput; Ou 
-Art. 33, §3º. Elementos que o diferenciam do 
caput (se um deles não estiver presente, o crime é 
o do caput): 
a) eventualmente 
b) sem objetivo de lucro (elemento subjetivo 
negativo do tipo. É uma finalidade que não pode 
existir). O lucro, aqui, é tanto direto quanto 
indireto (lucro indireto é quando eu te dou a droga 
de graça para você experimentar. Se você gostar, 
você e compra) 
c) a pessoa de seu relacionamento. 
d)para juntos a consumirem (elemento subjetivo 
positivo. Se não estiver presente essa finalidade, 
cai no art. 33, caput) 
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, 
para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. 
 
Na denúncia pelo art. 33, é necessário dizer que o agente atuou “sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar”. É o elemento indicativo da proteção 
do comportamento. Se sua denúncia não tiver isso, será inepta. 
ATENÇÃO: de acordo com Vicente Greco Filho, equivale à ausência de autorização o seu 
desvio, ainda que regularmente concedida. Se a pessoa tinha autorização para manter droga 
em casa e desvia dessa autorização, esse desvio, seja na quantidade, local ou tempo, 
equivale à não autorização, causando o enquadramento da conduta o art. 33. 
 
É pertinente, no tráfico, a tese do estado de necessidade? De acordo com posição pacífica 
dos Tribunais Superiores, a dificuldade de subsistência não justifica apelo a recurso ilícito, 
moralmente reprovável e socialmente perigoso, não se reconhecendo o estado de 
necessidade no crime de tráfico. 
 
O art. 52 adverte às autoridades que não se prendam à quantidade da droga apreendida. 
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei (prazo de 30 dias para a conclusão 
do inquérito, se o acusado estiver solto, ou de 90 dias, se estiver preso), a autoridade de 
polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: 
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à 
classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto 
apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias 
da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou 
II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias. 
Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares: 
I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado 
ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento; 
II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, 
ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente 
até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento. 
Esse rol de circunstâncias é que tem de ser considerado pelo juiz, promotor, delegado, para 
se concluir se houve porte para uso ou tráfico. 
Tipo subjetivo: dolo. 
Consumação: consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos no tipo. 
CUIDADO! Alguns núcleos indicam tipo permanente. Ex: guardar, manter em depósito, etc. 
Um caso interessante é o de um delegado, em Muzambinho, estava investigando um 
depósito de drogas ainda na vigência da Lei 6.368. Nessa época, a pena para o depósito era 
de 3 a 10 anos. Essa lei, todavia, ia mudar na época da investigação, e passaria a ser de 5 a 
15 anos. Como o crime é permanente, esse delegado esperou 8 dias, quando a lei nova teria 
a vigência, para fazer o flagrante. Como ele aguardou a permanência entrar na vigência da 
lei nova, a pena passou a ser de 05 a 15 anos. Súmula 711 do STF: 
STF Súmula nº 711 - Lei Penal Mais Grave - Aplicabilidade - Crime Continuado ou Crime 
Permanente - Vigência e Anterioridade - A lei penal mais grave aplica-se ao crime 
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade 
ou da permanência. 
Tentativa: 
# Admite tentativa? Sobre o assunto, há duas correntes: -1ª Corrente: a multiplicidade de 
condutas incriminadas inviabiliza a tentativa. Para essa corrente, o legislador previu tantos 
núcleos que os núcleos que poderiam caracterizar eventualmente uma tentativa foram 
elevados, por ele, à categoria de consumação. 
-2ª Corrente: é possível a tentativa. Temos julgados admitindo a tentativa tanto no “tentar 
adquirir” quanto no “tentar remeter”. Essa não é a corrente que prevalece, mas foi a 
considerada correta na prova da Polícia Federal. 
**É imprescindível o exame pericial (laudo químico toxicológico). ** 
 
Concurso de crimes: é possível o concurso do tráfico de drogas e outros crimes. Ex1: tráfico 
+ receptação (traficante que, na venda da droga, recebe em pagamento coisa que sabe ser 
produto de crime). Ex2: tráfico + furto (subtrair a droga de um traficante. O agente responde 
pelo furto e pela venda posterior da droga). 
 
# É possível tráfico em concurso com sonegação fiscal? O traficante tem que declarar 
rendas? O Direito Tributário pouco se preocupa se a renda é fruto de atividade lícita ou 
ilícita. Incide o princípio do non olet, ou seja, a renda não tem cheiro. Seja de atividade lícita 
ou ilícita, você tem que declarar. Esse princípio incide no Direito Penal? Veja, se você obriga 
o traficante a declarar, ele estará produzindo prova contra si mesmo. 
A primeira turma do STF, no HC 94.240/SP, por maioria de votos, decidiu pela possibilidade 
do princípio do non olet, isto é, a incidência de tributação sobre valoresarrecadados em 
virtude de atividade ilícita (art. 118 do CTN). 
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: 
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou 
terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; 
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. 
Obs: o Ministro Marco Aurélio de Melo defendeu a tese de que o recolhimento de tributo 
pressupõe atividade legítima. Numa prova de Defensoria, não concordar com a decisão do 
STF, mas sim com esse entendimento. 
Questão prática: Caio e Tício estão traficando drogas. Caio traz consigo e vende. Tício vigia. 
João e Antônio, policiais, se passam por consumidores e prendem Caio durante a venda. 
Caio delata Tício que, então, também é preso. Como você faria essa denúncia? 
Está certo denunciar dizendo que Caio e Tício vendiam droga? Não se pode denunciar 
nenhum dos dois pela venda. A venda, no caso, é crime impossível, porque foi provocada 
pelos policiais. 
Posso denunciar Caio e Tício por trazerem consigo drogas? O trazer consigo, no caso, é uma 
conduta anterior à da venda, permanente e espontânea. Tício, contudo, não trazia droga 
consigo. Denuncia-lo por isso é fazer uma denúncia inepta. Tício não praticou o verbo 
nuclear “trazer consigo”. O certo, aqui, é: Caio, agindo em conluio (concurso) com Tício, 
trazia consigo. Tício concorreu, de qualquer modo. 
O nome vulgar da canabis sativa é cânhamo. Maconha é um nome que era usado 
antigamente para se enganar a polícia. 
 
4-Art. 33, §1º, I: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, 
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, 
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e 
quinhentos) dias-multa. 
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, 
tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização 
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto 
químico destinado à preparação de drogas; 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; 
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, 
guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de 
drogas. 
Quanto ao inciso I: compare-o ao art. 33, caput. A pena dos dois é a mesma. A diferença é 
que o art. 33 caput tem como objeto material drogas. O art. 33, §1º, I, por sua vez, tem como 
objeto matéria prima, insumo ou produto destinado à preparação da droga. O primeiro 
trabalha com a droga pronta e, o segundo, com substâncias destinadas à preparação da 
droga (matéria prima). 
ATENÇÃO! Compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da 
droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (éter sulfúrico e acetona, 
por exemplo. Existe acetona de uso caseiro e permitido, e acetona de uso proibido. A 
acetona que se tem em casa é comercial, pois tem um teor tal incapaz ou mais difícil de 
produzir droga). 
É imprescindível indicar que o agente agia sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar. Novamente, isso é importantíssimo! 
De acordo com a maioria, é igualmente imprescindível a realização de exame pericial, 
indicando se a substância apreendida era capaz de produzir droga. 
A matéria prima já tem que possuir o efeito farmacológico? Ela já deve ser capaz de “causar 
dependência”? Prevalece o entendimento de que não. De acordo com Vicente Greco Filho, 
não há necessidade de que as matérias primas tenham os efeitos farmacológicos das drogas 
a serem produzidas. 
Para configurar o crime, é necessário ter em casa a matéria prima querendo produzir drogas 
ou basta tê-la em casa sabendo que ela é capaz de produzir drogas, mas ainda assim não 
querendo produzi-la? Prevalece o entendimento de que basta ter a matéria prima sabendo 
da sua capacidade de produzir drogas. Pune-se o perigo gerado pelo comportamento de ter 
drogas sabendo da sua capacidade produtiva. Prevalece ser dispensável a vontade de querer 
empregar a matéria prima na produção de drogas, bastando conhecimento de sua 
capacidade para tanto. Trata-se de crime de perigo abstrato. 
 
5-Art. 33, §1º, II 
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação 
legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação 
de drogas; 
Apesar de ser semelhante ao Art. 33, §1º, I, o art. Art. 33, §1º, II dele se diferencia. 
 
Art. 33, §1º, I Art. 33, §1º, II 
Objeto material: matéria prima, 
insumo e produtos. 
Objeto material: sementes ou plantas que se 
constituam matéria prima 
 
A relação entre os dois incisos é de especialidade. O art. 33, §1º, II é especial, ficando para 
o inciso I as outras matérias primas que não constituam sementes ou plantas. 
É dispensável a planta apresentar o princípio ativo. Você não planta a droga em si mesma; 
ela, a planta, é que vai constituir matéria prima da droga. 
 
Recentemente o STF entendeu que Importar uma pequena quantidade de sementes de 
maconha não pode ser entendido como tráfico internacional. Com este entendimento, a 2ª 
Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, em 11/9/2018 (HC 144161 e 142987), que duas 
pessoas não devem ser criminalmente processadas. Uma das pessoas importou 15 
sementes, e a outra, 26. Segundo o relator dos HCs, ministro Gilmar Mendes, a importação 
de sementes de maconha para uso próprio se amolda, em tese, ao artigo 28 da Lei 
11.343/2006 (Lei de Drogas). 
A constitucionalidade do dispositivo no ponto em que se criminaliza o porte de pequenas 
quantidades de droga para uso pessoal está sendo discutida no Recurso Extraordinário (RE) 
635659, com repercussão geral reconhecida. 
O relator destacou que as sementes não chegaram a ser plantadas e não possuem o princípio 
psicoativo da maconha (THC). Além disso, apontou que não há qualquer indício de que as 
pessoas teriam o hábito de importar sementes para tráfico. Assim, considerando as 
particularidades dos casos, sobretudo a reduzida quantidade de substância apreendida, o 
ministro Gilmar Mendes votou pela concessão dos HC, determinando, desse modo, a 
manutenção de outras decisões judiciais que, em razão da ausência de justa causa, já haviam 
rejeitado as denúncias contra os dois cidadãos. 
O ministro Edson Fachin acompanhou o relator, destacando que a semente da Cannabis 
sativa em si não é droga e não pode ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à 
preparação de droga ilícita: “A matéria-prima e o insumo devem ter condições e qualidades 
químicas para, mediante transformação ou adição, produzir a droga ilícita, o que não é o 
caso, uma vez que as sementes não possuem a substância psicoativa”, observou. Segundo 
seu entendimento, trata-se no caso de atipicidade das condutas. “O princípio da legalidade 
no Direito penal não dá margem à construção de tipos penais por analogia ou por extensão”, 
afirmou. O presidente da Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, também 
acompanhou o relator, lembrando da situação “catastrófica” do sistema prisional brasileiro. 
“Temos mais de 700 mil presos, dos quais 40% são provisórios. Estamos caminhando 
aceleradamente para um milhão de presos. Há vários acusados de tráfico quando são meros 
usuários”, frisou. 
A seu ver, é preciso respeitar o princípio da proporcionalidadee da razoabilidade. “Não tem 
nenhum cabimento que duas pessoas, uma portando 15 sementes e outra 26, sejam 
acusadas de tráfico internacional de drogas, crime cujas penas são tão drásticas”, destacou. 
 
 
#Qual crime configura a conduta de plantar para uso próprio? 
Lei 6.38/76 Lei 11.343/06 
1ª Corrente: tráfico. A lei não 
diferenciava a finalidade de uso 
próprio ou tráfico. 
2ª Corrente: porte para uso, numa 
analogia in bonam partem. 
3ª Corrente: não pode ser tráfico 
porque não há finalidade de comércio. 
Também não pode ser porte para uso, 
porque o art. 16 não traz o verbo 
“plantar”. Defendia, portanto, que era 
fato atípico. 
Plantar para uso próprio pode 
configurar o art. 33, §1º, II ou o art. 28, 
§1º. Isso não é uma divergência de 
corrente doutrinária. Dependendo do 
caso, vai ser tráfico ou porte para uso. 
Requisito que deve estar presente 
para excluir o tráfico: a pequena 
quantidade. 
Quantidade média ou grande, mesmo 
que para uso próprio, recai no art. 33, 
§1º, II, ou seja, no tráfico. 
É imprescindível a perícia para dizer se 
a planta é capaz de produzir pequena, 
média ou grande quantidade de 
droga. 
 
ATENÇÃO! O art. 32, §4º prevê a expropriação sanção, do art. 243 da Constituição. Não é 
desapropriação, porque é uma sanção. 
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas 
psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao 
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem 
qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. 
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico 
ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e 
pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio 
de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas 
substâncias. 
 
Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma 
do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de 
levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas 
necessárias para a preservação da prova. (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014) 
§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014) 
§ 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014) 
§ 3o Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das 
cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho 
de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional 
do Meio Ambiente - Sisnama. 
§ 4o As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no 
art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor. 
 
Questões enfrentadas pelos Tribunais Superiores: 
a) Eu perco minha propriedade toda ou só a parte usada para o plantio? De acordo com o 
STF, a expropriação de gleba a que se refere o art. 243 da Constituição há de abranger toda 
a propriedade, e não apenas a área efetivamente cultivada. 
 
b) ATENÇÃO! Essa questão, hoje, é objeto de repercussão geral no STF. 
E se for um bem de família, há expropriação sanção? De acordo com a maioria, é legítima a 
expropriação sanção de bem considerado de família pertencente ao traficante, punição 
compatível com as exceções previstas na Lei 8.009/90 (ninguém pode se valer de garantias 
constitucionais para a prática de crimes). Destarte, há dois posicionamentos: o primeiro 
entende que é possível a expropriação sanção, pois ninguém pode se valer da garantia do 
bem de família para a prática de crimes, A Constituição Federal não excepcionou essa 
situação, logo, é legítima a expropriação de bem de família pertencente ao traficante; 
sanção compatível com a Constituição Federal e com as exceções previstas no artigo 3º da 
Lei 8.009/1990. É irrelevante que o agente tenha a posse do imóvel legítima ou 
ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relação ao uso de drogas no 
local. O sujeito ativo não precisa visar o lucro. 
Há um segundo posicionamento que defende a não expropriação na hipótese de o imóvel, 
embora usado para o cultivo de plantações ilícitas, ser o único bem da entidade familiar. 
Ficamos com a segunda corrente, cabendo ao poder público a fiscalização da gleba para que 
a atividade ilícita não se reinicie. 
 
c) O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que poderá ser afastada a expropriação de 
terra na qual foram cultivadas plantas psicotrópicas desde que o proprietário comprove que 
não teve culpa. A decisão unânime ocorreu na sessão de 14/12/2016, durante o julgamento 
do Recurso Extraordinário (RE) 635336, com repercussão geral reconhecida. 
Na análise do RE, os ministros debateram sobre a natureza da responsabilidade do 
proprietário de terras com cultivo ilegal de plantas psicotrópicas. O recurso foi interposto 
pelo Ministério Público Federal (MPF) contra decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª 
Região (TRF-5), que manteve a expropriação de imóveis utilizados para a plantação de 
maconha, conforme o artigo 243, caput, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 
8.257/1991. Ao alegar violação ao dispositivo constitucional, o Ministério Público ressaltava 
que, no caso de expropriação de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas 
psicotrópicas, a responsabilidade do proprietário deve ser subjetiva, e não objetiva, como 
decidiu o TRF-5. No início de seu voto, o relator, ministro Gilmar Mendes, disse que a 
questão é tema controverso no âmbito das jurisprudências dos tribunais regionais federais 
e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo ele, no julgamento do RE 543974, o Supremo 
já teve a oportunidade de ressaltar que a Constituição Federal optou pelo rigor da norma, 
ocasião em que o Tribunal apontou que a expropriação deveria ser estendida à totalidade 
do imóvel, indo além da área efetivamente plantada. 
Na mesma linha, o relator entendeu que o rigor deve ser observado quanto à exigência de 
contribuição do proprietário para o fato. “Em nenhum momento, a Constituição menciona 
a participação do proprietário no cultivo ilícito para ensejar a sanção, pelo contrário, afirma-
se que os imóveis serão expropriados sem qualquer indenização ao proprietário e sem 
prejuízo de outras sanções previstas por lei”. 
O ministro observou que “a função social da propriedade aponta para um dever do 
proprietário de zelar pelo uso lícito, ainda que não esteja na posse direta”. Porém, ressaltou 
que esse dever não é ilimitado, só podendo ser exigido do proprietário que evite o ilícito 
quando estiver ao seu alcance. “O proprietário pode afastar sua responsabilidade 
demonstrando que não incorreu em culpa, pode provar que foi esbulhado ou até enganado 
por possuidor ou detentor”, afirmou, destacando que a responsabilidade do proprietário, 
embora subjetiva, “é bastante próxima à objetiva”. 
Em caso de condomínio, o ministro Gilmar Mendes destacou que, havendo boa-fé de apenas 
alguns proprietários, a sanção deve ser aplicada e “restará ao proprietário inocente buscar 
reparação dos demais”. De acordo com ele, na hipótese dos autos, o TRF-5 assentou que 
está demonstrada a participação dos proprietários, ainda que por omissão. “O plantio da 
droga atingiu dois imóveis com matrículas distintas, ambos com proprietários falecidos”, 
disse. 
Segundo o ministro, no caso, a ação de expropriação foi contestada pelos herdeiros que 
confirmaram ter a posse dos imóveis. “Sustentaram apenas que cada um explora o seu 
próprio lote do terreno maior”, acrescentou, lembrando que a responsabilidade de apenas 
um dos condôminos é suficiente para autorizar a desapropriação de todo o imóvel e a 
relação entre os proprietários deve ser acertada em ação própria.Assim, por unanimidade, os ministros negaram provimento ao recurso e mantiveram a 
decisão questionada, firmando a seguinte tese: “A expropriação prevista no artigo 243, da 
Constituição Federal, pode ser afastada desde que o proprietário comprove que não 
incorreu em culpa, ainda que in vigilando* ou in elegendo**”. 
 
6-Art. 33, §1º, III 
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, 
guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de 
drogas. 
Ex: eu empresto meu apartamento desocupado para alguém, lá, traficar drogas. Se não 
houvesse esse dispositivo, eu responderia, da mesma forma, como partícipe do crime de 
tráfico de drogas, mas, aí, pelo caput. 
Aqui, fala-se de alguém distinto do traficante. Se for o traficante, isto é um post factum 
impunível. 
CUIDADO! Não caracteriza o Art. 33, §1º, III consentir que outrem se utilize do imóvel para 
o uso de drogas. Nesse caso, responderá o agente pelo Art. 33, §2º. 
Esse inciso III dispensa a finalidade de lucro. 
1ª situação 2ª situação 
Emprestar apartamento para o 
comércio de drogas. Responde pelo 
art. 33, §1º, III. 
ATENÇÃO! Se não tivesse o 
dispositivo especial, o dono do 
apartamento seria punido como 
partícipe do tráfico de drogas. 
Emprestar apartamento para alguém usar drogas. 
Configura crime do art. 33, §2º, cuja pena é de 01 
a 03 anos. É, portanto, infração de médio potencial 
ofensivo, e cabe suspensão do processo. Detalhe: 
a pena máxima é de 03 anos, o que significa que 
não cabe preventiva para agente primário. 
 
6.1-Art. 33, §1º, III 
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à 
preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou 
regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis 
de conduta criminal preexistente. 
Nesta hipótese, inserida pela Lei 13.964/19, com entrada em vigor em 24 de janeiro de 2020, 
busca-se tipificação penal na circunstância em que há um agente policial disfarçado que 
provoca o flagrante com sua conduta. 
Não se pode desconhecer o posicionamento empedernizado do STJ, ratificado na edição nº 
120 da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça no qual reconheceu-se que 
“O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de ação múltipla e de natureza 
permanente, razão pela qual a prática criminosa se consuma, por exemplo, a depender do 
caso concreto, nas condutas de “ter em depósito”, “guardar”, “transportar” e “trazer 
consigo”, antes mesmo da atuação provocadora da polícia, o que afasta a tese defensiva de 
flagrante preparado.” 
Contudo aqui penaliza-se a conduta daquele que vende ou entrega drogas ou matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou 
em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, 
quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. 
Veja-se que busca suprir com este tipo legal a ausência da apreensão da droga tida em 
depósito, que viabilizaria inclusive a prisão em flagrante nesta modalidade. 
Para a validade da atuação do agente disfarçado deve haver a demonstração de provas em 
grau suficiente a indicar que o autor realizou antes uma conduta criminosa, circunstância 
objeto da investigação proporcionada pelo disfarce. Há, portanto, uma relação utilitarista-
consequencial entres esses elementos típicos. A investigação realizada pelo agente 
disfarçado, em razão da qualificada apreensão de informações proporcionada pelo disfarce, 
colhe elementos probatórios razoáveis acerca da conduta criminosa preexistente. 
Caso a investigação descarte a conduta criminosa preexistente, ou seja, caso revele tratar-
se de vendedor casual dos produtos ilícitos, não será possível responder pelos crimes 
especiais criados pela Lei 13.964/2019. Essa observação é crucial para compreender o 
instituto como uma aposta na atuação profissional dos investigadores policiais e não 
simplesmente como um expediente capaz de levar ao alargamento de prisões de pessoas 
desvinculadas da prática de crimes. 
São esses elementos probatórios que, ao cabo, dão sustentação ao recorte feito pelo 
legislador e permitem a caracterização do crime sem que possa falar em flagrante 
preparado, além de assegurar que a conduta criminosa foi praticada de forma voluntária, 
livre e consciente. Dito de outra forma, são essas provas que asseguram que a participação 
do agente disfarçado é neutra, quase um indiferente causal à prática delitiva 
Assim, quando um policial anonimamente tenta adquirir drogas de um usuário, que, 
exclusivamente em razão desse ato, obtém e repassa a substância ao proponente, resta 
caracterizada uma obra fruto de um agente provocador e consequentemente um caso de 
flagrante provocado. 
Contudo, caso um policial disfarçado realize um prévio levantamento investigativo que 
indique que determinada pessoa exerce função de vendedor de drogas em pequenas 
quantidades, sem que as mantenha consigo antes das propostas de compras, e realize com 
ela uma negociação pela substância, poderá, no momento da venda ou da entrega, efetuar 
sua prisão porque o crime, neste instante, resta caracterizado ante a realização dos 
elementos específicos do tipo, ainda que criminoso mantenha com ele exclusivamente a 
exata quantia de drogas comercializada. Observe-se que neste caso, não fosse a nova figura 
delitiva em estudo com participação do agente disfarçado, não seria possível a prisão do 
traficante pelos demais núcleos verbais vez que restariam descaracterizadas a 
voluntariedade acerca da posse da droga envolvida na comercialização. 
Importa assim distinguir o agente disfarçado do agente infiltrado e do agente provocador: 
Do agente infiltrado: Conceitualmente, no escólio de Alberto Silva Franco, agente infiltrado 
é o “funcionário da polícia que, falseando sua identidade, penetra no âmago da organização 
criminosa para obter informações e, dessa forma, desmantelá-la”. Nesse prisma, a 
infiltração pressupõe a imersão do agente na organização criminosa, mediante 
envolvimento articulado com os membros e adoção de postura estrategicamente 
complacente com as práticas criminosas, com o fito de angariar elementos que sirvam de 
sustentáculo à persecução penal. 
A atuação do agente infiltrado é abalizada por características fundamentais, contempladas 
por Eduardo Araújo da Silva que, citando Juan Jose López Ortega, confere sua sistematização 
em três momentos; I) a dissimulação, que é a estratégia fundamental de esconder a real 
posição de agente estatal; II) o engano, mediante o qual o agente infiltrado exerce um 
verdadeiro papel teatral na tessitura criminosa, com o escopo de cativar a confiança dos 
membros e, consectariamente, lograr êxito em obter as informações investigadas; III) a 
interação, haja vista o agente se envolver direta, pessoal e intensamente com o grupo 
criminoso. 
Dessarte, a figura jurídica da infiltração de agentes revela-se num estratagema investigativo, 
que se dá mediante prévia autorização judicial e cuja relação com o grupo criminoso é 
premeditada e planejada antecipadamente pelo Estado. 
Do agente provocador: A seu turno, o traço característico do agente provocador é o excesso 
de comportamento interventivo junto à conduta criminosa de modo a romper com a 
atuação eminentemente investigativa e necessariamente neutra, a ponto mesmo de induzir 
ou instigar a prática do delito. Em casos tais, o agente estatal, como o nome evidencia, 
provoca o evento e concorre decisivamente para o crime de forma que, ao mesmo tempo 
em que encoraja o autor a sua prática, providencia a sua prisão em flagrante. 
Como se vê, o agente provocador destoa significativamente do agente infiltrado que, 
diferentemente, deve atuar de forma neutra no que concerne às atividadesilícitas exercidas 
pelo grupo investigado. Embora haja alguma controvérsia nisso, admite-se que o agente 
infiltrado se mantenha tolerante com os crimes que presencia além de, em situações 
excepcionais, pratique alguns delitos, situações aprioristicamente abarcadas pela 
inexigibilidade de conduta diversa. Como se pode ver, contudo, em nenhuma hipótese o 
agente infiltrado é o responsável pela idealização do crime, etapa inteiramente atribuída ao 
grupo em que ele se inseriu. De outro lado, na figura do agente provocador, distintamente, 
há uma postura incitadora do crime, o que retira a neutralidade causal de sua conduta no 
cometimento da infração. 
Nesses termos, é percuciente a lição de ALVES, GONÇALVES E VALENTE. Ei-la: 
A figura do agente infiltrado é, pois, substancialmente diferente da do agente provocador. 
O agente provocador cria o próprio crime e o criminoso, porque induz o suspeito à prática 
de actos ilícitos, instigando-o e alimentando o crime, agindo, nomeadamente, como 
comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos. O agente infiltrado, por sua vez, 
através da sua actuação limita-se, apenas, a obter a confiança do suspeito(s), tornando-se, 
aparentemente, num deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis, ‘desta forma 
ter acesso a informações, planos, processos, confidência que, de acordo com seu plano, 
constituirão as provas necessárias à condenação. 
Como será estudado a seguir, o agente disfarçado, tal qual o infiltrado, também não é 
considerado agente provocador vez que sua atuação não implica em instigação ao delito. 
Sua atuação é predominantemente passiva, o que pode ser verificado mediante a hipotética 
substituição de sua conduta e constatação acerca do mesmo transcurso causal até o crime. 
Por corolário, o agente provocador é figura que deve ser evitada, haja vista deslegitimar 
toda a persecução penal por excesso na atuação do policial. Trata-se, destarte, de ação 
desautorizada pelo Estado, que enseja nulidades a atuação estatal e a possível 
responsabilidade criminal da autoridade que assim procede (Lei 13.869/2019, art. 9º, caput). 
Do agente disfarçado: O agente disfarçado contemplado na Lei 13.964/2019 é referido em 
quatro momentos específicos e afigura-se tratar-se de figura jurídica sem precedente no 
Código de Processo Penal e na legislação penal esparsa, razão pela qual nos parece 
recomendável um breve levantamento doutrinário comparado, indicativo de uma terceira 
modalidade de ação encoberta dos agentes estatais. 
Nessa toada, o autor português Manuel Augusto Alves Meireis apresenta uma proposta de 
dissociação do agente infiltrado e agente encoberto – que, adianta-se, muito se aproxima 
da novel figura do agente disfarçado. Para o autor, o agente infiltrado é caracterizado, 
sobretudo, pela confiança que conquista dos membros da organização criminosa. Na 
infiltração de agentes, a relação entre o agente infiltrado e o grupo criminoso é 
imprescindível para a revelação da tessitura criminosa, os planos delitivos, o funcionamento 
e a identidade dos membros. Lado outro, ainda em consonância com MEIREIS, o agente 
encoberto diferencia-se pela ausência de envolvimento prévio do agente com o grupo 
criminoso. Noutras palavras, o agente não provoca o acontecer típico e tampouco cativa a 
confiança do grupo criminoso. 
A doutrina espanhola também tem uma concepção tripartida de ações investigativas com 
agentes cujas identificações mantém-se dissimuladas. Joaquim Delgado explica, dentre elas, 
a figura da ação encoberta. Para o autor, o “agente meramente encoberto” é aquele que, 
sem revelar sua real identidade, em trabalho de rotina, investiga crimes sem precisar se 
envolver ou ganhar a confiança dos integrantes do grupo criminoso. O autor espanhol, 
ainda, concebe a conceituação do “agente encoberto infiltrado”, que corresponde ao nosso 
agente infiltrado, podendo ocorrer com ou sem identidade falsa e, por fim, o “agente 
provocador”, já estudado alhures. 
Dada as semelhanças com as disposições da Lei 13.964/2019, infere-se que o agente 
disfarçado, com as adaptações à tradição jurídica do Brasil, corresponde à ação encoberta 
da doutrina portuguesa e espanhola. 
Importa, porém deixar destacado que o agente disfarçado, tal como concebido pela Lei 
13.964/2019 não pode ser confundido com a uma mera “campana policial”, técnica 
amplamente utilizada para realização de prisões em flagrante esperado. A distinção é feita 
a partir dos pressupostos mencionados na legislação que o concebe, a seguir estudados. 
De todo o exposto, à luz das normas contidas na Lei 13.964/2019, pode-se esboçar a 
definição de agente disfarçado como aquele que, ocultando sua real identidade, posiciona-
se com aparência de um cidadão comum (não chega a infiltrar-se no grupo criminoso) e, 
partir disso, coleta elementos que indiquem a conduta criminosa preexistente do sujeito 
ativo. O agente disfarçado ora em estudo não se insere no seio do ambiente criminoso e 
tampouco macula a voluntariedade na conduta delitiva do autor dos fatos. 
Vale ressaltar a distinção entre agente disfarçado para o agente provocador feita por 
Vladimir Aras: 
O agente infiltrado ou o agente disfarçado é alguém que recolhe informações e se relaciona 
com o suspeito sem catalisar condutas criminosas; o agente provocador incita outrem a 
praticar um crime. Os primeiros são legítimos; o segundo é ilegítimo. Assim, a prova 
produzida a partir da atividade dos agentes infiltrados e agentes encobertos (não infiltrados) 
é admissível em juízo apenas se não tiver havido incitação policial ou entrapment. 
E continua explicando o autor: 
Na provocação (entrapment), o agente faz surgir a ideação ou deliberação e leva o suspeito 
a percorrer todo o iter criminis até a execução. A atuação do agente provocador é a 
verdadeira causa do crime, pois no sujeito provocado não existia qualquer vontade primária 
de praticar o ilícito nem tinha ele o objeto material da conduta ilícita. Este sim é um crime 
impossível, pela intervenção ab initio da força policial, antes da cogitação. Segundo o 
Tribunal Supremo da Espanha a prova assim obtida é ilícita, não existindo nem tipicidade 
nem culpabilidade. Diversamente, na infiltração, nas ações encobertas e nas sting 
operations legítimas, o dolo já existe, e a vontade do suspeito não foi viciada pelo Estado. 
Os suspeitos já desejavam e planejavam o crime, ou já haviam iniciado seus atos 
preparatórios. 
 
7-Art. 33, §2º 
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 
Sujeito ativo: qualquer pessoa. É crime comum. 
Sujeito passivo: sociedade, bem como a pessoa induzida, instigada ou auxiliada. 
Conduta: induzir (fazer nascer a ideia), instigar (reforçar ideia já existente) ou auxiliar 
(prestar assistência material). 
ATENÇÃO! O incentivo genérico, dirigido a pessoas incertas e indeterminadas, não 
caracteriza o crime do Art. 33, §2º da Lei de Drogas, mas pode, conforme o caso, configurar 
apologia ao crime. 
O STF entendeu que a marcha da maconha não é apologia ao crime, pois seu objetivo não é 
incentivar as pessoas a usarem drogas. A marcha significa, isso sim, um apelo ao legislador 
para que promova a descriminação do porte para o uso de drogas. Da mesma forma ocorre 
com a marcha pelo aborto. Por isso, o STF entendeu que a marcha da maconha não é um 
movimento ilegítimo, e muito menos criminoso. 
Consumação: 
-1ª Corrente: trata-se de crime material, consumando-se quando a pessoa incentivada faz 
uso efetivo da droga. Adotada por Vicente Greco Filho. 
-2ª Corrente: trata-se de crime formal, bastando o incentivo, dispensando o efetivo uso. 
Têm-se entendido que essa corrente está correta, em razão da redação do dispositivo. 
Adotada, por exemplo, por Luiz Flávio Gomes. 
 
7-Art. 33, §4º 
É o que mais cai em prova, porque é o mais polêmico. Traz o que a doutrina chama de tráfico 
privilegiado. 
§ 4o Nos delitos definidos no capute no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um 
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja 
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre 
organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012) 
Obs1: trata-se de causa de diminuição de pena, a ser considerada pelo juiz na 3ª fase da 
aplicação da pena. 
Obs2: incide apenas no crime do art. 33, caput, e nos crimes do §1º, I, II e III. Não se aplica 
aos §§ 2º e 3º do art. 33. 
Por que o legislador colocou a parte “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”? 
Porque ele sabia que, como se faria a redução da pena, provavelmente ela ficaria dentro do 
limite da restritiva de direitos e esta seria aplicada, o que ele não queria. Criticou-se esse 
dispositivo, porque vedar a conversão com base na gravidade do crime em abstrato é 
inconstitucional. É o juiz quem deve decidir sobre o cabimento ou não, diante do caso 
concreto, tanto que restou declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo 
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. 
Obs3: a vedação de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de 
direitos foi declarada inconstitucional pelo STF aos seguintes argumentos: 
-A proibição ignora o princípio da proporcionalidade (desdobramento do princípio da 
individualização da pena) 
-A proibição viola o princípio da suficiência das penas alternativas. 
-Não se admite proibições com base na gravidade em abstrato, retirando do juiz a 
capacidade para analisar o caso concreto. 
Ninguém está anunciando que o art. 33, §4º vai redundar, sempre, em penas restritivas de 
direitos; o juiz deve analisar o caso concreto. Se você for prestar, por exemplo, MP e se você 
for contra a conversão, você deve fundamentar no caso concreto, dizendo que a pena 
alternativa não é suficiente por isso ou aquilo. 
Requisitos para a diminuição de pena do §4º: 
1º-Agente primário. 
2º-Bons antecedentes. 
3º-Não se dedique às atividades criminosas. 
4º-Nem integre organização criminosa, lembrando que, hoje, há a definição de organização 
criminosa na Lei 12.694/12. 
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) 
ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda 
que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer 
natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) 
anos ou que sejam de caráter transnacional. 
Esses requisitos são subjetivos e, também, cumulativos. Ou seja: ele tem que ser quase um 
anjo. 
Presentes os requisitos, a diminuição de pena é direito subjetivo do réu. Essa diminuição de 
pena varia de 1/6 a 2/3. Mas isso vai gerar um problema: imagine que você seja juiz criminal 
e esteja diante de um traficante privilegiado. Você vai diminuir de 1/6 ou 2/3? De 2/3, né? 
Mas quando é que você vai diminuir de 1/6? Repare que os requisitos subjetivos para a 
análise do grau de redução estão sempre presentes, pois são requisitos da lei. O que você 
vai usar, então? 
Qual critério deve utilizar o magistrado para variar a redução da pena de 1/6 a 2/3? Não 
adianta você pensar no critério subjetivo, porque as condições pessoais aparecem como 
requisito. Não tem como você ser mais ou menos primário, mais ou menos portador de bons 
antecedentes. É tudo uma coisa só. 
Resposta: a doutrina ensina que o juiz deve considerar o tipo e a quantidade da droga. Ex: 
maconha é uma coisa e crack é outra; uma quantidade menor é uma coisa e, uma maior, 
outra. 
O problema é que alguns repararam que o juiz considera a quantidade da droga lá na 1ª fase 
do cálculo da pena. Então, ocorre bis in idem? 
ATENÇÃO! A 2ª Turma do STF, no HC 107.857/DF, decidiu que a quantidade da droga deve 
ser sopesada na 1ª fase da individualização da pena (art. 42), sendo impróprio invoca-la por 
ocasião da escolha do fator de redução previsto no art. 33, §4º, sob pena de ocorrer bis in 
idem. 
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no 
art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a 
personalidade e a conduta social do agente. 
Quem deve adotar esta corrente? Quem vai prestar Defensoria Pública. Se o juiz diminuir 
menos a pena de seu assistido por conta da quantidade da droga, já a tendo considerado na 
1ª fase, vai praticar bis in idem. 
A 1ª Turma, no entanto, no HC 110.487/RS, decidiu que a quantidade de droga apreendida 
é fundamento idôneo para justificar o patamar da redução da pena no privilégio previsto no 
art. 33, §4º. Pessoal, então reparem que essa questão não está consolidada no STF. 
#Como é explorado esse assunto? Assim: está consolidado no STF que a quantidade da droga 
não pode fundamentar a redução de pena. Verdadeiro ou falso? Falso, pois a questão não 
está consolidada. 
Há, ainda, mais duas questões para tratarmos sobre o §4º. 
Olha que interessante: esse dispositivo é uma novidade introduzida pela Lei 11.343/06. A lei 
6.368/76 não tinha dispositivo parecido. Então, vamos analisar se ele retroage ou não para 
alcançar os crimes de tráfico privilegiado praticados na vigência da lei anterior. 
 
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06 
-O tráfico de drogas estava previsto 
no art. 12, cuja pena variava de 03 a 
15 anos. 
-Ser réu primário, de bons 
antecedentes, etc., era uma 
circunstância judicial. A pena 
continuava sendo de 3 a 15 anos. 
-A lei nova pune o crime de tráfico com uma pena 
de 05 a 15 anos. 
-O fato de o agente ser primário, de bons 
antecedentes, etc., é causa de diminuição de 
pena. Se eu reduzir no máximo, a pena mínima 
pode ser de 01 ano e 08 meses. 
Então, o que eu quero saber é o seguinte: o §4º é 
retroativo, alcançando os fatos praticados na 
vigência da lei anterior? 
1ª Corrente: tratando-se de inovação benéfica 
para o réu, deve retroagir para alcançar os fatos 
pretéritos. Trata-se de combinação de leis penais 
favorável ao réu. Estamos combinando leis 
penais, mas é uma combinação favorável ao réu. 
2ª Corrente: não se admite combinação de leis 
penais, ainda que favorável ao réu, pois o juiz, 
assim agindo, cria uma terceira lei, elevando-se a 
legislador. A lei nova não alcança os fatos 
pretéritos. 
Qual das duas correntes o STF adota? Está 
dividido. Numa das últimas vezes em que o STF 
decidiu essa questão, houve empate e, aí, 
aplicou-se a decisão mais favorável ao réu. A 
questão está, ainda, indefinida. 
 
Tese para quem quer concurso para o MP: não se desconsidera doutrina rotulando o §4º 
todo inconstitucional. Diz o art. 5º, XLIII, CF: 
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da 
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes 
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se 
omitirem; 
Tem doutrina dizendo o seguinte: a CF quer um tratamento exemplar no combate ao tráfico. 
O art. 5º, XLIII, diz que o tráfico é equiparado a hediondo. O legislador, ao criar o tráfico 
privilegiado, está agindo de forma inconstitucional. O art. 5º, XLIII, é um verdadeiro 
mandado constitucional de criminalização. 
Temos corrente julgando o §4º do art. 33 inconstitucional, pois viola mandado constitucional 
de criminalização (art. 5º, XLIII). Nós já sabemos que o princípio da proporcionalidade tem 
dois ângulos de análise: 
-Proibição de excesso, para evitar a hipertrofia da punição. 
-Proibição da proteção insuficiente. Trata-se de imperativo de tutela. 
Olha que interessante: nós não podemos enxergar os direitos fundamentais apenas como 
proibição de intervenção. Não: eles são importantes, também, para garantir uma proteção 
suficiente do Estado. O §4º do art. 33 enseja uma proteção deficiente do Estado, não 
respondendo à altura do que quer o constituinte. 
Os direitos fundamentaisexpressam não apenas uma proibição do excesso, mas também 
podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente, ou imperativos de tutela. 
O art. 33, §4º, nasceu para o pequeno traficante, mula, etc. É para aquele que está vendendo 
droga para sustentar seu próprio uso. O problema é que esse art. é aplicado pelo Judiciário 
de forma banalizada, sem se atentar para a importância da conduta daquele acusado que 
realmente é traficante, e não só usuário, na comunidade. 
 
HEDIONDEZ DO TRAFICO PRIVILEGIADO. 
O tráfico de drogas em sua forma privilegiada não constitui crime equiparado aos delitos de 
natureza hedionda, neste sentido já manifestaram-se tanto o STF quanto o STJ. No HC 
118.533, por maioria, 8 votos a 3, o plenário do STF decidiu que o tráfico privilegiado, 
previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da lei 11.343/06, não pode ser considerado crime de 
natureza hedionda, desta forma a pessoa condenada por este crime pode ter direito à 
progressão de pena observando a regra geral insculpida no artigo 112 da Lei de Execução 
Penal (Lei 7.210/84), ou seja cumprido o requisito objetivo de cumprimento de um sexto da 
pena. Neste habeas corpus ficaram vencidos os ministros Fux, Dias Toffolli e Marco Aurélio. 
O ministro Edson Fachin. chegou a se pronunciar pela denegação da ordem, ao argumento 
de que a causa de diminuição depena, prevista na lei 11.343/06, não era “incompatível com 
a manutenção do caráter hediondo do crime", mudou seu voto e concedeu o HC. Segundo 
o Ministro Fachin, para se qualificar um crime como hediondo equiparado é indispensável 
que haja previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade, de 
intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes elencados na lei 8.072/90 
é de caráter estrito, ou seja, não admite ampliação mediante analogia.” Em sua visão, o 
legislador não desejou incluir o tráfico minorado no regime dos crimes equiparados a 
hediondos. “Tampouco nas hipóteses mais severas de concessão de livramento condicional, 
caso contrário, entendo, o teria feito de forma expressa e precisa. Além disso, a avaliação 
sistemática sobre o prisma da proporcionalidade reforça essa conclusão.” 
Quando apresentou seu voto-vista, em 1ª de junho deste ano, o ministro Gilmar Mendes 
considerou que a CF deu ao legislador espaço para retirar do âmbito dos crimes chamados 
hediondos algumas condutas de transação ilícita com drogas. Para ele, há casos em que não 
se pode fugir à hediondez, principalmente quando há habitualidade no delito. 
O caráter isolado do delito, a inexistência de crimes para além de uma oportunidade, por 
sua vez, salientou o ministro, autorizaria o afastamento da natureza hedionda do crime. Na 
mesma data, Dias Toffoli votou pelo reconhecimento da natureza hedionda do delito. O 
ministro citou, inicialmente, que no caso concreto os réus foram pegos com 772 kg de droga, 
em um caminhão escoltado por batedores, um indicativo de que estariam atuando para 
organização criminosa. Ao votar pelo indeferimento do HC, o Toffoli pontuou que, apesar 
de ser a primeira vez que o plenário do STF analisa o tema, as turmas do STF têm assentado 
caráter da hediondez do tráfico privilegiado. 
No STJ, A tese, fixada em recurso repetitivo julgado em 2016 pela 3ª Seção do Superior 
Tribunal de Justiça, seguiu entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que 
esses delitos na modalidade privilegiada apresentam contornos menos graves e, portanto, 
são incompatíveis com o conceito de hediondez. 
Este argumento tem sido invocado reiteradamente pelo STJ (HC 457.419) ao afastar a 
natureza hedionda do delito de tráfico privilegiado. Neste HC o STJ, o réu foi condenado e 
cumpre pena, na primeira execução, por tráfico privilegiado e, em segunda execução, por 
tráfico ilícito de entorpecentes — este último equiparado a hediondo. As penas somadas 
totalizavam 13 anos e oito meses de reclusão, em regime fechado. 
A ministra Laurita Vaz ressaltou que, ao julgar a PET 11.796 sob a sistemática dos recursos 
repetitivos e afastar a hediondez do crime de tráfico privilegiado, a 3ª Seção também decidiu 
cancelar a Súmula 512, que anteriormente fixava que a aplicação da causa de diminuição de 
pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 não afastava o caráter hediondo 
do delito de tráfico. 
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. 
ART. 33, § 4.º, DA LEI Nº. 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. 
ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO 
DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS 
REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. 
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ. 1. O Supremo Tribunal 
Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as 
modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na 
modalidade privilegiada apresentaria 'contornos mais benignos, menos gravosos, 
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não 
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização 
criminosa.' (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016). 
 
8-Art. 34 
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer 
título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, 
instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou 
transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar: 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois 
mil) dias-multa. 
O art. 33, caput, tem como objeto material drogas. O art. 33, §1º, I, tem como objeto 
material matéria prima. O art. 33, §1º, II, tem como objeto material plantas que servem de 
matéria prima. O art. 34 traz o chamado “tráfico de maquinários”. Logo, o objeto material 
são os maquinários. 
Antes de explicar o art. 34, olha que interessante: você vai fazer prova e o examinador fala 
de crime que envolva droga pronta. Só com isso você já sabe que está no caput do art. 33. 
Se ele fala de matéria prima, você sabe que está no art. 33, §1º, I, e assim adiante. Pelo que 
ele falar no enunciado, você já saberá de qual crime ele fala. 
Tem como o agente responder pelo art. 34, porque o agente possui maquinário, e pelo art. 
33, porque trafica drogas? 
Apesar de haver corrente em sentido contrário, prevalece que o art. 34 é subsidiário. Se o 
agente, no mesmo contexto fático, é surpreendido mantendo sob sua guarda drogas e na 
posse de maquinismo para manipular drogas, responde somente pelo art. 33, ficando o art. 
34 absorvido. Ex: sou surpreendido com cocaína e com as máquinas para produzir cocaína. 
Nesse caso, respondo só pelo art. 33. Se, contudo, sou surpreendido com maconha e com 
as máquinas para produzir cocaína, respondo pelos dois, porque aquela droga não saiu do 
maquinário. 
Quanto à parte que fala em “maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto 
destinado à fabricação”, quais objetos são esses? Tem que ser objeto criado para fabricar 
droga, ou pode ser qualquer objeto usado para o fim? Pode ser qualquer objeto. A balança 
de precisão, por exemplo, não foi criada pensando-se na droga, mas se ela for usada para o 
tráfico, incide o art. 34. 
Não existem aparelhos destinados exclusivamente para a fabricação, transformação ou 
produção da droga. Qualquer instrumento ordinariamente utilizado em laboratório químico 
pode vir a ser utilizado na produção de drogas. 
Vamos supor que a pessoa seja surpreendida na posse de lâmina de barbear. Inclusive, essa 
lâmina de barbear tem restos de cocaína. Configura-se o art. 34? Veja: a lâmina de barbear 
serve para produzir, fabricar ou transformarcocaína? Não! Serve apenas para separar a 
droga. 
CUIDADO! Lâmina de barbear não se destina a tais finalidades, mas sim a separar droga 
pronta para o uso, não configurando o crime do art. 34. 
A jurisprudência, aqui, exige exame pericial nos instrumentos. 
 
Art. 33 Art. 34 
Quando o agente é primário, de bons 
antecedentes, etc., a pena pode ser 
reduzida de 1/6 a 2/3 (§4º). 
Qual a consequência de o agente ser primário e de 
bons antecedentes, etc.? Existe privilégio no art. 
34? 
1ª Corrente: no silêncio, aplica-se o §4º do art. 33, 
por analogia, ao art. 34, não havendo motivos para 
tratamento diferenciado. Não existe sentido 
prever o privilégio para o tráfico e não o prever 
para o crime do maquinismo, em que a droga ainda 
nem está pronta, e que, portanto, é menos grave. 
2ª Corrente: não se aplica o §4º do art. 33 ao art. 
34. Não houve omissão involuntária do legislador. 
Aliás, o art. 34 já é punido com pena menos severa 
do que o art. 33. 
A jurisprudência ainda não decidiu sobre isso. 
Raríssimos são os casos em que se discute o 
assunto. A doutrina que fala sobre o assunto, em 
sua maioria, aplaude a primeira corrente. 
 
9-Art. 35 – Associação criminosa 
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, 
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e 
duzentos) dias-multa. 
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a 
prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei (financiar ou custear a prática de 
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei). 
 
Associação Criminosa (artigo 288 do Código penal). 
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer 
crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013). 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. 
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver 
a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013). 
 
Art. 288, CP Art. 35, caput Art. 35, p. ú. 
-Exige reunião de 03 ou 
mais pessoas 
-Reunião estável, 
quanto à estrutura 
-Reunião permanente, 
duradoura 
-Para o fim de praticar 
crimes 
-Reunião de 02 ou mais 
pessoas, é uma 
diferença importante. 
-Reunião estável 
-Reunião permanente 
-Para o fim de praticar 
tráfico de drogas, 
matéria prima ou 
maquinários. Essa é uma 
segunda diferença com 
o art. 288-A. No mais, os 
dois são idênticos. 
-Reunião de 02 ou mais 
pessoas 
-Reunião estável 
-Reunião permanente 
-Para o fim de praticar o 
financiamento do 
tráfico. 
Comparando o par. 
único com o caput, 
repara-se que a única 
diferença está na 
finalidade. 
 
Olhando esse quadro, podemos fazer diversas observações: 
Obs1: a expressão “reiteradamente ou não” está relacionada aos crimes visados pela 
associação, não se tratando de característica dela (associação). 
Obs2: a exemplo do art. 288 do CP e o art. 35, caput e p. ú., são crimes autônomos, isto é, a 
sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo (são 
exemplos dos chamados crimes mutilados de dois atos). Aliás, ocorrendo qualquer um dos 
crimes visados pela associação, haverá concurso material de delitos. 
Obs3: é imprescindível o “animus” associativo, aliado ao fim específico de traficar drogas, 
maquinários ou financiar o tráfico. 
Obs4: trata-se de crime permanente, protraindo-se a consumação enquanto perdurar a 
reunião. 
#E a associação eventual? Como é que fica, e como puni-la? A associação eventual significa 
um mero concurso de agentes. Aqui, temos que analisar a associação na vigência da Lei 
6.368/76 e na vigência da Lei 11.343/06. 
 
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06 
-Caracterizava causa de aumento de 
pena prevista no antigo art. 18, III. 
-Aboliu-se a causa de aumento, devendo ser 
considerada pelo juiz na fixação da pena base, 
como circunstância judicial desfavorável (art. 59, 
CP); 
De acordo com os Tribunais Superiores, o art. 35 não é equiparado a crime hediondo, seja 
no caput ou no p. ú. 
 
10-Art. 36 – Sustento do tráfico 
Pune o seguinte: 
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 
1o, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 
(quatro mil) dias-multa. 
É a pena mais grave da Lei 11.343. Antes dessa lei, o agente era um autor de escritório do 
crime de tráfico (de acordo com a Teoria do Domínio Final do Fato). Agora, sua conduta é 
tratada em tipo autônomo. 
Quem é autor de escritório? Hoje, o melhor exemplo é o do José Dirceu, do Mensalão. 
Lei 6.368/76 Lei 1.343/06 
-Quem financiava ou custeava o tráfico 
era autor de escritório do tráfico. 
Respondia pelo art. 12. 
-Quem sustenta o tráfico é autor do crime 
previsto no art. 36. 
 
Sujeito ativo: qualquer pessoa. 
Sujeito passivo: coletividade. 
Conduta: temos dois núcleos. O crime é sustentar o tráfico, o que pode ser feito de duas 
formas: 
-Financiar: é o sustento em sentido estrito. 
-Custear: abastecer do que for necessário; prover despesas. 
A doutrina critica o legislador por ter utilizado essas duas expressões, porque elas são quase 
sinônimas. Segundo ela, o legislador deveria ter utilizado apenas a expressão “sustentar”. 
CUIDADO! Financiar ou custear podem envolver, ou não, dinheiro. Você pode financiar e 
custear financeiramente ou não. Pode ser, por exemplo, provendo materiais. 
Tipo subjetivo: o crime é punido a título de dolo com o fim especial de sustentar ou financiar 
aqueles crimes específicos do art. 33, §1º e art. 34. 
Consumação: sobre o assunto, temos duas correntes: 
1ª Corrente: o crime se consuma com qualquer ato indicando sustento. 
2ª Corrente: o crime se consuma com a reiteração de atos de sustento. Logo, o delito é 
habitual: exige reiteração de atos. 
A primeira corrente é a que prevalece, mas eu vou tentar demonstrar, para vocês, que a 
segunda corrente parece ser a mais certa. Quais os fundamentos da 2ª corrente para 
defender que o crime é eventual? 
a) Financiar e custear indicam comportamento reiterado. 
b) Está no art. 35, caput. Os crimes do art. 33 e 34 não exigem reiteração para existirem. 
Agora, o art. 35, p. ú., exige a prática reiterada do art. 36. O art. 36, portanto, está ligado à 
reiteração de atos. Logo, é habitual. 
O art. 35, p. ú., sugere que o art. 36 só pode ser praticado reiteradamente. 
c) Está no art. 40, VII, que traz causas de aumento para o crime de tráfico. 
Como é que eu posso aplicar esse inciso no art. 36? Não é bis in idem? O art. 40, VII, traz o 
financiamento eventual. No art. 36, por outro lado, o financiamento é reiterado. 
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois 
terços, se: (...) 
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. 
 
Art. 36 Art. 40, VII 
-Traz o crime de financiamento 
-Exige reiteração. 
-Traz a majorante do sustento. 
-Não é reiterado 
O raciocínio sobre se o crime é habitual ou não vai interferir na tentativa. 
Algumas situações, para vocês entenderem: 
1ª-Fulano e Beltrano, associados de forma estável e permanente, sustentam 
(reiteradamente) o tráfico no Morro X. Resposta: Fulano e Beltrano respondem por art. 35, 
p. ú., mais art. 36, em concurso material. 
2ª- Fulano e Beltrano, ocasionalmente associados, sustentam o tráfico no Morro X. Como 
estão ocasionalmente associados, não incide o art. 35, p. ú. Aqui, há mero concurso de 
agentes. Resposta: Fulano e Beltrano respondem pelo art. 36 da Lei de Drogas em concurso 
de pessoas, circunstância que o juiz vai considerar na fixação da pena do art. 36. 
3ª- Fulano sustenta traficantes do Morro X, sem estar associado de forma estável e 
permanente com qualquer deles. Sustenta uma hora um, outra hora outro, etc.