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André Alencar dos Santos Direito Constitucional 1 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com Sumário 1. QUANTO À EXISTÊNCIA FORMAL, QUANTO À POSITIVAÇÃO OU, QUANTO AO CARÁTER ORGÂNICO OU, SIMPLESMENTE, QUANTO À FORMA ......................................................................................... 5 1.1. NÃO-ESCRITAS, HISTÓRICAS, COSTUMEIRAS OU CONSUETUDINÁRIAS ............................ 5 1.1.1. CONSTITUIÇÃO DA INGLATERRA COMO CONSTITUIÇÃO PARCIALMENTE ESCRITA ..... 6 1.2. ESCRITAS OU INSTRUMENTAIS ......................................................................................................... 7 1.2.1. CONSTITUIÇÃO ESCRITA UNIDOCUMENTAL? ....................................................................... 7 1.2.2. VANTAGENS DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA .............................................................................. 8 2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À SISTEMATICIDADE DO TEXTO ESCRITO OU QUANTO A SISTEMÁTICA ................................................................................................................................................................... 8 2.1. CLASSIFICAÇÃO DE PINTO FERREIRA ............................................................................................ 9 2.1.1. CONSTITUIÇÃO REDUZIDA OU UNITÁRIA .............................................................................. 9 2.1.2. CONSTITUIÇÃO VARIADA OU ESPARSA ................................................................................... 9 2.2. CLASSIFICAÇÃO DE PAULO BONAVIDES........................................................................................ 9 2.2.1. CONSTITUIÇÃO CODIFICADA ................................................................................................... 9 2.2.2. CONSTITUIÇÃO LEGAL ............................................................................................................... 9 2.3. NOSSA CLASSIFICAÇÃO ....................................................................................................................... 9 2.3.1. CONSTITUIÇÃO UNIDOCUMENTAL ........................................................................................ 10 2.3.2. CONSTITUIÇÃO PLURIDOCUMENTAL ................................................................................... 10 3. QUANTO Á TÉCNICA DE ARTICULAÇÃO DAS NORMAS SUPERVENIENTES COM AS NORMAS INICIAIS ............................................................................................................................................................................ 10 3.1. EMENDAS QUE SE INCORPORAM AO TEXTO .............................................................................. 10 3.2. EMENDAS QUE SE ANEXAM AO TEXTO ORIGINAL ................................................................... 10 4. QUANTO À MUTABILIDADE OU ALTERABILIDADE FORMAL ................................................................... 12 4.1. IMUTÁVEIS, INALTERÁVEIS, IMODIFICÁVEIS, FIXAS, PETRIFICADAS OU TOTALMENTE INFLEXÍVEIS ......................................................................................................................................... 12 4.2. MUTÁVEIS, MODIFICÁVEIS OU ALTERÁVEIS ............................................................................. 12 4.3. SEMI-IMUTÁVEL, PARCIALMENTE IMUTÁVEL OU PARCIALMENTE INALTERÁVEL ................................................................................................................................................................... 12 4.4. TEMPORARIAMENTE IMUTÁVEIS .................................................................................................. 13 5. QUANTO AO GRAU DE DIFICULDADE DE ALTERAÇÃO FORMAL ........................................................... 13 5.1. RÍGIDAS ................................................................................................................................................... 14 5.1.1. RÍGIDEZ E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................ 14 5.2. SUPERRÍGIDA OU EXCESSIVAMENTE RÍGIDA EM PARTE ...................................................... 15 5.3. FLEXÍVEIS, DÚCTIL OU PLÁSTICA.................................................................................................. 16 5.4. SEMIFLEXÍVEL OU SEMIRRÍGIDA .................................................................................................. 16 5.5. TEMPORARIAMENTE FLEXÍVEL..................................................................................................... 16 http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 2 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com 6. QUANTO À DURAÇÃO, VIGÊNCIA OU CONTINUIDADE ............................................................................... 17 6.1. RECENTE OU TENRA ........................................................................................................................... 17 6.2. ADULTA ................................................................................................................................................... 17 6.3. MADURA .................................................................................................................................................. 17 6.4. CENTENÁRIA ......................................................................................................................................... 17 6.5. HISTÓRICA OU REMOTA .................................................................................................................... 17 7. QUANTO AO CONTEÚDO OU QUANTO À IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ...... 18 7.1. CONSTITUIÇÃO MATERIAL OU SUBSTANCIAL .......................................................................... 19 7.1.1. SENTIDO AMPLO ....................................................................................................................... 19 7.1.2. SENTIDO RESTRITO ................................................................................................................... 21 7.2. CONSTITUIÇÃO FORMAL .................................................................................................................. 22 7.2.1. CONSTITUIÇÃO FORMAL x MATERIAL E CONSTITUIÇÃO SEMIRÍGIDA ........................... 23 7.2.2. CONSTITUIÇÃO FORMAL E EXAURIMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SENTIDO MODERNO .............................................................................................................................................. 23 7.2.3. CONSTITUIÇÃO FORMAL, ESCRITA E SUA SISTEMATICIDADE.......................................... 24 7.2.4. CONSTITUIÇÃO FORMAL E RIGIDEZ...................................................................................... 24 7.2.5. CONSTITUIÇÃO FORMAL E SUPREMACIA ............................................................................. 26 7.3. CONSTITUIÇÃO MISTA ....................................................................................................................... 26 7.4. TIPOLOGIAS CONSTITUCIONAIS – CONSTITUIÇÃO ESCRITA E CONSTITUIÇÃO MATERIAL 27 7.4.1. PRIMEIRO TIPO – CONSTITUIÇÃO MATERIAL É MENOR QUE A CONSTITUIÇÃO ESCRITA 27 7.4.2. SEGUNDO TIPO – CONSTITUIÇÃO MATERIAL COINCIDE COM A CONSTITUIÇÃO ESCRITA 28 7.4.3. TERCEIRO TIPO – CONSTITUIÇÃO MATERIAL FAZ INTERSEÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO ESCRITA 28 7.4.4. QUARTO TIPO – CONSTITUIÇÃO MATERIAL É MAIOR QUE A CONSTITUIÇÃO ESCRITA 29 7.4.5. QUINTO TIPO – CONSTITUIÇÃO MATERIAL DISSOCIADA DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA. 29 8. QUANTO À ELABORAÇÃO ..................................................................................................................................... 29 8.1. DOGMÁTICAS ........................................................................................................................................30 8.2. HISTÓRICAS, COSTUMEIRAS ........................................................................................................... 30 9. QUANTO À ORIGEM ................................................................................................................................................ 30 9.1. PROMULGADAS, DEMOCRÁTICAS, POPULARES OU VOTADAS ............................................. 30 9.2. OUTORGADAS ....................................................................................................................................... 30 9.3. CESARISTA, BONAPARTISTA, PLEBISCITÁRIA ........................................................................... 30 9.4. PACTUADAS, POSITIVADA POR CONVENÇÃO OU DUALISTA................................................. 31 10. QUANTO À EXTENSÃO ........................................................................................................................................... 31 10.1. SINTÉTICAS, CONCISAS, CURTAS, BREVES, TÓPICAS, ENXUTAS, SUSCINTAS OU COMPACTAS 32 10.2. ANALÍTICAS, PROLIXAS, LONGAS, EXPANSIVAS, PLEONÁSTICA, MINUCIOSAS OU DETALHISTAS 32 http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 3 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com 11. QUANTO À IDEOLOGIA OU DOGMÁTICA ........................................................................................................ 33 11.1. ORTODOXA OU SIMPLES ................................................................................................................... 33 11.2. ECLÉTICA OU COMPROMISSÓRIA ................................................................................................. 33 12. QUANTO AO OBJETO .............................................................................................................................................. 33 12.1. LIBERAL .................................................................................................................................................. 33 12.2. SOCIAL..................................................................................................................................................... 33 13. QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE OU CRITÉRIO ONTOLÓGICO ........................ 33 13.1. NORMATIVAS ........................................................................................................................................ 34 13.2. NOMINAL OU NOMINATIVA .............................................................................................................. 34 13.3. SEMÂNTICAS ......................................................................................................................................... 34 14. QUANTO AOS FINS OU QUANTO AO MODELO................................................................................................ 35 14.1. GARANTIA, ESTATUTÁRIA OU ORGÂNICA .................................................................................. 35 14.2. DIRIGENTE, PROGRAMÁTICA, QUADRO, DIRETIVAS OU DOUTRINAIS ............................. 35 14.2.1. Possuem normas programáticas .................................................................................................. 35 14.3. BALANÇO ................................................................................................................................................ 36 15. QUANTO AO SISTEMA ............................................................................................................................................ 36 15.1. PRINCIPIOLÓGICA .............................................................................................................................. 36 15.2. PRECEITUAL .......................................................................................................................................... 36 16. QUANTO À INTERPRETAÇÃO .............................................................................................................................. 36 16.1. NOMINALISTA ....................................................................................................................................... 36 16.2. SEMÂNTICA............................................................................................................................................ 36 17. QUANTO À ORIGEM DA DECRETAÇÃO ............................................................................................................ 37 17.1. AUTOCONSTITUIÇÃO ......................................................................................................................... 37 17.2. HETEROCONSTITUIÇÃO .................................................................................................................... 37 18. QUANTO À FINALIDADE ........................................................................................................................................ 37 18.1. PRÉ-CONSTITUIÇÃO OU CONSTITUIÇÃO PROVISÓRIA ........................................................... 37 18.2. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA OU DE DURAÇÃO INDETERMINADA ...................................... 37 19. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ..................................................................................................................... 37 http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 4 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 5 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Tentaremos um contributo para uma real, definitiva e verdadeira classificação das Constituições. Identificamos muita confusão doutrinária acerca das classificações das constituições e, como adverte Roberto Lyra Filho1, uma classificação deve ser lógica e possuir utilidade. Se partirmos do pressuposto que a Constituição é o conjunto de normas básicas que regulam a vida em sociedade, podemos fazer algumas classificações. 1. QUANTO À EXISTÊNCIA FORMAL, QUANTO À POSITIVAÇÃO OU, QUANTO AO CARÁTER ORGÂNICO OU, SIMPLESMENTE, QUANTO À FORMA2 A classificação que ora encabeça nossa tipologia leva em consideração o fato de que o fenômeno constitucional de positivação das normas constitucionais é relativamente recente na história do direito. Tal fenômeno é concomitante à ideia de Poder Constituinte3. Apenas ao final do século XVIII houve um reconhecimento da necessidade4 de se produzir ou positivar, as normas constitucionais. Neste período foi construído o conceito “ideal” de constituição como um texto escrito, mas antes disso havia constituição? Sim, havia o sentido real de constituição ou sentido sociológico porque todo Estado sempre teve um conjunto de normas que dessem a Estado uma organização política. Canotilho5 entende que é possível falar que todos os países têm uma constituição porque neste sentido (amplo e descritivo) a constituição designa a estruturação do poder. Trataremos, então, de duas clássicas constituições (não-escritas e escritas). Ao final, apresentaremos a crítica em relação ao critério da classificação mostrando que todas as constituições não-escritas são compostas em parte por textos escritos e que todas as constituições escritas são complementadas por costumes, convenções ou jurisprudências. Portanto, desde logo se ressalte que a classificação que ora se aponta leva em consideração a maior ou menor prevalência de um ou outro critério para se afirmar se uma constituição é escrita ou não escrita. Começaremos,então, com as constituições não-escritas, já que essas precederam, historicamente, as escritas. 1.1. NÃO-ESCRITAS, HISTÓRICAS, COSTUMEIRAS OU CONSUETUDINÁRIAS São as constituições formadas pela consolidação da organização estatal com base em costumes, leis esparsas, decisões judiciais e outras formas de sedimentação da estrutura do Estado. 1 Citado por Gilmar Ferreira Mendes (2008, pg. 14). 2 Gilmar (2008, pg. 15) critica a classificação em relação à sua utilidade porque para ele o critério parece só levar em consideração a experiência constitucional inglesa. Kelsen faz uma classificação distinta quanto à forma, propondo a classificação em constituições formais e materiais. 3 Conforme nosso: Poder Constituinte: Criação, Reforma e Mutação da Constituição à luz da doutrina e da jurisprudência. 4 Necessidade esta discutível e carregada de ideologia liberal. 5 Canotilho (2003, pg. 1129). http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 6 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com Cretella Jr6 também entende que é “o conjunto de tradições, usos, costumes e regras fundamentais que regem a vida jurídica de determinada sociedade”. O conceito aqui se alia à ideia de constituição material. Estas constituições sempre existiram e ocupavam o primeiro plano até meados do século XVIII. Somente após as revoluções liberais, quando o racionalismo pregou a ideia de estabelecer por escrito as normas constitucionais da nação, é que passaram a ocupar o segundo plano. As constituições costumeiras existem nos Estados que não possuem texto constitucional escrito, consolidado, ou seja, não sistematizaram as normas em um documento. A Constituição não-escrita pode ser composta, além de costumes, convenções e jurisprudência, por textos normativos esparsos que ganham status de norma constitucional pelo conteúdo que tratam. Atualmente a Inglaterra é um exemplo de Estado que possui Constituição não-escrita. Embora a Inglaterra possua importantes textos escritos com substância ou conteúdo constitucional, como é o caso da Magna Carta – 1215, do Petition of Rights – 1628, Act of Settlement – 1701, do Act of Habeas Corpus - 1679 e do Bill of Rights – 1689. O que se pode dizer é que a Inglaterra nunca criou um texto que reúna sua constituição material em um corpo constitucional, ou ainda que fossem somados todos os textos citados ainda não encontraríamos a Constituição da Inglaterra por causa de que várias normas constitucionais da Inglaterra também estão em seus costumes e convenções. Em outras palavras, pode-se dizer que a Inglaterra não vivenciou a ideia de Poder Constituinte como um poder que cria normas constitucionais de forma especial em relação às demais normas do Estado. A Inglaterra tem constituição, porém, sua constituição é apenas material. Também pode ser citado como exemplo histórico de constituição costumeira a Constituição da França anterior à Constituição de 1789. Outras constituições não escritas que ainda subsistem até os dias atuais seriam as constituições da Nova Zelândia, Israel e da Hungria. Em países sem constituição escrita pode-se dizer que há atividade permanente do Poder Constituinte, ou seja, o Poder Constituinte tem sempre a capacidade de criar normas Constitucionais (pelo conteúdo)7. Não havendo distinção entre poder constituinte e poderes constituídos a constituição será definida a partir de seu conteúdo8. 1.1.1. CONSTITUIÇÃO DA INGLATERRA COMO CONSTITUIÇÃO PARCIALMENTE ESCRITA Segundo Bonavides9 não existem, atualmente, constituições totalmente costumeiras. A Constituição da Inglaterra não é, realmente, uma constituição costumeira já que também possui textos escritos, para ele seria parcialmente costumeira: ... cujas leis abrangem o direito estatutário (statute law), o direito casuístico ou jurisprudencial (case law), o costume, mormente o de natureza parlamentar (Parliamentary custom) e as convenções constitucionais (constitutional conventions). Também Bester10 critica a diferenciação por entender que não há constituição que seja totalmente costumeira e também não há constituição que seja totalmente escrita. 6 José Cretella Jr (200, pg. 21). 7 Ver nosso Poder Constituinte... 8 Veja a classificação das Constituições quanto ao conteúdo (tópico 3, especialmente o tópico 3.2). 9 Paulo Bonavides (2005, pg. 84). Lembramos que o autor cita que a Constituição costumeira francesa anterior a 1789 seria uma constituição totalmente costumeira. Embora os costumes pudessem vir escritos. Mas, não havia texto legal de natureza constitucional. http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 7 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com 1.2. ESCRITAS OU INSTRUMENTAIS Constituição escrita é sempre aquela que estabelece em um meio escrito as normas que são consideradas fundamentais na organização de um Estado. São sempre normas postas ou positivadas com o intuito de estabelecer a organização básica do Estado, transmitindo maior clareza e segurança quanto ao conteúdo do que é ou não Constituição. Miranda11 entende que a constituição em sentido instrumental é aquela onde se inserem ou depositam as normas constitucionais. Mas, adverte que a constituição instrumental pode ser formal ou material (quanto ao seu conteúdo) e pode estar em um único documento ou na forma plúrima. Quando se adota constituição escrita presume-se que esta engloba toda a matéria constitucional12. A constituição escrita tem a pretensão de esgotar a matéria constitucional, por isso, não há possibilidade de se encontrar normas formalmente constitucionais fora do corpo constitucional, seja ele unidocumental ou pluridocumental. Afirmamos que o corpo constitucional é formado por todas as manifestações do Poder Constituinte, sejam tais manifestações as tomadas pelo Poder Constituinte originário ou as manifestações derivadas com força constitucional. As manifestações originárias podem ter sido produzidas em único momento (constituição codificada ou unitária) ou podem ter sido produzidas em mais de um momento (constituições variadas ou esparsas). O que podemos afirmar é que há uma correlação entre constituição escrita e Poder Constituinte, porque só há constituição escrita onde houver a diferenciação entre Poder Constituinte e poder constituído (poderes instituídos pelo constituinte, popularmente conhecidos como poderes legislativo, executivo e judiciário). A Constituição escrita, a exemplo do Brasil, é essencial para a supremacia e consequentemente para o controle de Constitucionalidade das normas inferiores. Só há controle de constitucionalidade onde há constituição escrita. Seria escrita a constituição positivada na forma de Lei Máxima, ou seja, são escritas aquelas constituições que os Estados se deram ao trabalho de “formalizar” por escrito, seja em um único documento ou seja em vários documentos. 1.2.1. CONSTITUIÇÃO ESCRITA UNIDOCUMENTAL? Na visão de José Afonso da Silva a constituição escrita diz respeito à consolidação das normas constitucionais13 em um único documento escrito. Cretella Jr também entende que só é escrita a constituição que se encontre em um documento único e articulado. Também Temer14 fala em um texto e ainda cita Oswaldo Aranha Bandeira de Mello como seguidor da ideia de a constituição escrita estar em um corpo único. Ainda, Cunha Júnior15 entende que “são codificadas e sistematizada em texto único e solene, elaborado racionalmente por um órgão constituinte”. A10 Gisela Maria Bester (2005, pg. 82). 11 Jorge Miranda (20045, pg. 322) 12 Entendo que na Constituição Escrita estão as Emendas Constitucionais e os Tratados Internacionais com status de Emenda. 13 José Afonso da Silva (2009, pg. 41). 14 Michel Temer (2004, pg. 26). 15 Dirley da Cunha Júnior (2009, pg. 116). http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 8 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com doutrina majoritária, ao que nos parece, confunde a constituição escrita com a constituição unidocumental. Embora em direção contrária à corrente majoritária, ficamos com Jorge Miranda ao entendermos que a Constituição escrita não precisa ser unidocumental16. Também Canotilho17 parece aderir à ideia de que constituição escrita não precisa ser unidocumental: Constituição unitextual: O direito constitucional formal está basicamente contido num único instrumento (cfr. supra). Salvo algumas excepções (cfr. CRP, artigos 290.º, 292.º e 294.º), tudo o que é constitucional em termos formais está na Constituição. Mais a frente18: Em alguns países (Bélgica, Itália) as regras constitucionais não estão contidas num documento único. A Constituição escrita, então, é aquela que coloca um ponto claro de distinção entre as normas constitucionais e as normas costumeiras porque só serão consideradas constitucionais as normas escritas na constituição. Portanto, a consolidação em um único documento não é questão essencial para que a constituição seja considerada escrita. 1.2.2. VANTAGENS DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA Segundo Canotilho a Constituição instrumental (ou escrita) possui como vantagens Assegurar certeza, clareza e precisão de seu conteúdo e garantir segurança aos governados contra o abuso dos governantes. Paulo Bonavides aduz que são vantagens: a) A crença na superioridade da lei escrita sobre o costume; b) A imagem simbólica de que quando se criasse uma Constituição estar-se-ia renovando o “contrato social”; c) A concepção firmada desde o século XVIII de que não há melhor instrumento de educação política do que o texto de uma Constituição. 2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À SISTEMATICIDADE DO TEXTO ESCRITO OU QUANTO A SISTEMÁTICA Como adiantamos anteriormente, a consolidação em um único documento não é questão essencial para que a constituição seja considerada escrita. No momento atual do Brasil19, a nossa Constituição de 1988 é considerada, unanimamente, como constituição escrita e, como bem se comprova numa análise apurada, não é formada por um único documento. 16 Para aprofundamento, ver o tópico 2.1. 17 José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina. 7ª Edição. 2003, pg. 215. 18 Canotilho (2003, pg. 1133). 19 O texto é de 2015. http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 9 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com É claro que inicialmente a Constituição de 1988 foi construída tendo por base um único documento, porém, diversas emendas trouxeram normas formalmente constitucionais sem estarem inseridas no corpo original e após a EC 45/2004 também temos que tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados na forma do art. 5º §3º (dois turnos de cada casa e por três quintos dos votos dos respectivos membros) terão status de emenda. Portanto há normas constitucionais que não fazem parte do corpo constitucional aprovado em 1988. Ainda podemos citar a Constituição francesa de 1875 (http://mjp.univ- perp.fr/france/co1875.htm) que é considerada escrita, mas não é codificada em um único documento e assim também a Constituição Belga de 1830. 2.1. CLASSIFICAÇÃO DE PINTO FERREIRA20 2.1.1. CONSTITUIÇÃO REDUZIDA OU UNITÁRIA Seria a constituição escrita que está codificada, consolidada em um único texto constitucional. 2.1.2. CONSTITUIÇÃO VARIADA OU ESPARSA Seria a constituição escrita que não está codificada, está distribuída em vários textos e documentos esparsos – há várias leis constitucionais formadoras da constituição variada. Exemplo: Constituição Belga de 1830 e Francesa de 1875. 2.2. CLASSIFICAÇÃO DE PAULO BONAVIDES21 2.2.1. CONSTITUIÇÃO CODIFICADA São constituições que estão inteiramente em um só texto constitucional, há uma sistematicidade na organização dos artigos, seções, capítulos e títulos o que forma um único corpo de lei. Atualmente a constituição brasileira deixa de ser uma constituição codificada tendo em vista várias disposições de emendas que não se integram o corpo permanente ou transitório e, especialmente, por causa de tratados internacionais com status de emenda e que ficam como norma “anexa” ao texto constitucional embora gozando do mesmo status que o texto22. 2.2.2. CONSTITUIÇÃO LEGAL São as constituições que se encontram esparsas ou fragmentadas em vários textos. Também cita como exemplo a Constituição francesa de 1875. 2.3. NOSSA CLASSIFICAÇÃO 20 Luiz Pinto Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13. 21 22 Neste sentido o tratado internacional sobre pessoas portadoras de deficiência que foi aprovado pelo Brasil com status de norma constitucional, mas fica apartado na forma de um Decreto Legislativo (DL 186/2008). http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com http://mjp.univ-perp.fr/france/co1875.htm http://mjp.univ-perp.fr/france/co1875.htm André Alencar dos Santos Direito Constitucional 10 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com 2.3.1. CONSTITUIÇÃO UNIDOCUMENTAL A constituição é unidocumental ou unitextual23 quando todas as normas constitucionais são encontradas em um único documento. Neste caso não se aceitam emendas com existência autônoma. As emendas constitucionais sempre deverão se integrar ao texto originário. Também não se pode aceitar a existência de múltiplos textos com força constitucional. 2.3.2. CONSTITUIÇÃO PLURIDOCUMENTAL A constituição pluridocumental é formada por mais de um texto contendo a, é formada por um ou mais textos solenes promulgados pelo Poder Constituinte originário, por “leis de emenda24”, ou seja, por normas criadas pelo Poder Constituinte Derivado e, por fim, por outras normas com status constitucional – como os tratados internacionais. Em outro tópico analisaremos a forma como as Emendas Constitucionais são “agregadas” ao texto original. 3. QUANTO Á TÉCNICA DE ARTICULAÇÃO DAS NORMAS SUPERVENIENTES COM AS NORMAS INICIAIS Nesta classificação se procura verificar como se dá a articulação das normas criadas pelo Poder Constituinte derivado e sua combinação com a constituição escrita já existente que é fruto do Poder Constituinte Originário. Tendo em vista a confusão feita pela doutrina sobre as constituições escritas e a sua sistematicidade, resolvemos contribuir com uma classificação inovadora em que analisamos como se da a articulação das Emendas ou Leis Constitucionais posteriores. Sabemos que tal classificação merece ainda ser melhorada, mas a título de contribuição inicial segue: 3.1. EMENDAS QUE SE INCORPORAM AO TEXTO Neste modelo o constituinte derivado produz normas que são sempre inseridas no corpo já existente e, portanto, as emendas não possuem existência autônoma. As emendas serão “inúteis” após sua incorporação, ou seja, o texto atualizado traz sempre toda a matéria constitucional formal. Sendo assim, as emendas produzidas pelo constituinte derivado sempre serão incorporadas ao texto, desaparecendo como norma jurídica própria. Esse tipo de inserção sempre preserva a unidocumentalidadedo texto pré-existente. 3.2. EMENDAS QUE SE ANEXAM AO TEXTO ORIGINAL 23 Expressão utilizada por Canotilho (2003, pg. 215). 24 Expressão usada por Canotilho (2003, pg. 215). http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 11 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com Neste modelo o constituinte derivado produz normas com natureza constitucional autônoma. As emendas têm existência própria e existem “anexas” ao texto pré-existente, muito embora se admita a incorporação dos conteúdos advindos das emendas. Entendemos que a CF de 1988 previu esse modelo de articulação das normas derivadas e o texto original já que estabeleceu no art. 59 da CF que um dos atos normativos produzidos no processo legislativo é a Emenda Constitucional. Também chegamos a essa conclusão ao observar a forma que as Emendas assumem após sua publicação, vejamos o exemplo da EC 01/1992: Veja que nesse caso o constituinte derivado criou três artigos autônomos, os dois primeiros estabelecendo alterações no texto original e o terceiro como cláusula de vigência. Portanto, a matéria constitucional, nesse caso, acabou sendo incorporada ao texto original. Porém há casos que o constituinte derivado cria disposições autônomas que não se incorporam, vejamos o caso da EC 19/1998 que trouxe nada mais nada menos que 34 artigos. Desses, confessamos que 24 artigos são de alteração (portanto incorporação) do texto original, mas ainda remanescem vários artigos como disposições autônomas, como por exemplo: É importante que se dê a essas normas autônomas criadas por emenda a mesma hierarquia das demais normas constitucionais, podendo inclusive servir de parâmetro para controle de constitucionalidade. http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 12 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com 4. QUANTO À MUTABILIDADE OU ALTERABILIDADE FORMAL25 A questão da alterabilidade formal das constituições só existe nas constituições escritas. Nestas é possível se fazer uma diferenciação entre o poder constituinte originário e os poderes constituídos (entre eles o poder constituinte derivado). As constituições não escritas (históricas, costumeiras ou consuetudinárias) sempre serão alteráveis ou mutáveis quanto a alterabilidade. Vendo por outro lado, se um Estado adota Constituição flexível (ou não escrita) não há como distinguir o Poder Constituinte do Poder Constituído (Poder Legislativo). Em verdade, as normas de uma constituição flexível ou não escrita (apesar de conter matéria mais importante, ou seja, apesar da supremacia material) se igualam às demais normas do Estado – porque são originadas no mesmo órgão e pelo mesmo procedimento de elaboração – não há supremacia formal. Num Estado que adote constituição não escrita o Poder Constituinte se manifesta de forma continuada e, assim, se iguala aos poderes constituídos. Por esse motivo, é desnecessário e desprovido de efeitos práticos o estudo da teoria do Poder Constituinte quando o Estado adota modelo de constituição flexível ou não escrita. O critério proposto aqui visa classificar as constituições quanto a possibilidade de alteração de seu conteúdo. 4.1. IMUTÁVEIS, INALTERÁVEIS, IMODIFICÁVEIS, FIXAS, PETRIFICADAS OU TOTALMENTE INFLEXÍVEIS Não aceitam qualquer alteração. Não são mais utilizadas e a doutrina rechaça a sua previsão porque se é fato que a sociedade muda, então é também obrigação que a Constituição deve mudar. A constituição não pode estar dissociada da realidade. 4.2. MUTÁVEIS, MODIFICÁVEIS OU ALTERÁVEIS São as constituições que admitem algum modo de alteração ou modificação, seja por meios mais ou menos difíceis do que o proposto para a produção das leis comuns. Ou seja, não interessa se a constituição depende de um grau maior de rigidez para classificá-la como mutável, modificável ou alterável. No próximo tópico analisaremos os tipos de constituição em razão dos diferentes graus de alterabilidade. 4.3. SEMI-IMUTÁVEL, PARCIALMENTE IMUTÁVEL OU PARCIALMENTE INALTERÁVEL26 25 Leva-se em consideração apenas a possibilidade de alteração formal, não se classificará quanto às alterações informais (mutações constitucionais) porque todas as constituições escritas sofrem alterações informações. 26 Há também que denomine essa tipologia de constituição como sendo “superrígida”. Esta classificação é adotada por Alexandre de Moraes e, o citado autor, leva em consideração a existência de normas constitucionais inabolíveis (cláusulas pétreas ou núcleo intangível), ou seja, para ele, o fato de a Constituição possuir matérias que não serão tendentes de abolição faz com que a Constituição atual tenha algo de mais especial do que uma rígida. Alexandre de Morais, "Direito Constitucional", 15ª Ed, pg. 41: "...a Constituição de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 13 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com São as constituições que, embora admitam, genericamente, as alterações de suas normas, procuram preservar um núcleo essencial contra alterações. Ou seja, o poder constituinte originário retira do poder constituinte derivado a disposição de certas matérias constitucionais. A doutrina costuma chamar tais cláusulas de “pétreas”. São cláusulas ditas de identidade constitucional com a intenção de preservar um mínimo de consistência em relação ao que foi estabelecido pelo poder constituinte originário. A teoria por trás da existência das cláusulas pétreas é de que as alterações não poderiam criar um “ser” tão distinto daquele que se pretende modificar porque senão o poder constituinte derivado estaria atuando como poder constituinte originário. Importante ressaltar, porém, que não há vedação absoluta à alteração de dispositivos constitucionais27 protegidos por cláusulas pétreas, as matérias de cláusulas pétreas podem ser atualizadas, acrescidas, alteradas e, segundo parte da doutrina a qual nos filiamos, podem até mesmo sofrer pequenos ajustes que não retirem sua essência. Em sendo assim, mesmo aceitando- se a teoria de que cláusulas pétreas são garantias de inalterabilidade de um núcleo essencial da constituição, ainda assim, não são garantias de imutabilidade da literalidade de disposições constitucionais quaisquer28. 4.4. TEMPORARIAMENTE IMUTÁVEIS Constituições que trazem uma limitação temporal ao poder de reforma. Nesse caso o constituinte originário “desconfiou” das possíveis alterações muito rápidas produzidas pelo poder constituinte derivado e resolver por proibir, por certo período, as alterações na constituição. Citamos como exemplo a Constituição do Império do Brasil de 1824 (art. 174) que estabeleceu a proibição de alteração da constituição nos quatro primeiros anos. 5. QUANTO AO GRAU DE DIFICULDADE DE ALTERAÇÃO FORMAL Considerando as constituições alteráveis, mutáveis ou modificáveis, podemos agora classificar as constituições quanto ao grau de dificuldade de alteração em comparação com a produção da legislação comum29. A rigidez ou a flexibilidade da Constituição é apurada segundo o critério do grau de formalidade do procedimento requerido para a mudança da Lei Maior30. O constituinte originário prevê mecanismo de alteração da constituição (produção de emendas constitucionais) e devemos analisar se esse mecanismo é mais difícil ou igual ao definidopara a produção das normas não-constitucionais. pontos é imutável (CF . art. 60 , § 4º-cláusulas pétreas)." Discordamos da nomenclatura e faremos menção à “superrígida” no tópico 4.1 adiante. 27 Uma exceção citada pela doutrina é o art. 60 da CF, a maior parte dos doutrinadores entende que o art. 60, por estabelecer disposições para o poder constituinte reformador, estaria a salvo de quaisquer alterações que este pretenda imprimir. Porém, essa limitação não é expressa, é uma limitação implícita. 28 Novamente com a ressalva do art. 60 da CF 29 Legislação comum aqui se refere às leis complementares e ordinárias. 30 Gilmar (2012, Verificar). http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 14 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com 5.1. RÍGIDAS Poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas. A constituição rígida atende a necessidade de se mudar, pois a ordem social é mutável, porém garante a estabilidade da Constituição, fazendo com que a mudança seja de difícil possibilidade. Exige maior coesão dos representantes do povo e uma maioria mais constante. A Constituição atual de 1988, apesar do excesso de Emendas Constitucionais, é classificada pela doutrina com o modelo de rígida, já que exige um processo legislativo diferenciado e tecnicamente mais dificultoso do que o processo legislativo exigido para a elaboração das normas não constitucionais. Iremos apresentar uma pequena divergência sobre o tema no tópico 4.4. O confronto do Art. 60, que trata da possibilidade de reforma, com os arts. 47, 61, 65, 67 e 69 (todos da CF) que tratam do quórum, iniciativa, possibilidade de repetição de matérias já rejeitadas, número de votações das demais normas jurídicas mostrará bem a diferença que há entre alterar a Constituição e alterar ou criar leis. Ao estudar o Poder Constituinte, principalmente o derivado, e suas limitações, o assunto da dificuldade de elaboração de Emendas será mais bem detalhado. A priori fica uma pequena tabela comparativa: 5.1.1. RÍGIDEZ E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL A rigidez ou a flexibilidade geram consequência na hierarquia das normas. Apenas as constituições com algum grau de rigidez possuem supremacia (superioridade hierárquica) em relação às demais normas. Porém, a rigidez depende de mecanismos de defesa, como o controle de constitucionalidade para preservar a supremacia. Então, juridicamente falando, da rigidez ou da especialidade na modificação é que se gera superioridade hierárquica. Se a Constituição não tem um quê de especial não se pode atribuir hierarquia entre ela e os demais atos normativos. http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 15 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com Meirelles Teixeira31 enxerga na rigidez da Constituição, ainda, a razão última para que se tenha por vedada a transferência ou delegação de competências entre os poderes. De fato, admitir que um Poder possa ceder a outro, por ato de vontade sua, ainda que transitoriamente, uma competência que lhe foi entregue, explícita ou implicitamente, pela Constituição significa modificar a Constituição no ponto em que dispôs sobre a mesma competência — e isso sem seguir o procedimento adequado para a reforma do Texto Constitucional. As constituições flexíveis não possuem supremacia formal perante as demais leis, posto que da falta de procedimento especial de alteração em relação às demais espécies do ordenamento jurídico, então, não se poderá atribuir hierarquia entre normas constitucionais e normas não constitucionais. 5.2. SUPERRÍGIDA OU EXCESSIVAMENTE RÍGIDA EM PARTE A superrígidez, diferentemente do que considera Alexandre de Moraes32, estaria associada ao processo de alteração e não com o processo de “petrificação” de normas constitucionais. As cláusulas pétreas (art. 60 § 4º da CF) não são relevantes para a existência ou não de rigidez e não alteram, data vênia, a rigidez ou flexibilidade do texto constitucional e sim sua mutabilidade ou possibilidade de alteração formal. A existência de um núcleo intangível, segundo o próprio STF, diz respeito apenas à constatação de que existem matérias que compõe a identidade da Constituição e caso fossem retiradas, a constituição seria abalada em sua essência. Então, o que seria uma “superrígidez”? Adiantamos que não conhecemos casos práticos. No campo da abstração e das possibilidades, seria superrígida uma constituição que trouxesse genericamente a rigidez, mas, para algumas de suas disposições ou alguns de seus temas, trouxesse um excesso de rigidez. Então, semelhantemente à constituição semirrígida, uma constituição superrígida traria uma divisão de temas ou disposições com a finalidade de tornar a alteração ainda mais árdua do que convencionalmente já o é, sendo então parte rígida e parte superrígida. Vejamos um exemplo: Imagine que a CF de 88 estabelecesse: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: ... § 4º - Nas matérias abaixo, a proposta que vise alteração substancial, será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em três turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, quatro quintos dos votos dos respectivos membros. I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. ... 31 Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 129 apud Gilmar (2012) 32 Conforme nota de rodapé anterior (nº 26). http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 16 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com Reparem na “suposta” redação do art. 60 §4º e perceba que diferentemente das demais alterações (onde haveria rigidez), para as matérias indicadas no citado dispositivo haveria uma superrígidez. 5.3. FLEXÍVEIS, DÚCTIL OU PLÁSTICA São as constituições alteradas pelo processo legislativo ordinário, comum, não possuem mecanismos especiais de modificação. Como já tratamos acima, em se tratando de alteração formal, toda constituição não-escrita será flexível, e, via de regra, as constituições escritas conterão algum grau de rigidez. Mas é possível, e até há um caso registrado na história constitucional, constituição escrita e flexível. A constituição italiana de 1848 (também conhecida como “Cod. Albertino”) era escrita e flexível. 5.4. SEMIFLEXÍVEL OU SEMIRRÍGIDA As constituições semiflexíveis ou semirrígidas possuem parte rígida e parte flexível. A parte rígida normalmente se identifica com as normas materialmente constitucionais e por isso são dotadas de especialidade na modificação enquanto a parte flexível seria adequada para as normas apenas formalmente constitucionais. São raros os casos de constituições semiflexíveis ou semirrígidas, podemos citar a Constituição brasileira de 1824: Artigo 178: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias”. (grifo nosso) Disposição praticamente idêntica foi prevista no art. 144 da Carta Constitucional portuguesa de 1826, nos termos doqual: É só constitucional o que diz respeito aos limites e Atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos e Individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas pelas Legislaturas ordinárias. Pode-se ver que há um grupo de normas que podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário e outro grupo que somente poderá ser aprovado por um processo legislativo especial mais dificultoso. 5.5. TEMPORARIAMENTE FLEXÍVEL Propomos aqui uma nova classificação, inclusive para tipificar a Constituição brasileira de 1988 quando de sua introdução do ordenamento jurídico. Temporariamente flexível é a constituição que por regra é rígida ou que tenha algum grau de rigidez, porém, prevê a possibilidade de alteração formal por um processo legislativo menos dificultoso por um período de tempo. A CF de 1988 é uma constituição rígida, com um núcleo parcialmente imutável, porém, foi temporariamente flexível, conforme o art. 3º do ADCT: Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 17 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com É unânime que a revisão constitucional prevista no citado art. 3º do ADCT é um procedimento mais fácil de alteração da constituição porque não exige dois turnos de votação em cada casa do Congresso Nacional e também não exige o quórum de três quintos, para a revisão foi prevista uma única sessão de votação com ambas as casas (sessão unicameral) e a aprovação dependia do quórum de maioria absoluta (próximo número inteiro superior à metade do total de membros). 6. QUANTO À DURAÇÃO, VIGÊNCIA OU CONTINUIDADE Entendemos, que nem sempre se pode associar constituição rígida e durabilidade ou grande tempo de vigência ou permanência de suas disposições. Aqui iremos propor uma classificação nova que leva em consideração a continuidade ou permanência das disposições constitucionais no tempo. Vejamos o caso da Inglaterra. Quanto à alterabilidade ou mutabilidade formal da constituição inglesa, pode-se dizer que na Inglaterra a constituição é alterável e pode ser modificada formalmente por um processo simples, igual ao das normas comuns, portanto, é flexível (como toda constituição não-escrita). Mas, quanto à sua consistência no tempo, vê-se que a Inglaterra tem uma constituição de grande duração no tempo já que mudar os costumes e a tradição histórica é muito mais difícil do que se fazer uma simples emenda constitucional. Tente visualizar a questão comparando as alterações que a Constituição da Inglaterra sofreu nas últimas décadas em relação às alterações que sofreu a Constituição brasileira de 1988, neste ângulo pode-se falar que a Constituição inglesa é mais difícil de ser alterada do que a Constituição brasileira. Sabemos que a classificação merecerá críticas, aguardaremos para poder aperfeiçoar. 6.1. RECENTE OU TENRA Constituições produzidas nos últimos 25 anos. 6.2. ADULTA Constituições que já duram mais de 25 e menos de 50 anos. 6.3. MADURA Constituições que já duram mais de 50 e menos de 100 anos. 6.4. CENTENÁRIA Constituições que já passam dos 100 anos de vigência. 6.5. HISTÓRICA OU REMOTA http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 18 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com Constituições em que não é possível se precisar sua origem, seu nascimento. Constituições costumeiras (não-escritas) são desse tipo. 7. QUANTO AO CONTEÚDO OU QUANTO À IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS33 Esta classificação na verdade é baseada na classificação das normas constitucionais presentes em uma constituição escrita34. Iremos analisar o que uma constituição escrita traz dentro de sua forma. Portanto, aqui se utiliza o critério do conteúdo da constituição escrita como diferenciador entre constituição formal e material. Quando as constituições escritas foram produzidas havia uma ideologia dominante que era a de que as constituições só deveriam tratar de temas absolutamente imprescindíveis para a organização do Estado e a limitação do poder político – essa seria a Constituição material de um Estado. Essa ideologia liberal de um Estado mínimo contagiava o conteúdo das constituições para estabelecer que a Constituição deveria estabelecer os órgãos do Estado e os direitos fundamentais – a constituição material se resumiria a estes temas da doutrina liberal oitocentista. Na ideologia liberal predominava a noção restrita de Constituição como instrumento de limitação do poder do Estado. Com o constitucionalismo social o conteúdo da Constituição é expandido para conter também normas de cunho social, econômico e cultural, em nossa visão esse novo conteúdo altera o conceito de constituição material. Portanto, percebe-se que não há uma forma objetiva de se proceder à classificação entre constituição formal e constituição material. Depende da ideologia adotada. Acrescente-se ainda a possibilidade de adeptos do neoconstitucionalismo irão considerar novos conteúdos “essenciais” para uma Constituição e por isso também haverá dissenso sobre o que uma Constituição formal e uma Constituição material. Conforme Mendes35: “... a Constituição passa a ser o local para delinear normativamente também aspectos essenciais do contato das pessoas e grupos sociais entre si, e não apenas as suas conexões com os poderes públicos. É o que Hesse explica, ao escrever que ‘também são ordenados na Constituição os fundamentos de esferas vitais que nada têm a ver, de forma direta, com a formação da unidade política e ação estatal, como é o caso do ordenamento jurídico civil: matrimônio, família, propriedade, herança, fundamentos do Direito Penal, princípios do ensino, liberdade religiosa ou das relações laborais ou sociais. Em tudo isso, a Constituição é o plano estrutural básico, orientado por determinados princípios que dão sentido à forma jurídica de uma comunidade’” 36 Então, partindo-se desse primeiro problema, iremos classificar as constituições conforme a doutrina tradicional, ou seja, de acordo com o conteúdo da constituição escrita e sua compatibilidade com a ideologia liberal (clássica) ou se a constituição escrita foi além deste conteúdo clássico e assim será considerada uma constituição formal. Mas, também aqui, enfrentaremos outros problemas doutrinários nesta seara. 33 Quanto à identificação das normas constitucionais é expressão encontrada em Novelino (2009, pg. 111). 34 A constituição não escrita sempre será considerada uma constituição material porque apenas se diz que é constitucional aquelas normas materialmente constitucionais. 35 36 Hesse, Temas, cit., p. 8 http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 19 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com 7.1. CONSTITUIÇÃO MATERIAL OU SUBSTANCIAL37 Miranda38 entende que constituição material pode ser vista em um sentido amplo, médio ou em sentido restrito. Sentido amplo seria aquele que considera que todo Estado tem constituição, sentido médio “é resultante da evolução ocorrida no século XX, separando-se o conceito de qualquer direcção normativa pré-sugerida” e sentido restrito liga-se à Constituição definida em termos liberais, tal como surge a partir da revolução francesa. Interessa-nos o sentido amplo e o sentido restrito. O sentido amplo já foi tratado pornós quando fizemos a incursão sobre o conceito de constituição. O sentido restrito é normalmente usado pela doutrina como forma de se classificar as normas constitucionais e consequentemente a Constituição. Vejamos, então, mais detidamente estas duas maneiras de se enxergar uma constituição material. 7.1.1. SENTIDO AMPLO “A acepção ampla encontra-se presente em qualquer Estado.”39 Todo Estado teria constituição material em sentido amplo. “Todos os países têm uma constituição”40. Maurice Duverger41 destaca que: Do ponto de vista do conteúdo (ponto de vista material, em linguagem jurídica) a Constituição de um país é o conjunto de suas instituições políticas, sejam quais forem os documentos que as estabelecem: leis, regulamentos, usos, costumes, tradições, Constituições escritas, etc. Todo Estado tem constituição material e por isso é possível dizer que independentemente da existência de constituição escrita é possível encontrar uma constituição material para o Estado (constituições não-escritas, costumeiras ou consuetudinárias). A constituição material em sentido amplo se confunde com a própria organização do Estado. Holthe42 cita que a Constituição material no sentido amplo é a própria organização de um Estado, o seu regime político. Sob esse aspecto, todo Estado tem uma Constituição, pois se ele existe de certo modo, sob uma forma, qualquer que seja esse seu modo de existir é a sua Constituição. Kelsen43, tem uma visão diferente da doutrina aqui citada, entende que a Constituição material pode ser escrita ou não escrita e se confundiria com o especial modo de ser do Estado, ou seja, seria a constituição real e efetiva que determina como um Estado se organiza, se estabelece e se estrutura. 37 André Ramos Tavares (2009, pg 64 a 67) chega a propor diferença entre constituição material e constituição substancial, no entanto, para ele a constituição substancial é o conjunto das normas materialmente constitucionais do Estado e a constituição material é “o conjunto juridicizado de forças sociais, políticas, econômicas, religiosas e ideológicas que configuram determinada sociedade”. Parece-nos que no primeiro caso estamos diante do sentido restrito dado por Jorge Miranda e no segundo caso estamos diante do sentido amplo. 38 Jorge Miranda (2005, pg. 321). 39 Jorge Miranda (2005, pg. 321). 40 Canotilho (2003, pg. 1129). 41 DUVERGER, Maurice. Droit constitucionnel et institutions politiques, 1955, p. 215 e 216. Citado por Cláudio Pacheco. Novo Tratado das Constituições Brasileiras. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 10, vol. 1. 42 Holthe (2009, pg. 35). 43 Hans Kelsen ( http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 20 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com Moraes44 entende que a constituição material ou substancial é o “conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento”. Segundo Bonavides a Constituição material teria o conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política45. Pode-se notar que há uma correspondência entre a constituição material de um Estado e a definição de constituição política dada por Carl Schmitt. Também é possível ver os pontos de confluência com a doutrina de Lassale, já que para este a constituição é aquilo que é, em substância, e não poderia ser de outra forma. Este sentido amplo está considerando constituição material como o conjunto de normas materialmente constitucionais independentemente de sua colocação em texto escrito. Considerando a doutrina de Jorge Miranda, podemos ter alguns subtipos de constituições materiais: 7.1.1.1. CONSTITUIÇÃO MATERIAL PRÉ-CONSTITUCIONALISMO – CONSTITUIÇÃO INSTITUCIONAL Constituições institucionais são as constituições que, na visão de Miranda46, existiram em qualquer época e lugar antes do fenômeno do constitucionalismo (antes das constituições escritas). A constituição institucional é um conjunto de regras fundamentais, respeitantes à estrutura, organização e atividade do estado, podem estar escritas ou não escritas. Exemplifica Miranda47: No caso português, tais seriam as normas relativas à sucessão do reino, à natureza e constituição, fins e privilégios das ordens, à natureza e representação das cortes; ao estabelecimento das leis e ordenações gerais, à imposição de tributos, à alienação de bens da Coroa, à cunhagem e alteração da moeda, à feitura da guerra. 7.1.1.2. CONSTITUIÇÃO MATERIAL PÓS-CONSTITUCIONALISMO Constituição material do constitucionalismo liberal veio para substituir as normas das constituições institucionais que eram difusas e vagas, muitas vezes vindas de longo tempo, assentadas em costumes e poucas vezes documentadas. A constituição material do período liberal traduz certa ideia de Direito (liberal), mas não procura regulamentar toda a atividade do Estado, procura regulamentar o Estado conforme os princípios proclamados nos grandes textos revolucionários48. No sentido de Miranda é esclarecedora a norma do art. 16 da Declaração francesa de 1789: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. 7.1.1.3. CONSTITUIÇÃO MATERIAL DO SÉCULO XX O conceito material do século XX procura uma maior neutralidade, procura definir a constituição como o estatuto do Estado, seja este qual for. Para qualquer tipo de Estado é possível se falar na existência de uma constituição material. 44 Alexandre de Moraes (2006, pg 3). 45 Paulo Bonavides (2005, pg. 80). 46 Jorge Miranda (2005, pg. 323). 47 Pg. 324. 48 Pg. 325. http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 21 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com É diferente do conceito de constituição institucional porque aqui há o “desígnio de uma estruturação racionalizada e exaustiva dos poderes do Estado, dos seus órgãos e dos seus processos de agir, bem como da organização social politicamente relevante.” A constituição não é só política, é também social, alarga-se o domínio das constituições para incluir áreas como direitos do trabalhador, intervenções econômicas, objetivos da vida social. 7.1.2. SENTIDO RESTRITO “A [concepção] restrita liga-se à Constituição definida em termos liberais, tal como surge na época moderna”.49 A constituição material em sentido restrito seria apenas aquele conjunto de normas que definem a forma básica de organização do Estado (separação dos poderes e direitos fundamentais no constitucionalismo clássico). Bester50 assim se pronuncia sob a constituição material, adotando o sentido restrito: São aquelas Constituições que abrangem apenas o conteúdo básico, o mais importante, o único merecedor de ser reduzido à matéria constitucional. (grifo original). Segundo a autora, a constituição material teria texto extremamente curto, embora entende que seria possível, ainda que o texto escrito só contemple a matéria constitucional, que o texto material seja extenso51. Então, para ela, não é simplesmente o tamanho do texto (sua extensão) e sim o seu conteúdo que diferencia uma constituição como sendo material. Constituição em sentido material, então, é a que trata de matéria tipicamente constitucional, compreendendo as normas que dizem respeito à estrutura mínima e essencial do Estado. A constituição material é o conjunto das normas constitucionais escritas que estruturam, dão forma e organizam o Estado. Assim, a constituição material é o conjunto de normas da constituição escrita que são elementares deste Estado. Neste sentido, entendemos correta a afirmação quea Constituição do EUA é material52. O conteúdo da constituição americana é adequado ao sentido clássico, liberal de que apenas normas materialmente constitucionais estão contidas na constituição escrita. Nos EUA há uma coincidência entre a constituição escrita e o conjunto de normas materialmente constitucionais53. Na nossa tipologia, então, a constituição material escrita é a junção de todas as normas materialmente constitucionais do Estado que estão presentes no texto escrito. A constituição material do Brasil seria composta, especialmente, pelas normas do Título I, II, grande parte dos títulos III e IV. As demais normas seriam consideradas apenas formalmente constitucionais (conforme o constitucionalismo liberal)54. 49 Jorge Miranda (2005, pg. 321). Interessante explicar que “...época moderna” para o autor é o período das grandes revoluções liberais do século XVIII. 50 Gisela Bester (2005, pg. 69). 51 Gisela Bester (2005, pg. 69). 52 Conforme nosso colega João Trindade Cavalcante Filho. Roteiro de Direito Constitucional. 2ª edição. Obcursos Editora. 2009, p. 37. 53 Embora não devemos esquecer daquela ressalva de que a constituição escrita pode ser complementada pelos costumes, como é o caso da constituição americana. 54 Para o constitucionalismo contemporâneo alguns temas da ordem econômica e social também poderiam fazer parte da constituição material brasileira. http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 22 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com 7.2. CONSTITUIÇÃO FORMAL A constituição formal de um Estado é o conjunto de normas formalmente constitucionais, escritas, estabelecidas solenemente pelo poder constituinte e contendo todas as normas que, em certo momento histórico (por isso dogmática) se considerou constitucionais para aquela sociedade. A constituição escrita é aquela que elege as normas constitucionais e assim as diferencia das demais normas que não são constitucionais. José Afonso da Silva esclarece: A ampliação do conteúdo da constituição gerou a distinção entre constituição em sentido material e constituição em sentido formal. Segundo a doutrina tradicional, as prescrições das constituições, que não se referiam à estrutura do Estado, à organização dos poderes, seu exercício e aos direitos do homem e respectivas garantias, só são constitucionais apenas do ponto de vista formal. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina. Constituição formal seria sempre um conjunto de normas escritas que contemplassem matéria constitucional e até mesmo matéria não constitucional, ou seja, traz também normas apenas formalmente constitucionais para o interior da constituição. Podemos dizer que, no Brasil, a constituição formal é soma de todas as normas constitucionais, incluindo as emendas constitucionais e os tratados internacionais com status de emenda constitucional, independentemente do assunto tratado por tais normas. No Brasil a constituição formal engloba todas as normas que se situam no ápice do ordenamento jurídico, ainda que se trate de assuntos como a manutenção do colégio Pedro II55. Maurice Duverger56 destaca que: Do ponto de vista do continente (ponto de vista formal), a Constituição é um texto especial, redigido por um órgão especial, segundo procedimentos de elaboração mais ou menos solenes: esse texto contém essencialmente as instituições políticas do país, mas não contém necessariamente todas, podendo conter outras disposições que não concernem às instituições políticas. A constituição formal é sempre escrita e estabelecida formalmente por órgãos representativos da soberania estatal. Neste sentido são formais todas as Constituições escritas que foram produzidas nos últimos séculos (independentemente do seu grau de alterabilidade ou da sistematicidade de sua codificação em um único texto) com algumas exceções consideráveis como a CF dos EUA de 1787. A constituição formal está sempre em textos constitucionais (tenham ou não tal nome) e sua principal função é distinguir as normas constitucionais das normas criadas por costume57. Jamais poderemos ter constituição formal baseada em costumes e/ou tradições. Por fim, cabe admitir a crítica de que a constituição formal existe também para se “constitucionalizar” temas que não eram, por natureza, constitucionais. O motivo da constitucionalização é porque a constituição formal acaba por trazer para dentro do texto escrito temas não constitucionais com a finalidade de lhes conferir rigidez58. 55 Veja o art. 242 da CF de 1988 56 DUVERGER, Maurice. Droit constitucionnel et institutions politiques, 1955, p. 215 e 216. Citado por Cláudio Pacheco. Novo Tratado das Constituições Brasileiras. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 10, vol. 1. 57 Conforme Jorge Miranda (2005, pg. 337). 58 Muito embora iremos defender que nem toda constituição formal deve ser rígida. http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 23 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com 7.2.1. CONSTITUIÇÃO FORMAL x MATERIAL E CONSTITUIÇÃO SEMIRÍGIDA A Constituição semirrígida ilustra bem a hipótese de existência de uma constituição escrita que possua normas apenas formalmente constitucionais (constituição formal) e possua, ao mesmo tempo, uma constituição material em seu conteúdo e, o mais importante, a própria constituição semirrígida faz a distinção entre a constituição formal e a material. Na constituição semirrígida todas as normas (as formalmente e as materialmente constitucionais) compõem a constituição formal do Estado. As normas que sejam simultaneamente formal e materialmente constitucionais compõem a constituição material do Estado e serão a parte rígida dessa constituição. As normas apenas formalmente constitucionais são flexíveis. A Constituição do Brasil de 1824 trazia no art. 178 a diferenciação da parte rígida e da parte flexível. Nesta situação a parte flexível faz parte da constituição formal, embora não tenha supremacia59. Nas constituições semirrígidas procura-se visualizar uma constituição material dentro de uma constituição formal. Pedro Lenza60 entende que a Constituição do Império do Brasil, de 1824, distinguiu dentro do texto escrito a constituição material. Segundo o art. 178 daquela Constituição, apenas as matérias sobre limites e atribuições dos respectivos poderes políticos e sobre os direitos políticos e individuais dos cidadãos é que seriam constitucionais. Deve-se ter certo cuidado com o exemplo citado por Lenza para não se pensar que a Constituição de 1824 é apenas material porque se a Constituição do Brasil de 1824 era semirrígida e definiu a parte material, então, por conclusão lógica essa Constituição também tinha uma parte apenas formal. Devemos entender que Lenza quis especificar que dentro da Constituição formal61 do Brasil Império seria possível enxergar uma Constituição material do Brasil Império que não coincidiria totalmente com a Constituição formal pela própria vontade do Constituinte da época. 7.2.2. CONSTITUIÇÃO FORMAL E EXAURIMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SENTIDO MODERNO Em sentido moderno não há uma definição precisa do que seja materialmente constitucional, por isso, não há como uma constituição escrita contemplar toda a constituição material do Estado moderno. É utópico achar que é possível colocar num texto escrito toda a matéria constitucional do Estado. Embora a constituição escrita tenha a pretensão de esgotar a matéria constitucional e quando o consegue com perfeição é dita material e quando vai além do que deveria é dita formal, sabe-se que jamais uma constituição formal conseguirácontemplar todas as normas materialmente constitucionais porque estas normas variam no tempo e no espaço e, por isso, a construção jurisprudencial, os costumes, algumas leis esparsas sempre hão de trazer matéria constitucional. A constituição formal jamais será a perfeição da regulação do Estado, mesmo tendo a pretensão de esgotar num dado momento histórico aquilo que se entenda (naquele dado momento) como sendo norma constitucional. Haverá sempre dissonâncias entre aquela vontade e 59 Segundo Jorge Miranda (2005, pg. 337) o art. 178 da Constituição do Brasil de 1824 produziu uma autodesconstitucionalização da parte não rígida. Tais normas, embora pertencentes à constituição formal foram desconsideradas para efeito da proteção constitucional. 60 Pedro Lenza (2009, pg. 40). 61 Formal porque trazia normas apenas formalmente constitucionais. http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 24 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com a realidade constitucional, sempre haverá normas de conteúdo constitucional fora da constituição. Quando a constituição é rígida pode-se desconsiderar tal fato para fins de aferição de controle de constitucionalidade, mas reitere-se, jamais haverá uma formalização total das normas materialmente constitucionais numa constituição escrita. 7.2.3. CONSTITUIÇÃO FORMAL, ESCRITA E SUA SISTEMATICIDADE Novamente nos deparamos com divergência doutrinária acerca da necessidade de uma constituição formal ser unidocumental. Cunha Júnior62 entende que a constituição formal é o “conjunto de normas escritas reunidas num documento solenemente elaborado pelo poder constituinte”. O entendimento que a constituição formal está “num” (em + um) documento escrito é comum63 na doutrina pátria. Nossa visão é diferente. Para mantermos a coerência com a classificação das constituições escritas em constituições unidocumentais, codificadas (unitárias ou legais) e constituições pluridocumentais, variadas (esparsas ou legais64) nos manteremos fiel ao magistério de Jorge Miranda65: “III – Na grande maioria dos casos, a Constituição formal resulta de um só acto constituinte, de um só exercício do poder constituinte. Seja unilateral ou plurilateral, todas as normas formalmente constitucionais decorrem daí. Em algumas ocasiões, no entanto, não acontece assim. Em vez de uma Constituição formal unitária, emanam-se várias leis constitucionais 66 , quer num lapso de tempo relativamente curto e homogéneo, quer num período prolongado ou breve, embora heterogéneo. A Constituição formal decompõe-se então em complexos normativos dispersos por mais de um texto ou documento, todos com a mesma ligação ao poder constituinte e a mesma força jurídica. Leis constitucionais simultâneas ou decretadas num tempo curto homogéneo foram as três leis constitucionais francesas de 1875 (Constituição da 3ª república). Leis constitucionais sucessivas foram as sete Leis Fundamentais espanholas do regime autoritário feitas entre 1938 e 1967, os Actos Institucionais brasileiros subsequentes a 1964, ou as trinta e cinco leis constitucionais revolucionárias portuguesas de 1974 a 1976; e são as duas leis constitucionais do Canadá, de 1867 e 1982. Também há casos de leis de emenda que ficam com o mesmo status da constituição e por isso não há um único corpo de lei constitucional. Miranda67 menciona esta utilização nos Estados Unidos, no Brasil de 1824 e na constituição portuguesa de 1826. 7.2.4. CONSTITUIÇÃO FORMAL E RIGIDEZ Em nossa opinião nem toda constituição formal é rígida, ela pode ser formal e flexível ou formal e semiflexível. Infelizmente, a confusão nesse ponto é frequente. Relembremos que uma constituição formal é o conjunto de normas formalmente constitucionais, escritas, estabelecidas solenemente 62 Dirley da Cunha Júnior (2009, pg. 115). 63 Alexandre de Moraes (2006, pg. 3) também entende que a constituição formal é composta de um documento. Lenza (2009, pg. 38) também entende que é formada por um único documento. 64 Conforme o fizemos no tópico 2 deste trabalho. 65 Jorge Miranda (2005, pg. 334 e 335). 66 A expressão leis constitucionais aqui não é usada por Jorge Miranda no mesmo sentido de Carl Schmitt, estão usadas pelo autor no sentido de normas de índole constitucional. 67 Jorge Miranda (2005, pg. 337). http://www.facebook.com/andre.concurso http://www.andrealencar.com.br/ mailto:andre.concursos@gmail.com André Alencar dos Santos Direito Constitucional 25 www.facebook.com/andre.concursos www.andrealencar.com.br andre.concursos@gmail.com pelo poder constituinte e contendo todas as normas que, em certo momento histórico (por isso dogmática) se considerou constitucionais para aquela sociedade. Miranda68 assim entende: “II – Três notas assinalam a Constituição em sentido formal: a) Intencionalidade na formação; b) Consideração sistemática a se; c) Força jurídica própria. E explica69: As normas formalmente constitucionais são decretadas por um poder que se define com vista a esse fim; o que vale dizer que, na sua origem são normas de fonte legal, não consuetudinárias ou jurisprudencial (mesmo se, depois, acompanhadas de normas destas origens) e são normas que exigem um processo específico de formação (conquanto não necessariamente um processo especial de modificação). (grifo nosso) No entanto, novamente a doutrina é equívoca. Vejamos o que entendem alguns constitucionalistas brasileiros. Bonavides70 entende que a rigidez é pressuposto para se falar em constituição formal. Para Bonavides a Constituição formal necessariamente tem que ser rígida. O mestre faz a associação nos seguintes termos: a forma difícil de se elaborar ou reformar a Constituição é que seria o aspecto diferenciador para que a Constituição seja considerada como formal. Cita ainda Kelsen71, em sua Teoria Geral do Estado, que entende ser a Constituição formal aquela que “faz a distinção entre as leis ordinárias e aquelas outras que exigem certos requisitos especiais para sua criação e reforma”. Holthe72 entende que a “Constituição formal é necessariamente escrita e rígida”, acrescentando a necessidade de um processo legislativo diferenciado para que ela seja formal. Novelino73 também vê a necessária associação ao estabelecer que a constituição em sentido formal é “o conjunto de normas jurídicas produzidas por um processo mais árduo e mais solene que o ordinário”. Teixeira74 entende que “Do ponto de vista formal, entende-se por Constituição aquele mesmo conjunto de normas relativas ao modo de ser do Estado, agora, porém, reunidas sob forma escrita e solene, de modo a não poderem ser modificadas senão de acordo com certos processos, de valor superior aos demais processos de elaboração das normas de Direito”. Em nosso modo de ver a questão, data máxima vênia, ocorre uma confusão entre rigidez e constituição escrita. Se é certo que toda Constituição formal deve ser escrita, não é verdadeiro, porém, que toda constituição formal tem que ser rígida ou que toda constituição escrita tenha que ser rígida. Bonavides, ao tratar das constituições rígidas e flexíveis, entende que é possível constituição flexível e, simultaneamente, escrita. O mestre nos ensina que a flexibilidade constitucional se faz 68 Jorge Miranda (2005, pg. 334). 69 Jorge Miranda (2005, pg. 334). 70 Paulo Bonavides (2005, pg. 82). 71 Iremos comentar o problema da classificação de Kelsen no tópico 2.7. 72 Leo Van Holthe (2009, pg. 35). 73 Marcelo Novelino (2009, pg. 111). 74 José Horácio Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional. Organização e atualização por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense, 1991 (pg. 42, grifo no original).
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